PDF3 - DIREITO CONSTITUCIONAL 2

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<p>DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 2</p><p>Continuaremos o estudo das Classificações da Constituição, posteriormente, trataremos dos temas</p><p>referentes ao “Sentido ou Concepções de Constituição” e da “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”</p><p>(a análise da classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade ou eficácia).</p><p>6. CLASSIFICAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988</p><p>Quanto à ontologia (classificação ontológica de Karl Loëwenstein): “onto” = ser ou essência; “logia” =</p><p>estudo. A ontologia, portanto, é o estudo do ser, da essência. A ontologia se propõe ao estudo do ser ou da</p><p>essência de algo, ou seja, ela se propõe a chegar ao âmago de um objeto ou de um fenômeno, naquilo que</p><p>há de mais puro naquele algo que o diferencia de tudo quanto mais na natureza.</p><p>Assim, quando buscamos uma ontologia, buscamos chegar à essência, naquilo que há de mais puro naquele</p><p>objeto, naquele fenômeno. E, ao chegar no ser daquele fenômeno, na essência dele, nós vamos diferenciá-</p><p>lo de tudo quanto mais na natureza. Com isso, descobriremos o que realmente é aquele fenômeno ou objeto.</p><p>A ideia (ou a ambição) da ontologia é chegar à essência, à pureza de determinado objeto de estudo e</p><p>descobriro que ele realmente é, diferenciando-o de tudo quanto mais há na natureza.</p><p>A título de exemplo, podemos fazer uma ontologia do amor, que é um sentimento nobre, sublime,</p><p>diferenciando-o de tudo quanto mais na natureza. Podemos, também, fazer uma ontologia dos homens, das</p><p>mulheres, chegando à essência do ser, do feminino. Uma ontologia da democracia, o que realmente é a</p><p>democracia enquanto regime político ou de governo, diferenciando-a de outras formas de participação ou</p><p>de não-participação popular.</p><p>O que o Karl Loëwenstein propõe é uma ontologia das Constituições, uma classificação ontológica das</p><p>Constituições. Ou seja, Karl Loëwenstein propõe chegar ao ser, à essência, das Constituições. Descobrir o</p><p>que uma constituição realmente é, diferenciando-a de tudo quanto mais há na natureza.</p><p>Segundo Karl Loëwenstein, em seu livro Teoria das Constituições, para saber o que realmente é uma</p><p>Constituição, chegar à sua essência, devemos abandonar todas as classificações até então estudadas, porque</p><p>todas elas são inadequadas, inúteis, ou seja, não apresentam resultados adequados.</p><p>Isto porque as classificações até então estudadas apenas consideraram o texto da Constituição, o que é muito</p><p>pouco, pois a Constituição não é apenas o seu texto, ela também envolve as realidades sociais subjacentes</p><p>a esse texto, ou seja, trata-se de algo muito mais complexo.</p><p>Loëwenstein quis dizer que todas as classificações estudadas na Aula I não nos dão muita informação. A</p><p>análise da classificação quanto ao aspecto formal, rígida, escrita, analítica, eclética, promulgada, mostra</p><p>apenas uma análise do texto da Constituição. A classificação da Constituição em formal, rígida, analítica,</p><p>sintética, histórica ou dogmática foi realizada meramente por seu texto. Se o texto foi feito de uma vez só</p><p>ou de forma esparsa, se o texto traz várias ideologias dentro dele ou uma só, se o texto é pequeno ou grande,</p><p>se o povo participou do processo de elaboração do texto ou não, se traz normas programáticas ou não. Todas</p><p>essas classificações seriam insuficientes, insatisfatórias, porque analisam só o texto.</p><p>Portanto, de acordo com Loëwenstein, para entender o que realmente é uma Constituição (chegar à sua</p><p>essência, ao seu ser, ao seu âmago), não adianta apenas analisar o texto, esse é o grande erro de todas as</p><p>classificações anteriores.</p><p>O autor propõe uma classificação ontológica que terá o seguinte conceito: “É uma técnica de classificação</p><p>das Constituições que visa a fazer uma análise da relação do texto da Constituição com a realidade social</p><p>(política, econômica, jurisprudencial, cultural) por ele vivenciada.</p><p>A classificação ontológica não analisa somente o texto da Constituição, ela analisa também a realidade</p><p>social vivenciada por esse texto. O que define uma Constituição não é só o seu texto, mas a relação de seu</p><p>texto com a realidade social (econômica, política, social, jurisprudencial). Constituição é aquilo que os</p><p>detentores do poder fazem dela na prática (frase histórica de Karl Loëwenstein na sua obra Teoria da</p><p>Constituição).</p><p>Dessa forma, para classificar uma Constituição de forma adequada, é necessário analisar não só o texto,</p><p>mas a realidade social vivenciada por aquele texto, subjacente àquele texto. Ou seja, é necessário ir ao país,</p><p>conhecer a realidade social.</p><p>Não adianta um cidadão de outro país, com o Google Tradutor, um bom gabinete, ar-condicionado,</p><p>computador, ler a Constituição de outro país e a classifique. Não adianta constar na Constituição que ela é</p><p>democrática, plural, que traz justiça social, igualdade, cidadania, dignidade, quando, na prática, nada disso</p><p>se concretiza; o país é desigual, tem uma grande injustiça social, a democracia apresenta problemas, as</p><p>instituições não funcionam direito, há uma profunda crise ética e moral. Observa-se que o texto da</p><p>Constituição e a realidade social são conceitos diferenciados. O conhecimento acerca da Constituição será</p><p>válido somente se houver uma correlação com a realidade social em que ele está inserido.</p><p>O autor cita os processos de descolonização da África e da Ásia, na década de 1950, pós Segunda Guerra</p><p>Mundial. Os países colonizados pelos europeus produziram suas Constituições semelhantes às de seus</p><p>colonizadores (formal, rígida, analítica), mas, quando analisadas as respectivas realidades sociais, nota-se</p><p>um profundo descompasso entre elas e o texto constitucional.</p><p>Loëwenstein propõe que existem três tipos de Constituição na sua Classificação Ontológica:</p><p>Constituição Normativa – Há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social, ou seja, há</p><p>uma simbiose entre eles. O texto da Constituição corresponde à realidade social, traduz os anseios de justiça</p><p>dos cidadãos. Há uma eficácia, uma efetividade. O texto é cumprido em sua integralidade dentro da</p><p>realidade social daquele determinado país. Claro que pode haver um certo grau de desvirtuamento, mas ele</p><p>é muito pequeno.</p><p>Exemplo: a Constituição norte-americana de 1787, mesmo com os seus problemas sociais</p><p>(descumprimentos de direitos humanos, entre outros), há um respeito amplo ao teor do texto constitucional.</p><p>Impossível comparar a Constituição norte-americana com a da Venezuela. Outro exemplo é Constituição</p><p>francesa, de 1958, da Quinta República, atual Constituição Francesa, mesmo também tendo seus problemas</p><p>sociais, existe uma adequação ampla do texto constitucional à realidade.</p><p>Constituição Nominal – Não há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social. Há uma</p><p>dessintonia muito clara entre texto e realidade social. O texto pode ser muito bonito, falar de justiça social,</p><p>de igualdade, de cidadania, dignidade, democracia, mas a realidade social tem um grande descompasso com</p><p>o texto da Constituição. Há um desnível social, um déficit democrático, de respeito às instituições, de</p><p>cumprimento da Constitui��ão, uma injustiça social muito grande.</p><p>A Constituição não consegue traduzir os anseios dos cidadãos, não consegue ser efetiva em termos de</p><p>aplicação, de concretização, do que está no seu texto. A realidade social está em descompasso com seu</p><p>texto.</p><p>Loëwenstein argumenta que, apesar disso, há um lado positivo: ao menos o primeiro passo foi dado, que é</p><p>a Constituição, que funciona como uma estrela guia para conduzir aquele país a aplicar a Constituição de</p><p>forma adequada. Se a realidade social está distante, para dar efetividade à Constituição, basta que exista</p><p>um trabalho econômico de diminuição da desigualdade e um político, de respeito às instituições, ético,</p><p>moral, cultural de construção de educação, de cidadania, de emancipação, de reflexão crítica do povo, para</p><p>que amanhã aquele texto constitucional utópico seja cumprido em grau adequado.</p><p>Basta que haja o esforço</p><p>da população, das instituições, dos poderes, para isto. É um aprendizado. Não</p><p>ocorre da noite para o dia. O primeiro passo foi dado, que é o texto da Constituição. Há a necessidade de</p><p>que a sociedade se desenvolva culturalmente e em outros setores para efetivar aquele texto constitucional.</p><p>O autor exemplifica apontando os países da África, no seu processo de descolonização, onde configurou-</p><p>se um grande descompasso entre a realidade social e o texto da constituição. É muito comum em países que</p><p>vieram de ditaduras, autocracias, que fazem textos democráticos, e as instituições ainda estão com a tradição</p><p>autoritária. Não é da noite para o dia que se implanta uma democracia plena. Trata-se de um processo</p><p>cultural.</p><p>Outro exemplo de Constituição nominal é a de Weimar, da Alemanha, de 1919, esta foi a primeira</p><p>Constituição europeia a trazer direitos sociais, porém a realidade social (pós Primeira Guerra Mundial) era</p><p>bem diferente, naquela época: o cenário era o da Alemanha humilhada, pós Primeira Guerra Mundial, com</p><p>o tratado de Versalhes, havia inflação de 13% ao ano, crise política, crise das instituições. Havia, ainda, um</p><p>descompasso enorme entre a realidade social perversa e o texto da Constituição de Weimar, que acabou</p><p>sendo uma Constituição Nominal.</p><p>Por outro lado, há o aspecto positivo, que é a existência do texto constitucional, o primeiro passo foi dado.</p><p>A Constituição pode ter um caráter pedagógico, funcionar como um “guia”, um direcionamento, para que</p><p>um dia a sociedade alcance aquilo que já está no texto, aquilo que os detentores do poder fizeram constar</p><p>na Constituição, visto que ela é legítima, feita com a participação popular.</p><p>Para que ela seja cumprida, não basta a existência de um texto, há toda a necessidade de um trabalho da</p><p>sociedade de esclarecimento, de reflexão crítica, de emancipação, de desenvolvimento social para que</p><p>aquele texto seja cumprido de forma adequada.</p><p>O texto possui um caráter pedagógico, mas ainda permanece distante da efetividade, para que haja uma</p><p>conexão entre texto e realidade social.</p><p>Em um país de Constituição Nominal se a sociedade se desenvolver, a Constituição pode deixar de ser</p><p>nominal para tornar-se normativa. A classificação é dinâmica e não uma classificação fixa. Não está presa</p><p>no texto, depende da realidade social.</p><p>b) Constituição Semântica – É aquela que corrompe o significado do termo Constituição. Vimos na aula</p><p>passada que a Constituição surge para limitar o poder, para acabar com o abuso e arbítrio do poder que irá</p><p>nos constituir (nos reger). A Constituição semântica é aquela que desconsidera o significado do termo</p><p>Constituição, pois ao invés de limitar o poder, legitima o poder autoritário daquele grupo que está no poder,</p><p>naturalizando-o. A ideia de uma constituição semântica é a ideia de uma constituição ditatorial, autocrática.</p><p>Exemplos de Constituições semânticas no Brasil: a de 1937, a “polaca”, de Getúlio Vargas. Outros exemplos</p><p>são a de 1967 e a de 1969, da ditatura militar.</p><p>Constituição Dúctil (Gustavo Zagrebelsky, jurista italiano): Dúctil vem de leveza ou ductibilidade.</p><p>Constituição dúctil é aquela que, em vez de predeterminar uma forma de vida, estabelece condições para o</p><p>exercício das mais variadas formas e concepções de vida digna. Nesse sentido, é uma Constituição plural,</p><p>eclética (quanto à ideologia ou dogmática), aberta (nos dizeres de Paulo Bonavides e de Canotilho), é típica</p><p>de um estado democrático de direito.</p><p>Ela cria condições para o exercício das mais variadas formas e concepções de vida digna (emtermos de</p><p>ideologias políticas, de trabalho, de desenvolvimento de uma série de setores sociais, de orientação sexual,</p><p>de orientação religiosa, econômica). A Constituição Dúctil cria condições para que possamos exercer as</p><p>mais variadas formas e concepções de vida digna.</p><p>Neste sentido, há um consenso na doutrina de que a CF/88 é dúctil, mesmo porque, quanto à ideologia ou</p><p>à dogmática ela é eclética e permite que possamos escolher quais as ideologias e orientações políticas,</p><p>sexuais, religiosas, filosóficas, econômicas e profissionais nós vamos desenvolver com nosso projeto de</p><p>vida. O STF segue esse entendimento, demonstrando, por diversas vezes, a abertura para as diversas</p><p>concepções de “vida digna”, como na ADPF 132, na ADI 4277 (da união estável homoafetiva), entre outras.</p><p>Heteroconstituições e Autoconstituições:</p><p>Heteroconstituição é aquela elaborada e decretada fora do Estado (país) que ela irá reger. Isso não é comum,</p><p>por exemplo, a Constituição brasileira sendo feita na Argentina. Essa definição já foi abordada em prova</p><p>para o MPF . Exemplo desse tipo de Constituição é a do Chipre (cipriota), que foi feita na década de 1960,</p><p>em Zurique, fruto de um acordo entre a Grã-Bretanha, a Turquia e a Grécia.</p><p>Outro exemplo é a Constituição da Bósnia e Herzegovina, na época da guerra da ex- Iugoslávia. Por estar</p><p>em guerra, não tinha como ser feita dentro do país.</p><p>No caso do Brasil, temos uma autoconstituição ou homoconstituição, que são aquelas elaboradas e</p><p>decretadas dentro do Estado (país) que vão reger. Em nossa aula, listamos as principais classificações</p><p>cobradas em provas, mas existem diversas outras, que podem ser encontradas na doutrina, como, por</p><p>exemplo, o livro do professor Bernardo Gonçalves. Deve ser observada, também, a jurisprudência do STF</p><p>e STJ, bem como analisar e refazer provas anteriores.</p><p>7. CONSTITUCIONALISMO SIMBÓLICO</p><p>No tocante ao tema “Consitucionalismo Simbólico”, o professor Marcelo Neves, é um autor de renome no</p><p>Brasil, tendo, inclusive, livro específico sobre o tema, já citado durante o estudo do Trasnconstitucionalismo</p><p>(Aula I).</p><p>De início, é importante destacar que toda norma jurídica possui uma carga simbólica. As normas jurídicas</p><p>não apresentam apenas uma força normativa ou jurídica, elas também apresentam uma carga simbólica,</p><p>denominado de aporte de carga simbólica. O problema ocorre quando temos uma hipertrofia desta função</p><p>simbólica, político-simbólica que as normas jurídicas carregam, em detrimento da força normativo-jurídica</p><p>das normas.</p><p>Marcelo Neves, inclusive, faz uma tipologia de legislações simbólicas. Temos, por exemplo, a chamada</p><p>fórmula do compromisso dilatório, a confirmação de valores sociais de um grupo em detrimento de outros,</p><p>a legislação-álibi (a mais importante dentre as legislações simbólicas).</p><p>A legislação-álibi ocorre quando o Estado, diante de um público aflito, de uma forte comoção social, de</p><p>medo/revolta muito grande dentro da sociedade, age produzindo normas para acalmá-la. O Estado</p><p>demonstra a sua capacidade de ação para resolver aquele determinado problema social fazendo determinado</p><p>tipo de lei, mas a lei criada para esse fim é sabidamente ineficaz.</p><p>Deste modo, a lei tem um papel tranquilizador no sentido de mostrar que o Estado está agindo (nos</p><p>protegendo, cuidando de nós), mas a lei é sabidamente ineficaz, possui um significado prático irrelevante,</p><p>ou pouquíssimo relevante.</p><p>Observa-se essa situação com muita frequência no Direito Penal, onde temos, por exemplo, a Lei dos</p><p>Crimes Hediondos (que especifica quais são os crimes hediondos e equiparados), mas que não contribuiu</p><p>para a diminuição desse tipo de delito. Encontramos legislação-álibi, também, nas searas Trabalhista,</p><p>Ambiental, Penal, dentre outras, que são legislações simbólicas.</p><p>O Estado presta contas à sociedade em um momento de aflição, de comoção social, de medo, de</p><p>determinados tipos de conflitos sociais, exercendo um papel tranquilizador, fazendo aquela legislação, mas</p><p>são legislações que não resolvem o problema. Sabemos que determinados tipos de problemas que envolvem</p><p>o âmbito penal, ambiental ou outros setores da sociedade não serão resolvidos apenas com leis.</p><p>Existe uma tipologia das legislações simbólicas, além da legislação-álibi, existe também a fórmula de</p><p>compromisso dilatório e a confirmação de valores sociais de um grupo em detrimento</p><p>de outro. São diversos</p><p>tipos de legislação simbólica e dentre esses tipos a mais importante é a legislação-álibi.</p><p>O maior problema ocorre quando saímos da esfera da legislação simbólica e passamos a analisar a</p><p>denominada constituição simbólica. Quando tratamos de legislações simbólicas (do Direito Penal, do</p><p>Direito do Trabalho, do Direito Ambiental) estamos tratando de legislações esparsas de ramos do direito,</p><p>de subsistemas jurídicos, de modo que o problema ocorre naquele ponto específico.</p><p>Mas, quando tratamos de uma Constituição simbólica, estamos nos referindo à “lei das leis”, ao fundamento</p><p>de validade de todas as demais normas jurídicas, à norma que rege o Estado e a sociedade. Desse modo,</p><p>quando falamos em Constituição simbólica o problema é muito maior, ao passo que deixa de ser um</p><p>problema de uma lei esparsa (do Direito Penal, do Direito do Trabalho, do Direito Ambiental) e passa a ser</p><p>um problema muito mais sistêmico.</p><p>Marcelo Neves ensina que a Constituição deve ser compreendida como um verdadeiro mecanismo de</p><p>acoplamento estrutural entre o Direito e a política. Isso é algo que deve ser levado em consideração. A</p><p>Constituição é esse mecanismo de acoplamento estrutural entre o Direito (“sistema do Direito”) e a política</p><p>(“sistema da política”). Com as suas lógicas próprias, com seus códigos próprios, mas quem faz o</p><p>acoplamento é a Constituição.</p><p>É muito grave quando, em vez de falar de uma forma de compromisso dilatório (uma lei que é feita para</p><p>adiar um compromisso que não pode ser resolvido naquele momento) ou a confirmação de valores sociais</p><p>de um grupo em detrimento de outro (uma lei que é feita, não para resolver um problema social, mas para</p><p>que um grupo majoritário confirme e demonstre que é melhor que o outro, como a Lei Seca da década de</p><p>1930, nos EUA, que foi criada apenas para que os protestantes pudessem se colocar em um patamar de</p><p>superioridade em relação aos católicos).</p><p>O estudo do Constitucionalismo Simbólico e da Constituição Simbólica nos remete à relação entre norma,</p><p>agora norma constitucional (a norma das normas de um Estado e de uma sociedade), e a realidade. A norma</p><p>está ou não de acordo com a realidade social. Aquilo que nós estudamos, de Karl Loëwenstein, também</p><p>está ligado ao constitucionalismo simbólico.</p><p>A Constituição traz uma série de normas fantásticas em relação à cultura, à alimentação, ao desporto, à</p><p>moradia, ao Direito Ambiental (meio ambiente ecologicamente equilibrado), entre outras várias normas que</p><p>limitam o poder das funções públicas e trazem direitos individuais, que falam em dignidade da pessoa</p><p>humana e cidadania. Mas e a realidade social? Há um déficit de concretização dessas normas constitucionais</p><p>na realidade social.</p><p>A Constituição se torna um simulacro da realidade? Ela é apenas uma cortina de fumaça, com direitos</p><p>fundamentais de várias modalidades e montas (individuais, sociais, coletivos, difusos, para família, para os</p><p>índios, previdência, direitos do trabalho)? E na realidade social, como as normas constitucionais são</p><p>concretizadas? Qual é o papel normativo-jurídico de uma Constituição? A Constituição contribui para</p><p>resolver os problemas sociais ou não?</p><p>Reflete-se aqui o perigo de uma Constituição se transformar em uma Constituição Simbólica, caso isso</p><p>ocorra, teremos uma hipertrofia da função político-simbólica em detrimento da função normativo-jurídica.</p><p>Há uma sobreposição do sistema político sobre o sistema jurídico. O sistema jurídico perde a capacidade</p><p>de se autorregular. Com isso, temos um déficit de operacionalidade do sistema jurídico, que é corrompido,</p><p>gerando uma desestima constitucional.</p><p>Há um sentimento de frustração muito grande, porque a Constituição é muito planejada, com vários direitos</p><p>fundamentais, mas a realidade é perversa: um país extremamente desigual, com 70% das habitações sem</p><p>saneamento básico, com déficit em educação, em atendimento em saúde, em moradias e com uma série de</p><p>problemas sociais que, cada dia mais, ficam explícitos. É só pensar que, na pandemia, 50 milhões de pessoas</p><p>buscaram receber o auxílio emergencial, e ainda foram descobertas inúmeras pessoas invisíveis na</p><p>sociedade.</p><p>8. CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO</p><p>Este é um tema mais recente do que o da Constituição simbólica, com grande tendência de cair em provas.</p><p>A concepção do constitucionalismo abusivo foi desenvolvida por David Landau e tem como base a</p><p>possibilidade de a Constituição ser atacada constitucionalmente, de a democracia ser atacada dentro da</p><p>própria democracia.</p><p>Ele define essa forma de constitucionalismo como o uso de institutos de origem democrática, presentes na</p><p>própria Constituição e na própria democracia para minar ou mesmo ceifar o espaço do pluralismo num</p><p>determinado país. Significa atuar constitucionalmente para prejudicar a própria ideia de constituição, atuar</p><p>democraticamente para atacar a democracia.</p><p>O objetivo do autor é mostrar que mecanismos formais e institucionais de mudança constitucional podem</p><p>minar e usurpar a democracia (ou causar um déficit/diminuição na democracia) e a própria Constituição. É</p><p>uma forma de atuar constitucionalmente que prejudica a constituição, uma forma de atuar com democracia</p><p>para causar um déficit na própria democracia.</p><p>O Constitucionalismo Abusivo é descrito pela literatura especializada como utilização indevida de</p><p>mecanismos do direito constitucional para atacar e minar as estruturas da democracia constitucional e das</p><p>bases filosóficas do constitucionalismo.</p><p>Essa lógica é muito mais sútil do que a que foi vivenciada na América Latina, nas décadas de</p><p>1960/1970/1980, porque eleições democráticas são feitas, a Constituição é respeitada, mas ela vai sendo</p><p>modificada e relativizada dentro do próprio jogo formal, e a democracia vai sendo diluída dentro do jogo</p><p>democrático.</p><p>Para a tese do constitucionalismo abusivo, os golpes militares deixaram de ser um método comum de</p><p>supressão da ordem democrática. Nesse sentido, atualmente, é crescente a instituição de regimes</p><p>autoritários ou semiautoritários por meio do uso de ferramentas constitucionais.</p><p>Assim, Presidentes autoritários e partidos fortes eleitos em eleições válidas e democráticas (temos o</p><p>exemplo da Venezuela, com Chávez e Maduro, que usavam a eleição como álibi para o poder) podem</p><p>promover mudanças constitucionais de forma a torná-los muito difíceis de substituir e de serem controladas</p><p>pelos outros poderes.</p><p>9. SENTIDOS OU CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO</p><p>9.1. Sentido Sociológico</p><p>Autor: Ferdinand Lassalle (A Essência da Constituição). Período: século XIX.</p><p>O autor defende que a Constituição deve ser entendida como os fatores reais de poder que regem a</p><p>sociedade. São fatores reais de poder: os econômicos, os militares, os religiosos (no Irã, por exemplo, há</p><p>uma teocracia, quem dita as regras é o Aiatolá, e o que rege a sociedade é a religião, e não a Constituição).</p><p>Outro importante fator, que não existia à época, são as mídias sociais, as fintechs (que movimentam milhões</p><p>de reais e bilhões de pessoas por dia).</p><p>A Constituição escrita seria, então, para Lassalle, uma Constituição folha de papel, que não resiste à</p><p>Constituição real (aos fatores de poder que regem a sociedade). Os grandes grupos econômicos, as forças</p><p>militares ou religiosas são responsáveis por organizar a sociedade e não uma folha de papel. São os fatores</p><p>reais de poder que vão reger a sociedade com a Constituição real. A Constituição folha de papel sucumbe</p><p>perante a Constituição real.</p><p>9.2. Sentido Político</p><p>Autor: Carl Schimitt (A Teoria da Constituição). Período: século XX (década de 1920)</p><p>Para o autor, a Constituição deve ser entendida como as decisões políticas fundamentais do povo. É o</p><p>sentido político, ou o conceito positivo, ou a concepção política, ou o conceito decisionista. O Povo, para</p><p>Carl Schimitt, é o Poder Constituinte.</p><p>Schimitt chegou a fundamentar a perspectiva nazista de 1933 a 1936, sob o argumento</p><p>de que a Constituição</p><p>deve ser entendida como as decisões políticas fundamentais do povo. Depois de 1936 Schimitt passou a ser</p><p>perseguido pelo próprio regime nazista, por Hitler.</p><p>O problema reside no fato de que o povo, o Poder Constituinte à época era Hitler. Para o autor, a democracia</p><p>não seria, portanto, a democracia representativa (escolhemos alguém para nos representar, modelo típico</p><p>liberal burguês), que nós conhecemos, mas sim a identidade entre governante e governado, assim como</p><p>ocorria na Grécia antiga, onde as pessoas eram, ao mesmo tempo, governantes e governados. Não existia</p><p>um representante. Importante mencionar que eram 5 mil pessoas e não todo mundo.</p><p>Para ele, a democracia ocorre como identidade, o governante é o governado e o governado é o governante.</p><p>Não há um representante que exerça o poder em nome do povo. Cria-se a figura de um líder que conduz a</p><p>massa e este líder é o próprio povo, ele não representará o povo. Surge daí a figura de Hitler (era o povo e</p><p>o povo era ele, havia uma identidade), de modo que qualquer de suas decisões seriam constitucionais.</p><p>Trata-se de um conceito perigoso, mas basilar da Teoria da Constituição e que aparece até hoje em provas.</p><p>9.3. Sentido Jurídico</p><p>Autores: Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito – 2ª ed. 1961) e Konrad Hesse (A Força Normativa da</p><p>Constituição de 1959). Período: 1934 e 1959.</p><p>Os autores defendem, totalmente diferente do sentido sociológico e do sentido político, que a Constituição</p><p>é uma norma jurídica prescritiva de dever-ser, que vincula condutas e rege o Estado e a sociedade.</p><p>A Constituição pode ser descumprida? Até pode, e eventualmente elas o serão. Mas não é porque ela é</p><p>descumprida que nós não devemos dar a ênfase necessária à condução do Estado e da sociedade por ela.</p><p>Ainda que ela seja descumprida, nós temos que ter vontade, sentimento de Constituição, ela ainda</p><p>conduzirá.</p><p>A Constituição é uma norma jurídica prescritiva de dever-ser, que vincula condutas e rege o Estado e a</p><p>sociedade. Por mais que possa ser descumprida em determinados momentos, ela nos conduz, nos rege e,</p><p>por isso, merece respeito.</p><p>A ideia de força normativa da Constituição trouxe um impacto muito grande até mesmo para o</p><p>neoconstitucionalismo.</p><p>Na Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen divide o sentido jurídico em duas modalidades:</p><p>9.4. Sentido lógico-jurídico</p><p>Aqui, é importante a figura da Norma Fundamental. Não é uma norma posta pelo homem, mas sim uma</p><p>norma suposta, que está acima da Constituição (norma posta) para fechar o sistema. A Norma Fundamental</p><p>tem a função de fechar o sistema e ser fundamento de validade da Constituição, porque uma norma jurídica,</p><p>para Kelsen, é válida quando uma norma jurídica hierarquicamente superior lhe confere validade. E essa</p><p>outra norma é válida porque a Constituição lhe dá validade. A Constituição é válida porque a Norma</p><p>Fundamental lhe dá validade.</p><p>A Norma Fundamental é uma convenção científica, um pressuposto lógico transcendental, por isso não</p><p>necessita que outra norma lhe confira validade. Tudo começa com ela, é um ponto zero, sendo que não há</p><p>nada acima dela. Portanto, esta norma é feita para dar fundamento de validade à Constituição e para fechar</p><p>todo o sistema.</p><p>A Norma Fundamental não foi feita pelo homem ou pelo Poder Constituinte. É uma norma que transcende,</p><p>que está acima do direito posto. É uma convenção para fechar o sistema e dar validade à constituição.</p><p>9.5. Sentido jurídico-positivo</p><p>A norma superior do sistema jurídico é a Constituição. Aqui, a ênfase é jurídica, por isso, a norma</p><p>maior/superior é a Constituição, feita pelo homem (Poder Constituinte), para dar validade ao restante do</p><p>ordenamento jurídico (outras normas de direito positivo).</p><p>9.6. Sentido Cultural</p><p>Autor: Peter Häberle. Período: século XX – década de 1960.</p><p>Segundo o autor em questão, a Constituição deve ser entendida como um produto da cultura. Ou seja, ela é</p><p>reflexo da sociedade, da cultura de um povo, em determinado momento histórico. Para conhecer a história</p><p>de um povo basta ver sua Constituição naquele determinado momento, pois ela é produto da cultura, é</p><p>inexorável, inescapável.</p><p>A Constituição deriva de uma cultura e, por outro lado, ela também produz cultura. Ocorre o denominado</p><p>movimento dialético: ao mesmo tempo em que ela é produto da cultura, ela produz cultura, regendo o</p><p>Estado e a sociedade. Ou seja, ela é determinada pela cultura e ao mesmo tempo ela determina a cultura. A</p><p>Constituição não é estática, ela produz cultura, rege o Estado e a sociedade, possui, assim, força projetante.</p><p>Exemplo disso é o rock dos anos 1980 do Brasil: Ira!, Legião Urbana, Titãs, Capital Inicial, dentre outros.</p><p>Todas essas bandas foram produtos da cultura da época (anos 80), não só no Brasil, mas nomundo inteiro.</p><p>Foram produtos da cultura e produziram cultura, influenciando gerações. Isto ocorre com a música, com a</p><p>arquitetura, e com a Constituição.</p><p>10. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS</p><p>Também denominado de Classificação das Normas Constitucionais quanto à aplicabilidade e à eficácia.</p><p>Perceba que até aqui trabalhamos as classificações de constituições e da Constituição de 1988, agora</p><p>estudaremos a classificação das normas que estão dentro das constituições (normas constitucionais). Não</p><p>falaremos mais de constituição formal, material, rígida, analítica, sintética, dogmática, histórica, escrita,</p><p>dirigente, normativa, nominal ou semântica. A partir de agora, nos preocuparemos com as normas que estão</p><p>contidas nas constituições.</p><p>10.1. Teoria brasileira da aplicabilidade das normas constitucionais</p><p>Em que pese haver outras teorias, como a norte-americana e a italiana, estudaremos neste tópico a teoria</p><p>brasileira. Ela data da década de 1960 (século XX), tendo como grande artífice o professor da Universidade</p><p>de São Paulo, hoje aposentado, José Afonso da Silva. Em 1967, ele escreveu um livro intitulado</p><p>“Aplicabilidade das normas constitucionais”.</p><p>A teoria brasileira se aproxima de teorias desenvolvidas por alguns autores italianos. O seu pressuposto</p><p>básico, o ponto de partida, é o de que todas as normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade, não</p><p>importando se são normas programáticas, material ou formalmente constitucionais.</p><p>Segundo o autor, isso pode ser comprovado pelo fato de que toda norma traz consigo dois efeitos mínimos.</p><p>A norma pode trazer mais efeitos, mas deve conter no mínimo dois efeitos, quais sejam:</p><p>Efeito positivo: o simples fato do surgimento da Constituição, suas normas constitucionais revogam tudo o</p><p>que na norma anterior lhe seja contrário. É um efeito positivo de proativo de revogar tudo do ordenamento</p><p>anterior que lhe seja contrário. Tecnicamente, o termo não seria “revogação”, mas sim “não recepção”.</p><p>Efeito negativo: efeito de negar ao legislador ordinário a possibilidade de produzir normas contrárias às</p><p>disposições constitucionais. É vedado ao legislador comum produzir normas que contrariem a Constituição,</p><p>pois, sem dúvida alguma, levará à inconstitucionalidade das normas contrárias. Ainda que o legislador</p><p>produza legislação contrária à Constituição, o órgão controlador pode declarar sua inconstitucionalidade.</p><p>Embora todas as normas tenham aplicabilidade, existem graus de aplicabilidade. Algumas terão muita</p><p>aplicabilidade ou eficácia jurídica. Outras normas constitucionais terão pouca aplicabilidade ou eficácia</p><p>jurídica. José Afonso da Silva cria uma escala de aplicabilidade ou eficácia jurídica.</p><p>A partir desta diretriz, José Afonso da Silva cria a classificação das normas constitucionais, diante de uma</p><p>escala de aplicabilidade ou eficácia jurídica, ou seja, a aptidão da norma jurídica para produzir seus efeitos</p><p>na esfera jurídica. Não se discute a eficácia sociológica das normas constitucionais, se ela é realmente</p><p>obedecida e aplicada na prática, trata-se do que o Min. Luís Roberto Barroso chama de eficácia social.</p><p>Portanto, eficácia</p><p>jurídica é diferente de eficácia social.</p><p>Existem três tipos de normas constitucionais: normas de eficácia plena; normas de eficácia contida e normas</p><p>de eficácia limitada. Todas têm aplicabilidade, todas têm eficácia jurídica, mas em graus diferentes (umas</p><p>com muita e outras com pouca).</p><p>10.1.1. Normas de Eficácia Plena</p><p>São bastantes em si, ou seja, elas reúnem todos os elementos necessários para a produção de todos os efeitos</p><p>jurídicos. Portanto, são dotadas de aplicabilidade direta e imediata, o grau de aplicabilidade delas é alto.</p><p>Não precisam de uma complementação, de uma regulamentação ou de uma atuação que envolva o Poder</p><p>Público, são bastantes em si. Exemplos: arts. 1º, 44 e 46 da CRFB/88.</p><p>Art. 1º da CRFB/88. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e</p><p>Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como</p><p>fundamentos:</p><p>I - a soberania;</p><p>II - a cidadania;</p><p>III - a dignidade da pessoa humana;</p><p>IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019)</p><p>V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de</p><p>representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.</p><p>Já no caput do artigo, vemos que a forma de governo é republicana (e não monárquica), a nossa forma de</p><p>estado é federalista (e não unitário ou confederação).</p><p>Art. 44 da CRFB/88. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara</p><p>dos Deputados e do Senado Federal.</p><p>Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos. Perceba que não há qualquer</p><p>necessidade de complemento ou explicação.</p><p>Art. 46 da CRFB/88. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal,</p><p>eleitos segundo o princípio majoritário.</p><p>§1º Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos.</p><p>§2º A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos,</p><p>alternadamente, por um e dois terços. §3º Cada Senador será eleito com dois suplentes.</p><p>Não é necessário nenhum complemento jurídico para compreender que o mandato dos Senadores será de 8</p><p>(oito) anos.</p><p>10.1.2. Normas de Eficácia Contida</p><p>São aquelas que nascem com eficácia plena, também são bastantes em si, reúnem todos os elementos para</p><p>a produção de todos os efeitos jurídicos possíveis, mas terão seu âmbito de eficácia reduzido, restringido</p><p>ou contido pelo legislador infraconstitucional. Sua aplicabilidade também é direta e imediata. Exemplos:</p><p>art. 5º, incisos XIII e VIII e art. 37, I da CRFB/88.</p><p>Art. 5º, XIII, da CRFB/88. é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as</p><p>qualificações profissionais que a lei estabelecer;</p><p>A princípio, a liberdade de exercício de profissão é plena, mas a segunda parte indica que é uma norma de</p><p>eficácia contida, podendo ser restringida pelo legislador infraconstitucional.</p><p>Por exemplo, não é possível chegar em um fórum e tomar o lugar do juiz, ou ir a uma delegacia e tomar o</p><p>lugar do delegado, ou advogar ou exercer a medicina, alegando o livre exercício da profissão. É necessário</p><p>preencher as qualificações profissionais que a lei estabelecer.</p><p>Para ser juiz devem ser atendidos os requisitos da Resolução nº 75 e seguintes do CNJ, e é preciso passar</p><p>por um concurso público. Para exercer a advocacia, é preciso ter sido aprovado no Exame de Ordem (Lei</p><p>nº 8.906/94). Para ser médico, devem ser atendidos os requisitos da legislação federal de medicina.</p><p>O mesmo ocorre com os outros exemplos dados:</p><p>Art. 5º, VIII, da CRFB/88. ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de</p><p>convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e</p><p>recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;</p><p>Art. 37, I, da CRFB/88. os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que</p><p>preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;</p><p>10.1.3. Normas de Eficácia Limitada</p><p>São as únicas que não são bastantes em si, ou seja, elas não reúnem todos os elementos necessários para a</p><p>produção de todos os efeitos jurídicos, pois necessitam de complementação (regulamentação), de uma</p><p>atuação do Poder Público para tanto.</p><p>Elas têm aplicabilidade, pois como visto, toda norma constitucional possui aplicabilidade, contudo é uma</p><p>aplicabilidade indireta ou mediata. Portanto, o que difere as Normas de Eficácia Limitada das Normas de</p><p>Eficácia Plena e das Normas de Eficácia Contida é que sua aplicabilidade será indireta ou mediata.</p><p>As normas constitucionais de eficácia limitada dividem-se em dois grandes grupos:</p><p>a) Normas constitucionais de eficácia limitada de princípios institutivos:</p><p>São aquelas que apresentam esquemas gerais de organização e estruturação do nosso Estado Federal.</p><p>Portanto, são normas constitucionais que apresentam esquemas gerais de organização e estruturação de</p><p>órgãos, entes ou instituições. Exemplos: arts. 18, §2º, 33, caput, 25, §3º e 90, §2º, da CRFB/88.</p><p>Art. 18, §2º, da CRFB/88. Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em</p><p>Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.</p><p>Atualmente, existe, no Brasil, algum território federal? Não, mas pode vir a existir. Se o Poder Público não</p><p>editar a Lei Complementar, não haverá possibilidade de se criar um território federal.</p><p>Art. 33, da CRFB/88. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios.</p><p>Se o Congresso Nacional não elaborar a lei ordinária federal, não haverá organização administrativa e</p><p>judiciária do território eventualmente criado. O Poder Público deve atuar para criar um Território Federal e</p><p>para organizá-lo.</p><p>Art. 90, § 2º, da CRFB/88. A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República.</p><p>b) Normas constitucionais de eficácia limitada de princípios programáticos:</p><p>São normas constitucionais que estabelecem tarefas, fins e programas para o cumprimento pelo Estado e</p><p>pela sociedade. Portanto, exigem uma atuação do Poder Público para a sua concretização. Exemplos: arts.</p><p>196, 205, 215, 217 da CF/88.</p><p>Art. 196, da CRFB/88. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais</p><p>e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e</p><p>igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.</p><p>Art. 205, da CRFB/88. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e</p><p>incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo</p><p>para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.</p><p>Art. 215, da CRFB/88. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às</p><p>fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.</p><p>Art. 217 da CRFB/88. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como</p><p>direito de cada um, observados:</p><p>I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e</p><p>funcionamento;</p><p>II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos</p><p>específicos, para a do desporto de alto rendimento;</p><p>III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;</p><p>IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.</p><p>10.2. Classificação quanto à aplicabilidade das Normas Constitucionais de Maria Helena Diniz</p><p>10.2.1. Normas Constitucionais de Eficácia Absoluta</p><p>São as normas constitucionais insuscetíveis de alteração. São imodificáveis. Exemplo disso seriam as</p><p>cláusulas pétreas, previstas no art. 60, § 4°, CRFB/88.</p><p>Art. 60, § 4º, da CRFB/88. Não será objeto</p><p>de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a</p><p>forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos</p><p>Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.</p><p>Há uma crítica a essa classificação, uma vez que mesmo as cláusulas pétreas podem ser modificadas. As</p><p>emendas constitucionais não podem aboli-las ou tender a aboli-las, mas podem modificar para ampliar ou</p><p>melhorar. Portanto, fique atento: em uma prova objetiva, se a alternativa se referir à teoria da Maria Helena</p><p>Diniz, estará correta. Mas, em uma prova dissertativa, pode ser destacada essa crítica.</p><p>10.2.2. Normas Constitucionais de Eficácia Plena</p><p>Conceito equiparado ao das normas de eficácia plena do José Afonso da Silva.</p><p>10.2.3. Normas Constitucionais de Eficácia Relativa Restringível</p><p>Conceito equiparado ao das normas constitucionais de eficácia contida do José Afonso da Silva.</p><p>10.2.4. Normas Constitucionais de Eficácia Relativa Dependente de Complementação</p><p>Conceito equiparado ao das normas constitucionais de eficácia limitada do José Afonso da Silva.</p><p>10.3 Normas Constitucionais de Eficácia Exaurida</p><p>O professor Uadi Lammêgo Bulos, assim como os professores Bernardo Gonçalves, Gilmar Mendes, dentre</p><p>outros, trazem mais uma classificação, que são as normas constitucionais de eficácia exaurida. São aquelas</p><p>normas constitucionais que já cumpriram a sua função no ordenamento jurídico. Têm a sua eficácia</p><p>finalizada (posta a termo). Temos vários exemplos no ADCT, como os arts. 2º e 3º:</p><p>Art. 2º, ADCT. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma</p><p>(república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo)</p><p>que devem vigorar no País.</p><p>Art. 3º, ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da</p><p>Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.</p>