Resumo de direito administrativo descomplicado

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<p>Autores Best Resumo de DIREITO Sellers + de livros vendidos ADMINISTRATIVO MARCELO ALEXANDRINO DESCOMPLICADO VICENTE PAULO Nesta obra, são abordados os principais tópicos do Direito Administra- tivo em uma linguagem clara e objetiva. Embora se trate de um resumo da disciplina, procuramos apresentar com razoável aprofundamento as construções doutrinárias essenciais relativas a cada assunto estuda- do, analisar as normas constitucionais ou legais envolvidas e expor a jurisprudência pertinente, sobretudo a do Supremo Tribunal Federal, acompanhada dos comentários necessários. Acreditamos que o livro proporcionará ao leitor uma visão rápida e abrangente dos diferentes temas de Direito Administrativo, atendendo tanto aos que buscam obter noções básicas ou gerais sobre o tema quanto aos que dominam a disciplina e desejam um material útil para revisão e fixação dos seus mais relevantes pontos. Resumo de DIREITO Para um estudo extensivo, indicamos a leitura de nossa obra completa, Direito Administrativo Descomplicado, que serviu de base à elaboração deste Resumo. ADMINISTRATIVO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo DESCOMPLICADO revista e edição atualizada ISBN 978-85-3099-512- EDITORA EDITORA</p><p>Autores Best Sellers + de 1.150.000 livros vendidos MARCELO ALEXANDRINO VICENTE PAULO Resumo de DIREITO gen Grupo Editorial Nacional o GEN Grupo Editorial Nacional - maior plataforma editorial brasileira no segmento ADMINISTRATIVO científico, técnico e profissional - publica conteúdos nas áreas de concursos, ciências jurí- dicas, humanas, exatas, da saúde e sociais aplicadas, além de prover serviços direcionados à educação continuada. DESCOMPLICADO As editoras que integram o GEN, das mais respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes, tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade. revista e A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação atualizada científica e de maneira flexível e conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livreiros, funcionários, colaboradores e acionistas. Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao EDITORA crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo. gen Vicente MÉTODO Marcelo</p><p>Os autores deste livro e a editora empenharam seus melhores esforços para assegurar que as informações e os procedimentos apresentados no texto estejam em acordo com os padrões aceitos à época da publicação, e todos os dados foram atualizados pelos autores até a data de fechamento do livro. Entretanto, tendo em conta a evolução das as atualizações legislativas, as mudanças regulamentares governamentais e o constante fluxo de novas informações sobre os temas que constam do livro, recomendamos enfaticamente que os leitores consultem sempre outras fontes fidedignas, de modo a se certificarem de que as informações contidas no texto estão corretas e de que não houve alterações nas recomendações ou na legislação regulamentadora. Fechamento desta edição: 08.04.2024 NOTA DA EDITORA Os autores e a editora se empenharam para citar adequadamente e dar devido crédito a todos os detentores de direitos autorais de qualquer material utilizado neste livro, dispondo-se a possíveis acertos posteriores caso, inadvertida e involuntariamente, a identificação de algum deles tenha sido omitida. Com a missão de disponibilizar o melhor conteúdo científico e com a visão de ser o maior, mais eficiente e mais completo grupo provedor de conteúdo Atendimento ao cliente: (11) 5080-0751 educacional do País, o GEN Grupo Editorial Nacional reuniu os dois maiores Direitos exclusivos para a língua portuguesa nomes da literatura jurídica voltada aos concursos públicos: Vicente Paulo e Copyright 2024 by Marcelo Alexandrino, representados pela marca Vicente & Marcelo. Editora Forense Ltda. Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional O sucesso da dupla pode ser constatado a partir da grande aceitação de Travessa do Ouvidor, 11 Térreo e andar suas obras pelo público e das inúmeras manifestações positivas de seus alunos. Rio de Janeiro RJ 20040-040 www.grupogen.com.br Um grande diferencial dos autores é a capacidade de transportar para o livro a didática utilizada nas salas de aula, tratando dos temas complexos de forma Reservados todos os direitos. É proibida a duplicação ou reprodução deste volume, no todo ou em parte, simples, clara e objetiva. Daí o conceito descomplicado. em quaisquer formas ou por quaisquer meios (eletrônico, mecânico, fotocópia, distribuição pela Internet ou outros), sem permissão, por escrito, da Editora Forense Ltda. A obra Resumo de Direito Administrativo Descomplicado é o reflexo das características dos autores: a proximidade e familiaridade com os leitores, a Capa: Aurélio Corrêa habilidade didática e a clareza na apresentação dos temas. Contemplando o con- CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO teúdo de editais dos principais concursos públicos, como também os programas SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ das universidades do País, a obra traz a técnica que exige a matéria, aliada a A371r recursos didáticos que levam a disciplina ao leitor de modo descomplicado. 17. ed. Alexandrino, Marcelo Boa leitura a todos! Resumo de direito administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 17. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro Método, 2024. 544 p. 23 cm. Inclui bibliografia ISBN 978-85-3099-512-6 1. Direito administrativo 2. Serviço público Brasil Concursos. I. Paulo, Vicente, II. Título. 24-89016 CDU: 342.9(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária - CRB-7/6439 abdr Respeite direito autoral</p><p>SUMÁRIO CAPÍTULO I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1 1. Funções estatais 1 2. Conceito e objeto do direito administrativo 2 3. Codificação e fontes do direito administrativo 4 4. Sistemas administrativos: sistema inglês e sistema francês 6 5. O regime jurídico-administrativo 6 CAPÍTULO II PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 9 1. Princípio da supremacia do interesse público 9 2. Princípio da indisponibilidade do interesse público 10 3. Princípio da legalidade 11 4. Princípio da impessoalidade 12 5. Princípio da moralidade 13 6. Princípio da publicidade 14 6.1. Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) 16 7. Princípio da eficiência 21 8. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 23 9. Princípio da autotutela 25 10. Princípio da continuidade dos serviços públicos 27 CAPÍTULO III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 29 1. Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito 29 2. Centralização, descentralização e desconcentração 30</p><p>SUMÁRIO CAPÍTULO I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1 1. Funções estatais 1 2. Conceito e objeto do direito administrativo 2 3. Codificação e fontes do direito administrativo 4 4. Sistemas administrativos: sistema inglês e sistema francês 6 5. regime jurídico-administrativo 6 CAPÍTULO II PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 9 1. Princípio da supremacia do interesse público 9 2. Princípio da indisponibilidade do interesse público 10 3. Princípio da legalidade 11 4. Princípio da impessoalidade 12 5. Princípio da moralidade 13 6. Princípio da publicidade 14 6.1. Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) 16 7. Princípio da eficiência 21 8. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 23 9. Princípio da autotutela 25 10. Princípio da continuidade dos serviços públicos 27 CAPÍTULO III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 29 1. Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito 29 2. Centralização, descentralização e desconcentração 30</p><p>VIII RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo SUMÁRIO IX 3. Administração em sentido material e em sentido formal 32 1.2.3. O contrato de gestão firmado pelas organizações 4. Conceito de administração direta, administração indireta e entidades sociais 101 paraestatais 34 1.2.4. Meios de fomento que poderão constar do contrato 5. Princípio da organização legal do serviço público 35 de gestão 102 6. Criação de entidades da administração indireta 37 1.2.5. Desqualificação da entidade como organização so- cial 102 7. Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas 39 1.3. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) 103 8. Características comuns às entidades da administração indireta 40 1.3.1. Introdução 103 9. Entidades em espécie 41 1.3.2. Pessoas que não podem ser qualificadas como or- 9.1. Autarquias 41 ganização da sociedade civil de interesse público 103 9.1.1. Autarquias sob regime especial, autarquias funda- cionais e associações públicas 46 1.3.3. Áreas de atuação das organizações da sociedade civil de interesse público 104 9.1.2. Agências executivas 48 1.3.4. Requerimento da qualificação 104 9.1.3. Agências reguladoras 49 1.3.5. Formalização da parceria 105 9.1.3.1. Lei Geral das Agências Reguladoras Fede- rais (Lei 13.848/2019) 55 1.3.6. Controle e prestação de contas 106 9.2. Fundações públicas 61 1.3.7. Desqualificação da entidade como organização da 9.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista 65 sociedade civil de interesse público 106 9.3.1. Distinções entre empresa pública e sociedade de 1.3.8. Pontos comuns e diferenças relevantes entre as orga- economia mista 81 nizações sociais (OS) e as organizações da sociedade 9.4. Consórcios públicos 83 civil de interesse público (OSCIP) 107 1.4. Marco regulatório das organizações da sociedade civil (Lei CAPÍTULO IV 13.019/2014) 108 ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS 87 1.4.1. Noções gerais 108 1. Órgãos públicos 87 1.4.2. Instrumentos de formalização da parceria: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de coope- 1.1. Classificações 89 ração 111 2. Agentes públicos 91 1.4.3. Plano de trabalho 113 CAPÍTULO V 1.4.4. Normas referentes à organização da sociedade civil 114 TERCEIRO SETOR E ENTIDADES PARAESTATAIS 95 1.4.4.1. Atuação em rede 116 1. Introdução 95 1.4.5. Chamamento público 116 1.1. Serviços sociais autônomos 96 1.4.5.1. Dispensa e inexigibilidade do chamamento 1.2. Organizações sociais 98 público 118 1.2.1. Introdução 98 1.4.6. Monitoramento da parceria e prestação de contas 119 1.2.2. Seleção e qualificação da entidade privada 99 1.4.7. Sanções administrativas e responsabilidades 121</p><p>X RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo SUMÁRIO XI CAPÍTULO VI 3. Requisitos ou elementos dos atos administrativos 184 SERVIDORES PÚBLICOS (DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS) 123 3.1. Competência 184 3.2. Finalidade 186 1. Introdução 123 3.3. Forma 187 2. Acesso a funções, cargos e empregos públicos 125 3.4. Motivo 189 3. Direito de associação sindical e direito de greve 144 3.4.1. Motivação 190 4. Regras constitucionais pertinentes à remuneração dos agentes pú- 3.4.2. Teoria dos motivos determinantes 191 blicos 146 4.1. Fixação da remuneração e revisão geral anual 147 3.5. Objeto 191 4.2. Limites de remuneração dos servidores públicos 3.5.1. Mérito administrativo 192 149 4.3. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios 154 4. Atributos dos atos administrativos 192 5. 156 4.1. Presunção de legitimidade 193 Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos. 6. Disposições constitucionais relativas aos servidores em exercício 4.2. Imperatividade 193 de mandatos eletivos 157 4.3. Autoexecutoriedade 194 7. Administração tributária 158 4.4. Tipicidade 194 8. Disposições constitucionais específicas relativas aos servidores 5. Extinção dos atos administrativos 195 públicos 159 5.1. Anulação 195 8.1. O regime jurídico único e a extinção de sua obrigatoriedade 5.2. Revogação 196 pela EC 19/1998 159 5.3. Cassação 197 8.2. Planos de carreira e sistema remuneratório dos servidores 5.4. Outras formas de extinção dos atos administrativos 198 públicos 161 6. Convalidação de atos administrativos 199 8.3. Direitos trabalhistas atribuídos pela Constituição aos servi- dores públicos 164 CAPÍTULO VIII 8.4. Estabilidade 167 PODERES ADMINISTRATIVOS 203 8.5. Disponibilidade remunerada, reintegração, recondução, apro- veitamento e readaptação 168 1. Introdução 203 8.6. Regime de previdência dos servidores públicos 170 2. Poder vinculado e poder discricionário 203 3. Poder hierárquico 204 CAPÍTULO VII 4. Poder disciplinar 205 ATOS ADMINISTRATIVOS 177 5. Poder regulamentar 207 1. Conceito de ato administrativo e outras definições relevantes 177 6. Poder de polícia 209 2. Classificações 179 6.1. Introdução e competência para o exercício 209 2.1. Atos vinculados e discricionários 179 6.2. Distinção entre atividade de polícia administrativa e outras 2.2. Atos gerais e individuais 181 atividades estatais 209 2.3. Atos internos e externos 181 6.3. Modalidades de exercício 210 2.4. Ato simples, complexo e composto 182 6.4. Sanções aplicáveis e limites 211 2.5. Ato válido, ato perfeito, ato eficaz e definições correlatas 183 6.5. Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia) 213</p><p>XII RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo SUMÁRIO XIII 6.6. Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. 3. Licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de eco- Exercício de atividades de polícia administrativa por pessoas nomia mista (Lei 13.303/2016) 270 jurídicas de direito privado 214 3.1. Introdução 270 6.7. Atributos do poder de polícia 216 3.2. Hipóteses legais de contratação direta 271 6.8. Prescrição 217 3.3. Pessoas impedidas de participar da licitação e de ser con- 7. Abuso de poder 218 tratadas 276 3.3.1. Pessoas impedidas de participar das licitações para CAPÍTULO IX obras e serviços de engenharia 276 LICITAÇÕES PÚBLICAS 221 3.4. Finalidades e princípios regedores das licitações 277 1. Introdução 221 3.5. Obrigação de elaborar um regulamento interno de licitações e contratos 278 2. Licitações regidas pela Lei 14.133/2021 224 3.6. Critérios de julgamento 278 2.1. Abrangência e aplicação da Lei 14.133/2021 224 3.7. Sigilo quanto ao valor estimado do contrato 279 2.2. Conceito, objeto e princípios orientadores das licitações 225 3.8. Prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances e 2.3. Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) 226 impugnação do edital 280 2.4. Disposições gerais acerca do procedimento licitatório 227 3.9. Procedimento da licitação 281 2.5. Fases do processo de licitação 230 3.10. Convocação para assinatura do contrato 284 2.6. Margens de preferência e licitações com participação restrita. 232 3.11. Revogação e anulação da licitação 284 2.7. Preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte 234 CAPÍTULO X 2.8. Modalidades de licitação 237 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 287 2.9. Critérios de julgamento 241 2.10. Controle de legalidade e divulgação do edital 1. Introdução 287 243 2.11. Apresentação de propostas e lances 2. Contratos administrativos e contratos de direito privado da admi- 244 nistração pública 289 2.12. Exigência de garantia dos licitantes 245 3. Objeto e características gerais dos contratos administrativos 292 2.13. Julgamento e critérios de desempate 246 3.1. Formalismo 293 2.14. Habilitação 247 3.1.1. Cláusulas essenciais 294 2.15. Encerramento da licitação: adjudicação, homologação, revo- gação e anulação 3.1.2. Regimes de execução dos contratos destinados a 250 execução de obras e serviços de engenharia 296 2.16. Convocação para assinatura do contrato 252 3.1.3. Matriz de alocação de riscos 298 2.17. Contratação direta: inexigibilidade e dispensa de licitação 253 3.2. Contrato de adesão 300 2.17.1. Introdução 253 3.3. Pessoalidade (intuitu personae) 300 2.17.2. Licitação inexigível 254 4. Prerrogativas da administração contratante ("cláusulas exorbitan- 2.17.3. Licitação dispensável 255 tes") 301 2.18. Alienação de bens pela administração pública 259 4.1. Alteração dos contratos e dos preços 302 2.19. Procedimentos auxiliares 261 4.2. Extinção unilateral do contrato 305 2.19.1. Sistema de registro de preços 264 4.3. Fiscalização da execução do contrato 306 2.20. Infrações e sanções administrativas 267</p><p>XIV RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo SUMÁRIO XV 4.4. Aplicação direta de sanções 307 2.3. Definições propostas pela doutrina pátria. Conceito adotado 4.5. Ocupação provisória 307 nesta obra 347 Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido 3. Classificações 349 non adimpleti contractus) 308 4. Formas de prestação dos serviços públicos 351 4.7. Exigência de garantia 310 5. Direitos básicos dos usuários de serviços públicos (Lei 13.460/2017) 353 5. Prazos de duração dos contratos administrativos 311 5.1. Lei Geral da Desburocratização racionalização e simplifi- 6. Responsabilidade pela execução do contrato e respectivos encar- cação de procedimentos administrativos (Lei 13.726/2018). 357 gos 313 6. Concessão e permissão de serviços públicos (Lei 8.987/1995) 358 6.1. Subcontratação 314 6.1. Definições legais e aspectos gerais 358 6.2. Meios alternativos de resolução de controvérsias 314 6.2. Licitação prévia à celebração dos contratos 362 7. Recebimento do objeto do contrato 315 6.3. Contratação com terceiros, subconcessão, transferência da 8. Extinção do contrato 317 concessão e transferência de controle societário 364 8.1. Anulação do contrato 321 6.4. Direitos e obrigações do usuário 366 9. Contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de eco- 6.5. Obrigações da concessionária (ou permissionária) 367 nomia mista (Lei 13.303/2016) 323 6.5.1. Serviço adequado 368 9.1. Introdução 323 6.6. Prerrogativas do poder concedente 369 9.2. Características dos contratos regidos pela Lei 13.303/2016 324 6.7. Extinção da concessão (ou permissão) 373 9.2.1. Forma dos contratos e cláusulas necessárias 324 9.2.2. Prazo de duração dos contratos 7. Parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004) 376 326 9.2.3. Regimes de execução dos contratos destinados à 7.1. Licitação prévia à contratação de parcerias público-privadas 380 execução de obras e serviços de engenharia 326 8. Autorização de serviço público 382 9.2.4. Exigência de garantia 327 9.2.5. Subcontratação 328 CAPÍTULO XII 9.2.6. Alteração dos contratos 328 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 385 9.2.7. Responsabilidades e encargos do contratado 330 9.2.8. Fiscalização da execução do contrato 1. Conceito 385 330 9.2.9. Aplicação direta de sanções 332 2. Evolução 386 10. Convênios administrativos 334 2.1. Irresponsabilidade do Estado 386 2.2. Responsabilidade civil com culpa comum do Estado 386 CAPÍTULO XI 2.3. Teoria da culpa administrativa 387 SERVIÇOS PÚBLICOS 341 2.4. Teoria do risco administrativo 387 1. Noções introdutórias 341 2.5. Teoria do risco integral 388 2. Conceito de serviço público 344 3. Fundamento da atribuição de responsabilidade civil objetiva à admi- 2.1. Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público 344 nistração pública pelos danos decorrentes de suas atividades 388 2.2. Critérios propostos para identificação de uma atividade como 4. Responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo: art. serviço público 345 37, § da Constituição de 1988 389 2.2.1. Essencialistas versus legalistas 346 5. Responsabilidade por danos decorrentes de omissão estatal 393</p><p>XVI RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo SUMÁRIO XVII 6. A ação de reparação do dano: terceiro lesado administração 398 CAPÍTULO XIV 7. A ação regressiva: administração agente público 400 o PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINISTRA- 402 ÇÃO FEDERAL (LEI 9.784/1999) 467 8. As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente público 9. Responsabilidade civil por atos legislativos e atos jurisdicionais 407 1. Introdução 467 2. Abrangência e aplicação 467 CAPÍTULO XIII 3. Princípios 468 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4. Direitos e deveres dos administrados 470 409 4.1. Direito a regime de tramitação prioritária 471 1. Introdução 409 5. Início do processo e legitimados a sua instauração 472 2. Noção de controle e classificações doutrinárias 410 6. Impedimento e suspeição 473 3. Recurso hierárquico e recurso hierárquico impróprio 417 7. Forma, tempo e lugar dos atos do processo 474 4. Contrato de gestão ou contrato de desempenho (CF, art. 37, § 8.°, 8. Intimação do interessado 475 e Lei 13.934/2019) 418 9. Instrução e decisão 477 5. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: disposições 10. Decisão coordenada 480 introduzidas pela Lei 13.655/2018 421 11. Desistência e extinção do processo 482 6. Controle legislativo 430 12. Recurso administrativo 482 6.1. Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto 431 13. Contagem de prazos 485 6.1.1. Controles exercidos pelo Congresso Nacional 431 6.1.2. Controles específicos exercidos pelo Senado 433 CAPÍTULO XV 6.1.3. Controle exercido por meio de comissões 434 BENS PÚBLICOS 487 6.2. Fiscalização contábil, financeira e orçamentária 434 1. Conceito 487 6.2.1. Controle exercido pelos tribunais de contas 436 2. Classificação 489 7. Controle judicial 442 3. Características 490 8. Improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) 444 4. Uso privativo de bens públicos por particulares mediante autori- 8.1. Aspectos gerais 444 zação, permissão e concessão 493 8.1.1. Base constitucional e regulamentação legal 444 8.1.2. Bens jurídicos tutelados CAPÍTULO XVI 445 8.1.3. Sujeitos ativos INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA 499 445 8.1.4. Natureza das sanções cominadas 447 1. Introdução 499 8.2. Atos de improbidade administrativa 448 2. Servidão administrativa 501 8.3. Sanções cominadas e disposições acerca da respectiva apli- 3. Requisição 502 cação 452 4. Ocupação temporária 503 8.4. Procedimentos administrativos e ações judiciais 455 5. Limitações administrativas 503 8.5. Juízo competente 462 6. Tombamento 504 8.6. Prescrição 464 7. Desapropriação 505</p><p>XVIII RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo 7.1. Pressupostos 506 7.2. Autorização constitucional 507 7.3. Bens desapropriáveis 510 7.4. Competência 512 7.5. Indenização 513 7.6. Desapropriação indireta 514 7.7. Desapropriação por zona 515 7.8. Direito de extensão 516 Capítulo I 7.9. Tredestinação 516 7.10. Retrocessão 517 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS BIBLIOGRAFIA 519 1. FUNÇÕES ESTATAIS Estado brasileiro é uma Federação (CF, art. caput, e art. 18). Significa dizer, no território nacional, coexistem diversos entes, isonômicos entre si, dotados de autonomia política (denominados entes federados ou federativos, ou pessoas políticas): União, estados, Distrito Federal e municípios. A autonomia política é traduzida, essencialmente, pela capacidade de auto- -organização (elaboração das próprias Constituições ou Leis Orgânicas) e pela prerrogativa de legislar, mais precisamente, de editar leis com fundamento em competências próprias, diretamente atribuídas pela Constituição da República. É muito importante enfatizar que os diversos entes federativos não são su- bordinados uns aos outros, isto é, não existe hierarquia entre eles. Há, isso sim, relações de coordenação entre as entidades integrantes da Federação brasileira, mas é certo que todas elas são dotadas de autonomia política, financeira e admi- nistrativa para exercerem competências que lhes são atribuídas diretamente pela Constituição da República. Como consequência dessa forma de organização, temos administrações públicas autônomas em cada um dos nossos entes federados. Coexistem no Brasil, portanto, sem subordinação entre elas, uma adminis- tração pública federal, uma administração distrital, administrações estaduais e administrações municipais. A Constituição de 1988, em seu art. estabelece que são Poderes da Repúbli- ca, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Enuncia esse dispositivo o princípio da separação dos Poderes. Não obstante a expressão seja consagrada, o que existe é uma divisão não rígida, entre órgãos não subordinados um ao outro (ditos "Poderes"), das funções estatais de legislar, de exercer a administração pública e de julgar. Cada uma dessas é atribuída como função principal (ou função típica) a cada um dos Poderes.</p><p>2 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 3 A função típica do Poder Executivo é o exercício da administração pública em jurídica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com sentido amplo, é dar cumprimento às leis, aplicando o direito aos casos concretos a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurídi- não litigiosos. A função principal do Poder Judiciário é dizer o direito aplicável co. Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito aos casos concretos litigiosos (exercer a jurisdição). O Poder Legislativo, a rigor, tributário, o direito penal etc. possui duas funções típicas: editar atos normativos primários aptos a inovar o O direito privado tem como escopo principal a regulação dos interesses ordenamento jurídico e fiscalizar a atuação de toda a administração pública. particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e Importante é observar, entretanto, que, ao lado de sua função principal, cada uma harmoniosa fruição de seus bens. A nota característica do direito privado é um dos Poderes exerce, em caráter secundário, ou de forma atípica, as demais a existência de igualdade jurídica entre os polos das relações por ele regidas. funções estatais. Como são privados os interesses em jogo, nenhum motivo há para se cogitar a Assim, o Executivo, tipicamente, exerce a administração pública, mas de for- prevalência jurídica de um sobre outro. Note-se que mesmo o Estado, quando ma secundária ou atípica desempenha funções legislativas (por exemplo, quando não está atuando diretamente na tutela do interesse público, pode ser parte em edita medidas provisórias) e de solução de litígios (por exemplo, nos processos relações jurídicas regidas (predominantemente) pelo direito privado, em posição administrativos), com a ressalva de que, no Brasil, somente o Poder Judiciário de igualdade jurídica, portanto, perante os demais integrantes da relação. O direito tem jurisdição em sentido próprio, com caráter de definitividade (coisa julgada em comercial e o direito civil são os integrantes típicos do direito privado. sentido formal e material). O direito administrativo é um dos ramos do direito público, uma vez que Da mesma forma, conquanto a função administrativa seja a função típica rege a organização e o exercício de atividades do Estado voltadas para a satisfação do Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciário também a exercem, em de interesses públicos. caráter secundário. Por exemplo, há função administrativa quando o Senado ou o Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público não significa Supremo Tribunal Federal realizam licitação para adquirir bens em geral, destinados que seu objeto esteja restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Em um ao desempenho de suas atribuições, quando celebram os contratos administrativos Estado democrático-social, como o brasileiro, a administração pública atua nos mais cujo objeto seja a aquisição desses bens, quando concedem licenças ou férias a diversos setores até mesmo como agente econômico e não são raras as situações seus servidores, quando instauram processos disciplinares e aplicam sanções ad- em que ela deve figurar nas relações jurídicas despida de prerrogativas públicas. ministrativas a seus servidores etc. Nesses casos, quando a administração comparece sem revestir a qualidade Em suma, no Brasil pública e exercício de atividade de poder público (por exemplo, ao celebrar um contrato de locação, na condição de administrativa em todos os Poderes e em todos os entes federativos. Portanto, a locatária), as relações jurídicas de que ela participa são reguladas, predominan- incidência das normas pertinentes ao direito administrativo não está restrita ao temente, pelo direito privado e não comportam, em regra, as prerrogativas âmbito do Poder Executivo elas alcançam também os órgãos administrativos especiais típicas do direito público. Não obstante, tais relações jurídicas são objeto e as atividades administrativas dos Poderes Legislativo e Judiciário. Ademais, no do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em variável medida, a regras estudo desse ramo jurídico, a expressão "administração pública", empregada de e princípios próprios desse ramo do direito, tais quais o princípio da indisponibi- forma genérica, abrange as diferentes administrações públicas de todas as pessoas lidade do interesse público, o princípio da publicidade, o princípio da probidade. políticas da Federação. Merece menção, também, a situação dos agentes públicos que mantêm vínculo funcional permanente de natureza contratual com a administração pública, sujeitos 2. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO à Consolidação das Leis do Trabalho (ressalvadas algumas derrogações de direito público, impostas pela própria Constituição). As relações entre eles os empregados O direito é tradicionalmente dividido em dois grandes ramos: direito público públicos em sentido próprio e a administração pública, de natureza trabalhista e direito privado. (celetista), submetem-se predominantemente ao direito privado, mas, não obstante, O direito público tem por objeto principal a regulação dos interesses da socie- constituem objeto do direito administrativo, pela mesma razão acima apontada, qual dade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado e o regramento seja, a incidência de princípios jurídicos administrativos. das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, Ainda, são objeto do direito administrativo atividades de administração pública só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa. É característica em sentido material que, embora exercidas por particulares, o são sob regime de marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, direito público. É o que ocorre com as delegatárias de serviços públicos, pessoas tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. privadas, não integrantes da administração pública, mas que, na prestação dos serviços Assim, quando o Estado atua na defesa do interesse público, situa-se em posição públicos delegados, estão jungidas a normas pertinentes ao direito administrativo.</p><p>4 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 5 Em síntese, o direito administrativo tem como objeto: (a) as relações internas A jurisprudência, representada pelas reiteradas decisões judiciais em um à administração pública entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os mesmo sentido, é usualmente indicada como fonte secundária do direito adminis- outros, e entre a administração e seus agentes, e celetistas; (b) as relações trativo, por influenciar de modo significativo a construção e a consolidação desse entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito ramo do direito. público ou pelo direito privado; e (c) as atividades de administração pública em Embora as decisões judiciais, como regra, não tenham aplicação geral (eficácia sentido material exercidas por particulares sob regime predominante de direito pú- erga omnes), nem efeito vinculante portanto, somente se imponham às partes que blico, tais como a prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão integraram o respectivo processo há que se ressalvar que nosso ordenamento ou de permissão. constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal Por último, cumpre registrar que não existe uniformidade nos conceitos apre- nas ações integrantes do controle abstrato de normas produzem eficácia contra sentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque são todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e distintos os critérios adotados pelos diversos autores para a demarcação do alcance à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal desse ramo do direito. (CF, art. 102, §§ e A partir das definições propostas por alguns de nossos mais importantes autores, Ademais, foi introduzida no direito brasileiro, pela EC 45/2004, a figura da conceituamos o direito administrativo como o conjunto de regras e princípios súmula vinculante, que o Supremo Tribunal Federal pode aprovar a fim de tornar que, orientados pela finalidade geral de bem atender ao interesse público, disci- plinam a estruturação e o funcionamento das entidades e órgãos integrantes da obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração administração pública, as relações entre esta e seus agentes, o exercício da função pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a observância administrativa especialmente quando afeta interesses dos administrados e a de suas decisões sobre matéria constitucional que não possuam, por si sós, tal gestão dos bens públicos. eficácia (CF, art. 103-A). Essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia erga omnes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de direito administrativo, e 3. CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente o ordenamento jurídico O direito administrativo no Brasil não se encontra codificado, isto é, os textos positivo, estabelecendo condutas de observância obrigatória para toda a adminis- administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros tração pública (e para o próprio Poder Judiciário). ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil). As regras administrativas A doutrina, entendida como conjunto de teses, construções teóricas e for- estão consubstanciadas no texto da Constituição e numa infinidade de leis esparsas, mulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do o que dificulta o conhecimento e a formação de uma visão sistemática, orgânica, direito, influencia não só a elaboração de novas leis como também o julgamento desse importante ramo do direito. das lides de cunho administrativo. Em razão dessa repercussão da doutrina na São exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.112/1990 regime produção de normas e nas decisões de litígios, costuma-se apontá-la como uma jurídico dos servidores públicos federais Lei 8.987/1995 lei geral fonte secundária ou, mais propriamente, indireta de direito administrativo. Alguns das concessões e permissões de serviços públicos; Lei 9.784/1999 normas gerais juristas, entretanto, recusam à doutrina a condição de fonte de direito, uma vez que, aplicáveis aos processos administrativos federais; Lei 11.079/2004 lei geral das a rigor, nenhuma norma jurídica é inserida no ordenamento positivo por atuação parcerias público-privadas; Lei 11.107/2005 lei geral dos consórcios públicos; direta de doutrinadores. Lei 14.133/2021 normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Os costumes sociais conjunto de regras não escritas, porém observadas de São usualmente apontados como fontes do direito administrativo: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias só têm importância A lei é a fonte principal do direito administrativo brasileiro, haja vista a como fonte de direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção importância do princípio da legalidade nesse campo. Quando se fala em "lei" legislativa ou a jurisprudência, ou seja, eles podem, no máximo, ser considerados como fonte de direito administrativo, estão incluídos nesse vocábulo a Constituição uma fonte indireta. Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos sobretudo as regras e os princípios administrativos nela vazados os atos de (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes natureza legislativa que diretamente derivam da Constituição (leis, medidas provi- administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos sórias, decretos legislativos etc.) e os atos normativos infralegais, expedidos pela de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administração pública nos termos e limites das leis, os quais são de observância administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão obrigatória pela própria administração. dos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa, entre outros.</p><p>6 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 7 4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA Quando os órgãos, entidades e agentes integrantes da administração pública FRANCÊS atuam jungidos a normas de direito público, diz-se que sua atividade é desem- penhada sob o denominado "regime jurídico-administrativo". Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle Esse regime de direito público confere poderes especiais à administração dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas pública, os quais são, por sua vez, contrabalançados pela imposição de restrições diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: sistema especiais à atuação dela. inglês e sistema francês. rol de prerrogativas e o conjunto de limitações não existentes nas relações O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos típicas entre particulares que caracterizam o regime jurídico administrativo os litígios administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados derivam, respectivamente, do princípio da supremacia do interesse público e do podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para postulado da indisponibilidade do interesse público. dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da É importante registrar que o princípio da supremacia do interesse público só chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição, está presente, como fundamento direto, nos atos de império do poder público, na em sentido próprio. atuação que decorra do denominado poder extroverso, quando a administração O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, é aquele em que se veda o pública unilateralmente cria obrigações para o administrado, ou impõe restrições conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes e condicionamentos à prática de atividades privadas ou ao exercício de direitos sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por pelos particulares. tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, a jurisdição admi- De modo diverso, o princípio da indisponibilidade do interesse público nistrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição manifesta-se integralmente em toda e qualquer atuação da administração pública, em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder tanto no desempenho de suas atividades-fim quanto no de suas atividades-meio, Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios). tanto quando atua visando ao interesse público primário (diretamente voltado para O Brasil adotou o sistema de jurisdição única, consagrado no denominado o povo) como quando visa ao interesse público secundário (voltado às atividades- -meio da administração, na qualidade de titular de direitos próprios, apenas mediata princípio da inafastabilidade de jurisdição, que se encontra expresso como garantia ou indiretamente voltados para o povo), tanto quando atua sob regime de direito individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucional, no inciso XXXV do público como quando atua sob regime predominante de direito privado (a exemplo art. 5.° da Carta Política de 1988. Por força desse dispositivo, "a lei não excluirá da atuação do Estado como agente econômico). da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Estudaremos esses e outros princípios norteadores da atuação e organização Assim, embora no Brasil seja corriqueira a existência de litígios instaurados da administração pública no próximo capítulo. Nada obstante, convém desde logo e solucionados em âmbito administrativo, sempre poderá o administrado recor- ter em conta que os demais postulados administrativos usualmente enumerados rer ao Poder Judiciário, até mesmo depois de ter percorrido todas as instâncias e analisados pela doutrina tanto os expressos no texto constitucional quanto existentes na via administrativa. O Poder Judiciário, uma vez provocado, poderá os implícitos representam, em variável medida, desdobramentos dos princípios confirmar a decisão proferida no processo administrativo, ou modificá-la, caso da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público, entenda que a decisão administrativa foi contrária à lei ou a princípios jurídicos. por isso mesmo consagrados como os pilares fundamentais do "regime jurídico- Em qualquer hipótese, havendo o ingresso do particular na via judicial, somente -administrativo". quando ela restar exaurida é que a questão controvertida estará definitivamente solucionada, significa dizer, somente a decisão judicial que não mais comporte recurso é definitiva, imodificável, fazendo coisa julgada material e formal. 5. o REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO O ordenamento jurídico brasileiro submete as variadas hipóteses de atuação da administração pública, nos três Poderes e em todos os níveis da Federação, ora a um regime jurídico tipicamente de direito público, ora a normas oriundas predominantemente do direito privado.</p><p>Capítulo II PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO princípio da supremacia do interesse público é um princípio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da "vontade geral". Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os interesses privados. Por outras palavras, o Estado, atualmente, tem obrigação de atingir uma série de finalidades, que a Constituição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes é necessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado. As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado, então, que são típicas do direito público, justificam-se tão somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento jurídico. Frise-se que não é a administração pública que determina a finalidade de sua própria atuação, mas sim a Constituição e as leis. A administração atua estrita- mente subordinada à lei, como simples gestora da coisa pública, e possui poderes especiais unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a perseguir. O princípio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, como visto anteriormente, é um dos dois pilares do denominado "regime jurdico-administrativo". Ele fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular. Toda atuação administrativa</p><p>10 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 11 em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de seja por meio de órgãos com essa função de controle, exigência relacionada, tam- atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia bém, à noção de cidadania, um dos fundamentos da República (CF, art. II). do interesse público. É importante atentar para o fato de que o princípio da indisponibilidade do inte- Decorre desse princípio que, havendo conflito entre o interesse público e os resse público está integralmente presente em toda e qualquer atuação da administração interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todavia, ressalvar o pública, diferentemente do que ocorre com o princípio da supremacia do interesse respeito aos direitos e garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação público, que só está diretamente relacionado aos atos de império do poder público. da administração pública ocorra sempre nos termos e limites da lei e do direito, São manifestações típicas do princípio da indisponibilidade do interesse público: a observado o devido processo legal. Conforme se vê, assim como ocorre com todos exigência de que sejam selecionados mediante concurso público os quadros per- os princípios jurídicos, o postulado da supremacia do interesse público não tem manentes do serviço público (empregados públicos e servidores públicos efetivos), caráter absoluto. a necessidade, em regra, de realizar licitação prévia para celebração de contratos Exemplos de manifestações do princípio da supremacia do interesse público administrativos, a exigência de motivação dos atos administrativos (também regra temos no exercício do poder de polícia, nas chamadas cláusulas exorbitantes dos geral), as restrições à alienação de bens públicos etc. contratos administrativos, que possibilitam à administração, entre outras prerroga- tivas, modificar unilateralmente o pactuado, nas hipóteses de intervenção na pro- 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE priedade privada, como a desapropriação, na presunção de legitimidade dos atos administrativos, na autoexecutoriedade de atos administrativos etc. O caput do art. 37 da Constituição de 1988, pela primeira vez na história de nosso constitucionalismo, expressamente enumera cinco princípios aplicáveis 2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO a toda a administração pública brasileira: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Evidentemente não são os únicos, mas podemos afirmar O princípio da indisponibilidade do interesse público representa a outra viga que se trata dos mais gerais princípios administrativos constitucionais expressos. mestra do denominado "regime fazendo contraponto ao Estudaremos neste item o princípio da legalidade administrativa. postulado da supremacia do interesse público. Trata-se de um princípio implícito, Inicialmente, cumpre observar que, a rigor, o princípio da legalidade admi- e dele decorrem diretamente diversos postulados expressos que norteiam a ativi- nistrativa confunde-se em grande parte com o princípio da indisponibilidade do dade da administração pública, como o da legalidade, o da impessoalidade, o da interesse público. Isso porque a mais importante noção a ser ressaltada quanto ao moralidade, o da eficiência. princípio da legalidade administrativa é exatamente a de que a administração pú- Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito co- blica somente pode agir quando houver lei que autorize ou determine sua atuação. mum, a administração pública sofre restrições em sua atuação que não existem E isso simplesmente decorre do fato de que a administração, não sendo titular da para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não coisa pública, não tem possibilidade de estabelecer o que seja de interesse públi- é proprietária da coisa pública, não é proprietária do patrimônio público, não é co, restando a ela interditada, portanto, a fixação dos fins de sua própria atuação. titular do interesse público, mas sim o povo. A disposição é característica do direito Por outras palavras, para que a administração possa atuar, não basta a inexistên- de propriedade. Afirmar que o interesse público é indisponível é explicitar que a cia de proibição legal; é necessária a existência de determinação ou autorização da administração não é dona da coisa pública, e sim mera gestora de coisa alheia. atuação administrativa na lei. Essa é a principal diferença no alcance do princípio da Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público são legalidade para os particulares e para a administração pública. Aqueles podem fazer vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos da tudo o que a lei não proíba; esta só pode fazer o que a lei determine ou autorize. administração ou que injustificadamente onerem a sociedade (a expressão "interesse princípio da legalidade administrativa tem, portanto, para a administração público" é utilizada, aqui, em sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público pública, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável e todos os direitos e interesses do povo em geral, único titular da coisa pública). à conduta dos particulares (CF, art. II). Por outro lado, para o administrado, Só a lei (e também, por óbvio, a Constituição), por ser a expressão da "von- o princípio da legalidade administrativa representa uma garantia constitucional, tade geral", do titular da coisa pública (o povo), é apta a estabelecer o que seja exatamente porque lhe assegura que a atuação da administração estará limitada de interesse público e, se for o caso, dele dispor. Assim, a administração somente ao que dispuser a lei. pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites Diz-se que a administração pública, além de não poder atuar contra a lei estipulados por essa lei. Ademais, em razão da indisponibilidade, toda atuação da ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não</p><p>12 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13 pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os atos A segunda acepção do princípio da impessoalidade está ligada à ideia de eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e vedação à pessoalização das realizações da administração, vedação à promoção podem ter sua invalidade decretada pela própria administração que o haja editado pessoal do agente público pela sua atuação como administrador. (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário. Essa faceta está consagrada no § 1.° do art. 37 da Constituição de 1988, nestes É importante frisar, por fim, que a administração está sujeita a seus próprios incisivos termos: atos normativos, a exemplo dos decretos e regulamentos expedidos para assegurar a fiel execução das leis (CF, art. 84, IV). Assim, ao emitir um ato administrativo § A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas individual, o agente público está obrigado a observar não só a lei e os princípios dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou ima- jurídicos, mas também os decretos regulamentares, as instruções normativas, os gens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores pareceres normativos, enfim, os atos administrativos gerais que sejam pertinentes públicos. àquela situação concreta com que ele se depara. Esse conjunto de todas as normas jurídicas a que se submete a atuação administrativa é chamado, por alguns admi- Assim, uma obra pública realizada, por exemplo, pelo Estado do Rio de Janeiro nistrativistas, de "bloco de legalidade". nunca poderá ser anunciada como realização de José da Silva, Governador, ou de Maria das Graças, Secretária Estadual de Obras, pela propaganda oficial. Será sempre 4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE o "Governo do Estado do Rio de Janeiro" o realizador da obra, vedada a alusão a qualquer característica do governante, inclusive a símbolos relacionados a seu nome. princípio da impessoalidade está expresso no caput do art. 37 da Constituição Convém pontuar que nossa Corte Constitucional já teve ensejo de explicitar e costuma ser tratado pela doutrina sob duas vertentes, a saber: que é autoaplicável a norma vazada no § do art. 37 da Carta da República, a) como determinante da finalidade de toda atuação administrativa; considerando inválida a pretensão do legislador infraconstitucional de autorizar que órgãos ou Poderes do respectivo ente federativo estabeleçam critérios ou hipóteses Nessa acepção, fala-se, também, em princípio da finalidade, considerado um em que a divulgação de ato, programa, obra ou serviço públicos não seria consi- princípio implícito, inserido no postulado expresso da impessoalidade. derada promoção pessoal (ADI 6.522/DF). Trata-se da faceta mais tradicionalmente citada do princípio da impessoalidade, traduzindo a ideia de que toda atuação da administração deve visar ao interesse 5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos explícito ou implícito na lei será nulo por desvio de finalidade. agentes da administração pública. A denominada moral administrativa difere da Impede o princípio da impessoalidade, portanto, que o ato administrativo seja moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação praticado a fim de atender a interesses do agente público ou de terceiros, devendo dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância desse princípio. visar, tão somente, à "vontade" da lei, comando geral e abstrato, logo, impessoal. É importante compreender que o fato de a Constituição haver erigido a moral Dessarte, são obstados perseguições ou favorecimentos e quaisquer discriminações, administrativa em princípio jurídico expresso afasta qualquer dúvida que pudesse benéficas ou prejudiciais, aos administrados ou mesmo aos agentes públicos. ainda subsistir acerca de sua natureza de condição de validade da atuação estatal, Conforme se constata, analisado sob esse prisma, o princípio da impessoalidade e não de aspecto atinente ao mérito administrativo. Assim, um ato contrário à identifica-se em larga medida com o princípio da isonomia (ou igualdade). Desses moral administrativa não está sujeito a um exame de oportunidade e conveniência, postulados impessoalidade e igualdade derivam diversas normas constitucionais, mas a uma análise de legitimidade, ou seja, um ato praticado em desacordo com a exemplo da vazada no art. 37, II, que impõe o concurso público como condição a moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente. para ingresso em cargo efetivo ou emprego público (oportunidades iguais para to- Em consequência, o ato que viole a moral administrativa não deve ser revogado, dos), e da norma constante do art. 37, XXI, a qual exige que as licitações públicas e sim declarado nulo. Mais importante, como se trata de controle de legalidade assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. ou legitimidade, este pode ser efetuado pela administração e, também, pelo Poder Judiciário (desde que provocado). b) como vedação a que agente público se promova às custas das realizações da ad- Para atuar em consonância com a moral administrativa, não basta ao agente ministração pública (vedação à promoção pessoal do administrador público pelos cumprir formalmente a lei, aplicá-la em sua mera literalidade. É necessário que serviços, obras e outras realizações efetuadas pela administração pública). se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético (não mais se</p><p>14 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 15 tolera a velha e distorcida ideia de que o agente público poderia dedicar-se a a) exigência de publicação oficial, como requisito de eficácia, dos atos administra- procurar "brechas" na lei, no intuito de burlar os controles incidentes sobre a sua tivos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o atuação e, dessa forma, promover interesses espúrios). Por essa razão, é acertado patrimônio público; asseverar que 0 princípio da moralidade complementa, ou torna mais efetivo, A doutrina usualmente sustenta que, nessa acepção, a publicidade é um pressu- materialmente, princípio da legalidade. Como se trata de um princípio jurídico, a moralidade administrativa independe posto de eficácia do ato, e não um requisito de validade. Significa dizer, enquanto da concepção subjetiva (pessoal) de moral que o agente possa ter, isto é, nenhuma não for publicado, o ato que deva sê-lo fica, tão somente, impossibilitado de relevância para o direito têm as íntimas do agente público acerca da produzir os efeitos que lhe são próprios mas não se trata de um ato inválido. conduta administrativa que deva ser considerada moral, ética. A nosso ver, nos casos em que a publicação do ato é obrigatória, não se pode A moral jurídica exigida do agente público em sua conduta (moral admi- sequer considerar, no mais das vezes, que ele já esteja inteiramente formado (per- nistrativa) deve ter o seu conteúdo elaborado a partir dos valores que podem ser feito) antes de sua publicação. Por outras palavras, entendemos que, em regra, o extraídos do conjunto de normas de direito concernentes à atuação da adminis- ato que obrigatoriamente deva ser publicado é um ato imperfeito (não concluído) tração pública e à conduta dos agentes públicos, incluídos princípios expressos e enquanto a sua publicação não ocorre. implícitos, regras legais e infralegais, normas de disciplina interna da administração Cabe observar que o art. 94 da Lei 14.133/2021 estabelece que é condição e até mesmo práticas lícitas reiteradamente observadas no âmbito de seus órgãos indispensável para a eficácia dos contratos administrativos e de seus aditamentos e entidades (praxe administrativa). a divulgação respectiva no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). É, portanto, uma noção objetiva de moral, isto é, um conceito em que não têm b) exigência de transparência da atuação administrativa. importância alguma as de foro íntimo do sujeito, aquilo que ele, subjetiva- mente, pessoalmente, considera uma atuação moral. Sendo extraída do ordenamento Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse pú- jurídico que é externo ao sujeito a moral administrativa é objetiva, muito embora, blico, é mais abrangente do que a mera exigência de publicação oficial de atos da evidentemente, traduza um conceito jurídico caracterizado por um elevado grau administração, embora também tenha o escopo de viabilizar, da forma mais ampla de indeterminação. Mas é exatamente por não depender absolutamente das opiniões possível, o controle da administração pública pelos administrados. do agente que a observância, ou não, da moralidade administrativa pode ser objeto Importante garantia individual vocacionada a assegurar a exigência de trans- de controle pela própria administração pública e, se provocado, pelo Poder Judiciário. parência da administração pública é o direito de petição aos poderes públicos; o Os particulares têm a seu dispor diversos instrumentos, previstos constitucional- mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas mente, aptos a provocar o controle da atividade da administração pública, inclusive (CF, art. XXXIV, "a" e "b", respectivamente). no que toca à observância dos princípios que devem nortear a sua atuação, dentre Decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo os quais o da moralidade administrativa. São exemplos o direito de petição aos a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivação poderes públicos (art. XXXIV, "a") e a garantia de acesso ao Poder Judiciário (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o contra qualquer lesão ou ameaça a direito (art. XXXV). Um importante meio efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e de controle judicial da moralidade administrativa é a ação popular, prevista no pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência inciso LXXIII do art. 5.° da Constituição Federal, nestes termos (grifamos): de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade do exercício da cidadania. de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio princípio da motivação dos atos administrativos não é um princípio que ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo esteja expresso na Constituição para toda a administração pública. Entretanto, comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; especificamente para a atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, X, 6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE transcrito abaixo (grifamos): O princípio da publicidade está expresso, para a administração pública, no X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em caput do art. 37 da Constituição. Esse princípio geralmente é tratado sob dois sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria prismas, a saber: absoluta de seus membros;</p><p>16 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 17 Um dispositivo que deixa bem clara a exigência de atuação transparente As disposições da Lei 12.527/2011 não excluem outras hipóteses legais de de toda a administração pública é o inciso XXXIII do art. 5.° da Constituição, sigilo e de segredo de justiça, nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes reproduzido abaixo (observe-se que o direito à informação não é absoluto, como, da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física aliás, acontece com todos os direitos fundamentais): ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público (art. 22). Ademais, o tratamento de informação sigilosa resultante de tratados, acordos ou XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações atos internacionais deve atender às normas e recomendações constantes deles de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão mesmos (art. 36). prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será fran- aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e queada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e do Estado; em linguagem de fácil compreensão (art. Na mesma linha, o inciso II do § do art. 37 da Carta Política determina que O art. 3.° da LAI estabelece diretrizes a serem observadas no intuito de asse- a lei discipline as formas de participação do usuário na administração pública direta e gurar o direito fundamental de acesso à informação. Merece destaque a asserção, indireta, regulando "o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações nele contida, de que a divulgação de informações de interesse público deve ser sobre atos de governo", observadas as restrições que o próprio Texto Magno impõe. providenciada pelos órgãos e entidades sujeitos a essa lei independentemente de Merece também menção o do art. 216 da Constituição da República, solicitações consagração da assim chamada "transparência ativa", isto é, por nos termos do qual "cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão iniciativa do poder público, sem necessidade de provocação. da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a Coerentemente com essa diretriz, o art. da LAI estatui que "é dever dos quantos dela necessitem". órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a di- Os três últimos dispositivos constitucionais citados inciso XXXIII do art. 5.°, vulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações inciso II do § 3.° do art. 37 e § 2.° do art. 216 têm sua aplicação disciplinada de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas". Para tanto, é pela Lei 12.527/2011, regulamentada, no âmbito do Poder Executivo federal, pelos obrigatória a sua divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012. Em razão de sua importância, as principais (internet). Essa imposição legal de que sejam divulgadas informações em sítios disposições dessa lei, e, no que couber, da respectiva regulamentação, serão exa- oficiais na internet só não se aplica aos municípios que tenham população de até minadas a seguir, em tópico próprio. dez mil habitantes. A Lei 12.527/2011 não contém norma que expressamente imponha à admi- nistração pública a divulgação, nominalmente identificada, das remunerações 6.1. Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) dos seus agentes públicos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal decidiu, na A Lei 12.527/2011 conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI) ou sistemática de repercussão geral, que "é legítima a publicação, inclusive em sítio Lei da Transparência Pública foi editada com o escopo expresso de disciplinar eletrônico mantido pela administração pública, dos nomes dos seus servidores e do "os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Mu- valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias" (ARE 652.777/SP). nicípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII Decreto 7.724/2012 explicitamente determina que sejam divulgadas, em do art. 5.°, no inciso II do § 3.° do art. 37 e no § 2.° do art. 216 da Constituição seção específica dos sítios na internet dos órgãos e entidades do Poder Executi- Federal" (art. federal, informações, entre outras, sobre "remuneração e subsídio recebidos Trata-se, portanto, de uma lei de normas gerais, de caráter nacional, isto é, por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluídos os obriga todos os entes federados. Estão subordinados à Lei 12.527/2011 todos os auxílios, as ajudas de custo, os jetons e outras vantagens pecuniárias, além dos órgãos públicos, as entidades da administração indireta e demais entidades con- proventos de aposentadoria e das pensões daqueles servidores e empregados troladas direta ou indiretamente por qualquer ente federado e, por fim, as entidades públicos que estiverem na ativa, de maneira individualizada" (art. § VI, privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse com a redação dada pelo Decreto 11.527/2023, grifamos). O próprio decreto, con- público, recursos públicos (essas entidades privadas apenas estão sujeitas à LAI tudo, exclui dessa regra as empresas públicas, as sociedades de economia mista e quanto à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação). demais entidades controladas pela União que atuem no domínio econômico em Os estados, o Distrito Federal e os municípios têm competência para definir, regime de concorrência. em legislação própria, regras específicas a cada qual aplicáveis, obedecidas as Outra importante diretriz vazada no art. 3.° da LAI é a de que a observância normas gerais estabelecidas na Lei 12.527/2011 (art. 45). da publicidade constitui a regra geral, enquanto o sigilo é excepcional. Nos termos</p><p>18 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 19 dessa lei, informação sigilosa é "aquela submetida temporariamente à restrição de toridades públicas, não podem ser objeto de classificação em qualquer grau de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e sigilo nem ter seu acesso negado (art. 21, parágrafo único). do Frise-se este ponto: nenhuma informação que o poder público detenha A Lei 12.527/2011 confere um tratamento próprio e diferenciado aos dados pode ser mantida em segredo eterno sob alegação de se tratar de informação cujo que configuram "informações pessoais", definidas como informações relativas à sigilo seria "imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". intimidade, à vida privada, à honra e à imagem de pessoas naturais identi- A informação em poder de órgãos e entidades públicas pode ser classificada ficadas ou identificáveis (note-se que não estão incluídas as pessoas jurídicas). como ultrassecreta, secreta ou reservada, quando a restrição temporária de Essas informações, independentemente de classificação de sigilo, têm o seu acesso acesso ao seu conteúdo for imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado restrito a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se refe- (art. 24). Sendo a publicidade a regra e o sigilo a exceção, a informação não rirem, podendo a restrição durar pelo prazo máximo de 100 anos, a contar da classificada será de livre acesso, salvo se estiver resguardada por alguma norma data de produção da informação (art. 31). de sigilo estabelecida em legislação específica (por exemplo, informações que Podem tais informações pessoais, também, ter autorizada sua divulgação impliquem violação de sigilo fiscal ou de sigilo bancário). ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da Não é demais repetir que a LAI não admite que uma informação possuída pelo pessoa a que elas se referirem (em algumas hipóteses, previstas no art. 31, poder público tenha o seu acesso submetido a restrição eterna sob alegação de se da LAI, essa exigência de consentimento expresso é dispensada). tratar de informação cujo sigilo seria "imprescindível à segurança da sociedade e A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem do Estado". De fato, conforme a classificação atribuída à informação, os prazos de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de máximos de restrição de acesso a ela, contados a partir de sua produção, são os apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, seguintes: até 25 anos para as informações ultrassecretas; até 15 anos para as bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior secretas; e até 5 anos para as reservadas. relevância (art. 31, § Na classificação de informações em determinado grau de sigilo deverá ser ob- Aquele que obtiver acesso a informações pessoais, seja qual for a hipótese, servado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo será responsabilizado pelo seu uso indevido (art. 31, § possível (art. 24, § Qualquer interessado pode apresentar pedido de acesso a informações aos O estabelecimento do período de restrição de acesso a uma informação órgãos e entidades sujeitos à Lei 12.527/2011, por qualquer meio legítimo. É reservada, secreta ou ultrassecreta pode, alternativamente, ser feito mediante rigorosamente proibida a imposição de exigências relativas aos motivos deter- a indicação de determinado evento como termo final, desde que o evento minantes da solicitação de informações de interesse público (art. 10). Basta que o ocorra antes do transcurso do prazo máximo aplicável à respectiva classificação pedido contenha a identificação do requerente e a especificação da informação (art. 24, § requerida. Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público. (art. 10, A Lei 12.527/2011 instituiu, no âmbito da administração pública federal, a Não é demais destacar este ponto: a pessoa que solicite informação de interesse denominada Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a qual, entre outras público não precisa apresentar justificativa alguma, não é necessário que ela atribuições, tem competência para prorrogar por uma única vez, e por período demonstre qualquer interesse específico (se a informação é de interesse público, determinado não superior a 25 anos, o prazo de sigilo de informação classificada o seu conhecimento, por definição, interessa a todos). Assim, apesar de a lei fre- no grau ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça quentemente empregar o vocábulo "interessado" para se referir ao solicitante da externa à soberania nacional, à integridade do território nacional ou grave risco às informação, deve ficar claro que, sendo ela de interesse público, terminantemente relações internacionais do País, limitado ao máximo de 50 anos o prazo total proibido será exigir do requerente justificação para seu pedido. Enfim, ja- da classificação. Por outras palavras, o limite teórico máximo de restrição de mais será legítimo ao poder público, seja qual for a circunstância, condicionar o acesso a informações "cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e acesso a informação de interesse público à apresentação de motivos que levem o do Estado" é o prazo de 50 anos. requerente a desejar conhecê-la. Não pode ser negado acesso a informações necessárias à tutela judicial ou O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato administrativa de direitos fundamentais (art. 21). à informação disponível (art. 11). Não sendo possível conceder o acesso imediato, As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem por não estar disponível a informação, o órgão ou entidade que receber o pedido violação a direitos humanos, perpetrada por agentes públicos ou a mando de au- deverá, em prazo não superior a vinte dias admitida uma prorrogação, por</p><p>20 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS PÚBLICA 21 mais dez dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou adotar uma destas medidas (art. 11, § parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada I comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão; a autoridade competente para sua apreciação (art. 11, § E o requerente tem direito de obter o inteiro teor da decisão de negativa de acesso, por certidão ou II indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou cópia (art. 14). III comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu Aplica-se subsidiariamente a Lei 9.784/1999 aos procedimentos previstos conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter na Lei 12.527/2011 para apresentação, instrução e decisão dos pedidos de acesso o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado a informações e recursos respectivos (a Lei 9.784/1999 é estudada em capítulo da remessa de seu pedido de informação. específico desta obra). O serviço de busca e de fornecimento de informação é gratuito. Não obstante, 7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA o órgão ou a entidade poderá cobrar exclusivamente o valor necessário ao res- sarcimento dos custos dos serviços e dos materiais utilizados, quando o serviço A EC 19/1998 incluiu, no caput do art. 37 da Constituição, a eficiência como de busca e de fornecimento da informação exigir reprodução de documentos princípio expresso, ao lado da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da pelo órgão ou pela entidade pública consultada. Em qualquer caso, está isento de publicidade. ressarcir esses custos todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo A inserção da eficiência na Carta Política como postulado explícito não por sem prejuízo do sustento próprio ou da família, sendo necessário simplesmente que coincidência no artigo que trata de forma mais abrangente do exercício de ativi- apresente declaração, por ele mesmo firmada ou por procurador bastante, e sob as dade administrativa em todos os Poderes e níveis da Federação está vinculada penas da lei, em que afirme enquadrar-se em tal situação. à implantação no Brasil, verificada especialmente a partir de 1995, do esquema Se ao pedido do administrado for respondido que a informação solicitada teórico de administração pública correspondente à assim chamada "administração extraviou-se, poderá ele requerer à autoridade competente a imediata abertura gerencial". Pretendia-se que esse modelo substituísse, ao menos parcialmente, o de sindicância para apurar o desaparecimento da respectiva documentação. Nessa padrão tradicional da nossa administração pública, dita "administração burocrá- hipótese, o responsável pela guarda da informação extraviada deverá, no prazo tica", cuja ênfase maior recai sobre o princípio da legalidade. de dez dias, justificar o fato e indicar testemunhas que comprovem sua alegação. A noção básica subjacente é de que os controles a que está sujeita a ad- O direito de acesso aos documentos utilizados como fundamento de tomada ministração pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, de decisão ou de edição de ato administrativo, bem como às informações contidas desperdícios, desmotivação, baixa produtividade, enfim, resultam em marcada nesses documentos, será assegurado a partir da edição do respectivo ato ou ineficiência, em comparação com a administração de empreendimentos particu- decisão (art. § É o caso, por exemplo, de um parecer, ou de uma nota lares. Propõe-se, por essa razão, que, na esfera pública, as atividades de gestão técnica, emitido internamente pelo setor de assessoria jurídica de um órgão público se aproximem o mais possível daquelas observadas nas empresas do setor pro- que pretenda editar um ato administrativo, embasado nas conclusões do parecer dutivo privado. (ou na nota técnica). Esse documento preparatório não será acessível antes da É esse paradigma de administração pública, em que se privilegia a aferição edição do ato administrativo, até porque ele tem, em regra, caráter meramente de resultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução opinativo, ou seja, não traduz necessariamente a orientação que aquele órgão virá dos controles de atividades-meio (controles de procedimentos), que se identifica a adotar quanto à matéria que esteja em apreciação. com o modelo teórico de "administração gerencial" cujo postulado central é A negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos exatamente o princípio da eficiência. e entidades sujeitos à Lei 12.527/2011, quando não fundamentada, sujeitará o Um instrumento tipicamente ilustrativo de tal desiderato é o contrato previsto responsável às medidas disciplinares previstas na mesma lei, observados, eviden- no § do art. 37 da Carta Política (dispositivo também incluído pela EC 19/1998), temente, o contraditório e a ampla defesa. No caso de servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, a penalidade disciplinar a ser aplicada será, no mínimo, a a seguir reproduzido (grifamos): suspensão (graduada conforme os critérios estabelecidos na Lei 8.112/1990), § A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos podendo ele, até mesmo, responder por improbidade administrativa, nos termos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada da Lei 8.429/1992. mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder</p><p>22 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 23 público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para da República e a Lei 13.934/2019 serão objeto de análise em item específico, no o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: capítulo relativo ao "controle da administração pública". Fecha-se o parêntese. I o prazo de duração do contrato; Para a Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da eficiência pode ser des- II os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, crito em duas vertentes: obrigações e responsabilidade dos dirigentes; a) relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se um desempenho III a remuneração do pessoal. ótimo de suas atribuições, a fim de se obterem os melhores resultados; A doutrina administrativista, de modo uniforme, refere-se à figura prevista b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, nesse § 8.° do art. 37 da Constituição como contrato de gestão. No entanto, no exige-se a maior racionalidade possível, no intuito de alcançar resultados de ex- celência na prestação dos serviços públicos. ocaso de 2019 (mais de duas décadas depois da promulgação da EC 19/1998), foi publicada a Lei 13.934/2019, que regulamentou o aludido dispositivo constitucio- O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos nal "no âmbito da administração pública federal direta de qualquer dos Poderes sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. da União e das autarquias e fundações públicas federais". Essa lei, literalmente, A eficiência, aliás, integra o conceito legal de serviço público adequado (Lei intitulou de "contrato de desempenho" o instrumento tratado no § 8.° do art. 37 8.987/1995, art. § do Texto Magno. A noção de eficiência vincula-se à de economicidade, princípio expresso no Mudou apenas o nome (e os demais entes da Federação não estão obrigados art. 70, caput, da Carta de 1988, concernente ao controle financeiro da adminis- a adotar a nova denominação): o instrumento em questão continua sendo um meio tração pública. Deve-se buscar que a prestação de serviços públicos (em sentido formal para se estabelecerem metas a serem atingidas por órgãos e entidades ad- amplo) ocorra do modo mais simples, mais rápido e mais econômico, sempre ministrativos em contrapartida à ampliação da autonomia de gestão deles. com vistas à obtenção de uma ótima relação custo/benefício na atividade da Cabe abrir um parêntese para consignar que, além do contrato de gestão trata- administração. O administrador deve procurar a solução que mais se coadune do no § da Constituição (cujo nome, na órbita federal, passou a ser "contrato com a satisfação plena do interesse público, levando em conta o melhor apro- de desempenho", em conformidade com a Lei 13.934/2019), existem, em nosso veitamento possível dos recursos disponíveis, conforme essa análise dos custos ordenamento jurídico, pelo menos três outras espécies de instrumentos chamados envolvidos e dos benefícios correspondentes. de "contratos de gestão", a saber: (a) o contrato de gestão disciplinado na Lei Note-se que, por ser a eficiência um princípio expresso balizador de toda a 9.637/1998, que dispõe sobre as entidades privadas qualificadas como organizações atividade da administração pública, a sua aferição configura controle de legalidade sociais, o qual tem por escopo possibilitar que elas, em contrapartida à consecu- ou legitimidade, e não uma questão de mérito administrativo. Deveras, a atuação ção das metas no contrato estipuladas, recebam fomento estatal; (b) o contrato de eficiente não pode decorrer de um juízo de conveniência ou oportunidade admi- gestão celebrado por alguns serviços sociais autônomos ("atípicos") com o Poder nistrativas, porque se trata de uma obrigação do administrador. Não é facultado à Executivo federal, por meio do qual este exerce supervisão administrativa sobre administração pública alegar que, entre diversas atuações teoricamente possíveis, aqueles muito embora os serviços sociais autônomos não integrem a administração deixou de escolher a mais eficiente porque achou conveniente ou oportuno adotar uma outra, menos eficiente. pública formal; e (c) o "contrato de gestão para ocupação de imóveis públicos" Dessarte, o Poder Judiciário, desde que provocado, e a própria administração celebrado entre a administração pública e particulares, por meio do qual estes pública têm competência para apreciar a eficiência de atuações administrativas se obrigam a prestar serviços de gerenciamento e manutenção necessários ao uso os atos que contrariem o princípio da eficiência são ilegais ou ilegítimos, o que, do imóvel pela administração e, se for o caso, a realizar obras para adequação do teoricamente, enseja a sua anulação e, salvo se isso trouxer um prejuízo ainda imóvel (incluída a elaboração dos projetos básico e executivo), podendo ter prazo maior ao interesse público, o desfazimento das medidas administrativas que deles de duração de até vinte anos, quando incluir investimentos iniciais relacionados à decorreram; ademais, sendo dolosa ou culposa a conduta dos agentes públicos realização de obras e o fornecimento de bens. envolvidos, deverá ser promovida a sua responsabilização, nas instâncias cabíveis. As organizações sociais e os serviços sociais autônomos serão estudados em tópicos próprios, no capítulo sobre o denominado "terceiro setor" e os contratos 8. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE de gestão por eles firmados têm relação apenas indireta com o princípio constitu- cional da eficiência administrativa. O "contrato de gestão para ocupação de imóveis Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram ex- públicos" é tratado de forma bastante sucinta na Lei 14.011/2020, devendo sua pressos no texto constitucional. São eles, na verdade, princípios gerais de direito, celebração observar os termos da Lei 14.133/2021. § do art. 37 da Carta aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica.</p><p>24 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 25 Embora sejam implícitos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, ciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve receber tem apontado como sede material expressa desses princípios o postulado do de- uma sanção branda; a uma falta grave deve corresponder uma sanção severa. vido processo legal (CF, art. 5.°, LIV), em sua acepção substantiva (substantive É oportuno observar que, na Lei 9.784/1999, razoabilidade e proporcionalidade due process of law). são princípios expressos (art. 2.°, caput). Além disso, a lei explicita o conteúdo É frequente os autores, e mesmo a jurisprudência, sobretudo no âmbito do desses princípios, ao determinar que deverá ser observada, nos processos administra- direito constitucional, tratarem razoabilidade e proporcionalidade como um único e tivos, "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições mesmo princípio jurídico, empregando esses termos como sinônimos, no mais das e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do vezes dando preferência ao uso da expressão "princípio da proporcionalidade". Na interesse público" (art. 2.°, parágrafo único, VI). seara do direito administrativo, pensamos ser mais usual a referência a "princípio Não é demasiado enfatizar que, embora razoabilidade e proporcionalidade da razoabilidade" como um constituindo a noção de proporcionalidade sejam princípios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, não uma de suas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos se trata de controle de mérito administrativo. Significa dizer: o ato que malfira administrativos sancionatórios. esses princípios é ilegítimo (não é meramente inconveniente ou inoportuno) e Seja como for, certo é que, no âmbito do direito administrativo, os princípios deve ser anulado (tecnicamente, não é correto revogar um ato administrativo sob da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no o fundamento de ofensa aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade). controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento O controle da discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e propor- a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Deve ser cionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pratica um esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e ato discricionário além dos limites legítimos de discricionariedade que a lei lhe não de controle de mérito, vale dizer, não se avaliam conveniência e oportunidade conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade administrativas do ato o que implicaria, se fosse o caso, a sua revogação mas é a aferição de razoabilidade e proporcionalidade verificação que pode ser feita sim a sua validade. Sendo o ato ofensivo aos princípios da razoabilidade ou da pela própria administração pública ou pelo Poder Judiciário, se provocado. Ainda proporcionalidade, será declarada sua nulidade; o ato será anulado, e não revogado. que a administração alegue que agiu dentro da esfera de mérito administrativo O princípio da razoabilidade costuma ser desdobrado nas análises de adequa- legalmente estabelecida, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade ção e de necessidade do ato ou da atuação da administração pública. É necessário demonstrar que, na verdade, a administração extrapolou os limites legais do que os meios empregados pela administração sejam adequados à consecução do fim mérito administrativo, praticando, por isso, um ato que deve ser anulado (con- almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate de medidas restritivas trole de legalidade ou legitimidade), e não revogado (controle de mérito, de ou punitivas, seja realmente necessária. oportunidade e conveniência administrativas, que é sempre exclusivo da própria Em resumo, o princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade administração pública). entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrárias 9. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ou abusivas por parte da administração pública. O princípio da autotutela, também referido como poder de autotutela ad- O princípio da proporcionalidade (citado por alguns autores como "princípio ministrativa, pode ser, dependendo do caso, uma verdadeira prerrogativa ou um da proibição de excesso"), segundo a concepção a nosso ver majoritária na dou- poder-dever da administração pública. trina administrativista, representa, em verdade, uma das vertentes do princípio da No Brasil, vigora o princípio da inafastabilidade de jurisdição, ou sistema razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja de jurisdição única, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e os fins Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5.°, XXXV). que ele pretende alcançar. Se o ato administrativo não guarda uma proporção ade- Ao lado dessa possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário, quando quada entre os meios empregados e o fim almejado, será um ato desproporcional, provocado, de atos que possam implicar lesão ou ameaça a quaisquer direitos, excessivo em relação a essa finalidade existe o poder administrativo de autotutela. O poder de autotutela possibilita à O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atos administração pública controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mé- sancionatórios, especialmente nos atos de polícia administrativa. Com efeito, a rito e quanto à legalidade. É um princípio implícito, que decorre da natureza da intensidade e a extensão do ato sancionatório devem corresponder, devem guardar atividade administrativa e de princípios expressos que a orientam, especialmente relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se ten- o princípio da legalidade. O controle de legalidade efetuado pela administração</p><p>26 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 27 sobre seus próprios atos, evidentemente, não exclui a possibilidade de apreciação 10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS da legalidade deles pelo Poder Judiciário. O princípio da continuidade dos serviços públicos é um princípio implícito, princípio da autotutela instrumenta a administração pública para a revisão decorrente do regime de direito público a que eles estão sujeitos. de seus próprios atos, configurando um meio adicional de controle da atividade É importante observar que a expressão "serviços públicos", aqui, é empregada administrativa e, no que respeita ao controle de legalidade, reduzindo o conges- em sentido amplo, como sinônimo de "atividade de administração pública em sen- tionamento do Poder Judiciário. tido material". Alcança, portanto, todas as atividades propriamente administrativas Diz-se que o princípio da autotutela autoriza o controle, pela administração, executadas sob regime jurídico de direito público. dos atos por ela praticados, sob dois aspectos: Abrange, assim, a prestação de serviços públicos em sentido estrito pres- a) de legalidade, em que a administração pode, de ofício ou quando provocada, tações que representem, em si mesmas, utilidades materiais fruíveis diretamente anular os seus atos ilegais; pela população em geral, efetuadas diretamente ou por meio de delegatários o b) de mérito, em que examina a conveniência e oportunidade de manter ou desfazer exercício do poder de polícia, as atividades de fomento e a intervenção. Ficam um ato legítimo, nesse último caso mediante a denominada revogação. excluídas, por outro lado, a atuação do Estado como agente econômico em sen- tido estrito a atividade política de governo (formulação de É importante frisar que não é só em relação a atos ilegais que a administra- políticas públicas), a atividade legislativa e a atividade jurisdicional. ção pública exerce o poder-dever de autotutela, anulando-os. Os atos válidos, sem Os serviços públicos, como seu nome indica, são prestados no interesse da qualquer vício, que, no entender da administração, se tornarem inconvenientes ao coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo, sua prestação deve ser interesse público também podem ser retirados do mundo jurídico no uso da auto- adequada, não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público tutela. Nessa hipótese, de revogação de um ato válido que se tornou inconveniente prejudica toda a coletividade, que dele depende para satisfação de seus interesses verdadeiro poder da administração pública, exercido com suporte, também, no e necessidades. poder discricionário somente a própria administração que editou o ato tem a A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos possibilidade de controle. Vale dizer, o Poder Judiciário não pode retirar do mundo prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Uma jurídico atos válidos editados por outro Poder. peculiaridade do princípio da continuidade dos serviços públicos é que sua obser- O princípio da autotutela administrativa está consagrado na Súmula 473 do vância é obrigatória não só para toda a administração pública, mas também para STF, nestes termos: os particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de delegação (concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos). 473 A Administração pode anular seus próprios atos quando eiva- dos de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam Consectário relevante do princípio da continuidade dos serviços públicos é direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, o fato de o texto constitucional tratar a greve dos servidores públicos não como respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a um direito concretizável de forma plena e automática sem necessidade de regu- apreciação judicial. lamentação legal, mas sim como um direito a ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica (CF, art. 37, VII). É muito importante anotar que está consolidada no âmbito do Supremo Outro exemplo de restrição decorrente do princípio da continuidade dos servi- Tribunal Federal a orientação de que o exercício da autotutela administrativa, públicos é a impossibilidade de o particular prestador de serviço público por quando implique desfazimento de atos que afetem interesse do administrado, delegação interromper sua prestação, mesmo que o poder concedente descumpra modificando desfavoravelmente a sua situação jurídica, deve ser precedido da os termos do contrato que tenha celebrado com ele. Essa restrição é a denominada instauração de procedimento no qual se dê a ele oportunidade de contraditório, inoponibilidade da "exceção do contrato não cumprido" non adimpleti isto é, de apresentar alegações contra a retirada do ato. Esse entendimento é contractus). No caso da prestação de serviços públicos, o particular delegatário preju- aplicável a todas as formas de desfazimento de atos administrativos pela própria dicado pela administração pública concedente só poderá rescindir o contrato mediante administração basta que a retirada do ato repercuta negativamente na esfera sentença judicial transitada em julgado (Lei 8.987/1995, art. 39, parágrafo único). jurídica do administrado. A obrigação de que os serviços públicos prestados à população sejam adequados Por fim, alertamos que não se deve confundir poder de autotutela com "tutela está expressa no art. 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal. A Lei administrativa", expressão empregada para designar o controle finalístico (ou 8.987/1995, que regula a prestação de serviços públicos sob regime de concessão supervisão) exercido pelos órgãos da administração direta, nos termos e limites e de permissão, define serviço adequado como aquele que atenda aos requisitos da lei, sobre as entidades da administração indireta a eles vinculadas. nela expressos, entre os quais se encontra o da continuidade.</p><p>Capítulo III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO Administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo e as funções políticas que eles exercem - e também os órgãos e pessoas jurídi- cas que desempenham funções meramente administrativas. Deve-se entender por função política, neste contexto, a elaboração das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação estatal, a determinação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função administrativa resume-se à simples execução - de forma profissional, técnica, neutra - das políticas públicas formu- ladas no exercício da atividade política. Observe-se que elaborar políticas públicas ou planos de governo não significa agir ao arrepio da lei. A administração pública, mesmo considerada em sentido amplo, sempre tem a sua atuação pautada pela lei ou, mais precisamente, su- bordinada ao direito, isto é, à Constituição, aos princípios jurídicos, às leis e a outros atos normativos. Sem prejuízo de tal asserção, quando se trata de dispor acerca dos fins do Estado ("o que fazer"), o ordenamento jurídico estipula preceitos abertos, que se limitam a indicar objetivos gerais a serem perseguidos, frequentemente traduzidos nas assim chamadas normas programáticas. A formulação e o detalhamento dos planos e programas concernentes à atuação estatal a ser concretizada, o estabe- lecimento das prioridades na execução, dos cronogramas, tudo isso - o "como fazer" é função política (atividade administrativa em sentido amplo), para cujo exercício o poder público, embora subordinado ao direito, detém ampla discricionariedade. Administração pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurí- dicas administrativos e as funções que eles desempenham, de natureza puramente</p><p>30 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 31 administrativa profissional, técnica, instrumental, apartidária de execução dos de sua administração indireta), no pressuposto teórico de que essa especialização programas de governo. Ficam excluídos os órgãos de governo e as funções políticas propiciará maior capacitação para o desempenho ótimo daquelas competências. que eles exercem as atividades de elaboração das políticas públicas. A descentralização é efetivada por delegação quando o poder público transfe- Neste livro, a expressão "administração pública" será empregada no seu sen- re, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral tido estrito, próprio, limitado às funções meramente administrativas e aos órgãos (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço, para que a e entidades que as desempenham. pessoa delegatária o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. Note-se que não há transferência de atribuições operada mediante lei, como há na descentralização por serviços. Sendo meros con- 2. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO tratos ou atos administrativos os instrumentos da descentralização por colaboração, O Estado exerce a função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídi- a pessoa delegatária limita-se à execução do serviço, permanecendo a titularidade cas e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado deste com o poder público. adota duas formas básicas de organização e atuação administrativas: centralização A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. Na de- e descentralização. legação por ato administrativo (autorização de serviços públicos), como regra, não Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas há prazo certo, causa da precariedade típica da autorização (possibilidade de tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da denominada ad- revogação a qualquer tempo, em regra sem indenização). A concessão só é possível ministração direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos para pessoas jurídicas, ao passo que pode haver permissão e autorização de serviços do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, públicos tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas físicas. Alertamos, a fim de evitar confusão terminológica, que é muito frequente o Distrito Federal, estados ou municípios). uso das expressões "outorga de concessão" e "outorga de permissão", sem que isso Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desem- implique qualquer relação com o termo doutrinário "descentralização por outorga". penha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua Concessão e permissão de serviços públicos são sempre formas de "descentralização administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado por delegação". Quando se usa a expressão "outorga de concessão" ou "outorga de (a União, o Distrito Federal, um estado ou um município) e a pessoa que executará permissão" (ou mesmo "outorga de autorização"), a palavra "outorga" está sendo o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. empregada em sentido vulgar, ordinário, leigo, significando "dar", "atribuir", e não A descentralização pode ocorrer por outorga (também denominada descen- no sentido técnico-jurídico de "descentralização por outorga". tralização por serviços, ou delegação legal) ou por delegação (também chamada Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. descentralização por colaboração, ou delegação negocial). Na relação entre a administração direta e a indireta, diz-se que há vinculação A descentralização será efetivada por outorga quando o Estado cria uma en- (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle tidade (pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço público. A outorga finalístico (ou tutela administrativa, ou supervisão). Para o exercício do controle pressupõe obrigatoriamente a edição de uma lei que institua a entidade, ou autorize finalístico é exigida previsão expressa em lei, a qual determinará os limites e os a sua criação, e normalmente seu prazo é indeterminado. instrumentos de controle (atos de tutela). É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta: o Estado Nos casos de delegação negocial, o controle exercido pelo poder delegante é descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras pessoas jurídicas muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga legal. Tal controle inclui. (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas). por exemplo, a possibilidade de alteração unilateral das condições de prestação do Como as competências da entidade são estabelecidas em lei, a descentralização serviço, a intervenção, a decretação de caducidade, a aplicação direta de sanções e por serviços implica a transferência à entidade da titularidade e da execução do até mesmo a encampação. Contudo, não há hierarquia entre o poder público dele- serviço descentralizado. gante e a delegatária do serviço público. Tem-se controle rígido, poderes especiais A doutrina aponta como fundamento dessa modalidade de descentralização o atribuídos ao concedente, mas não hierarquia. assim chamado princípio da especialização (ou da especialidade): um ente fede- Diferentemente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa, rado União, estados, Distrito Federal ou municípios edita uma lei por força da a desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma qual competências específicas, nela discriminadas, que originariamente foram a ele pessoa jurídica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica administrativa de atribuídas, passarão a ser exercidas por uma pessoa jurídica distinta (uma entidade distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica.</p><p>32 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 33 Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma b) polícia administrativa (restrições ou condicionamentos impostos ao exercício entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria de atividades privadas em benefício do interesse público; exemplo típico são as estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Vale repetir, atividades de fiscalização); desconcentração envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. c) fomento (incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, por exemplo, me- Exemplificando, ocorre desconcentração no âmbito da administração direta diante a concessão de subvenções e benefícios fiscais); federal quando a União distribui competências entre diversos órgãos de sua própria d) intervenção (abrangendo toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a estrutura, tais quais os ministérios (Ministério da Educação, Ministério da Saúde sua atuação direta como agente econômico; estão incluídas a intervenção na pro- etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pública, estabelece priedade privada, a exemplo da desapropriação e do tombamento, e a interven- uma divisão interna de funções, criando, na sua própria estrutura, diversos departa- ção no domínio econômico como agente normativo e regulador, por exemplo, mentos (departamento de graduação, departamento de departamento mediante a atuação das agências reguladoras, a adoção de medidas de repressão de direito, departamento de filosofia, departamento de economia etc.). a práticas tendentes à eliminação da concorrência, a formação de estoques regu- Como resultado da desconcentração temos o surgimento dos denominados órgãos ladores etc.). públicos. Um órgão público é uma simples abstração, é o nome que se dá a um Vale destacar que a atuação direta estatal no campo econômico como agente determinado conjunto de competências, localizado na estrutura interna de uma pessoa produtivo (Estado-empresário) não configura atividade de administração pública em jurídica, seja ela da administração direta, seja da administração indireta. sentido material. Deveras, como estamos tratando de um critério objetivo, somente Em suma, sempre que na estrutura de uma pessoa jurídica houver organiza- se deve conferir relevância à natureza da atividade, em si mesma considerada, e ção de competências administrativas, atribuições públicas reunidas em unidades não à pessoa (ou ao órgão) que a executa. de atuação (órgãos), terá ocorrido a técnica de organização do serviço público Assim, entidades integrantes da administração pública formal que exploram denominada desconcentração administrativa. atividade econômica em sentido estrito a exemplo do Banco do Brasil S/A, ou Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. da Petrobras S/A não exercem atividade de administração pública em sentido No âmbito interno das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o material. Por outro lado, as pessoas privadas que prestam serviços públicos me- qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução diante delegação estatal concessão, permissão ou autorização de serviços públicos de conflitos de competência, delegação e avocação. não fazem parte da administração pública formal, mas desempenham atividade Finalizando, vale notar que um serviço pode ser prestado centralizadamente de administração pública em sentido material. mediante desconcentração, se o for por um órgão da administração direta, ou Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, se o for por de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica uma unidade superintendência, divisão, departamento, seção etc. integrante como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evi- da estrutura de uma mesma pessoa jurídica da administração indireta (autarquia, dentemente, esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa). fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista). Brasil adota o critério formal de administração pública. Portanto, somente é administração pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, 3. ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO MATERIAL E EM SENTIDO FORMAL não importa a atividade que exerça. A administração pública, segundo nosso or- denamento jurídico, é composta exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional representa denominada administração direta (são os órgãos que, dento da estrutura de uma o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função admi- determinada pessoa política, exercem função administrativa); e (b) pelas entidades nistrativa. conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não da administração indireta. obrigatoriamente quem a exerce. Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido importa a atividade que exerçam: (a) autarquias; (b) fundações públicas; (c) em- material as seguintes atividades: presas públicas; e (d) sociedades de economia mista. a) serviço público (prestações concretas que representem, em si mesmas, direta- Dessarte, temos entidades formalmente integrantes da administração pública mente, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, ofere- brasileira que não desempenham função administrativa, e sim atividade econô- cidas pela administração pública formal ou por particulares delegatários, sob mica em sentido estrito, como ocorre com as empresas públicas e sociedades de regime jurídico de direito público); economia mista a que se refere o art. 173 da Constituição Federal.</p><p>34 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 35 Por outro lado, há entidades privadas, não integrantes da administração federal. Ora, conforme antes exposto, há administração pública em todos os entes pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função federados, e todos os Poderes da República têm órgãos administrativos. Além disso, administrativa a exemplo das concessionárias de serviços públicos (que atuam nada impede que existam entidades da administração indireta vinculadas a órgãos por delegação) e das organizações sociais (que exercem atividades de utilidade dos Poderes Legislativo e Judiciário. É explícito quanto a esses pontos o caput pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o poder público, mas que do art. 37 da Carta de 1988. não são formalmente administração pública). Apesar da atividade exercida, essas Em síntese, devemos ter em conta que o art. do Decreto-Lei 200/1967, entidades privadas, vale repetir, não integram a administração pública brasileira, conquanto ainda vigente, é incompleto, refere-se tão só ao Poder Executivo fede- justamente porque no Brasil é adotado o critério formal. ral. No Brasil, existe administração pública em todos os entes federados, e todos Por fim, cabe lembrar que temos administração pública formal em todos os os Poderes da República têm órgãos administrativos. Ademais, a administração entes federados e em todos os Poderes do Estado. Embora a quase totalidade da indireta existente em todos os entes federados pode ser integrada, ao menos administração pública esteja concentrada no Poder Executivo, os Poderes Legislativo teoricamente, por entidades vinculadas a outros Poderes, além do Executivo. e Judiciário contêm, em sua estrutura, órgãos administrativos. Ademais, é possível, Essa organização é obrigatória para a União, os estados, o Distrito Federal e ao menos em tese, existirem entidades da administração indireta vinculadas aos os municípios, tendo em vista o tratamento dado à matéria estrutura da admi- Poderes Legislativo e Judiciário. nistração pública brasileira pela Constituição de 1988. Ao lado dessa estrutura, positivada em nosso ordenamento jurídico, são objeto 4. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO de estudo do direito administrativo determinadas instituições privadas que, sem INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS integrarem a administração direta ou a administração indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse social, de natureza não lucra- Administração direta é o conjunto dos órgãos administrativos integrantes das tiva. São as chamadas entidades paraestatais, de que são exemplos os serviços pessoas políticas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios). São sociais autônomos (SESI, SESC, SENAT e outros), as organizações sociais e as os órgãos dotados de competência para exercer, de forma centralizada, atividades organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). administrativas. Entidades paraestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem Administração indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de integrarem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no de- autonomia política) que, vinculadas à administração direta, têm competência para sempenho de atividades não lucrativas, dele recebendo variadas modalidades de exercer, de forma descentralizada, atividades administrativas. fomento. As principais características das entidades paraestatais mais relevantes No Brasil, o Decreto-Lei 200/1967, em seu art. estabelece a organização são examinadas no Capítulo V desta da administração pública federal, conforme abaixo transcrito: Art. 4.° A Administração Federal compreende: 5. PRINCÍPIO DA ORGANIZAÇÃO LEGAL DO SERVIÇO PÚBLICO I A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na A doutrina administrativista costuma falar em princípio da organização legal estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. do serviço público para referir-se à regra segundo a qual cargos, empregos e fun- II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias ções públicas, bem como ministérios e órgãos públicos, devem ser criados e extintos de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: por meio de lei. É importante alertar que essa regra não é absoluta, uma vez que a) Autarquias; há hipóteses em que a Constituição confere a decretos autônomos a atribuição b) Empresas Públicas; de dispor sobre organização da administração pública e até de extinguir funções e c) Sociedades de Economia Mista; cargos públicos, como se verá a seguir. d) Fundações Públicas. Vale apontar que o Supremo Tribunal Federal já deixou assente que se exige Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indi- lei não só para a definição das atribuições de um cargo público, mas também para reta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver eventuais alterações dessas atribuições S 26.955/DF; MS 26.740/DF). Por outras enquadrada sua principal atividade. palavras, as competências inerentes e caracterizadoras de um cargo público somente É importante observar que, embora o Decreto-Lei 200/1967 ainda seja fre- podem ser estabelecidas e modificadas por meio de lei (ou de ato com força de quentemente citado como referência em matéria de organização estrutural da ad- lei, como é o caso da medida provisória), sendo inválida a pretensão de utilizar, ministração pública brasileira, suas disposições restringem-se ao Poder Executivo para tanto, meros atos administrativos, a exemplo de um decreto ou uma portaria.</p><p>36 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 37 Ademais, a alteração das atribuições de um cargo público, ainda que seja feita quadro estatutário da administração pública estadual sem prévia apro- por lei, deve respeitar limites, de modo que não sejam criadas competências novas vação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição e inteiramente estranhas àquelas originalmente previstas para o cargo, sob pena de Federal. violação à exigência de concurso público para o ingresso em cargos efetivos. Em mais de uma ocasião, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais leis estaduais Por outro lado, entende o Supremo Tribunal Federal que é constitucional a que, a pretexto de "racionalização do aparelho administrativo", pretendiam fundir alteração efetuada por meio de lei nos requisitos de escolaridade para provimento, cargos de natureza diversa em um novo cargo, que reunisse as atribuições de todos mediante concurso público, de cargo efetivo, significa dizer, é legítimo que uma lei, eles, acrescentando, assim, aos cargos originários, competências discrepantes das que emitida pelo ente federativo competente, passe a exigir diploma de nível superior existiam quando os seus ocupantes neles ingressaram por meio de concurso público. para ingresso em determinado cargo que, antes, tinha o nível médio como requisito É ilustrativa da posição de nossa Corte Suprema a esse respeito a seguinte passagem, de escolaridade (ADI 7.081/BA). Segundo a Corte Maior, ocorre, nesses casos, extraída de aresto prolatado em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5.406/PE): reestruturação da administração pública, e não provimento derivado por ascensão. Sobre criação, extinção e estabelecimento ou modificação das atribuições de 2. A reestruturação de cargos, fundada em evolução legislativa de aproxi- cargos, empregos e funções públicas, bem como de ministérios e órgãos públicos, mação e na progressiva identificação de atribuições, não viola o princípio convém conhecer as seguintes regras e disposições constitucionais (as normas do concurso público quando: (i) uniformidade de atribuições entre os endereçadas à administração federal aplicam-se às demais esferas, por simetria): cargos extintos e aquele no qual serão os servidores reenquadrados; (ii) identidade dos requisitos de escolaridade para ingresso no cargo público; a) a criação, a transformação e a extinção de cargos, funções e empregos públicos (iii) identidade remuneratória entre o cargo criado e aqueles extintos. são de competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei, ressal- 3. É inconstitucional a lei estadual que, a pretexto de reestruturar vados os da Câmara dos Deputados e os do Senado Federal, que são criados, órgão público, propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação transformados e extintos mediante resolução da própria Casa Legislativa (CF, em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não arts. 48, X, 51, IV, e 52, XIII); integra a carreira na qual anteriormente investido. b) a iniciativa das leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica é privativa do Presidente da Repú- Também a respeito dessa matéria, nosso Pretório Constitucional fixou as blica (CF, art. 61, § II, "a"); seguintes teses jurídicas (respectivamente: RE 642.895/SC; ADI 3.199/MT; RE c) a extinção de funções ou cargos públicos vagos é de competência privativa do 740.008/RR; ADI 7.229/AC; RE 1.232.885/AP): Presidente da exercida por meio de decreto autônomo (CF, art. 84, VI, "b"); É inconstitucional, por dispensar o concurso público, a reestruturação de quadro funcional por meio de aglutinação, em uma única carreira, d) a criação e a extinção de ministérios e órgãos da administração pública federal de cargos diversos, quando a nova carreira tiver atribuições e respon- são de competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei de iniciati- sabilidades diferentes dos cargos originais. va privativa do Presidente da República (CF, arts. 48, XI, e § II, "e"); e) dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quan- A equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior do não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos pú- constitui ascensão funcional, vedada pelo art. 37, II, da CF/88. blicos, é competência privativa do Presidente da República, exercida por meio de decreto autônomo (CF, art. 84, VI, "a"); f) a criação e a extinção dos cargos do Poder Judiciário são efetuadas por meio de É inconstitucional o aproveitamento de servidor, aprovado em concurso lei de iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores público a exigir formação de nível médio, em cargo que pressuponha e dos Tribunais de Justiça, conforme o caso (CF, art. 96, II, "b"). escolaridade superior. A transformação de carreira de nível médio em outra de nível supe- 6. CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA rior, com atribuições distintas, constitui forma de provimento derivado A criação das entidades da administração indireta está disciplinada no art. 37, vedada pelo art. 37, II, da CF/88. XIX, da Constituição. É a seguinte sua redação, dada pela 19/1998: É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e au- transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no torizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia</p><p>38 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 39 mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, A extinção das entidades arroladas no inciso XIX do art. 37 da Constituição definir as áreas de sua atuação; deve ser efetuada segundo a mesma sistemática observada na sua criação trata- -se de corolário do princípio da simetria das formas jurídicas. Assim, caso Conforme se constata, há duas sistemáticas distintas para a criação das enti- a entidade tenha sido diretamente criada por lei específica, deverá ser diretamente dades da administração indireta, a saber: extinta mediante a edição de outra lei específica é a forma aplicável, hoje, às a) no caso das autarquias: criação pela lei específica, diretamente; autarquias e às fundações públicas com personalidade jurídica de direito Se b) para as demais entidades: mera autorização para sua criação, dada em lei a entidade teve sua criação autorizada em lei específica e nasceu com a inscrição específica. de seus atos constitutivos no registro público, a sua extinção deve ser simplesmente autorizada em lei específica e, então, providenciada pelo Poder Executivo (caso se A primeira forma de criação é a sistemática adotada para conferir a uma entidade trate de entidade vinculada ao Poder Executivo, o que é a personalidade jurídica de direito público. Hoje, ela está prevista na Constituição, Em qualquer hipótese, a lei específica que crie ou que autorize a criação, de forma literal, unicamente para as autarquias. O ente federado só precisa editar extinga ou autorize a extinção de uma entidade da administração indireta vincula- uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a criação da autarquia (a lei é da ao Poder Executivo é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo específica quanto à matéria); com o início da vigência da lei, a autarquia adquire (Presidente da República, Governador de Estado, Governador do Distrito Federal personalidade jurídica, está instituída. ou Prefeito, conforme o caso). Na segunda hipótese, a criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade A referida regra reserva de iniciativa de projetos de lei referentes a criação jurídica, efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos ou extinção de entidades administrativas do Poder Executivo está prevista, para a dela o estatuto da entidade e providencia a inscrição respectiva no registro esfera federal, na alínea "e" do inciso II do § do art. 61 do texto constitucional, e público competente (o estatuto usualmente é corporificado em um decreto, mas sua adoção é obrigatória também para os estados, o Distrito Federal e os municípios. não é a publicação deste que dá nascimento à entidade, e sim a inscrição do seu Deve-se ressalvar a hipótese (não usual) de criação ou extinção de uma en- estatuto no registro público). Essa é a sistemática própria de criação de pessoas tidade da administração indireta vinculada ao Poder Legislativo, ou vinculada jurídicas de direito privado. ao Poder Judiciário. Nesses casos, por óbvio, a iniciativa da lei respectiva não Como se vê, o inciso XIX do art. 37 da Constituição, com a redação dada pela será do Chefe do Poder Executivo, mas sim da autoridade competente do Poder EC 19/1998, pretendeu atribuir às fundações públicas a condição de pessoas jurídicas a que esteja vinculada a entidade. de direito privado, igualando-as, nesse aspecto, às empresas públicas e sociedade de Por fim, a parte final do inciso XIX do art. 37, com a redação que lhe deu economia mista (essas duas nunca suscitaram polêmica relevante quanto à natureza a EC 19/1998, prevê a edição de uma lei complementar para o estabelecimento de sua personalidade jurídica, diferentemente das fundações públicas). das áreas em que poderão atuar as fundações públicas. Trata-se de regra apli- Conquanto seja patente que o constituinte derivado teve a intenção de que todas cável tanto às fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado quanto às fundações públicas com personalidade jurídica de direito Essa as fundações públicas passassem a ser criadas obrigatoriamente com personalidade lei complementar até hoje não foi editada. jurídica de direito privado, nossa jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, e a doutrina pátria dominante admitem que as fundações públicas sejam criadas com personalidade jurídica de direito público, diretamente por lei específica. 7. CRIAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS E PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESAS PRIVADAS Nesse caso, todavia, elas serão uma "espécie do gênero autarquia". Vale reforçar este ponto: as fundações públicas podem ser criadas da forma Nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição: literalmente prevista na segunda parte inciso XIX do art. 37 da Carta Política, revestindo, então, personalidade jurídica de direito privado, mas podem, também, XX depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como alternativamente, ser criadas diretamente por lei específica, com personalidade a participação de qualquer delas em empresa privada; jurídica de direito público, hipótese em que serão uma espécie de autarquia (usualmente denominadas fundações autárquicas, ou autarquias fundacionais). A Embora esse dispositivo estipule que a autorização legislativa para a criação possibilidade de instituição de fundações públicas com personalidade jurídica de de subsidiárias das entidades da administração indireta e para a participação delas direito público é construção doutrinária e jurisprudencial, não está expressamente no capital de empresas privadas deva ocorrer "em cada caso", o Supremo Tri- prevista na Constituição. bunal Federal já decidiu que, para satisfazer a exigência do inciso XX do art. 37</p><p>40 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 41 da Constituição, é suficiente que, na própria lei que criou ou autorizou a criação c) sujeitam-se, sem distinção, aos controles exercidos pelos tribunais de contas (CF, de determinada entidade administrativa, exista, desde logo, ainda que de forma arts. 71 e 75); essa autorização. Não é necessária uma específica autorização legisla- d) suas despesas e receitas integram o orçamento fiscal da pessoa política a que estão tiva para cada subsidiária que a pessoa jurídica integrante da administração vinculadas, devendo constar da lei orçamentária anual (CF, art. 165, I); indireta pretenda e) o ingresso de pessoal permanente em seus quadros deve ocorrer por meio de O caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal teve como objeto disposições concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II); legais que autorizavam uma sociedade de economia mista a criar subsidiárias; f) são alcançadas pela vedação à acumulação remunerada de cargos ou empregos não foi apreciada a possibilidade de adoção de interpretação análoga para a regra públicos (CF, art. 37, XVI e XVII); da parte final do inciso XX do art. 37 da Constituição, concernente à participação g) sujeitam-se à obrigatoriedade de licitação, como regra geral, para a contratação de uma entidade da administração indireta no capital de empresas privadas. de obras, serviços, compras e alienações (CF, art. 37, XXI); h) todos os seus agentes são considerados "funcionários públicos", ou são a estes equiparados, para os efeitos penais (Código Penal, art. 327); 8. CARACTERÍSTICAS COMUNS ÀS ENTIDADES DA i) todos os seus agentes estão sujeitos à lei que tipifica e sanciona os atos de impro- ADMINISTRAÇÃO INDIRETA bidade administrativa (Lei 8.429/1992); As entidades integrantes da administração indireta autarquias, fundações j) seus agentes que disponham de poder de decisão podem praticar "atos de autori- públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista são, todas elas, dade" passíveis de impugnação por meio de mandado de segurança (CF, art. pessoas jurídicas com patrimônio próprio e autonomia administrativa. LXIX; Lei 12.016/2009); Há uma relação de vinculação e não de subordinação entre essas entidades k) têm legitimidade ativa para propor ação civil pública (Lei 7.347/1985); e a administração direta da pessoa política que as instituiu. Tal relação jurídica I) atos lesivos a essas entidades podem ser anulados por meio de ação popular (CF, fundamenta a denominada tutela administrativa (ou controle finalístico, ou su- art. LXXIII; Lei 4.717/1965). pervisão), exercida pela administração direta sobre as entidades da administração Finalizando, cabe anotar que, por força do § do art. 37 da Carta Política, indireta a ela vinculadas. Como não há hierarquia, o exercício do controle finalís- as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado tico pressupõe expressa previsão em lei, a qual determinará os aspectos da atuação prestadoras de serviços públicos têm responsabilidade civil objetiva, na modalidade da entidade a serem controlados e os instrumentos de controle (atos de tutela). "risco administrativo", pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem Esta é a diferença fundamental entre controle hierárquico e controle finalístico: a terceiros. Como se vê, todas as entidades da administração indireta são alcan- o primeiro é permanente, abrange todos os aspectos da atuação do órgão contro- çadas por essa norma constitucional, exceto, tão somente, as empresas públicas e lado e o seu exercício prescinde de previsão legal específica, pois é consequência sociedades de economia mista que tenham por objeto a exploração de atividades automática da relação de subordinação existente entre controlado e controlador; o econômicas em sentido estrito. controle finalístico exige lei que expressamente estabeleça os termos e os limites do seu exercício, estipule quando e como ele deve ocorrer. 9. ENTIDADES EM ESPÉCIE Pode-se afirmar, em linhas gerais, que a tutela administrativa visa a assegurar que a entidade controlada esteja atuando em conformidade com os objetivos ins- 9.1. Autarquias titucionais delineados na lei que a criou, ou autorizou a sua criação, isto é, esteja As autarquias são entidades da administração pública indireta, dotadas de cumprindo a finalidade para a qual foi instituída por isso, controle finalístico. É um controle que, considerando o objeto da entidade, deve se concentrar, essen- personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e autonomia ad- ministrativa, criadas por lei específica para o exercício de competências estatais cialmente, na aferição dos resultados por ela atingidos. determinadas. Além dessas características básicas, outros aspectos comuns às entidades da A personalidade da autarquia, por ser de direito público, inicia com a vigência administração indireta merecem menção, a saber: da lei que a institui; não cabe cogitar qualquer espécie de inscrição de atos cons- a) todos os seus atos estão sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo titutivos de autarquia nos registros públicos, como se para que as pessoas Poder Judiciário, desde que provocado (CF, art. 5.°, XXXV); jurídicas de direito privado adquiram personalidade (Código Civil, art. 45). b) sujeitam-se a fiscalização e controle pelo Poder Legislativo (CF, arts. 49, X, 58, A extinção de autarquias também deve ser feita diretamente por meio de lei § 3.°, e 70, entre outros); específica (princípio da simetria das formas jurídicas).</p><p>42 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 43 A lei de criação e extinção de autarquia é de iniciativa privativa do chefe do Há controvérsia doutrinária quanto ao regime a que deveria estar sujeito o Poder Executivo do respectivo ente federado. É mister ressalvar, todavia, que, na pessoal das autarquias. A maior parte dos administrativistas entende que os agentes de criação ou extinção de uma autarquia vinculada ao Poder Legislativo, das autarquias devem ser servidores públicos em sentido estrito, portanto sujeitos ou vinculada ao Poder Judiciário, a iniciativa da lei respectiva será do Poder cor- ao regime A razão para essa exigência seria o fato de as autarquias respondente, a que estiver vinculada a entidade. serem pessoas jurídicas de direito público e desempenharem, como regra, atividades As autarquias integram a administração indireta; representam uma forma de típicas de Estado, muitas delas exercendo, inclusive, poder de polícia. descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado É importante enfatizar que a Constituição da República não exige expressamente da administração centralizada. Teoricamente, devem ser outorgados às autarquias que o pessoal das autarquias, ou de quaisquer outras pessoas jurídicas de direito serviços públicos típicos, e não atividades econômicas em sentido estrito. A au- público, seja obrigatoriamente O texto originário da Constituição traz, tarquia, portanto, deve ser criada para atuar em serviços típicos do Estado, que no caput do art. 39, unicamente a exigência de que os entes federados estabele- exijam especialização, com organização própria, administração mais ágil e pessoal çam, cada qual, um único regime jurídico para os servidores de sua administração especializado. Não são talhadas para a exploração de atividades econômicas pública direta, das suas autarquias e das suas fundações públicas. Diz-se que o art. em sentido estrito, tais como atividades comerciais ou industriais; estas, quando 39, caput, da Carta de 1988 (ADI 2.135/DF) estabeleceu a exigência de regime caiba a sua exploração pelo Estado, devem (ou deveriam) ser desenvolvidas por jurídico único (RJU) para os agentes da administração direta, autarquias e fun- empresas públicas e sociedades de economia mista, consoante deflui do art. 173 dações públicas de cada ente federado. da Constituição Federal (e se encontra expresso no art. 2.° da Lei 13.303/2016). A EC 19/1998 alterou completamente o caput do art. 39 da Constituição, Pelo fato de as autarquias desempenharem atividades típicas da administração extinguindo a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único pelos entes fe- pública e, sobretudo, como decorrência da sua personalidade jurídica de direito derados. Com isso, passou a ser possível uma mesma pessoa política admitir para público, os poderes de que o Estado dispõe para o desempenho de sua função os quadros funcionais de sua administração direta, autarquias e fundações públicas administrativa, bem como os privilégios e restrições, são também conferidos pelo agentes (servidores públicos em sentido estrito) e, simultaneamente, ordenamento jurídico às autarquias. agentes em regime de emprego público, contratual, regidos precipuamente pela Elas gozam, por exemplo, da imunidade tributária a impostos prevista no CLT (celetistas). § do art. 150 da Constituição Federal. Ainda exemplificando, os privilégios Ocorre que, em agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal declarou in- processuais da Fazenda Pública são estendidos às autarquias, merecendo especial constitucional, por vício formal, essa alteração produzida pela EC 19/1998 (ADI referência o prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, salvo 2.135/DF). Dessa forma, deve ficar claro que, a partir de agosto de 2007, voltou se houver prazo próprio diverso expressamente estabelecido em lei (CPC, art. a vigorar a redação original do caput do art. 39 da Constituição, que exige a 183), e a regra geral de sujeição, das sentenças que lhes sejam desfavoráveis, ao adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime jurídico (regime duplo grau de jurisdição obrigatório (CPC, art. 496, I e II). jurídico único) aplicável a todos os servidores integrantes de sua administração O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, direta, autarquias e fundações públicas. Logo, atualmente, não mais é possível a móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a pertencer à contratação, concomitante, de servidores públicos e de empregados nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado públicos pela administração direta, autarquias e fundações públicas de nossas ao ativo da pessoa política a que ela estava vinculada. pessoas políticas. Os bens das autarquias são bens públicos e, assim, estão sujeitos ao regime Em qualquer caso, independentemente da época de admissão e do regime de jurídico que lhes é próprio, caracterizado por determinados privilégios e também por pessoal adotado, as autarquias são alcançadas pela regra constitucional que exige restrições específicas, a exemplo da imprescritibilidade (não podem ser adquiridos a realização de concurso público (CF, art. 37, II), bem como pela vedação à acu- mediante da impenhorabilidade (a execução judicial contra autarquias mulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII). está sujeita ao regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição Federal) A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será aquela prevista na e, no caso dos bens imóveis, da necessidade de autorização legislativa para a sua lei instituidora. A competência para a nomeação, nas autarquias federais, é pri- alienação, a qual, em regra, deve ser precedida de licitação. vativa do Presidente da República, conforme o art. 84, XXV, da Constituição de Os atos das autarquias, em regra, são atos administrativos, sujeitando-se ao 1988 (simetricamente, será do governador, nos estados e no Distrito Federal, e do mesmo regime jurídico aplicável àqueles promanados da administração direta. Os prefeito, nos municípios). agentes das autarquias podem praticar "atos de autoridade", passíveis de controle Poderá ser exigida, como condição para a nomeação, prévia aprovação pelo judicial de legalidade mediante mandado de segurança. Senado Federal do nome indicado pelo Presidente da República (CF, art. 84, XIV).</p><p>44 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 45 Em alguns casos, essa aprovação prévia é condição imposta diretamente pela seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o Constituição Federal por exemplo, para os cargos de presidente e diretores do ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, Banco Central e de Procurador-Geral da República (art. 52, III, "d" e "e"). Em no Distrito Federal" (RE 627.709/DF). outros, a exigência de aprovação prévia pelo Senado Federal está prevista somente No caso de autarquias estaduais e municipais, não há regra específica. Por- em lei, editada com fundamento no art. 52, III, "f", da Carta Política (é exemplo tanto, as causas de que participem são processadas e julgadas na Justiça Estadual, a nomeação dos dirigentes das agências reguladoras federais). assim como o são os mandados de segurança impetrados contra atos coatores de Segundo o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, lei estadual (ou seus agentes públicos. mesmo a Constituição do estado) não pode condicionar a aprovação legislativa Quanto às lides envolvendo pessoal, caso se trate de servidores públicos prévia a nomeação de dirigentes de entidades da administração indireta, se- federais, os litígios funcionais entre eles e a autarquia federal serão jam elas autarquias e fundações públicas, sejam empresas públicas ou sociedades processados e julgados pela Justiça Federal; se forem servidores públicos estatu- de economia mista. Na literal dicção da Corte Máxima, "é vedado à legislação tários de autarquia estadual ou municipal, as lides funcionais serão processadas estadual submeter à aprovação prévia da Assembleia Legislativa a nomeação de dirigentes de autarquias, fundações públicas, presidentes de empresas de economia julgadas na Justiça Estadual. Na hipótese de os envolvidos serem empregados públicos (sujeitos à Conso- mista, interventores de municípios, bem como de titulares de Defensoria Pública e da Procuradoria-Geral do Estado; por afronta à separação de Poderes" (ADI lidação das Leis do Trabalho CLT, isto é, contratados sob o regime trabalhista), 2.167/RR). A nosso ver, em razão do seu fundamento violação ao princípio da os litígios entre eles e a autarquia (federal, estadual ou municipal), desde que separação de Poderes essa orientação deve ser estendida ao Distrito Federal decorram da relação de trabalho e envolvam aplicação de normas contidas na e aos municípios. CLT (ou na legislação trabalhista de um modo geral), serão processados e julgados É muito relevante pontuar que, no julgado supracitado (ADI 2.167/RR), assim pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114). como em duas decisões posteriores (ADI 6.775/RO; ADI 4.132/SP), o Supremo São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (BACEN); Instituto Tribunal Federal asseverou que a situação das autarquias especiais caracterizadas Nacional do Seguro Social (INSS); Instituto Nacional de Colonização e Reforma como agências reguladoras é excepcional; no caso delas, das agências reguladoras, Agrária (INCRA); Comissão de Valores Mobiliários (CVM); Instituto Brasileiro do admite-se que os estados, em suas Constituições ou mesmo em suas leis, imponham Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA). a exigência de aprovação legislativa prévia à nomeação dos dirigentes indicados Merecem um comentário os conselhos fiscalizadores de profissões regulamen- pelo Governador respectivo, porque esse modelo encontra simetria naquele obser- tadas (Conselhos Federal e Regionais de Medicina, Conselhos Federal e Regionais vado na órbita federal. Tal exceção, segundo pensamos, deve também alcançar de Contabilidade, Conselhos Federal e Regionais de Economia etc.). as agências reguladoras dos municípios e do Distrito Federal. Em diversos julgados, o Supremo Tribunal Federal afirmou que essas entidades Vale registrar, ainda, que não pode a lei estabelecer hipóteses de exigência têm natureza autárquica (são autarquias federais), devendo ser criadas mediante de aprovação legislativa prévia para a exoneração de dirigentes de entidades da lei de iniciativa privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, § administração indireta pelo Chefe do Poder Executivo (não pode, tampouco, a lei da Carta Política (MS 22.643/SC; MS 26.150/DF; ADI 3.428/DF). Ostentam elas, prever que a exoneração seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo). Consoante contudo, características singulares, consoante a própria Corte Suprema sublinhou essa posição do Supremo Tribunal Federal, normas legais com esse conteúdo se- em algumas decisões. jam federais, estaduais, distritais ou municipais extrapolam o sistema de freios e Uma das peculiaridades relevantes desses conselhos fiscalizadores é não esta- contrapesos estabelecido na Carta Política, sendo, dessa forma, inconstitucionais, rem eles sujeitos às regras constitucionais concernentes aos orçamentos públicos, por ofensa ao princípio da separação dos Poderes (ADI 1.949/RS). não estarem incluídos na programação financeira e orçamentária da União. Essa As autarquias federais, nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentes particularidade levou nossa Corte Excelsa a firmar a orientação de que as dívidas ou opoentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. judicialmente reconhecidas contra os conselhos fiscalizadores de profissões regula- 109, I). Os mandados de segurança contra atos coatores praticados por agentes mentadas não são pagas segundo o sistema de precatórios judiciários, regulado no autárquicos federais também são processados e julgados na Justiça Federal (CF, art. 100 da Carta da República fixando sobre o tema, para efeito de repercussão art. 109, VIII). geral, a seguinte tese (RE 938.837/SP). Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, aplica-se às autarquias federais a regra de competência vazada no § do art. 109 do Texto Magno, Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos nos termos do qual "as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na conselhos de fiscalização não se submetem ao regime de precatórios.</p><p>46 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 47 Além disso, o pessoal permanente dos conselhos fiscalizadores de profissões ao regime jurídico "geral" previsto no Decreto-Lei 200/1967 (vale lembrar que, regulamentadas é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por rigorosamente, o Decreto-Lei 200/1967 só se aplica ao Poder Executivo federal; força dè normas constantes em diversas leis (por exemplo, o § do art. 58 da as outras autarquias seriam "comuns" ou "ordinárias" quando sujeitas a regime Lei 9.649/1998). As normas legais que preveem a contratação do pessoal dos con- jurídico análogo, sem quaisquer particularidades). selhos fiscalizadores pelo regime da CLT tiveram sua constitucionalidade declarada Autarquia "sob regime especial" é expressão empregada pela doutrina e pelas pelo Supremo Tribunal Federal, em decisões nas quais foi ainda averbado em- leis para se referirem a qualquer autarquia cujo regime jurídico apresente alguma bora não fosse o objeto da lide que essas entidades, não obstante sua natureza peculiaridade, quando comparado com o regime jurídico "geral", ou "comum", ou autárquica, não integram a estrutura orgânica do Estado (ADC 36/DF; ADI 5.637/ "ordinário" previsto no Decreto-Lei 200/1967 (feita a mesma ressalva, posta no DF; ADPF 367/DF). parágrafo anterior, quanto ao fato de o Decreto-Lei 200/1967 somente ser endere- Para finalizar este tópico, cumpre abrir um parêntese a fim de pontuar que o ao Poder Executivo federal). Não existe um "regime especial" definido, único, Supremo Tribunal Federal decidiu que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) aplicável a todas as autarquias que sejam assim denominadas; as particularidades não tem a mesma natureza jurídica dos conselhos fiscalizadores de profissões re- consideradas "regime especial" variam sobremaneira, dependendo do que dispuser gulamentadas muito embora parte significativa das funções que ela exerce sejam a lei instituidora da autarquia. basicamente as mesmas desempenhadas por eles. Para nossa Corte Suprema, a OAB De um modo geral, as "autarquias sob regime especial" têm previstos nas configura uma entidade sui generis, um "serviço público independente", respectivas leis instituidoras (federais, estaduais, distritais ou municipais) deter- não integrante da administração pública, nem passível de ser classificada em minados instrumentos que visam a lhes conferir maior autonomia do que as categoria alguma prevista em nosso ordenamento jurídico (ADI 3.026/DF). Poste- autarquias "comuns", a exemplo da exigência de aprovação legislativa prévia para riormente, reafirmando a natureza da OAB, decidiu o Pretório Excelso que a nomeação de seus presidentes e diretores e do estabelecimento de mandatos por as finanças dessa entidade não se submetem a controle por parte do poder público, prazo certo para seus dirigentes. averbando, a esse respeito, a seguinte tese de repercussão geral (RE 1.182.189/BA): São exemplos de autarquias sob regime especial a Universidade de São Paulo (USP), o Banco Central do Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advo- (CADE) e as agências reguladoras federais. gados do Brasil não estão obrigados a prestar contas ao Tribunal de A bem da verdade, especificamente, o Banco Central do Brasil, depois da Contas da União nem a qualquer outra entidade externa. edição da Lei Complementar 179/2021, talvez deva ser considerado uma au- Em aparente contradição com essas orientações, deixou assente o STF, em tarquia sui generis, porque essa lei, a nosso ver, conferiu a ele um grau outra oportunidade, que "compete à Justiça Federal processar e julgar ações em de autonomia sem paralelo em nossa administração pública. Deveras, o art. que a Ordem dos Advogados do Brasil, quer mediante o Conselho Federal, quer da Lei Complementar 179/2021 estatui, literalmente, que "o Banco Central do seccional, figure na relação processual" (RE 595.332/PR). Brasil é autarquia de natureza especial caracterizada pela ausência de vinculação a Ministério, de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia técnica, operacional, administrativa e financeira, pela investidura a termo de seus dirigentes 9.1.1. Autarquias sob regime especial, autarquias fundacionais e associações e pela estabilidade durante seus mandatos". públicas As agências reguladoras serão estudadas adiante, separadamente, mas, desde É interessante registrar que, embora isso não estivesse previsto no Decreto-Lei logo, cumpre atentar que não é lídimo confundir autarquias sob regime especial e 200/1967, tampouco o esteja na Carta Política de 1988, nossa jurisprudência e, agências reguladoras, uma vez que a lei, em qualquer ente federativo, pode criar também, nosso ordenamento positivo infraconstitucional têm adotado a concepção entidades autárquicas sob regime especial cujos fins institucionais nada tenham a de que "autarquia" representa um "gênero" de entidade administrativa, subdividido ver com a atividade de regulação, a exemplo do que ocorre com a USP. em "espécies", tendo em vista determinadas características que as particularizam. Autarquia fundacional é, simplesmente, uma fundação pública instituída di- Essa construção jurisprudencial e legal impõe que, atualmente, identifiquemos as retamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito público. A rigor, seguintes "espécies", ou subdivisões, do "gênero" autarquia: (a) autarquia "comum" a distinção entre "autarquia" e "fundação pública com personalidade jurídica de ou "ordinária"; (b) autarquia "sob regime especial"; (c) autarquia fundacional; e direito público" é meramente conceitual: autarquias são definidas como um serviço (d) associação pública. público personificado, em regra, típico de Estado, enquanto fundações públicas Adotando essa classificação, tem-se que a autarquia "comum" ou "ordinária" são, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade de- é aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade, sujeitando-se exclusivamente terminada de interesse social, teoricamente. Independentemente dessa diferença</p><p>48 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 49 conceitual, certo é que a forma jurídica da entidade "autarquia" ou "fundação II ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério autárquica" não implica, por si só, qualquer distinção específica de regime ju- supervisor. rídico; se houver peculiaridades, serão as definidas na respectiva lei instituidora, contrato de gestão (ou de desempenho) a ser firmado para que a autarquia tão somente. Aliás, "autarquia fundacional" e "fundação autárquica" são expressões ou a fundação pública possa ser qualificada como agência executiva deverá conter, sinônimas, podem ser utilizadas indiferentemente. dentre outras, cláusulas que disponham sobre: (a) a definição das metas a serem Por fim, mais recentemente, surgiu em nosso direito positivo a figura das as- atingidas, os prazos de consecução, os indicadores de desempenho e critérios de sociações públicas, expressamente descritas como uma espécie de autarquia. Com avaliação do cumprimento das metas; (b) a compatibilidade dos planos de ação efeito, nos literais termos do inciso IV do art. 41 do Código Civil, "são pessoas anuais com o orçamento da entidade; (c) as medidas legais e administrativas a jurídicas de direito público interno as autarquias, inclusive as associações públicas". serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, Os consórcios públicos disciplinados na Lei 11.107/2005 são pessoas jurídicas operacional e administrativa e para assegurar a disponibilidade de recursos orça- que podem ser constituídas sob a forma de associações públicas. Nesse caso, o mentários e financeiros imprescindíveis ao cumprimento dos objetivos e metas; (d) consórcio público será uma autarquia integrante, simultaneamente, da adminis- as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das metas; (e) as condições tração indireta de mais de um ente federado, figura que a doutrina tem chamado para revisão, renovação e rescisão; (f) a vigência do contrato. de autarquia interfederativa ou multifederada (ou, ainda, multifederativa). Os Após a celebração do contrato de gestão, o reconhecimento como agência consórcios públicos de que trata a Lei 11.107/2005 serão estudados à frente, em executiva é feito por decreto. Essa qualificação implica o reconhecimento de um tópico próprio. regime jurídico especial, que resulta em um tratamento diferenciado à fundação pública ou à autarquia, sobretudo quanto à autonomia de gestão. Se a entidade descumprir os requisitos e exigências previstos na lei e no contrato de gestão, 9.1.2. Agências executivas poderá ocorrer a sua desqualificação, também mediante decreto, hipótese em que As agências executivas não são uma categoria autônoma de entidades adminis- ela, simplesmente, deixará de ser uma agência executiva, sem sofrer, contudo, trativas. O termo "agência executiva" traduz, simplesmente, uma qualificação que qualquer alteração na sua condição de autarquia ou de fundação pública, ou nas poderá ser conferida pelo poder público às autarquias e às fundações públicas suas competências e finalidades. que com ele celebrem o contrato de gestão (ou "contrato de desempenho") a contrato de gestão terá a duração mínima de um ano, admitida, em caráter que se refere o § do art. 37 da Constituição, e atendam aos demais requisitos excepcional, a revisão, devidamente justificada, de suas disposições, bem como a estipulados na Lei 9.649/1998 (observada a regulamentação estabelecida nos De- sua renovação. Por ocasião do termo final do contrato de gestão, será realizada, cretos 2.487/1998 e 2.488/1998). pelo poder público, avaliação conclusiva sobre os resultados alcançados, sendo ne- Genericamente, esses contratos de gestão são firmados entre o poder público cessária a aprovação nessa avaliação para que possa haver a renovação do contrato e entidades da administração indireta ou órgãos da administração direta, com a e, portanto, a manutenção da qualificação da entidade como agência executiva. finalidade de ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Têm Por fim, vale anotar que o § do art. 75 da Lei 14.133/2021 duplica, para eles por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade ou órgão, que as agências executivas, os limites de valor de contratações de compras, obras e se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, serviços até os quais a licitação é dispensável, previstos nos incisos I e II desse à mencionada ampliação de autonomia. O atingimento das metas estabelecidas será mesmo artigo. aferido pelo poder público segundo critérios objetivos de avaliação de desempenho descritos no próprio contrato de gestão. 9.1.3. Agências reguladoras Especificamente, quando o contrato de gestão (ou de desempenho) de que trata As chamadas "agências reguladoras" surgiram no Brasil na esteira da orientação o § 8.° do art. 37 da Lei Fundamental for firmado entre o poder público e uma política e econômica predominante aqui e na maioria dos países ocidentais na autarquia ou uma fundação pública, ela poderá ser qualificada como agência década de 1990, que, no campo da administração pública, resultou na implantação executiva. Com efeito, estabelece o art. 51 da Lei 9.649/1998: entre nós de um modelo conhecido como "administração gerencial". Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como agência executiva Em poucas palavras, a tese central dessa orientação é a de que o Estado é a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: menos eficiente do que o setor privado quando exerce diretamente atividades eco- I ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento nômicas em sentido amplo prestação de serviços públicos passíveis de serem institucional em andamento; explorados economicamente, prestação de serviços de natureza privada e exploração</p><p>50 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 51 de atividades industriais e comerciais. Vale dizer, o Estado não é eficiente quando constitucional expressa o desempenho de função regulatória pelo Estado (CF, art. produz, diretamente, bens ou utilidades. 174, caput), fossem ou não exercidas diretamente por ele as atividades econômicas A partir dessa premissa, advoga-se a redução do tamanho da máquina esta- em sentido amplo. tal, que deve se retirar das áreas em que a sua atuação não seja imprescindível. Aliás, antes do aparecimento das atuais agências reguladoras, já existiam Reconhece-se, todavia, que existem determinadas atividades que somente podem entidades integrantes da administração indireta com competências regulatórias es- ser executadas pelo Estado. Costumam ser mencionadas funções como a prestação pecíficas, a exemplo do Banco Central do Brasil e do Conselho Administrativo de jurisdicional, a elaboração legislativa, a defesa nacional, as relações diplomáticas Defesa Econômica (CADE), este último existente desde 1962, reestruturado pela e, mais relevante para o presente tópico, a regulação das atividades econômicas Lei 8.884/1994 e novamente reestruturado pela Lei 12.529/2011. (em sentido amplo) desenvolvidas pelo setor privado. Portanto, a criação de agências reguladoras não é sinônimo, nem decorrência estudo das agências reguladoras, portanto, está inserido na análise mais obrigatória, da privatização de empresas estatais prestadoras de serviços públicos abrangente e muito mais antiga da função regulatória do Estado, ou seja, da ou exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. Trata-se de processos intervenção do Estado nas atividades econômicas em sentido amplo. correlacionados, mas não de forma biunívoca. A verdade é que, desde o fim do liberalismo clássico, todos os ordenamentos A Constituição de 1988 não utiliza o termo "agência reguladora". Seu texto jurídicos do hemisfério ocidental reconhecem a necessidade de que o Estado in- refere-se, tão somente, a "órgão regulador", em dois dispositivos: o inciso XI do tervenha em atividades exploradas pelo setor privado e, por essa razão, conferem art. 21, sobre serviços de telecomunicações, e o inciso III do § 2.° do art. 177, ao poder público inúmeros instrumentos para execução das diversas formas de acerca do monopólio da União sobre o petróleo. intervenção estatal existentes. Não existe uma definição legal de "agências reguladoras" no Na esfera Não é novidade, portanto, o fato de se reconhecer a necessidade de intervenção federal, as três leis que tratam de forma mais abrangente das agências reguladoras do Estado no domínio econômico (em sentido amplo). O interesse que as agências respectivas são a Lei 9.986/2000, a Lei 10.871/2004 e a Lei 13.848/2019. Esta reguladoras despertaram, quando começaram a ser aqui implantadas (a partir de última é conhecida como "Lei Geral das Agências Reguladoras Federais". 1996), decorre principalmente do fato de que a retirada do Estado brasileiro das Embora não exista um conceito legal de agências reguladoras, podemos, pelo atividades de produção direta de bens e prestação de serviços redução do papel menos na esfera federal, defini-las como: autarquias instituídas sob regime especial de "Estado-empresário" ampliou a relevância da intervenção estatal regulatória para atuação técnica na regulação de um setor específico de atividade econômica nos setores que passaram a ser explorados pela iniciativa privada. ou de um determinado serviço público, ou na intervenção em relações jurídicas Este ponto merece destaque: o aumento da necessidade de regulação é conse- concernentes a essas atividades, que devem exercer suas atividades com autonomia quência da opção política e econômica de retirar o Estado da execução direta perante o Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas de atividades empresariais, hipótese em que ele passa a nelas intervir por meio (Estado, agentes regulados e sociedade). da utilização de instrumentos de autoridade. Não significa obrigatoriamente uma A Lei 10.871/2004 estabelece, em seu art. que os agentes encarregados das redução quantitativa da atividade do Estado, mas uma alteração no perfil dessa atribuições típicas das agências reguladoras federais devem ser servidores públicos atividade: ao deixar de assumir a tarefa de produção direta de bens e serviços, regidos pela Lei 8.112/1990. Consoante o art. 3.°, parágrafo único, da o Estado, na mesma proporção, intensifica o exercício de suas prerrogativas de mesma lei, a esses servidores, "no exercício das atribuições de natureza fiscal ou intervenção no domínio econômico em sentido amplo. decorrentes do poder de polícia", são asseguradas "as prerrogativas de promover Em vista desse processo, não é raro que seja feita alguma confusão entre a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a o surgimento das atuais agências reguladoras e o movimento de privatização de apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de empresas estatais. força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício Deve ficar claro que essa relação não é obrigatória. de suas funções". É evidente que o processo de desestatização na prestação de serviços públicos As atividades exercidas pelas agências reguladoras poderiam, caso elas fossem e na exploração de atividades econômicas em sentido estrito leva ampliação da extintas, ser executadas, sem qualquer impedimento constitucional, por órgãos da necessidade de regulação. administração direta. Todavia, feita a opção de transferir competências regulatórias Entretanto, deve-se notar que a regulação não precisa ser exercida especifi- para a administração indireta, o que ocorreu a partir de 1996, constatou-se uma camente por agências reguladoras a rigor, nunca deixa de haver exercício de dificuldade: as atividades envolvidas o exercício de poder de polícia, inclusive atividade regulatória por órgãos da administração direta e pelo Poder Legislativo com a aplicação de sanções, o desempenho de função normativa, a atuação na e que, muito antes de se falar em "privatizações" no Brasil, já era imposição solução administrativa de conflitos, entre outras por sua natureza de funções</p><p>52 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 53 típicas ou exclusivas de Estado, somente podem ser conferidas a pessoas jurídicas I receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, de direito público. percentagens ou custas; Das entidades da administração indireta, somente as autarquias e as fundações II exercer qualquer outra atividade profissional, ressalvado o exercício autárquicas têm personalidade jurídica de direito público. As autarquias, segundo a do magistério, havendo compatibilidade de horários; definição vazada no Decreto-Lei 200/1967, destinam-se à execução de atividades III participar de sociedade simples ou empresária ou de empresa típicas da administração pública. Já as fundações públicas, consoante a doutrina de qualquer espécie, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, membro de conselho de administração ou conselho fiscal, administrativista, são vocacionadas a desempenhar atividades de interesse social. preposto ou mandatário; Logo, a escolha natural seria aquela que deveras acabou sendo feita: as agências IV emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias. tese, ou atuar como consultor de qualquer tipo de empresa; Ao adotar a forma de autarquia para as agências reguladoras ainda que "sob V exercer atividade sindical; regime especial" o legislador automaticamente as inseriu no regime jurídico VI exercer atividade político-partidária; aplicável às entidades integrantes da administração pública indireta. Sujeitam-se VII estar em situação de conflito de interesse, nos termos da Lei elas, portanto, ao controle legislativo, ao controle judicial e ao controle admi- 12.813, de 16 de maio de 2013. nistrativo finalístico (exercido pelo Poder Executivo). Quanto a este cabe mencionar, especialmente, a supervisão ministerial (CF, art. 87, parágrafo único, A garantia de atuação técnica e profissional da agência reguladora (em vez I) e o exercício da direção superior da administração federal pelo Presidente da de político-partidária e eleitoreira) tende a ser reforçada quando existe a previsão República, competência privativa e indelegável a ele conferida pelo art. 84, II, da legal de que a nomeação de seus dirigentes não seja um ato administrativo simples Carta de 1988 regras também obrigatórias, por simetria, no âmbito dos estados, do Chefe do Poder Executivo, mas sim um ato composto, com a participação do Distrito Federal e dos municípios. do Poder Legislativo. Em suma, as agências reguladoras nada mais são do que autarquias, cujo grau No caso das agências reguladoras federais, tal sistemática é obrigatória e está de autonomia pouco difere daquele de que gozam outras autarquias, muito anteriores, prevista no art. 5.° da Lei 9.986/2000, com a redação dada pela Lei 13.848/2019. também instituídas "sob regime especial". Não obstante, interessa apontar que, para Nos termos desse artigo, o Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral e os os administrativistas que se ocupam da matéria, a mais importante característica demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada serão indicados teórica das agências reguladoras reside na autonomia que essas entidades devem pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado (ou deveriam) ter perante o Poder Executivo, isto é, na necessidade de que exista Federal. O fundamento constitucional genérico dessa exigência de aprovação do um arcabouço jurídico que assegure, o quanto possível, que a atuação delas será indicado pelo Senado encontra-se na alínea "f" do inciso III do art. 52 da Carta estritamente técnica, imune a ingerências de natureza política (ou político-partidária) Política. A escolha feita pelo Presidente da República deve recair sobre cidadãos e a pressões de agentes econômicos ou de grupos interessados em patrocinar os brasileiros de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua es- mais variados interesses, lícitos ou não. pecialidade. O indicado precisa ter formação acadêmica compatível com o cargo Em consonância com essa orientação doutrinária, os dirigentes de todas as atuais para o qual foi indicado e, também, ter experiência profissional de, no mínimo: agências reguladoras federais exercem mandato de duração fixa. De fato, o art. a) dez anos, no setor público ou privado, no campo de atividade da agência regula- da Lei 9.986/2000, com a redação dada pela Lei 13.848/2019, estipula que os dora ou em área a ela conexa, em função de direção superior; ou membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências exercerão b) quatro anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: mandato com a duração de cinco anos vedada, em regra, a recondução. b.1) cargo de direção ou de chefia superior em empresa no campo de atividade O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências re- da agência reguladora, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele guladoras federais somente perderá o mandato (art. 9.° da Lei 9.986/2000, com a situado nos dois níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; redação dada pela Lei 13.848/2019): (a) em caso de renúncia; (b) na hipótese de b.2) cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo admi- no setor público; nistrativo disciplinar; e (c) por infringência de quaisquer das vedações previstas b.3) cargo de docente ou de pesquisador no campo de atividade da agência regu- no art. 8.°-B da Lei 9.986/2000. ladora ou em área conexa; ou O referido art. 8.°-B da Lei 9.986/2000 preceitua que, ao membro do Conse- c) dez anos de experiência como profissional liberal no campo de atividade da lho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências reguladoras federais é vedado: agência reguladora ou em área</p><p>54 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 55 Cabe ressaltar que a atuação imparcial dos entes reguladores não diz respeito VI (VETADO); somente a suas relações com o poder político. A imparcialidade deve existir perante VII de membro de conselho ou de diretoria de associação, regional todos, seja, toda a atuação da agência deve ser técnica e profissional, sendo ou nacional, representativa de interesses patronais ou trabalhistas ligados inaceitável a atuação tendenciosa tanto em favor dos consumidores e usuários de às atividades reguladas pela respectiva agência. bens e serviços públicos quanto dos agentes econômicos do setor regulado. Parágrafo único. A vedação prevista no inciso I do caput estende-se Essa observação remete ao assim chamado "risco de captura". Fala-se em também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das "captura" para descrever a situação em que o ente regulador, não sendo capaz pessoas nele mencionadas. de resistir ao poder econômico dos agentes do setor regulado, passa a atuar ten- Estudaremos, a seguir, as principais disposições da Lei 13.848/2019 ("Lei denciosamente em favor dos interesses desses agentes, ou seja, o ente regulador Geral das Agências Reguladoras Federais"), a qual, segundo a sua ementa, converte-se praticamente em um representante dos interesses das empresas do setor "dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle so- regulado, em detrimento dos consumidores e usuários dos bens e serviços e do cial das agências reguladoras". É importante frisar que os estados, o Distrito próprio Estado. Federal e os municípios podem criar nas suas respectivas administrações indi- Uma das formas de mitigar o risco de captura é o estabelecimento, em lei, retas entidades de direito público incumbidas da regulação dos seus serviços do mecanismo conhecido como "quarentena", que consiste na proibição de que públicos e de outras atividades inseridas em suas esferas constitucionais de o dirigente de uma agência reguladora, nos meses seguintes à sua exoneração ou competências, adotando, se assim desejarem, modelos total ou parcialmente desligamento, seja contratado por empresas do setor por ela regulado. coincidentes com o que a União estabeleceu para as suas agências reguladoras. Na esfera federal, a imposição de "quarentena" aos ex-dirigentes está fixada Podem, em vez disso, desempenhar as atividades regulatórias de sua competência no art. da Lei 9.986/2000, com a redação dada pela Lei 13.848/2019, segundo por meio dos órgãos integrantes da respectiva administração centralizada. Seja o qual ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no como for, deve ficar claro que agências reguladoras eventualmente existentes setor regulado pela respectiva agência, por período de seis meses, contados da nos estados, no Distrito Federal ou nos municípios não são disciplinadas pela Lei 13.848/2019. exoneração ou do término de seu mandato, os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada, assegurada a remuneração compensatória. 9.1.3.1. Lei Geral das Agências Reguladoras Federais (Lei 13.848/2019) desiderato de evitar conflitos de interesses nas agências reguladoras federais subjaz, também, às vedações no art. 8.°-A da Lei 9.986/2000, incluído 9.1.3.1.1. Aspectos gerais pela Lei 13.848/2019, cuja reprodução faz-se oportuna: A Lei 13.848/2019 "dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório Art. É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Dire- e o controle social das agências reguladoras", na esfera Para os efeitos toria Colegiada: dessa lei e da Lei 9.986/2000, são consideradas agências reguladoras as seguintes I - de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, autarquias sob regime especial (art. dirigente estatutário de partido político e titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados dos a) a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), criada pela Lei 9.427/1996; b) a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), criada cargos; pela Lei 9.478/1997; II de pessoa que tenha atuado, nos últimos 36 (trinta e seis) me- ses, como participante de estrutura decisória de partido político ou c) a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), criada pela Lei 9.472/1997; em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de d) a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei 9.782/1997; campanha eleitoral; e) a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei 9.961/2000; III de pessoa que exerça cargo em organização sindical; f) a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), criada pela Lei IV de pessoa que tenha participação, direta ou indireta, em empresa 9.984/2000; ou entidade que atue no setor sujeito à regulação exercida pela agência g) a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), criada pela Lei reguladora em que atuaria, ou que tenha matéria ou ato submetido à 10.233/2001; apreciação dessa agência reguladora; h) a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), criada pela Lei V de pessoa que se enquadre nas hipóteses de inelegibilidade pre- 10.233/2001; vistas no inciso I do caput do art. 1.° da Lei Complementar 64, i) a Agência Nacional do Cinema (Ancine), criada pela Medida Provisória 2.228- de 18 de maio de 1990; 1/2001;</p><p>56 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 57 j) a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), criada pela Lei 11.182/2005; nejamento e Orçamento; e (d) Ministério do Indústria, Comércio k) a Agência Nacional de Mineração (ANM), criada pela Lei 13.575/2017. e Serviços. As disposições do art. 3.° da Lei 13.848/2019 expostas nos parágrafos pre- Também se aplicam as disposições da Lei 13.848/2019 ("ressalvado o que cedentes aplicam-se ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). dispuser a legislação específica") às autarquias especiais criadas a partir de sua vigência que, nos termos dessa lei, caracterizem-se como agências reguladoras. 9.1.3.1.2. Exercício de poder normativo: análise de impacto regulatório, consulta Segundo o art. 3.° da Lei 13.848/2019, a natureza especial conferida às agên- pública, audiência pública, edição de atos normativos conjuntos cias reguladoras é caracterizada: (a) pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica; (b) pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira; e A Lei 13.848/2019 explicitamente se refere ao poder normativo das agências (c) pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os manda- reguladoras competência para editar atos administrativos normativos, isto é, atos tos bem como pelas demais disposições da própria Lei 13.848/2019 "ou de leis infralegais dotados de generalidade e abstração (atos que não se referem a situa- específicas voltadas à sua implementação". ções concretas específicas nem possuem destinatários determinados) e estabelece normas concernentes ao seu exercício por essas entidades. Uma ressalva faz-se oportuna: apesar de o texto legal literalmente falar em Nos termos do art. da lei, as propostas de adoção e de alteração de atos "ausência de tutela ou de subordinação hierárquica" como característica das agências normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários reguladoras, não há dúvida de que elas do mesmo modo que as autarquias em dos serviços prestados devem ser precedidas (em regra) da realização de Análise geral e as demais entidades da administração indireta estão sujeitas ao controle de Impacto Regulatório (AIR), que "conterá informações e dados sobre os pos- finalístico exercido pela administração A doutrina há muito refere-se a essa síveis efeitos do ato normativo". modalidade de controle como "tutela administrativa", sempre enfatizando que ele A lei remete praticamente toda a disciplina da AIR ao regulamento (decreto), é marcado pela ausência de subordinação hierárquica das entidades controladas à estabelecendo que ele "disporá sobre o conteúdo e a metodologia da AIR, sobre os administração centralizada. A asserção feita na Lei 13.848/2019 de que as agências quesitos mínimos a serem objeto de exame, bem como sobre os casos em que será reguladoras federais caracterizam-se pela "ausência de tutela ou de subordinação obrigatória sua realização e aqueles em que poderá ser dispensada" (art. § hierárquica" deve ser entendida, simplesmente, como a reafirmação (desnecessária) Decreto 10.411/2020 regulamenta o art. da Lei 13.848/2019. de que entre elas e a administração direta da União inexiste hierarquia. Nos casos em que não for realizada a AIR, deverá ser disponibilizada, no mínimo, nota técnica ou documento equivalente que tenha fundamentado a Nos termos do § do art. a autonomia administrativa das agências proposta de decisão. reguladoras é caracterizada pelas seguintes competências: As minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral I solicitar diretamente ao Ministério da Economia: dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão a) autorização para a realização de concursos públicos; objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pes- ou pela diretoria colegiada (art. soal, observada a disponibilidade orçamentária; Ressalvada a exigência de prazo diferente em legislação específica, acordo ou c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em tratado internacional, o período de consulta pública terá início após a publicação do estudos de dimensionamento, bem como alterações nos planos de respectivo despacho ou aviso de abertura no Diário Oficial da União e no sítio da carreira de seus servidores; agência na internet, e terá duração mínima de quarenta e cinco dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado. II conceder diárias e passagens em deslocamentos nacionais e in- ternacionais e autorizar afastamentos do País a servidores da agência; Preceitua o § do art. 9.° da Lei 13.848/2019 que o órgão responsável III celebrar contratos administrativos e prorrogar contratos em vigor no Ministério da Economia tem competência para opinar, quando considerar relativos a atividades de custeio, independentemente do valor. pertinente, sobre os impactos regulatórios de minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou Deve-se anotar, a respeito da menção ao "Ministério da Economia" feita no usuários dos serviços prestados submetidas a consulta pública pela agência regu- inciso I, que, por força do art. 51, inciso IV, alíneas "a" a "d", da Lei 14.600/2023, ladora. Cumpre anotar que, por força do art. 51, inciso IV, alíneas "a" a "d", da o Ministério da Economia foi desmembrado em: (a) Ministério da Fazenda; (b) Lei 14.600/2023, o Ministério da Economia foi desmembrado em: (a) Ministério Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos; (c) Ministério do Pla- da Fazenda; (b) Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos; (c)</p><p>58 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 59 Ministério do Planejamento e Orçamento; e (d) Ministério do Desenvolvimento, As reuniões deliberativas do conselho diretor ou da diretoria colegiada da Indústria, Comércio e Serviços. agência reguladora serão públicas e gravadas em meio eletrônico, devendo a e as sugestões encaminhadas pelos interessados deverão ser dispo- gravação de cada reunião ser disponibilizada aos interessados na sede da agência nibilizadas na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até dez dias e no respectivo sítio na internet em até quinze dias úteis após o encerramento úteis após o término do prazo da consulta pública. da reunião. Essas regras não se aplicam às deliberações do conselho diretor ou da O posicionamento da agência reguladora sobre as críticas ou as contribuições diretoria colegiada que envolvam: (a) documentos classificados como sigilosos; e apresentadas no processo de consulta pública deverá ser disponibilizado na sede da (b) matéria de natureza administrativa. agência e no respectivo sítio na internet em até trinta dias úteis após a reunião do conselho diretor ou da diretoria colegiada para deliberação final sobre a A agência reguladora, por decisão colegiada, poderá convocar audiência 9.1.3.1.4. Plano estratégico, plano de gestão anual, agenda regulatória e relatório anual de atividades pública para formação de juízo e tomada de decisão sobre matéria considerada relevante (art. 10). Para cada período quadrienal, as agências reguladoras devem elaborar um A abertura do período de audiência pública será precedida de despacho. plano estratégico, que conterá os objetivos, as metas e os resultados estraté- ou aviso de abertura publicado no Diário Oficial da União e em outros meios de gicos esperados das ações da agência reguladora relativos a sua gestão e a suas comunicação com antecedência mínima de cinco dias competências regulatórias, fiscalizatórias e normativas, bem como a indicação dos posicionamento da agência reguladora sobre as contribuições recebidas na fatores externos alheios ao controle da agência que poderão afetar significativamente audiência pública deverá ser disponibilizado na sede da agência e no respectivo cumprimento do plano (art. 17). sítio na internet em até trinta dias úteis após a reunião do conselho diretor ou A lei determina, também, que as agências reguladoras elaborem, alinhado às di- da diretoria colegiada para deliberação final sobre a matéria. retrizes estabelecidas no plano estratégico, um plano de gestão anual, o qual será o A agência reguladora poderá estabelecer, em regimento interno, outros meios instrumento anual do planejamento consolidado da agência reguladora e contemplará de participação de interessados em suas decisões, diretamente ou por meio de ações, resultados e metas relacionados aos processos finalísticos e de gestão (art. 18). organizações e associações legalmente reconhecidas e o seu posicionamento so- bre as contribuições recebidas deverá ser disponibilizado na sede da agência e no Integrará o plano de gestão anual a agenda regulatória, definida pela lei como respectivo sítio na internet em até trinta dias úteis após a reunião do conselho "instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos diretor ou da diretoria colegiada para deliberação final sobre a matéria. temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência". A No exercício de suas competências legais, duas ou mais agências reguladoras agenda regulatória será aprovada pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada poderão editar atos normativos conjuntos dispondo sobre matéria cuja disciplina e será disponibilizada na sede da agência e no respectivo sítio na internet. envolva agentes econômicos sujeitos a mais de uma regulação setorial (art. 29). controle externo das agências reguladoras será exercido pelo Congresso Os atos normativos conjuntos deverão ser aprovados pelo conselho diretor Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 14). ou pela diretoria colegiada de cada agência reguladora envolvida, por procedi- A agência reguladora deverá elaborar relatório anual circunstanciado de suas mento idêntico ao de aprovação de ato normativo isolado, observando-se em cada atividades, no qual destacará o cumprimento da política do setor, definida pelos agência as normas aplicáveis ao exercício da competência normativa previstas no Poderes Legislativo e Executivo, e o cumprimento do plano estratégico vigente e respectivo regimento do plano de gestão anual. relatório anual de atividades referido no parágrafo anterior deverá ser 9.1.3.1.3. Processo decisório encaminhado pela agência reguladora, por escrito, no prazo de até noventa dias após a abertura da sessão legislativa do Congresso Nacional: (a) ao Ministro de As decisões proferidas pelas agências reguladoras, inclusive a respeito da Estado da pasta a que ela estiver vinculada; (b) ao Senado Federal; (c) à Câmara edição ou não de atos normativos, deverão indicar os pressupostos de fato e de dos Deputados; e (d) ao Tribunal de Contas da União. Será, também, disponibilizado direito que as determinaram significa dizer, devem ser motivadas. aos interessados na sede da agência e no respectivo sítio na internet. O processo de decisão das agências reguladoras referente a regulação terá caráter colegiado e o conselho diretor ou a diretoria colegiada da agência regu- 9.1.3.1.5. Ouvidoria ladora deliberará por maioria absoluta dos votos de seus membros. É facultada a adoção de processo de delegação interna de decisão, sendo assegurado, ao conselho Haverá, em cada agência reguladora, um ouvidor, que atuará sem subordi- diretor ou à diretoria colegiada o direito de reexame das decisões delegadas. nação hierárquica e exercerá suas atribuições entre elas, a de acompanhar o</p><p>60 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 61 processo interno de apuração de denúncias e reclamações dos interessados contra federal delegante, nos termos do respectivo acordo de cooperação. Na execução das a atuação da agência sem acumulação com outras funções. atividades de fiscalização objeto de delegação, a agência ou o órgão de regulação O ouvidor será escolhido pelo Presidente da República e por ele nomeado, delegados observarão as normas legais e regulamentares federais pertinentes. após aprovação do Senado Federal, nos termos da alínea "f" do inciso III do art. A agência reguladora delegante permanecerá como instância superior e recursal 52 da Constituição Federal. O indicado deve ter notório conhecimento em adminis- das decisões tomadas no exercício da competência delegada. tração pública ou em regulação de setores econômicos, ou no campo específico de A descentralização em comento só poderá ser efetuada se a agência reguladora atuação da agência reguladora, e não pode estar enquadrado nas hipóteses gerais ou o órgão de regulação da unidade federativa interessada possuir serviços técnicos de inelegibilidade previstas na Lei Complementar 64/1990. e administrativos competentes devidamente organizados e aparelhados para a exe- O ouvidor terá mandato de três anos, vedada a no curso do qual cução das respectivas atividades, conforme condições estabelecidas em regimento somente perderá o cargo em caso de renúncia, condenação judicial transitada interno da agência reguladora federal. Além disso, a delegação somente poderá em julgado ou condenação em processo administrativo disciplinar. ser efetivada em favor de entidades e órgãos reguladores estaduais, distritais ou Caso ocorra vacância do cargo de ouvidor no curso do mandato, este será completado por sucessor, devendo ser observados os mesmos procedimentos e exi- municipais que gozarem de autonomia assegurada por regime jurídico compatível gências estipulados para a investidura dos ouvidores em geral. O sucessor exercerá com aquele a que estão jungidas as agências reguladoras federais. o cargo pelo prazo remanescente e, se esse prazo for igual ou inferior a dois Quando for efetuada a descentralização ora em tela, parte da receita arreca- anos, será admitida a dada pela agência reguladora federal delegante poderá ser repassada ao órgão ou entidade delegados, para custeio de seus serviços, na forma do respectivo acordo de cooperação. O repasse deverá ser compatível com os custos em que a agência 9.1.3.1.6. Descentralização de atividades para órgãos ou entidades ou órgão locais incorrerão para realizar as atividades delegadas. reguladores de outros entes federados: delegação mediante acordo É vedada a delegação de competências normativas das agências reguladoras de cooperação federais. A Lei 13.848/2019, no art. 34, autoriza as agências reguladoras federais a atuarem de forma articulada com agências ou órgãos de regulação dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Para tanto, podem delegar a eles atividades 9.2. Fundações públicas fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais exceto atividades do Sistema Único As fundações, no âmbito do direito privado no qual tiveram sua origem de Saúde (SUS), que observarão o disposto em legislação própria. A delegação são definidas como a personificação de um patrimônio ao qual é atribuída uma será efetuada, a critério da agência reguladora federal a decisão de delegar é finalidade específica não lucrativa, de cunho social. A instituição de uma fundação discricionária, depende de a entidade federal considerá-la oportuna e conveniente privada resulta da iniciativa de um particular, pessoa física ou jurídica, que destaca mediante acordo de cooperação. de seu patrimônio determinados bens, os quais adquirem personalidade jurídica para A lei chama de descentralização essa hipótese de delegação de atividades a atuação na persecução dos fins sociais definidos no respectivo instrumentalizada em acordo de cooperação e operada a partir da órbita federal para Identificamos, portanto, três elementos essenciais no conceito de as esferas estadual, distrital ou municipal. Decerto o legislador tomou por base o (a) a figura do instituidor, que faz a dotação patrimonial, ou seja, separa um fato de haver duas pessoas distintas envolvidas, o que, deveras, é uma característica determinado patrimônio para destiná-lo a uma finalidade específica; (b) o objeto fundamental da descentralização. Contudo, a doutrina administrativista não costuma consistente em atividades de interesse social; (c) a ausência de fins lucrativos. classificar como descentralização essa interação entre entes federados, preferindo identificar, no caso, mera colaboração federativa com vistas à consecução de Trazidas muito mais tarde para a esfera do direito público, as fundações objetivos de interesse comum. Seja como for, o importante é não confundir essa mantiveram, conceitualmente, esses mesmos Com efeito, as fundações "descentralização" aludida na Lei 13.848/2019 com aquela, dependente de lei, cujo públicas são patrimônio público personificado em que a figura do instituidor é uma escopo é a criação de entidades da administração indireta, nem com a delegação pessoa política; esta faz a dotação patrimonial e destina recursos orçamentários para de serviços públicos a particulares, concretizada por meio de contrato de concessão a manutenção da entidade. Conquanto não exista regra constitucional expressa que ou de permissão (ou de ato administrativo de autorização de serviços públicos). determine, o objeto das fundações públicas deve ser uma atividade de interesse A execução das atividades delegadas a agências ou órgãos reguladores estaduais, social evidentemente exercida sem intuito de lucro como educação, saúde, distritais ou municipais será permanentemente acompanhada e avaliada pela entidade assistência social, pesquisa científica, proteção do meio ambiente etc.</p><p>62 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 63 Atualmente, é incontroverso que as fundações públicas integram formalmente a Carta Política é clara: entidades da administração indireta criadas diretamente a administração pública brasileira. São elas uma das quatro categorias de entidades pela edição de lei específica são autarquias. que compõem a assim chamada administração indireta. Vale ressaltar: a despeito da inexistência de previsão constitucional expressa, Cumpre registrar que a Carta Política de 1988 trouxe em seu texto inúmeras é legítima a instituição de fundações públicas com personalidade de direito referências às fundações públicas, conferindo-lhes muitos dos privilégios pró- público, porém tais entidades nada mais são do que uma espécie de autarquia, prios das entidades de direito público, emparelhando-as com as autarquias em a denominada "fundação autárquica" ou "autarquia fundacional". Seu regime diversos dispositivos. Em razão do tratamento dado pelo constituinte originário jurídico é o próprio das autarquias. às fundações públicas, a doutrina administrativista de então, majoritariamente, A diferença entre uma autarquia e uma fundação autárquica é meramente passou a propugnar o reconhecimento de personalidade de direito público a essas conceitual: aquela é definida como um serviço público personificado, em regra, entidades, indistintamente. típico de Estado, enquanto esta é, por definição, um patrimônio personalizado A EC 19/1998, porém, introduziu alterações importantes em determinadas re- destinado a uma finalidade determinada de interesse social, teoricamente. O gras constitucionais concernentes às fundações públicas, sendo muito significativa a regime jurídico de ambas é, em tudo, modificação do art. 37, XIX, que disciplina a criação de entidades da administração Imperioso é enfatizar que a Constituição Federal não faz nem antes, nem indireta, em todas as esferas da Federação. depois da EC 19/1998 distinção em seu texto entre fundações públicas com Com efeito, pela redação que lhe deu a EC 19/1998, o inciso XIX do art. personalidade jurídica de direito privado e fundações públicas com personalidade 37 passou a estabelecer duas distintas sistemáticas para a instituição de entidades jurídica de direito público. Por essa razão, as disposições constitucionais que se da administração indireta, a saber: (a) criação diretamente efetuada pela edição referem a fundações públicas alcançam, em princípio, todas elas, seja de direito de uma lei específica; e (b) mera autorização para a criação da entidade dada em público ou privado a respectiva personalidade jurídica. lei específica, devendo o Poder Executivo elaborar os atos constitutivos dela - o A partir da EC 19/1998, o inciso XIX do art. 37 da Constituição passou a estatuto da entidade e providenciar a inscrição desse estatuto no registro público determinar, em sua parte final, que lei complementar estabeleça as áreas em que competente, a fim de que ela adquira personalidade. A primeira forma de criação poderão atuar as fundações públicas (tanto as que tenham personalidade de direito está prevista no texto constitucional, de modo expresso, tão somente para as público quanto as dotadas de personalidade jurídica de direito privado). Essa lei autarquias; a segunda é, literalmente, a sistemática aplicável às demais entidades. complementar deverá ser editada pela União, e terá caráter nacional isto é, Como se vê, o inciso XIX do art. 37 da Constituição, desde 1998, só prevê todos os entes da Federação estarão obrigados a observá-la. a instituição de fundações públicas segundo o mecanismo próprio de criação de A lei complementar referida no inciso XIX do art. 37 até hoje não foi edi- pessoas privadas. Por isso, elas são tratadas, nesse dispositivo, em conjunto com as tada. Quando isso ocorrer, provavelmente incorporará ao nosso direito positivo empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades incontroversamente a orientação doutrinária segundo a qual as fundações públicas devem ser criadas dotadas de personalidade jurídica de direito privado. com finalidades institucionais de interesse social, por exemplo, para atuação nas Não obstante essa irrefutável constatação, a jurisprudência do Supremo Tribunal áreas de educação, saúde, assistência social, pesquisa científica, proteção do meio Federal firmou-se pela possibilidade de as fundações públicas serem instituídas ambiente, incentivo à cultura etc. ou com personalidade jurídica de direito privado caso em que estará sendo Quanto ao regime jurídico aplicável, já foi visto que as fundações públicas aplicado literalmente o que prevê o inciso XIX do art. 37 - ou com personalidade com personalidade jurídica de direito público, por serem, simplesmente, uma jurídica de direito público. "espécie do gênero autarquia", estão sujeitas ao regime jurídico das autarquias, Consoante a dicção literal da Corte Suprema, "a qualificação de uma fundação vale dizer, regime de direito público, com todas as prerrogativas e restrições que instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende (i) do o caracterizam. estatuto de sua criação ou autorização e (ii) das atividades por ela prestadas. As A situação das fundações públicas com personalidade jurídica de direito atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas privado, diferentemente, não é bem definida. Sujeitam-se elas a um regime híbrido, como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo Poder isto é, são em parte reguladas por normas de direito privado e em parte reguladas público, podem-se submeter ao regime jurídico de direito privado" (RE por normas de direito público, como, aliás, ocorre com todas as entidades da ad- Na hipótese de revestir personalidade de direito público não prevista no texto ministração indireta que ostentam personalidade jurídica de direito privado. constitucional a fundação pública será criada diretamente pela lei problema específico das "fundações públicas de direito privado" é que adquirirá personalidade jurídica com a simples vigência da lei instituidora. Mais inúmeras regras constitucionais têm como destinatárias as autarquias e as funda- precisamente, o ente federativo terá criado uma espécie de autarquia, porquanto ções públicas, conjuntamente. Essas normas alcançam, ao menos em tese, qualquer</p><p>64 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 65 fundação pública, não importa a natureza de sua personalidade jurídica, seja qual para o desempenho de atividades de interesse social, tais como assistência for o termo empregado no dispositivo constitucional. médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa científica, assistência social, ativi- Dificultando ainda mais a distinção de regime jurídico entre as "fundações dades culturais, entre outras. Elas não devem, pelo menos em tese, ser criadas para públicas de direito privado" e as "fundações públicas de direito público", existem a exploração de atividade econômica em sentido estrito; quando isso for necessário, diversas leis que veiculam regras de direito público endereçadas às autarquias e o Estado deve (ou deveria) instituir empresas públicas e sociedades de economia às fundações públicas, de forma englobada e indistinta (às vezes, empregam o mista, conforme deflui do art. 173 da Constituição Federal (e se encontra expresso vocábulo "fundações", simplesmente, sem sequer explicitar o adjetivo "públicas"). no art. 2.° da Lei 13.303/2016). Tais regras legais alcançam, em princípio, todas as fundações públicas, a menos Por fim, cabe ressaltar que as fundações públicas, independentemente de sua que seu conteúdo seja patentemente incompatível com a personalidade jurídica de personalidade jurídica, não estão sujeitas à disposição do Código Civil segundo direito privado. a qual o Ministério Público "velará pelas fundações" (art. 66). Essa regra, que Em que pesem esses percalços, é possível apontar, exemplificativamente, atribui ao Ministério Público a função de um verdadeiro "curador" das fundações, algumas características próprias das fundações públicas com personalidade jurídica só se aplica às fundações privadas, instituídas pela iniciativa privada. O controle de direito privado, que as distinguem das fundações autárquicas, a saber: (a) só administrativo a que se sujeitam as fundações públicas é o mesmo que incide sobre adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no todas as entidades da administração indireta, o controle finalístico (ou tutela ad- registro público competente; (b) não gozam dos privilégios processuais outorgados ministrativa, ou supervisão) realizado pela administração direta da pessoa política à Fazenda Pública; (c) não têm poder normativo; (d) não podem ser sujeitos ativos a que a fundação pública esteja vinculada. tributários (não têm o poder de exigir tributos); (e) seus bens não são juridicamente Ministério Público, no que toca às fundações públicas, nada mais faz do que classificados como bens públicos. exercer o mesmo controle a que está submetida toda a administração pública, Observe-se que, embora os bens das fundações públicas com personalidade direta e indireta, deflagrado quando se verificam indícios de irregularidades. Trata- de direito privado não sejam legalmente enquadrados como bens públicos, está -se de um controle pontual e eventual de legalidade da atuação da administração consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que essas fundações, quando tenham por finalidade institucional a prestação de serviço pública, função institucional básica do Ministério Público, sem nenhuma distinção público essencial, em regime não concorrencial e sem intuito lucrativo primário, especial quanto às fundações públicas. Não se trata de "velar" pelas fundações sujeitam-se ao regime de precatórios judiciários, previsto no art. 100 da Carta públicas, como se fosse um "curador". Política, ou seja, os seus bens, embora juridicamente devam ser classificados como São exemplos de fundações públicas: Fundação Nacional do Índio (FUNAI); privados, são impenhoráveis (ADPF 547/PA). Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); Fundação Nacional O Supremo Tribunal Federal já decidiu que é constitucional a legislação es- da Saúde (FUNASA); Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tec- tadual que determina que o regime jurídico celetista incide sobre as relações de nológico (CNPq); Fundação Escola Nacional de Administração Pública (ENAP). trabalho estabelecidas no âmbito de fundações públicas com personalidade jurí- dica de direito privado destinadas à prestação de serviços de saúde (ADI 4.247/ 9.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista RJ). A nosso ver, esse entendimento pode ser estendido, em princípio, a qualquer fundação pública com personalidade de direito privado que se dedique à prestação As empresas públicas e as sociedades de economia mista são, dentre as de serviços públicos em geral. quatro categorias de entidades integrantes da administração indireta no Brasil, aque- Tendo em conta todos os pontos até aqui expostos, a seguinte definição pode ser las especialmente vocacionadas ao exercício de atividade econômica, porquanto, proposta, genericamente, para a pessoa administrativa fundação pública: entidade em sua constituição e funcionamento, tendem a adotar estruturas e procedimentos da administração indireta instituída pelo poder público mediante a personificação tipicamente observados nas organizações empresariais do setor privado. de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade As empresas públicas e as sociedades de economia mista figuram no Decreto- jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, à qual a -Lei 200/1967 como integrantes da administração indireta federal desde a edição lei atribui competências administrativas específicas, observadas as áreas de atuação desse ato normativo. Foram originalmente concebidas para funcionar como "braços" a serem definidas em lei complementar (a vocação teórica das fundações públicas do denominado Estado-empresário, ou seja, a ideia era a de que elas atuassem são atividades de interesse social). precipuamente na exploração de atividades econômicas em sentido Isso Dessarte, as fundações públicas são entidades integrantes das administrações não impediu, entretanto, a existência de muitas empresas públicas e sociedades de indiretas da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios voltadas, em economia mista, criadas antes e depois do DL 200/1967, dedicadas à prestação</p><p>66 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 67 de serviços públicos enquadrados como atividade econômica em sentido Nos textuais termos do § 1.° do art. 173, as suas disposições aplicam-se às situação aceita sem maiores contestações nos meios jurídicos pátrios. empresas públicas e sociedades de economia mista: É consensual o entendimento de que a Constituição de 1988 estendeu a toda a administração pública brasileira a estrutura organizacional estabelecida pelo DL a) "que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de e 200/1967 para a administração pública federal. b) "que explorem atividade econômica de prestação de serviços". O art. 173 da atual Carta Política, inserido em seu Título VII ("Da Ordem Os "serviços" aludidos na letra "b" são os de natureza privada, que con- Econômica e Financeira"), versa sobre atividades econômicas em sentido estri- figuram atividade econômica em sentido estrito, não enquadrados como serviços to especialmente, sobre a atuação direta do Estado no domínio econômico públicos. Isso porque o dispositivo ora em apreço (§ do art. 173) é um mero produtivo (Estado-empresário). Ele não cuida de prestação de serviços parágrafo de um artigo e, como tal, deve guardar pertinência com o conteúdo do Já o art. 175, que também integra os preceitos constitucionais referentes à "Ordem respectivo caput, o qual, conforme explanado, versa apenas sobre atividades eco- Econômica e Financeira", trata da prestação de serviços públicos enquadrados nômicas em sentido estrito. como atividade econômica em sentido amplo. Merecem transcrição os seguintes Pois bem, em julho de 2016, foi publicada a Lei 13.303/2016 apelidada dispositivos desses dois artigos (redação do § do art. 173 dada pela EC 19/1998): de "Lei de Responsabilidade das Estatais", ou, simplesmente, "Lei das Estatais". Trata-se de uma lei ordinária de caráter nacional, isto é, editada pela União e Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a explo- ração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida obrigatória para todos os entes da Federação. Ela contém um conjunto amplo de quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante normas literalmente, um "estatuto jurídico" endereçadas não só às empresas interesse coletivo, conforme definidos em lei. públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas em § 1.° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sentido estrito como também às que prestam serviços públicos que configuram sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica (em sentido amplo). atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de De fato, a abrangência da Lei 13.303/2016 está expressamente estabelecida prestação de serviços, dispondo sobre: no seu art. 1.°, que assim dispõe: Art. Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos a prestação de serviços públicos. Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime É fácil constatar que o art. 173 cuida apenas de atividades econômicas em de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. sentido estrito. Literalmente, o seu caput afirma que "a exploração direta de ati- vidade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos Uma análise atenta da redação desse artigo conduz às seguintes conclusões: da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em (a) a lei somente alcança empresas públicas e sociedades de economia mista que Ora, o fato de a referida "exploração direta de atividade econômica pelo Estado" explorem atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de ser tratada como algo que deva ter caráter extraordinário permite asseverar que prestação de serviços; (b) estão incluídas entre estas as atividades econômicas não está incluída nessa norma a prestação de serviços públicos. Afinal, embora que se encontrem sujeitas ao regime de monopólio da União; (c) estão também existam serviços públicos que se enquadram como atividade econômica (em sentido incluídas as atividades econômicas que configurem prestação de serviços públicos. amplo), a sua prestação direta pelo Estado nada tem de excepcional (o vocábulo Prosseguindo, podemos deduzir, ainda, que nem todas as empresas públicas e "Estado", no contexto do art. 173, é empregado com o sentido de "administração sociedades de economia atualmente existentes no Brasil, ou que possam vir a ser pública", isto é, inclui a administração direita e a administração indireta de todos criadas, estão (ou estarão) abrangidas pela Lei 13.303/2016. os entes da Federação). Por exemplo, há empresas públicas e sociedades de economia mista que têm Em suma, claro está que o art. 173 da Constituição não tem por escopo a por objeto o exercício de poder de polícia e atividades de regulação, finalidades prestação de serviços públicos, mas, tão somente, a exploração de atividades institucionais que, sem sombra de dúvida, não se enquadram como "exploração econômicas em sentido estrito. de atividade econômica".</p><p>68 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 69 Sem prejuízo do exposto nos parágrafos precedentes, é importante frisar que especialmente porque, conforme se constata com uma simples leitura, os arts. 3.° a regra geral era, e continua a ser, a de que as empresas públicas e sociedades e da Lei 13.303/2016 não fazem menção alguma ao objeto das entidades de economia mista sejam criadas para exercer atividades econômicas (ainda que neles conceituadas. em sentido amplo). Aliás, precisamente por essa razão, é acertado asseverar que a Aliás, vem a propósito averbar que o Decreto 8.945/2016 regulamentou a Lei Lei 13.303/2016 subordina a seus preceitos a esmagadora maioria das empresas 13.303/2016, na esfera federal, e nenhum dispositivo desse decreto faz referência públicas e sociedades de economia mista do País. Mas não todas. ao objeto das empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitas a sua O DL 200/1967 conceituava empresa pública e sociedade de economia mista regulamentação. nos incisos II e III do seu art. Conquanto esse diploma legal tenha sido editado A substituição das definições de empresa pública e de sociedade de economia para tratar apenas da administração pública federal, as definições nele vazadas eram mista que existiam no DL 200/1967 por aquelas positivadas na Lei 13.303/2016 adotadas, em linhas gerais corrigidas algumas imprecisões e feitas as necessárias não prejudicou os conceitos elaborados pela doutrina para tais entidades a nova adaptações à Carta Política atual para todos os entes federativos. Com a edição lei não trouxe modificação substantiva quanto a esse aspecto. De nossa parte, da Lei 13.303/2016, as definições de empresa pública e de sociedade de economia considerando o que foi até aqui exposto, propomos as seguintes definições: mista vigentes em nosso direito legislado passaram a ser as constantes dos seus a) empresa pública: pessoa jurídica de direito privado, integrante da administra- arts. 3.° e a saber (grifamos): ção indireta, instituída pelo poder público sob qualquer forma jurídica, mediante Art. 3.° Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica autorização de lei específica, tendo como objeto, em regra, a exploração de ati- de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio vidades econômicas em sentido estrito ou a prestação de serviços públicos de próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos natureza econômica; o seu capital pertence à pessoa política instituidora, admi- Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. tindo-se, desde que esta mantenha o controle societário, a participação de outras Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça pessoas políticas, bem como de entidades da administração indireta de quaisquer entes federativos; em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Mu- nicípio, será admitida, no capital da empresa pública, a participação b) sociedade de economia mista: pessoa jurídica de direito privado, integrante da de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de administração indireta, instituída pelo poder público, mediante autorização de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória Distrito Federal e dos Municípios. de capital privado e público, sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionário, tendo como objeto, em Art. Sociedade de economia mista é a entidade dotada de perso- regra, a exploração de atividades econômicas em sentido estrito ou a prestação nalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, de serviços públicos de natureza econômica. sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, Apesar de as empresas públicas e as sociedades de economia mista serem duas aos Municípios ou a entidade da administração indireta. espécies distintas de entidades, a verdade é que as diferenças entre uma e outra § A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista são unicamente formais. Não há desigualação entre elas quanto ao objeto, isto tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, es- é, quanto às suas possíveis áreas de atuação. Em outras palavras: caso um ente tabelecidos na Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá federativo pretenda desempenhar determinada atividade por meio de uma entidade exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. de sua administração indireta e, para tanto, seja adequada a instituição de uma empresa pública, sempre será possível, alternativamente, criar uma sociedade de § Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia economia E vice-versa. mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976. São exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Te- légrafos (ECT); Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO); Caixa Embora o art. 1.° da Lei 13.303/2016 limite a abrangência delà às empresas Econômica Federal (CEF). públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que explorem "ati- São exemplos de sociedades de economia mista o Banco do Brasil S/A e a vidade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de Petrobras S/A. serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio Consideramos oportuno mencionar que há autores e também algumas leis e da União ou seja de prestação de serviços públicos", as definições transcritas acima outros atos normativos que utilizam o termo genérico "empresas estatais", in- podem ser aplicadas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, cluindo em seu escopo, no mais das vezes, todas as empresas públicas e sociedades</p><p>70 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 71 de economia mista, as respectivas subsidiárias e as demais empresas controladas deverá editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a autorização para a direta ou indiretamente pelo poder público. criação da entidade (a lei é específica quanto à matéria). Em verdade, essa lei já Um exemplo importante do uso dessa expressão temos no já citado Decreto estabelece as diretrizes gerais relativas aos fins, às competências e à estrutura da 8.945/2016, que regulamentou, na esfera federal, a Lei 13.303/2016. Para os fins entidade a ser criada. desse decreto, "empresa estatal" é definida como "entidade dotada de persona- A Lei 13.303/2016 positivou a exigência segundo a qual "a lei que autorizar lidade jurídica de direito privado, cuja maioria do capital votante pertença direta a criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá dispor ou indiretamente à União" (art. I). sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da Alertamos, contudo, que o termo "empresas estatais" não é juridicamente bem companhia". E, desde logo, enumerou diversas matérias a respeito das quais a lei determinado; em alguns casos por exemplo, quando o contexto estiver restrito autorizadora da criação da entidade deverá estabelecer as mencionadas "diretrizes à administração pública formal -, ele poderá ser empregado como sinônimo de e restrições" (art. 13). empresas públicas e sociedades de economia mista, tão somente. Enfim, preferimos Uma vez autorizada a criação da empresa pública ou da sociedade de economia evitar o uso dessa expressão, tendo em vista a imprecisão do seu conteúdo. mista, o Poder Executivo elabora os respectivos atos constitutivos o estatuto da Foi afirmado alhures que, no Brasil, desde o início, empresas públicas e entidade e providencia a inscrição deles no registro público competente (sempre sociedades de economia mista foram criadas não só para explorarem atividades presumindo que se trata de entidade vinculada ao Poder Executivo, o que se dá econômicas em sentido estrito, mas também para prestarem serviços públicos. Os na quase totalidade dos casos). A criação da entidade, ou seja, a aquisição da princípios constitucionais que regem cada uma dessas atividades são bastante dife- personalidade jurídica, somente ocorre com essa inscrição (Código Civil, art. 45). rentes. Por exemplo, a atuação no domínio econômico estrito é regida por postulados A criação de subsidiárias pelas empresas públicas e sociedades de econo- como os da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da liberdade negocial, mia mista, bem como a participação de qualquer delas (como investidoras) em dentre outros, enquanto a prestação de serviços públicos, mesmo daqueles que se empresas privadas, depende de autorização legislativa (CF, art. 37, XX). A Lei enquadram como atividade econômica em sentido amplo, está sujeita sobretudo a 13.303/2016 estabelece que a empresa privada investida deve ter objeto social princípios de direito público, tais quais os da continuidade dos serviços públicos relacionado ao da entidade administrativa investidora. e da supremacia do interesse público. Supremo Tribunal Federal firmou posição segundo a qual a autorização Essa circunstância levou a doutrina e a jurisprudência pátrias, ao longo dos legislativa exigida para a criação de subsidiárias pode ser dada de forma genérica, anos, a traçar distinções quanto a variados aspectos referentes ao regime jurídico na própria lei instituidora da empresa pública ou da sociedade de economia mista aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista, em função do (ADI 1.649/DF). Por outras palavras, afastou-se a necessidade de que seja editada objeto da entidade, isto é, da atividade desenvolvida. Dito de outro modo, desde uma lei a cada vez que se pretenda criar uma subsidiária de uma empresa pública a promulgação da Constituição de 1988, se não antes, vêm sendo estabelecidas ou ou de uma sociedade de mista é suficiente a existência, na própria lei identificadas, nos campos doutrinário e jurisprudencial, diferenças entre o regime que autorizou a instituição da entidade, de um dispositivo genérico que faculte a jurídico a que estão jungidas as empresas públicas e sociedades de economia mista, criação de subsidiárias desta. conforme se trate, de um lado, de entidades que explorem atividade econômica Sobre esse tema criação de subsidiárias e participação no capital de em- em sentido estrito ou, de outro, de entidades que tenham por objeto a prestação presas privadas -, faz-se oportuno reproduzir os seguintes dispositivos do Decreto de serviço público. 8.945/2016, que regulamentou, na órbita federal, a Lei 13.303/2016: Vimos que a Lei 13.303/2016 instituiu um "estatuto jurídico" que abrange Art. A constituição de subsidiária, inclusive sediada no exterior ou tanto as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram ativi- por meio de aquisição ou assunção de controle acionário majoritário, dades econômicas em sentido estrito quanto as que prestam serviços públicos dependerá de prévia autorização legal, que poderá estar prevista apenas que configuram atividade econômica (em sentido amplo). Essa opção do legislador na lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia teve como consequência a eliminação de algumas diferenças de regime jurídico mista controladora. que, em função da atividade exercida, havia entre esses dois grupos. Convém Art. Na hipótese de a autorização legislativa para a constituição alertar, entretanto, que outros pontos de discrime atrelados ao objeto da entidade, de subsidiária ser genérica, o conselho de administração da empresa suscitados pela doutrina e pela jurisprudência, não ficaram prejudicados com 0 estatal terá de autorizar, de forma individualizada, a constituição de advento da Lei 13.303/2016 e serão estudados mais à frente, ainda neste tópico. cada subsidiária. A criação de empresas públicas e sociedades de economia mista depende de Parágrafo único. A subsidiária deverá ter objeto social vinculado ao autorização em lei específica (CF, art. 37, XIX). A pessoa política instituidora da estatal controladora.</p><p>72 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 73 Art. 8.° A participação de empresa estatal em sociedade privada de- de preceito fundamental, na qual restou assente que "é dispensável a autorização penderá de: legislativa para a alienação de controle acionário de empresas subsidiárias de I prévia autorização legal, que poderá constar apenas da lei de criação empresas públicas e de sociedades de economia mista" (ADPF 794/DF). da empresa pública ou da sociedade de economia mista investidora; regime jurídico a que estão sujeitas as empresas públicas e sociedades de II vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora; e economia mista varia significativamente, conforme se trate de entidade explora- III na hipótese de a autorização legislativa ser genérica, autorização dora de atividade econômica em sentido estrito ou prestadora de serviço público. do conselho de administração para participar de cada empresa. Convém reiterar que isso ocorre porque o nosso ordenamento constitucional con- § A necessidade de autorização legal para participação em empresa fere tratamento diverso a cada uma dessas atividades, submetendo-as a regras e privada não se aplica a operações de tesouraria, adjudicação de ações princípios específicos. em garantia e participações autorizadas pelo conselho de administração De fato, a exploração de atividades econômicas em sentido estrito deve ocorrer em linha com o plano de negócios da empresa estatal. sob regime de direito privado integralmente, se efetuada por particulares, ou, § A empresa estatal que possuir autorização legislativa para criar na hipótese excepcional de atuação direta estatal, com pontuais derrogações por subsidiária e também para participar de outras empresas poderá consti- normas de direito público. tuir subsidiária cujo objeto social seja participar de outras sociedades, De outra parte, como decorrência, especialmente, do postulado da continuidade inclusive minoritariamente, desde que o estatuto social autorize expres- samente a constituição de subsidiária como empresa de participações dos serviços públicos, a prestação de serviços públicos está sempre submetida e que cada investimento esteja vinculado ao plano de negócios. a regime de direito público derrogado, em aspectos específicos, por normas de direito privado, na hipótese de a prestação ser atribuída a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública, ou a particulares delegatários. A doutrina administrativista costumava propugnar em respeito ao princípio Como essa distinção de regime jurídico estabelecida em função da natureza da simetria das formas jurídicas a necessidade de autorização em lei específica da atividade tem assento em nosso ordenamento constitucional, nem mesmo a lei para a extinção de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista. pode menoscabar as suas diretrizes O Supremo Tribunal Federal já decidiu que "a alienação do controle acionário de Em face desse quadro, o § do art. 173 da Carta Política determina que o empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e legislador ordinário estabeleça o estatuto jurídico das empresas públicas e socie- licitação" (ADIMC 5.624/DF). É evidente que, ao ser alienado o controle da pessoa dades de economia mista, e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica jurídica para a iniciativa privada, ela deixará de ser uma entidade administrativa, em sentido estrito, dispondo sobre: ou seja, a alienação implicará a extinção, como empresa pública ou sociedade de economia mista, dessa entidade (ela continuará existindo como empresa privada, I sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; ainda que possa remanescer alguma participação societária do poder público). Segundo nossa Corte Constitucional, porém, a referida exigência de autoriza- II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, in- clusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas ção legislativa para a alienação do controle societário de uma empresa pública e tributários; ou sociedade de economia mista pode ser suprida mediante simples autorização III licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, genérica estabelecida em lei que veicule programa de desestatização (ADI 6.241/ observados os princípios da administração pública; DF). Trata-se, a rigor, de uma regra geral, porque, se a lei que autorizou a criação IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração da entidade tiver previsto, expressamente, a necessidade de lei específica para a e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; sua extinção ou privatização, essa exigência legal deverá ser observada. V os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade Assaz relevante, também, é registrar orientação do Pretório Supremo segundo dos administradores. a qual não é necessária autorização legislativa para a alienação do controle de subsidiárias e controladas das empresas públicas e sociedades de economia mista Não é difícil perceber que a ideia subjacente a esse dispositivo constitucional é (ADIMC 5.624/DF) em tal hipótese, ademais, "a operação pode ser realizada a de que as empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os que atuem no domínio econômico estrito devem contar com normas próprias a princípios da administração pública inscritos no art. 37 da Constituição, respeitada, respeito de sua organização e funcionamento, que sejam adequadas ao desempenho sempre, a exigência de necessária competitividade". Acrescente-se que essa posição de atividades que, mesmo quando atribuídas a entidades integrantes da administração foi reafirmada ulteriormente, em decisão proferida em arguição de descumprimento pública formal, são regidas precipuamente pelo direito privado. Dito de outro</p><p>74 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 75 modo: como o exercício de atividades econômicas em sentido estrito deve sujeitar-se Não é demasiado ressaltar que nenhuma entidade integrante da administração (integral ou preponderantemente) a regime de direito privado, as pessoas jurídicas pública formal, seja qual for a sua área de atuação, estará, jamais, sujeita integral- administrativas que sejam dele incumbidas precisam que as normas relativas a sua mente ao regime jurídico de direito privado. É verdade que o fato de as empresas organização e funcionamento sejam o mais possível condizentes com esse regime, públicas e sociedades de economia mista serem sempre dotadas de personalidade isto é, devem ser normas que confiram a essas pessoas administrativas agilidade jurídica de direito privado enseja, na sua organização e no seu funcionamento, e flexibilidade maiores do que aquelas típicas de administração burocrática um influxo maior de normas de direito privado, o que leva a doutrina a afirmar aplicáveis aos órgãos públicos e entidades que exerçam atividades subordinadas que elas são entidades submetidas a um regime jurídico híbrido parte público predominantemente ao direito público. e parte privado. No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista A despeito dessas considerações, nosso legislador ordinário, no intuito de exercer que exploram atividades econômicas em sentido estrito, ainda mais intensa é a competência prevista no § do art. 173 da Constituição Federal, editou a Lei a incidência, em sua atuação, de normas aplicáveis aos empreendimentos parti- 13.303/2016, que estabeleceu um "estatuto jurídico" aplicável, indistintamente, a culares, mas, vale repetir, mesmo aqui há um núcleo irredutível de preceitos de todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, direito público mormente restrições derivadas do princípio da indisponibilidade que exporem atividades econômicas em sentido amplo, isto é, incluiu no referido do interesse público que invariavelmente deve ser observado. "estatuto jurídico" entidades que exercem atividade regida majoritariamente pelo Ademais, independentemente da atividade, os controles a que essas entidades direito público qual seja, a prestação de serviços públicos de natureza econômica. se submetem são os mesmos, e decorrem de normas de direito público, uma vez Assim, as empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsi- que, formalmente, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são diárias, que exploram atividades econômicas em sentido estrito e, também, as integrantes da administração pública brasileira. que prestam serviços públicos de natureza econômica passaram a estar sujeitas a controle exercido pelo Poder Executivo mais precisamente, pelo órgão da idêntico regime jurídico quanto a variados aspectos relativos a sua organização administração direta a que esteja vinculada a empresa pública ou a sociedade de e funcionamento. Foram unificadas normas sobre: governança corporativa, requi- economia mista não apresenta peculiaridades: trata-se do denominado controle sitos de transparência, estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno, finalístico (ou tutela administrativa, ou supervisão). Em virtude de sua natureza deveres do acionista controlador, restrições e exigências a serem observadas para não hierárquica, esse controle deve observar os termos e os limites estabelecidos a indicação de dirigentes, composição e funcionamento dos conselhos fiscal e de expressamente em lei - e tem por escopo, essencialmente, assegurar que a entidade administração, licitações e contratações com terceiros, fiscalização pelo Estado e controlada esteja atuando em conformidade com os seus objetivos institucionais. pela sociedade entre outras. Os controles exercidos pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo tampouco Muito importante, porém, é perceber que o fato de a Lei 13.303/2016 dispor têm quaisquer particularidades. conjuntamente sobre entidades que atuam no domínio econômico estrito e sobre O pessoal permanente das empresas públicas e sociedades de economia tem entidades que prestam serviços públicos de índole econômica não afeta a diferença com elas vínculo funcional de natureza contratual trabalhista. Vale dizer, esses de tratamento jurídico que o ordenamento constitucional dispensa a cada uma agentes são empregados públicos, regidos basicamente pela Consolidação das dessas atividades porquanto se cuida de distinção estabelecida em função da Leis do Trabalho (CLT). natureza da atividade, em si mesma considerada, e não da pessoa incumbida de A contratação desses trabalhadores deve ser precedida de aprovação em exercê-la. Significa dizer que, independentemente da Lei 13.303/2016, a exploração concurso público, mas eles não adquirem a estabilidade de que trata o art. 41 de atividades econômicas em sentido estrito permanece sujeita precipuamente a da Constituição. Sem prejuízo dessa orientação, em decisão de 2013, o Supremo normas de direito privado, assim como a prestação de serviços públicos, ainda Tribunal Federal firmou o entendimento de que as empresas públicas e sociedades que enquadrados como atividade econômica em sentido amplo, continua regida de economia mista prestadoras de serviços públicos devem apresentar motivação predominantemente pelo direito público. escrita para a dispensa de seus empregados, em atenção aos princípios consti- Além dessa diferenciação atrelada à atividade-fim da entidade, à natureza tucionais da impessoalidade e da isonomia (RE 589.998/PI). Em 2024, a Corte do seu objeto, é assaz relevante apontar que diversos aspectos concernentes ao Suprema estendeu essa exigência a todas as empresas públicas e sociedades de regime jurídico aplicável à organização e ao funcionamento das empresas públi- economia mista, independentemente do objeto da entidade, fixando sobre o tema cas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, simplesmente não são a seguinte tese de repercussão geral (RE 688.267/CE): disciplinados na Lei 13.303/2016. Por óbvio, eventuais orientações doutrinárias e jurisprudenciais a eles pertinentes não ficaram prejudicadas com o advento da As empresas públicas e as sociedades de economia mista, sejam elas Lei 13.303/2016. prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica,</p><p>76 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 77 ainda que em regime concorrencial, têm o dever jurídico de motivar, diretamente empregados nessa atividade sofrem restrições a exemplo da impenho- em ato formal, a demissão de seus empregados concursados, não se rabilidade impostas em homenagem ao princípio da continuidade dos serviços exigindo processo administrativo. Tal motivação deve consistir em públicos. Dessa forma, o regime jurídico aplicável a alguns dos bens dessas entidades fundamento razoável, não se exigindo, porém, que se enquadre nas coincidirá, total ou parcialmente, com aquele a que se sujeitam os bens públicos. hipóteses de justa causa da legislação trabalhista. Ao lado desse entendimento, é importante consignar que, segundo a jurispru- O pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista está sujeito do Supremo Tribunal Federal, as dívidas das empresas públicas e socieda- à vedação de acumulação remunerada de seu emprego com cargos, funções e des de economia mista que prestem serviços públicos essenciais e próprios do empregos públicos, ressalvadas as hipóteses admitidas no próprio texto constitu- Estado, em condições não concorrenciais (sem competir com empresas do setor cional (CF, art. 37, XVI e XVII). privado) e, por óbvio, sem finalidade de lucro, são pagas segundo o regime de A remuneração desses empregados públicos só está sujeita aos tetos consti- precatórios judiciários, disciplinado no art. 100 da Constituição, o que implica tucionais estabelecidos no inciso XI do art. 37 no caso das empresas públicas e reconhecer que todos os bens dessas entidades são impenhoráveis e não podem sociedades de economia mista que recebam recursos públicos para pagamento de ser gravados com ônus reais para garantia de suas dívidas. Acerca dessa orienta- despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § ção, nosso Tribunal Constitucional fixou a seguinte tese jurídica (ADPF 789/MA): O pessoal dessas entidades, assim como quaisquer empregados públicos, é Os recursos públicos vinculados ao orçamento de estatais prestadoras vinculado ao regime geral de previdência social (CF, art. 40, § 13). de serviço público essencial, em regime não concorrencial e sem intuito Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional, lucrativo primário, não podem ser bloqueados ou sequestrados por decisão por incompatibilidade com o princípio da separação dos Poderes, toda e qualquer judicial para pagamento de suas dívidas, em virtude do disposto no art. 100 norma estipulada em lei federal, estadual, distrital ou municipal, ou mesmo em da CF/1988, e dos princípios da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da Constituição de estado-membro ou em Lei Orgânica de município ou do Distrito CF/1988), da separação dos poderes (arts. 60, § 4.°, III, da CF/1988) e da eficiência da administração pública (art. 37, caput, da CF/1988). Federal que condicione à prévia aprovação do Poder Legislativo a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes de empresas públicas e sociedades de No que toca à possibilidade de falência, interessa pontuar que a Lei 11.101/2005 economia mista, seja qual for o objeto da entidade (ADI 1.642/MG; ADI 2.225/SC). ("Lei de Falências") afasta expressamente a aplicação de suas disposições às Não é demasiado lembrar que, para a exoneração de dirigentes pelo Chefe empresas públicas e sociedades de economia mista, sem fazer qualquer distinção do Poder Executivo, é sempre inconstitucional a exigência de aprovação legislativa quanto ao objeto da entidade (art. I). prévia entendimento que se aplica às quatro espécies de entidades integrantes da Dessa forma, apesar de o art. 173, § II, da Constituição afirmar que as administração pública indireta (ADI 1.949/RS). empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades eco- Cabe assinalar, ainda, que a Lei 13.303/2016, aplicável a todas as empresas nômicas em sentido estrito estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas em quanto aos direitos e obrigações comerciais, a verdade é que, atualmente, empresas sentido estrito e, também, a todas as que tenham por objeto a prestação de serviços públicas e sociedades de economia mista, independentemente do seu objeto, não públicos enquadrados como atividade econômica em sentido amplo, estabeleceu estão sujeitas à falência, não podem falir. uma série de exigências e restrições para as indicações de dirigentes (ou adminis- Outro aspecto a merecer referência é o atinente às regras de responsabilidade tradores) das entidades por ela abrangidas (nos termos da lei, "administradores" civil a que se sujeitam as entidades em apreço. são os membros do conselho de administração e da diretoria). Os citados con- O § do art. 37 da Constituição Federal atribui responsabilidade civil ob- dicionamentos e limitações encontram-se no art. 17 da Lei 13.303/2016 e não jetiva às "pessoas jurídicas de direito público" e às "pessoas jurídicas de direito serão aqui detalhados, tendo em vista o escopo desta obra. privado prestadoras de serviços públicos" pelos danos que seus agentes, atuando Quanto aos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista, nosso nesta qualidade, causarem a terceiros. direito legislado não deixa margem a dúvida: somente são bens públicos os bens das Como se vê, a regra constitucional alcança todas as pessoas de direito privado pessoas jurídicas de direito público (Código Civil, art. 98). Ora, no Brasil, todas as prestadoras de serviços públicos, inclusive as não integrantes da administração pú- empresas públicas e sociedades de economia mista, sem exceção alguma, são pessoas blica que os prestem por delegação concessionárias, permissionárias e autorizadas jurídicas de direito privado. Logo, os bens delas, todos eles, sempre são bens privados. de serviços públicos. Evidentemente, estão abrangidas na regra de responsabilidade Entretanto, no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista objetiva ora em foco, também, as empresas públicas e as sociedades de economia que tenham por objeto a prestação de serviço público, os bens que estejam sendo mista prestadoras de serviços públicos.</p><p>78 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo Cap. III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 79 Por outro lado, estão excluídas da regra de responsabilidade extracontratual do art. 173, haverá afronta, dentre outros, aos postulados da livre concorrência e objetiva do § do art. 37 as empresas públicas e sociedades de economia mis- da liberdade de iniciativa. ta dedicadas à exploração de atividades econômicas em sentido estrito. Estas É importante pontuar, ademais, que a proibição do § do art. 173 da respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma Constituição também não se aplica às entidades, mesmo econômicas, que atuem que respondem as pessoas da iniciativa privada, regidas pelo direito civil ou pelo em regime de monopólio; por outras palavras, seria legítimo um benefício fiscal direito comercial. exclusivo concedido a uma empresa pública ou sociedade de economia mista que Nas contratações de obras, serviços, compras e alienações, as empresas pú- explore atividade econômica em regime de monopólio. blicas e sociedades de economia mista estão sujeitas, em regra, à obrigação de Por fim, é digno de nota o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca realizarem procedimento prévio de licitação pública. O inciso III do § do art. da aplicabilidade da denominada "imunidade tributária recíproca" a empresas 173 da Constituição atribui ao legislador ordinário competência para estabelecer públicas e sociedades de economia mista. regras específicas de licitação e contratação a serem observadas pelas empresas A referida limitação à competência tributária, vazada no art. 150, VI, "a", da públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas Carta de 1988, impede que os entes federativos instituam impostos sobre "patrimô- em sentido estrito. A ideia subjacente é a de que, por operarem em concorrência nio, renda ou serviços, uns dos outros". No § do mesmo artigo (em sua redação com o setor privado, essas entidades administrativas precisam dispor inclusive original) essa imunidade tributária foi estendida, literalmente, "às autarquias e às nas contratações relacionadas a suas atividades-meio de procedimentos mais fundações instituídas e mantidas pelo poder público", relativamente a impostos simplificados, desburocratizados, rápidos, que lhes permitam competir no que incidiriam sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às finalidades A nosso ver, a lógica do preceito constitucional foi parcialmente frustrada essenciais da entidade, ou a objetivos que decorram dessas finalidades. A Emenda com a edição da Lei 13.303/2016, uma vez que o "estatuto jurídico" que ela Constitucional 132, de 20 de dezembro de 2023, modificou a redação desse § 2.° do estabeleceu abrange, indistintamente, não só as empresas públicas e sociedades de art. 150, para estender expressamente a imunidade recíproca, também, "à empresa economia mista que exploram atividades econômicas em sentido estrito como também as que prestam serviços públicos que configuram atividade econômica pública prestadora de serviço postal", ou seja, à Empresa Brasileira de Correios (em sentido amplo). e Telégrafos (ECT). A nosso ver, essa alteração introduzida pela EC 132/2023 Esse "estatuto jurídico" contém normas específicas de licitações e contratos não deverá ter efeitos práticos, porque, desde 2004, o Supremo Tribunal Federal de observância obrigatória para todas as empresas públicas e sociedades de econo- considera que a ECT faz jus à imunidade tributária recíproca (RE 407.099/RS). mia mista, e suas subsidiárias, jungidas à Lei 13.303/2016 (que são a esmagadora A rigor, a despeito da literalidade das normas constitucionais pertinentes (art. maioria das existentes no Brasil). As disposições da Lei 13.303/2016 acerca de 150, VI, "a", e § está há muito sedimentado no âmbito de nossa Corte Suprema licitações e contratos serão estudadas em tópicos próprios, nos capítulos bem antes da alteração trazida pela EC 132/2023 o entendimento de que fazem Preceitua o § do art. 173 da Constituição que "as empresas públicas e jus à imunidade tributária recíproca empresas públicas e sociedades de economia as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não mista que satisfaçam, cumulativamente, estas três condições (RE 1.320.054/SP): (a) extensivos às do setor privado". O mais evidente fundamento dessa vedação é o o objeto da entidade deve ser a prestação de um serviço público, sendo irrelevante princípio da livre concorrência, um dos postulados basilares da "Ordem Econô- verificar se há, ou não, cobrança de tarifa como contraprestação; (b) ela não pode mica e Financeira" delineada na Carta de 1988 (art. 170, IV). atuar em regime concorrencial com o setor privado; e (c) ela não pode ter por Rigorosamente, o § do art. 173 da Constituição somente alcança empresas finalidade ainda que não exclusiva remunerar o capital de seus acionistas ou públicas e sociedades de economia mista dedicadas à exploração de atividades controladores (entidades que persigam esse objetivo, mesmo quando tenham por econômicas em sentido estrito, uma vez que o caput desse mesmo artigo tem o objeto a prestação de serviço público, revestem caráter nitidamente empresarial). seu escopo limitado a tais atividades. Assim, é acertado afirmar que não existe Deve-se enfatizar que em nenhuma hipótese essa orientação do Supremo proibição constitucional específica concernente à concessão de benefícios fiscais Tribunal Federal se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista exclusivos para empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. por objeto a prestação de serviços públicos. Não obstante, serão inconstitucionais A seguir, apresentamos um quadro sinóptico geral com os principais pontos, privilégios fiscais, não extensivos às empresas privadas, que beneficiem qualquer coincidentes e divergentes, relativos aos regimes jurídicos das empresas públicas e entidade administrativa dedicada à prestação de serviço público submetido a regime sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas em sentido concorrencial nessa hipótese, ainda que não seja diretamente malferido o § 2.° estrito, de um lado, e prestadoras de serviços públicos, de</p>