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<p>TEMAS EM</p><p>DIREITO E</p><p>ECONOMIA II</p><p>Alexandre Moreira</p><p>Álisson Melo</p><p>Ana Claudia Duarte Pinheiro</p><p>Carlos Murrer</p><p>Danilo Orsida</p><p>Denilson Victor Machado Teixeira</p><p>Fernanda Arakaki</p><p>Fernando Schwarz Gaggini</p><p>Gleicy Moreira</p><p>Haroldo Pereira</p><p>Ivan Martins Tristão</p><p>Janaína Santin</p><p>João Marcelo Magalhães</p><p>Leonardo Gomes de Aquino</p><p>Lucas Zolet</p><p>Osvaldo Agripino de Castro Junior</p><p>Pedro Costa</p><p>Renato Buranello</p><p>Rodrigo Rebouças</p><p>Thiago Ramos</p><p>Viviane Duarte de Cristo</p><p>Wesllay Ribeiro</p><p>Coordenadores</p><p>Sérgio Guerra</p><p>Armando Castelar Pinheiro</p><p>Antônio José Maristrello Porto</p><p>Patrícia Regina Pinheiro Sampaio</p><p>TEMAS EM</p><p>DIREITO E</p><p>ECONOMIA II</p><p>Alexandre Moreira</p><p>Álisson Melo</p><p>Ana Claudia Duarte Pinheiro</p><p>Carlos Murrer</p><p>Danilo Orsida</p><p>Denilson Victor Machado Teixeira</p><p>Fernanda Arakaki</p><p>Fernando Schwarz Gaggini</p><p>Gleicy Moreira</p><p>Haroldo Pereira</p><p>Ivan Martins Tristão</p><p>Janaína Santin</p><p>João Marcelo Magalhães</p><p>Leonardo Gomes de Aquino</p><p>Lucas Zolet</p><p>Osvaldo Agripino de Castro Junior</p><p>Pedro Costa</p><p>Renato Buranello</p><p>Rodrigo Rebouças</p><p>Thiago Ramos</p><p>Viviane Duarte de Cristo</p><p>Wesllay Ribeiro</p><p>Coordenadores</p><p>Sérgio Guerra</p><p>Armando Castelar Pinheiro</p><p>Antônio José Maristrello Porto</p><p>Patrícia Regina Pinheiro Sampaio</p><p>www.editora.fgv.br</p><p>ISBN 978-65-5652-289-0</p><p>9 786556 522890</p><p>Rua Jornalista Orlando Dantas, 9</p><p>CEP 22.231-010 | Rio de Janeiro | RJ</p><p>Tel.: (21) 3799-4427</p><p>editora@fgv.br | www.editora.fgv.br</p><p>TEM</p><p>A</p><p>S EM</p><p>D</p><p>IREITO</p><p>E ECO</p><p>N</p><p>O</p><p>M</p><p>IA</p><p>II</p><p>“Estou entre aqueles que acreditam que só avançaremos nessa</p><p>direção, de melhoria do ambiente institucional e de negócios, com</p><p>a ampliação e o aprofundamento do diálogo entre as disciplinas de</p><p>direito e economia, consubstanciado no arcabouço teórico trazido</p><p>pela análise econômica do direito (AED).”</p><p>Rubens Sardenberg</p><p>Diretor de regulação prudencial, riscos e assuntos econômicos</p><p>e economista-chefe da Federação Brasileira de Bancos (Febraban)</p><p>Coordenadores</p><p>Sérgio G</p><p>uerra</p><p>A</p><p>rm</p><p>ando C</p><p>astelar Pinheiro</p><p>A</p><p>ntônio José M</p><p>aristrello Porto</p><p>Patrícia R</p><p>egina Pinheiro Sam</p><p>paio</p><p>Este livro congrega uma coletânea</p><p>de textos escritos por docentes em</p><p>direito de diferentes estados brasi-</p><p>leiros que participaram da segunda</p><p>edição do Programa de Capacita-</p><p>ção Docente em Direito e Econo-</p><p>mia. O curso é parte integrante do</p><p>projeto Direito, Economia e Justiça,</p><p>que objetiva ampliar a aplicação do</p><p>ferramental econômico na compre-</p><p>ensão e análise dos fenômenos jurí-</p><p>dicos. Os capítulos trazem diversas</p><p>aplicações da análise econômica do</p><p>direito que podem ajudar profissio-</p><p>nais da área nas suas diversas ativi-</p><p>dades.</p><p>Os coordenadores</p><p>Sérgio Guerra</p><p>Diretor da FGV Direito Rio. Professor da gra-</p><p>duação e da pós-graduação stricto sensu em</p><p>direito da regulação da mesma instituição.</p><p>Visiting researcher pela Yale Law School</p><p>e pós-doutor em administração pública pela</p><p>FGV Ebape.</p><p>Armando Castelar Pinheiro</p><p>Professor da pós-graduação stricto sensu em</p><p>direito da regulação da FGV Direito Rio e do</p><p>Instituto de Economia da UFRJ e pesquisador</p><p>associado da FGV Ibre. PhD em economia pela</p><p>Universidade da Califórnia (Berkeley). Mes-</p><p>tre em administração pela Coppead/UFRJ</p><p>e em estatística pelo Impa.</p><p>Antônio José Maristrello Porto</p><p>Professor da graduação e da pós-graduação</p><p>stricto sensu em direito da regulação da FGV</p><p>Direito Rio. Vice-diretor e coordenador do Cen-</p><p>tro de Pesquisa em Direito e Economia (CPDE)</p><p>da FGV Direito Rio. Doutor e mestre em direito</p><p>pela Universidade de Illinois.</p><p>Patrícia Regina Pinheiro Sampaio</p><p>Professora da graduação e da pós-gradua-</p><p>ção stricto sensu em direito da regulação</p><p>da FGV Direito Rio. Pesquisadora do Centro</p><p>de Pesquisa em Direito e Economia (CPDE).</p><p>Doutora e mestra pela Faculdade de Direi-</p><p>to da USP. Distinguished visiting professor</p><p>na George Mason University/Antonin Scalia</p><p>Law School.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 2 08/08/2024 12:52:39</p><p>TEMAS EM</p><p>DIREITO E</p><p>ECONOMIA II</p><p>Alexandre Moreira</p><p>Álisson Melo</p><p>Ana Claudia Duarte Pinheiro</p><p>Carlos Murrer</p><p>Danilo Orsida</p><p>Denilson Victor Machado Teixeira</p><p>Fernanda Arakaki</p><p>Fernando Schwarz Gaggini</p><p>Gleicy Moreira</p><p>Haroldo Pereira</p><p>Ivan Martins Tristão</p><p>Janaína Santin</p><p>João Marcelo Magalhães</p><p>Leonardo Gomes de Aquino</p><p>Lucas Zolet</p><p>Osvaldo Agripino de Castro Junior</p><p>Pedro Costa</p><p>Renato Buranello</p><p>Rodrigo Rebouças</p><p>Thiago Ramos</p><p>Viviane Duarte de Cristo</p><p>Wesllay Ribeiro</p><p>Coordenadores</p><p>Sérgio Guerra</p><p>Armando Castelar Pinheiro</p><p>Antônio José Maristrello Porto</p><p>Patrícia Regina Pinheiro Sampaio</p><p>Copyright © 2024 Sérgio Guerra; Armando Castelar Pinheiro; Antônio José Maristrello Porto;</p><p>Patrícia Regina Pinheiro Sampaio</p><p>FGV EDITORA</p><p>Rua Jornalista Orlando Dantas, 9</p><p>22231-010 | Rio de Janeiro, RJ | Brasil</p><p>Tel.: (21) 3799-4427</p><p>editora@fgv.br | pedidoseditora@fgv.br</p><p>www.fgv.br/editora</p><p>Impresso no Brasil | Printed in Brazil</p><p>Todos os direitos reservados. A reprodução não autorizada desta publicação, no todo ou em parte,</p><p>constitui violação do copyright (Lei no 9.610/98).</p><p>Os conceitos emitidos neste livro são de inteira responsabilidade dos autores.</p><p>1a edição: 2024</p><p>Preparação de originais: Sandra Frank</p><p>Editoração eletrônica: Abreu’s System</p><p>Revisão: Adriana Alves</p><p>Capa: Estúdio 513</p><p>Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)</p><p>Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Mario Henrique Simonsen/FGV</p><p>Temas em direito e economia II [recurso eletrônico] / coordenadores, Sérgio</p><p>Guerra... [et al.] ; Alexandre Moreira... [et al.]. – Rio de Janeiro : FGV</p><p>Editora, 2024.</p><p>1 recurso online (336 p.) : ePub</p><p>Dados eletrônicos.</p><p>Inclui bibliografia.</p><p>ISBN: 978-65-5652-290-6</p><p>1. Direito e economia. 2. Direito econômico. I. Guerra, Sérgio, 1964-.</p><p>II. Moreira, Alexandre. III. Fundação Getulio Vargas.</p><p>CDD – 341.378</p><p>Elaborada por Márcia Nunes Bacha – CRB-7/4403</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II__FICHA-DIGITAL.indd 1 08/08/2024 12:53:18</p><p>Sumário</p><p>Prefácio ................................................................................................. 7</p><p>Rubens Sardenberg</p><p>Apresentação ...................................................................................... 11</p><p>Sérgio Guerra; Armando Castelar Pinheiro; Antônio José Maristrello Porto;</p><p>Patrícia Regina Pinheiro Sampaio</p><p>1. A mediação extraprocessual na visão da análise econômica</p><p>do direito: interlocuções em prol da responsabilidade social</p><p>da empresa ................................................................................... 17</p><p>Alexandre Moreira; Viviane Duarte de Cristo</p><p>2. Análise do efeito amarração (tying effect) à luz da defesa</p><p>do consumidor brasileiro sob a ótica do direito e economia ........... 35</p><p>Álisson Melo; Wesllay Ribeiro</p><p>3. A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos,</p><p>sociais e ambientais conectados em uma pauta ética:</p><p>os desafios da análise econômica do direito .................................. 57</p><p>Ana Claudia Duarte Pinheiro; Ivan Martins Tristão</p><p>4. A análise econômica do direito ambiental e as obrigações</p><p>climáticas para o setor empresarial no Brasil:</p><p>litigância e (auto)regulação ........................................................... 75</p><p>Carlos Murrer; Pedro Costa</p><p>5. Negociação algorítmica de alta frequência</p><p>(high frequency trading): paralelos entre</p><p>o direito brasileiro e o ordenamento jurídico português ................. 95</p><p>Danilo Orsida</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 5 08/08/2024 12:52:39</p><p>6. Análise econômica do direito previdenciário:</p><p>políticas públicas de inclusão social em tempos</p><p>de crises econômico-financeiras ................................................. 115</p><p>Denilson Victor Machado Teixeira</p><p>7. Teoria dos jogos e Tribunal do Júri: uma estratégia racional ........ 127</p><p>Fernanda Arakaki</p><p>8. A desconsideração da personalidade jurídica sob</p><p>a perspectiva da análise econômica do direito ............................. 141</p><p>Fernando Schwarz Gaggini</p><p>9. Infraestrutura e sua regulação: a atividade carbonífera</p><p>gaúcha, na complementaridade do SIN ........................................ 157</p><p>Gleicy Moreira</p><p>10. Qual é a teoria do direito do direito & economia? ......................... 185</p><p>Haroldo Pereira</p><p>11. Nova economia do compartilhamento</p><p>Trata-se de um conceito</p><p>jurídico indeterminado, e seu núcleo conceitual não pode ser definido</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 38 08/08/2024 12:52:41</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 39</p><p>por conceitos jurídicos ou econômicos estanques, mas pela necessária</p><p>interação entras as áreas.</p><p>Em outra linha, há também a possibilidade de confundir a amarração</p><p>(tying) com o agrupamento ou empacotamento (bundling). Embora amar-</p><p>ração e agrupamento sejam estratégias de discriminação de preços, não</p><p>se confundem. No agrupamento, temos a situação em que os produtos ou</p><p>serviços são comprados juntos, em “pacote” oferecido pelo fornecedor. O</p><p>preço do pacote (produto único) é formado pela combinação de preços de</p><p>todos os produtos ou serviços que o compõem. Nesse caso, embora tenha</p><p>acesso a todos os produtos/serviços, o consumidor pode usar todos, alguns</p><p>ou apenas um produto/serviço. É bastante comum na TV por assinatura</p><p>(composta de vários canais), no jornal (várias seções, como esportes, polí-</p><p>tica, economia etc.), entre uma gama de outros produtos ou serviços. Para</p><p>Dana Jr. e Spier (2015:143), o agrupamento visa a situações nas quais “a</p><p>empresa vende um único bem não durável para uma população de consu-</p><p>midores com demandas heterogêneas”. No agrupamento há o fornecimento</p><p>de um produto único (cesta) e nisso reside sua diferença básica em relação à</p><p>amarração, dado que nesta última temos o fornecimento de ao menos dois</p><p>produtos/serviços, situação que também se aplica pela mesma via quando</p><p>comparamos o agrupamento com a venda casada, vez que a venda casada</p><p>se ampara na existência do condicionamento da venda de um produto/</p><p>serviço a outro, exigindo também ao menos dois produtos/serviços.</p><p>Embora, não sem críticas nas diferentes áreas de conhecimento, o fato</p><p>é que a amarração é considerada pela economia uma importante estratégia</p><p>de discriminação de preços. Todavia, os efeitos da amarração não ficam</p><p>adstritos a questões econômicas, dada a própria característica e comple-</p><p>xidade da sociedade moderna e sua análise mais profunda, especialmente</p><p>na relação entre economia e direito, que pede atenção e pesquisa. Segundo</p><p>Ahlborn, Evans e Padilla (2004:288),</p><p>por um longo período de tempo, as leis sobre concorrência de ambos os lados</p><p>do Atlântico falharam em reconhecer que a amarração envolve custos e benefí-</p><p>cios. Eles tiveram uma abordagem hostil sob o pressuposto de que a amarração</p><p>dificilmente serve a outro propósito além da supressão da concorrência.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 39 08/08/2024 12:52:41</p><p>40 Temas em direito e economia II</p><p>Entretanto, os próprios autores mencionam que, a partir de 1984, uma</p><p>decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Jefferson Parish,1</p><p>reconheceu os efeitos de melhoria do bem-estar do efeito amarração.</p><p>A ordem econômica do consumidor no Brasil</p><p>Toda essa discussão em torno da relação entre as práticas empresariais</p><p>inovadoras no intuito de fidelização do consumidor ou do simples aumento</p><p>dos faturamentos por meio da associação de produtos e serviços, como é</p><p>o caso do efeito amarração, perpassa por uma análise dos impactos eco-</p><p>nômicos e da possibilidade de intervenção do Estado se verificada uma</p><p>situação de abusividade.</p><p>O desenvolvimento do direito econômico tem seu início identificado</p><p>como consequência da Primeira Guerra Mundial, resultado da compre-</p><p>ensão pelos gestores públicos do potencial de organização dos fatores de</p><p>produção pelo Estado (Comparato, 1978:455-456). A disciplina da ma-</p><p>téria encontra seu locus normativo nas Constituições, como se verificou</p><p>especialmente em Weimar, no contexto das ordens constitucionais sociais</p><p>(Bercovici, 2013:257-258).</p><p>No Brasil, essa questão também não passa despercebida, inserindo-</p><p>-se a partir da Constituição social de 1934, a Ordem Econômica e Social,</p><p>nos arts. 145 e seguintes. A matéria, contudo, ficava adstrita à temática</p><p>do constitucionalismo social, a saber, as questões sociais em torno do</p><p>1 Trata-se de caso julgado pela U.S. Supreme Court: Jefferson Parish Hosp. Dist. v. Hyde,</p><p>466 U.S. 2 (1984). Refere-se a uma demanda em que determinado hospital tinha um</p><p>contrato de exclusividade com uma firma de serviços anestesiológicos. Ocorreu que</p><p>um paciente queria usar outro anestesiologista em seu procedimento, o que foi negado</p><p>pelo hospital em razão do contrato de exclusividade. A demanda foi então decidida pelo</p><p>tribunal americano, que entendeu que “os acordos de vinculação só precisam ser conde-</p><p>nados se restringirem a concorrência por mérito, forçando compras que de outra forma</p><p>não seriam feitas”. No caso, o tribunal ressaltou que o paciente poderia procurar outro</p><p>hospital e ter outro anestesiologista sem qualquer prejuízo para si. O caso foi considera-</p><p>do um marco que trouxe uma significativa alteração de entendimento nos precedentes</p><p>de até então, que consideravam apenas a regra da razão e regra per se.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 40 08/08/2024 12:52:41</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 41</p><p>trabalho (propriedade rural e urbana, moradia, transporte, saneamento,</p><p>previdência social) e das formas de intervenção do Estado na economia.</p><p>A questão do consumidor passou despercebida ao longo das décadas,</p><p>sendo introduzida somente com a Constituição de 1988. Entre outras al-</p><p>cunhas atribuídas a essa carta política, a de Constituição do Consumidor</p><p>também não pode ser esquecida, pois, embora tenha tratado do tema do</p><p>consumidor em apenas três dispositivos e de forma difusa, não conso-</p><p>lidada em um capítulo próprio, a inserção pontual dos dispositivos em</p><p>locais adequados na Constituição foi suficiente para dar um tratamento</p><p>ímpar ao tema, como nunca antes na história constitucional brasileira.</p><p>A defesa do consumidor não só é alçada à condição de direito fun-</p><p>damental, no art. 5o, XXXII, como promove mudanças significativas</p><p>na ordem constitucional do mercado, sendo arrolada como um de seus</p><p>princípios no art. 170, V. Ao final, já nas disposições transitórias, estipula</p><p>prazo para a elaboração do código de defesa, no art. 48.2 Com destaque</p><p>para a defesa do consumidor na ordem econômica, verifica-se o tradeoff</p><p>estabelecido entre a livre iniciativa, que permite o empreendedorismo</p><p>com a possibilidade de inovação não só nas tecnologias como na apre-</p><p>sentação dos produtos e serviços e nas técnicas de sua comercialização, e</p><p>a defesa do consumidor, a ser mais bem elucidada por meio do exercício</p><p>da atividade legiferante.</p><p>Em cumprimento a esse comando constitucional, a positivação infra-</p><p>constitucional desse arcabouço normativo vai ocorrer com o Código de</p><p>Defesa do Consumidor (CDC), em 1990. A ordem econômica brasileira</p><p>prestigiou a figura do consumidor, identificando o sujeito protegido em</p><p>detrimento da relação de consumo, por meio de um microssistema nor-</p><p>mativo próprio e muito bem estruturado. Trata-se de um “sujeito identi-</p><p>ficado constitucionalmente como vulnerável e especial, sistematiza[ndo]</p><p>suas normas a partir desta ideia básica de proteção de apenas um sujeito</p><p>‘diferente’ da sociedade de consumo” (Marques, 2004:35).</p><p>2 ADCTs: “Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação</p><p>da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor” (Brasil, 1988).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 41 08/08/2024 12:52:41</p><p>42 Temas em direito e economia II</p><p>A ordem econômica do consumidor, portanto, deve ser extraída da</p><p>conjunção entre o art. 170 da Constituição Federal e o CDC, tendo como</p><p>elemento-chave da avaliação econômica a situação de vulnerabilidade a</p><p>que se submete. A referida situação tem como lastro, por um lado, a as-</p><p>simetria informacional em relação aos custos, qualidade, falhas e riscos</p><p>de produtos e serviços, conhecimento das regras do setor e das restrições</p><p>jurídicas. O grau de transparência informacional determina a situação de</p><p>suficiência do consumidor e clareza na tomada de decisão econômica.</p><p>Nesse quesito, a ordem econômica do consumidor parte da presunção</p><p>de vulnerabilidade intrínseca da</p><p>relação, mas que pode redundar em</p><p>hipossuficiência (Czelusniak, 2019:133).</p><p>Por outro lado, a vulnerabilidade também decorre da natural, e na</p><p>maioria das vezes inevitável, posição dominante do fornecedor na dinâmica</p><p>com o consumidor, a partir da lógica da teoria dos jogos. Partindo-se da</p><p>compreensão da sociedade de consumo na modernidade, os fornecedores,</p><p>em regra estruturados no formato empresarial, possuem uma organização</p><p>dos fatores de produção e uma posição de influência no produto ou serviço</p><p>muito mais intensa do que o consumidor. Isso implica um maior poder</p><p>de barganha e uma posição de vantagem no que concerne à definição</p><p>desde as estratégias de marketing e poder de persuasão até a imposição</p><p>de preço e de condições contratuais, bem como a política de devolução</p><p>e solução de conflitos.</p><p>Nesse sentido, a intervenção do Estado, por meio da legislação e da</p><p>atuação judicial, deve buscar interferir nesses indicadores da vulnerabi-</p><p>lidade, de modo tal que estimule os fornecedores a tomarem posturas</p><p>mais precautórias e preventivas. Mas essa intervenção não deve minar as</p><p>vantagens que o instituto do contrato proporciona em prol da maximização</p><p>da utilidade das partes, ainda que diante de contratos de adesão, já que</p><p>as empresas se submetem à pressão da concorrência. Tal interferência,</p><p>especialmente quando se cuida da atuação judicial nas relações consu-</p><p>meristas, deve ser pautada na intervenção reduzida (Silva Neto, 2019:20).</p><p>O surgimento de dimensões antes desconhecidas da proteção do con-</p><p>sumidor tem ensejado a produção de novas leis nesse contexto da ordem</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 42 08/08/2024 12:52:41</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 43</p><p>econômica do consumidor. É interessante observar que, desde 1990, tem-se</p><p>prestado homenagem ao dispositivo constitucional transitório ao se man-</p><p>terem as alterações adstritas ao próprio Código de Defesa do Consumidor.</p><p>Assim, a despeito do que ocorre em outros ramos do direito, em que se</p><p>tem observado a multiplicação de leis esparsas, verifica-se um senso de</p><p>compromisso com a manutenção de um microssistema codificado para</p><p>a defesa do consumidor como sinal de simplificação para que este possa</p><p>conhecer seus direitos num único documento legislativo.</p><p>Entre tais inovações, mais recentemente, foi publicada a Lei no 14.181,</p><p>de 1o de julho de 2021, que aperfeiçoou a disciplina do mercado de créditos</p><p>ao consumidor e a proteção da figura do superendividamento, mas sempre</p><p>mediante alterações textuais e inclusões de novos dispositivos no CDC.</p><p>Ainda em processo legislativo, merece menção o Projeto de Lei do Sena-</p><p>do no 281/2012, que almeja tratar, entre outros assuntos, da proteção do</p><p>consumidor no comércio eletrônico, e cuja técnica legislativa, igualmente,</p><p>opta pela alteração e inclusão de novos dispositivos no CDC. O referido</p><p>projeto foi aprovado no Senado Federal em 2015 e aguarda a aprovação</p><p>na Câmara dos Deputados, apensado ao Projeto de Lei no 4.906/2001.</p><p>Duas exceções a essa regra podem ser encontradas no ordenamento</p><p>jurídico brasileiro: de um lado, na legislação especial em matéria de crimes</p><p>contra as relações de consumo, no caso, a Lei no 8.137, de 27 de dezembro</p><p>de 1990; de outro lado, no regime legal de defesa da concorrência, mais</p><p>especificamente nas infrações à ordem econômica, passíveis de aplicação de</p><p>penalidades pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade),</p><p>com a Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011.</p><p>Na literatura especializada nacional, é possível encontrar alguns</p><p>trabalhos que aproximam as temáticas de direito e economia e relações</p><p>de consumo. Uma parcela significativa das pesquisas se debruça sobre</p><p>a questão da análise econômica da responsabilidade consumerista, seja</p><p>para criticar o modelo de responsabilidade objetiva, seja para identificar</p><p>o modelo de distribuição ideal de ônus econômico, seja para avaliar a</p><p>aplicação de danos punitivos diante de posturas contumazes de violação a</p><p>direitos do consumidor (Werner e Gonçalves, 2020; Gonçalves e Barbosa,</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 43 08/08/2024 12:52:41</p><p>44 Temas em direito e economia II</p><p>2018; Queiroz e Gonçalves, 2017; Melo, 2013; Meneguin e Bugarin, 2012;</p><p>Meneguin, 2012).</p><p>Outros textos analisam criticamente a qualidade das decisões judiciais,</p><p>a partir da prospecção de suas repercussões econômicas gerais ou ainda</p><p>sob o ponto de vista dos excessos na proteção paternalista do consumidor</p><p>(Godoy e Coelho, 2021; Scoton, 2011). Em alguns casos, o exame é de</p><p>material legislativo, como a questão da diferenciação de preços pelo meio</p><p>de pagamento usado (Barcellos e Giacobbo, 2019). Mais recentemente,</p><p>preocupações com o superendividamento vêm sendo objeto de estudos</p><p>(Borges, 2018).</p><p>Mais especificamente, Bodart (2017) questiona a qualidade da técnica</p><p>legislativa de proteção do consumidor para alcançar o referido objetivo,</p><p>criticando as exigências excessivas de informações obrigatórias ao con-</p><p>sumidor, os padrões mínimos de qualidade e a ampla qualificação da</p><p>abusividade das cláusulas, prejudicando o estrato mais pobre dos consu-</p><p>midores e os consumidores mais adimplentes.</p><p>O autor se debruça sobre a questão da venda casada, apontando a im-</p><p>portância da proteção do que denomina “configuração do modelo de ven-</p><p>das”, considerando que a referida configuração pode ser entendida como</p><p>a forma pela qual a empresa organizou sua atividade de modo a reduzir</p><p>perdas ou gerar retorno econômico. Menciona diversas decisões do Cade</p><p>em que o modelo de negócios usado pelas empresas não se configuraria</p><p>como venda casada, em parte porque não haveria a imposição de compra</p><p>(Bodart, 2017:134-135). Nesse ponto, identifica-se o risco jurídico na dis-</p><p>paridade de visões entre o âmbito de proteção do direito do consumidor e</p><p>da tutela da concorrência acerca do que deva ser considerado como venda</p><p>casada em cada um desses ramos, objeto da crítica acima formulada, em</p><p>virtude de suposta falta de coerência normativa do ordenamento jurídico.</p><p>Para a crítica, leis e decisões supostamente protetivas para o consumidor</p><p>(ou para a livre concorrência) na verdade prejudicariam os consumidores</p><p>mais pobres (ou a livre iniciativa).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 44 08/08/2024 12:52:41</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 45</p><p>A interpretação da venda casada na jurisprudência do STJ</p><p>A legislação protetiva do consumidor desde sua origem considerou a</p><p>repressão à prática da venda casada. Dispõe o art. 39, I, ser vedado ao</p><p>fornecedor “condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao</p><p>fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa,</p><p>a limites quantitativos” (Brasil, 1990a). Além de configurar uma prática</p><p>abusiva à luz do Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor, as duas</p><p>condutas também foram consideradas, inicialmente, como tipos penais</p><p>dos crimes contra a ordem econômica, na previsão do art. 5o, II e III, da</p><p>Lei no 8.137/1990.3</p><p>Contudo esses e outros dispositivos dessa lei foram revogados pela</p><p>Lei do Cade (Lei no 12.529/2011), que revogou os tipos penais daquela</p><p>legislação, mas manteve as infrações da ordem econômica passíveis de</p><p>imputação de multas, como já constava na Lei no 8.884/1994, a antiga Lei</p><p>do Cade. No novo regime jurídico concorrencial, restou mantida a hipótese</p><p>de “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de</p><p>um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro</p><p>ou à aquisição de um bem”, prevista no art. 36, § 3o, XVIII (Brasil, 2011).</p><p>Em pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pela</p><p>expressão “venda casada”, foram encontrados 89 acórdãos que tratam do</p><p>assunto, sendo o mais antigo de 2002. Analisados os acórdãos de todas</p><p>as decisões e afastadas decisões que ou reconhecem a ausência de vin-</p><p>culação ou não tratam do assunto, examinou-se especificamente quanto</p><p>às situações configuradas como venda casada, seja pelo próprio STJ, seja</p><p>pela instância de origem quando o STJ deixa de julgar o mérito recursal,</p><p>listando-as no quadro 1. Os assuntos foram divididos de acordo com</p><p>a área de atuação e foram incluídas na planilha e agrupadas situações</p><p>quase similares nas quais o STJ entendeu não se configurar a venda ca-</p><p>3 “Art. 5o. Constitui crime da mesma natureza: […] II - subordinar a venda de bem ou</p><p>a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço; III</p><p>- sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitraria-</p><p>mente determinada;” (Brasil, 1990b).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 45 08/08/2024 12:52:41</p><p>46 Temas em direito e economia II</p><p>sada, destacando-se os aspectos diferenciais que foram relevantes para a</p><p>diferenciação jurisprudencial.</p><p>Algumas decisões chamam a atenção para aspectos interessantes da</p><p>questão, como a configuração da venda casada fazer um tradeoff com a</p><p>livre iniciativa, por um lado, e com a livre concorrência, de outro, de modo</p><p>tal que é necessário vislumbrar, caso a caso, a ocorrência desse padrão.</p><p>Quem trouxe as melhores contribuições para o desenvolvimento da</p><p>temática da venda casada foi a ministra Nancy Andrighi, em especial no</p><p>voto proferido no Recurso Especial no 1.737.428/RS, enquanto os demais</p><p>ministros exararam de um modo geral votos muito sucintos no capítulo</p><p>sobre a venda casada, quando não alegavam os óbices das Súmulas no</p><p>5 e 7 do STJ para o exame do caso, remetendo ao que foi decidido na</p><p>instância de origem.</p><p>Embora utilize indistintamente a expressão tying arrangement como</p><p>venda casada, a ministra indica como um critério básico para a caracte-</p><p>rização da venda casada a possibilidade usual de contratação separada. Da</p><p>mesma forma, considera descaracterizada a prática abusiva quando na</p><p>venda casada é oferecida a liberdade de escolha ao consumidor mediante</p><p>vantagem efetiva, ou seja, quando o arranjo entre o valor isolado e o da</p><p>contratação conjunta não conduza inevitavelmente o consumidor para a</p><p>contratação conjunta (Brasil, 2019).</p><p>Destaca que também poderá configurar, a depender das circuns-</p><p>tâncias do caso concreto, verdadeira venda casada a hipótese do art. 39,</p><p>IX – “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a</p><p>quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados</p><p>os casos de intermediação regulados em leis especiais” (Brasil, 1990) –,</p><p>caso o fornecedor restrinja a venda de bens ou prestação de serviços à</p><p>intermediação de uma única pessoa (Brasil, 2019).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 46 08/08/2024 12:52:41</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 47</p><p>Quadro 1</p><p>Casos sobre venda casada segundo acórdãos do STJ</p><p>Situação Julgado OJ Relator Data julgamento</p><p>ATIVIDADES FINANCEIRAS</p><p>Contratação de empréstimo</p><p>ou financiamento bancário</p><p>com seguro diretamente com o</p><p>banco ou seguradora indicada</p><p>(sem conferir opção de escolha</p><p>por outra seguradora).</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 771827/RJ</p><p>REsp no 804202/MG</p><p>REsp no 969129/MG</p><p>(Tema 54)</p><p>AgRg no AREsp no</p><p>554230/SC</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>984446/BA</p><p>REsp no 1639320/SP</p><p>(Tema 972)</p><p>REsp no 1639259/SP</p><p>(Tema 972)</p><p>AgInt no REsp no</p><p>1632109/SP</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1204037/GO</p><p>AgInt no REsp no</p><p>1924440/SP</p><p>T4</p><p>T3</p><p>S2</p><p>T4</p><p>T3</p><p>S2</p><p>S2</p><p>T4</p><p>T4</p><p>T3</p><p>Jorge Scartezzini</p><p>Nancy Andrighi</p><p>L. F. Salomão</p><p>Marco Buzzi</p><p>M. A. Belizze</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>A. C. Ferreira</p><p>A. C. Ferreira</p><p>Nancy Andrighi</p><p>12/12/2005</p><p>19/08/2008</p><p>09/12/2009</p><p>02/02/2016</p><p>13/12/2016</p><p>12/12/2018</p><p>12/12/2018</p><p>24/08/2020</p><p>28/06/2021</p><p>16/08/2021</p><p>Financiamento com taxa de</p><p>juros reduzida condicionada</p><p>à contratação de seguro</p><p>(e aquisição de títulos de</p><p>capitalização).</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO E VANTAGEM.</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1318754/SP</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1500778/DF</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1503980/PR</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1325460/RJ</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1590555/DF</p><p>AgInt no REsp no</p><p>1811803/MA</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1606531/SP</p><p>T4</p><p>T4</p><p>T4</p><p>T3</p><p>T4</p><p>T4</p><p>T3</p><p>Raul Araújo</p><p>A. C. Ferreira</p><p>A. C. Ferreira</p><p>M. A. Belizze</p><p>Raul Araújo</p><p>M. I. Gallotti</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>12/02/2019</p><p>18/11/2019</p><p>16/12/2019</p><p>16/03/2020</p><p>01/06/2020</p><p>08/06/2020</p><p>29/06/2020</p><p>Contratação de mútuo (auxílio</p><p>financeiro) com entidade</p><p>aberta de previdência privada</p><p>condicionada à prévia</p><p>contratação de plano de saúde</p><p>(pecúlio).</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgRg no REsp no</p><p>816840/RS</p><p>AgRg no REsp no</p><p>604056/RS</p><p>REsp no 1070375/RS</p><p>AgRg no REsp no</p><p>1344701/RJ</p><p>T3</p><p>T4</p><p>T4</p><p>T2</p><p>C. A. M. Direito</p><p>H. Q. Barbosa</p><p>C. F. Mathias</p><p>M. C. Marques</p><p>10/08/2006</p><p>26/06/2007</p><p>07/10/2008</p><p>04/04/2013</p><p>Contratação de mútuo (auxílio</p><p>financeiro) com entidade de</p><p>previdência complementar ou</p><p>seguradora condicionada à</p><p>prévia contratação de plano de</p><p>saúde ou de seguro.</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA EM RAZÃO DE</p><p>RESTRIÇÃO LEGAL.</p><p>AgRg no AgRg no REsp</p><p>no 982490/RS</p><p>REsp no 861830/RS</p><p>AgRg no AREsp no</p><p>830775/RS</p><p>REsp no 1385375/RS</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>576000/RJ</p><p>AgInt no REsp no</p><p>1775370/RJ</p><p>T4</p><p>T4</p><p>T3</p><p>T3</p><p>T4</p><p>T3</p><p>M. I. Gallotti</p><p>M. I. Gallotti</p><p>Villas Bôas Cueva</p><p>Villas Bôas Cueva</p><p>A. C. Ferreira</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>26/11/2013</p><p>05/04/2016</p><p>26/04/2016</p><p>17/05/2016</p><p>04/12/2018</p><p>21/09/2020</p><p></p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 47 08/08/2024 12:52:41</p><p>48 Temas em direito e economia II</p><p></p><p>Situação Julgado OJ Relator Data julgamento</p><p>Contratação de cartão de</p><p>crédito condicionada a</p><p>contratação de seguro ou</p><p>de título de capitalização de</p><p>terceiros.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgRg no Ag no</p><p>1204754/RJ</p><p>AgRg no REsp no</p><p>1432595/MG</p><p>REsp no 1554153/RS</p><p>T3</p><p>T3</p><p>T3</p><p>Massami Uyeda</p><p>M. A. Belizze</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>08/05/2012</p><p>02/02/2016</p><p>20/06/2017</p><p>Exigência de contratação de</p><p>conta-corrente para usufruir de</p><p>seguro de vida em grupo.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgRg no AREsp no</p><p>137155/RN</p><p>T3 P. T. Sanseverino 03/03/2015</p><p>Contratação de arrendamento</p><p>mercantil condicionada à</p><p>aquisição de certificados de</p><p>depósito bancário da mesma</p><p>instituição.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>EDcl no REsp no</p><p>746885/SP</p><p>T4 A. C. Ferreira 16/04/2015</p><p>Contratação de arrendamento</p><p>mercantil condicionada à</p><p>contratação de seguro com</p><p>livre escolha de seguradora.</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO.</p><p>REsp no 1060515/DF T4 H. A. M. Castro 04/05/2010</p><p>Celebração de contrato de</p><p>adiantamento de câmbio</p><p>condicionado à aquisição de</p><p>debêntures de empresa do</p><p>mesmo grupo econômico.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 1694313/SP T3 Villas Bôas Cueva 24/04/2018</p><p>Contratação de serviços</p><p>bancários (empréstimo e</p><p>abertura de conta-corrente)</p><p>com contratação de outros</p><p>serviços.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgInt no REsp no</p><p>1336939/RS</p><p>T4 L. F. Salomão 17/12/2019</p><p>Financiamento com taxa de</p><p>juros reduzida condicionada</p><p>à contratação de serviço</p><p>bancário.</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO E VANTAGEM.</p><p>AgInt no AgInt no</p><p>AREsp no 1211168/SP</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1689486/RJ</p><p>T3</p><p>T3</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>01/07/2019</p><p>10/05/2021</p><p>IMOBILIÁRIO</p><p>Aquisição de imóvel adjudicado</p><p>ou arrematado e serviço de</p><p>corretagem.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgInt no REsp no</p><p>1501860/SE</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1338597/MS</p><p>T1</p><p>T3</p><p>Sérgio Kukina</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>08/02/2021</p><p>12/04/2021</p><p>Aquisição de imóvel com</p><p>transferência do custo da</p><p>comissão de corretagem.</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO.</p><p>REsp no 1599511/SP</p><p>(Tema 938)</p><p>AgInt nos EDcl no</p><p>AREsp no 1273581/DF</p><p>S2</p><p>T4</p><p>P. T. Sanseverino</p><p>Lázaro</p><p>Guimarães</p><p>24/08/2016</p><p>23/08/2018</p><p></p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 48 08/08/2024 12:52:41</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 49</p><p></p><p>Situação Julgado OJ Relator Data julgamento</p><p>ATIVIDADES CULTURAIS</p><p>Contratação de serviços</p><p>culturais (cinema e</p><p>espetáculos) com restrição de</p><p>aquisição de bebidas e serviços</p><p>do estabelecimento.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 744602/RJ</p><p>REsp no 1331948/SP</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>1169045/SP</p><p>T1</p><p>T3</p><p>T1</p><p>Luiz Fux</p><p>Villas Bôas Cueva</p><p>Gurgel de Faria</p><p>01/03/2007</p><p>14/06/2016</p><p>16/11/2020</p><p>Participação em colação de</p><p>grau (ou outro evento) com</p><p>restrição na contratação de</p><p>serviço de registro profissional</p><p>de fotografia e filmagem.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgRg no AREsp no</p><p>519310/DF</p><p>T3 Villas Bôas Cueva 18/06/2015</p><p>Aquisição de ingressos</p><p>exclusivamente de forma online</p><p>por meio de intermediário</p><p>único com cobrança de taxa de</p><p>conveniência.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 1737428/RS T3 Nancy Andrighi 12/03/2019</p><p>TELECOMUNICAÇÕES</p><p>Contratação de serviço de TV</p><p>por assinatura e cobrança de</p><p>seguro nas faturas.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgRg no AREsp no</p><p>292078/SP</p><p>T4 A. C. Ferreira 11/06/2013</p><p>Contratação de serviço de</p><p>telefonia mais vantajoso</p><p>condicionada à aquisição</p><p>de aparelho telefônico ou</p><p>à contratação de cartão de</p><p>crédito.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgRg no REsp no</p><p>1372177/RJ</p><p>REsp no 1397870/MG</p><p>T2</p><p>T2</p><p>M. C. Marques</p><p>M. C. Marques</p><p>12/08/2014</p><p>02/12/2014</p><p>Contratação de serviço de</p><p>telefonia móvel e contratação</p><p>de comodato de aparelhos</p><p>celulares com previsão</p><p>de prazo de carência</p><p>(“fidelização”), desde que</p><p>opcional e promova benefícios</p><p>ao consumidor.</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO E VANTAGEM.</p><p>REsp 1097582/MS T3 Villas Bôas Cueva 26/09/2017</p><p>Contratação de serviço de</p><p>telefonia (ou TV a cabo) com</p><p>serviço de acesso à internet.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>AgRg no REsp no</p><p>1258695/PR</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>961976/MG</p><p>AgInt no AREsp no</p><p>900932/MG</p><p>T2</p><p>T3</p><p>T3</p><p>Og Fernandes</p><p>Villas Bôas Cueva</p><p>Moura Ribeiro</p><p>17/09/2015</p><p>13/12/2016</p><p>25/02/2019</p><p></p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 49 08/08/2024 12:52:42</p><p>50 Temas em direito e economia II</p><p></p><p>Situação Julgado OJ Relator Data julgamento</p><p>Contratação de combo de</p><p>internet com outro serviço</p><p>de telefonia com preço</p><p>promocional, havendo a</p><p>possibilidade de aquisição em</p><p>separado.</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO E VANTAGEM.</p><p>AgInt no REsp no</p><p>1673109/SP</p><p>T1 R. H. Costa 19/09/2017</p><p>Aquisição de chips de telefonia</p><p>com a contratação de plano ou</p><p>recarga.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 1887694/RJ T3 Nancy Andrighi 27/10/2020</p><p>OUTROS</p><p>Aquisição de jazigo com</p><p>utilização obrigatória de</p><p>serviços cemiteriais.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>RHC no 12378/SP T5 Felix Fischer 28/05/2002</p><p>Obtenção de pagamento</p><p>a prazo na aquisição de</p><p>combustível condicionada à</p><p>aquisição de produto no posto</p><p>revendedor.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 384284/RS T2 Herman</p><p>Benjamin</p><p>20/08/2009</p><p>Contratação de pacote de</p><p>viagens com seguro de viagem</p><p>determinado.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 1102849/RS T3 Sidnei Beneti 17/04/2012</p><p>Recebimento de brinde</p><p>condicionado à aquisição</p><p>de determinado produto</p><p>ou quantidade mínima de</p><p>produtos.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 1558086/SP T2 Humberto</p><p>Martins</p><p>10/03/2016</p><p>Fornecimento de serviço</p><p>aéreo do trecho de volta</p><p>condicionada à utilização do</p><p>trecho de ida, cancelamento do</p><p>segundo trecho em virtude de</p><p>no show do primeiro.</p><p>CONFIGURA VENDA CASADA.</p><p>REsp no 1595731/RO</p><p>REsp no 1699780/SP</p><p>T4</p><p>T3</p><p>L. F. Salomão</p><p>M. A. Belizze</p><p>14/11/2017</p><p>11/09/2018</p><p>Aquisição de notebook</p><p>com sistema operacional</p><p>previamente instalado.</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO.</p><p>AgRg no AREsp no</p><p>623034/DF</p><p>T4 L. F. Salomão 07/04/2015</p><p>Acesso a shopping center e</p><p>contratação de serviço de</p><p>estacionamento, existindo</p><p>tempo de tolerância</p><p>NÃO CONFIGURA VENDA</p><p>CASADA, POIS OFERECE</p><p>OPÇÃO</p><p>REsp no 1855136/SE T3 M. A. Belizze 15/12/2020</p><p>Fonte: elaborado pelos autores.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 50 08/08/2024 12:52:42</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 51</p><p>No mesmo julgado, a ministra Nancy Andrighi também aponta a</p><p>existência do que denomina venda casada “às avessas” (indireta ou dissi-</p><p>mulada), entendida como a ação de “admitir uma conduta de consumo</p><p>intimamente relacionada a um produto ou serviço, mas cujo exercício é</p><p>restringido à única opção oferecida pelo próprio fornecedor, limitando,</p><p>assim, a liberdade de escolha do consumidor”. Podem ser associadas a</p><p>essa hipótese a contratação de cinema ou de espetáculo com a restrição</p><p>de aquisição de comidas e bebidas do próprio estabelecimento, ou ainda</p><p>a contratação de empréstimo bancário com restrição do seguro a ser feito</p><p>pela seguradora da própria instituição financeira (Brasil, 2019).</p><p>Vozes em contrário sustentam que a proibição dessa vinculação es-</p><p>pecífica gera aumento do preço do item principal (p. ex. o ingresso do</p><p>cinema), o que inviabilizaria o acesso de mais pessoas ao referido produto,</p><p>especialmente os consumidores de baixa renda – a despeito de virem a ter</p><p>dificuldade para usufruir de qualquer outra utilidade acessória (Bodart,</p><p>2017:135).</p><p>Considerações finais</p><p>Para o STJ, portanto, o caso do efeito amarração qualifica-se como uma</p><p>modalidade de venda casada, denominada pela Corte como venda casada</p><p>indireta ou “às avessas” (Brasil, 2019). Ainda que tecnicamente seja pos-</p><p>sível diferenciar a venda casada do efeito amarração – porque, enquanto</p><p>naquela a conclusão do primeiro contrato (de aquisição ou de serviço)</p><p>depende necessariamente da celebração de um segundo, gerando simul-</p><p>taneidade e dependência recíproca de manifestações de vontade, neste o</p><p>que ocorre é que uma primeira contratação reduz a margem de opções do</p><p>consumidor em relação a outras contratações, havendo para este a opção</p><p>de não as contratar de imediato – a aproximação dos institutos pode ser</p><p>uma ferramenta adequada para a proteção do consumidor.</p><p>Há que se ressaltar que o próprio caput do art. 39 do CDC adota a</p><p>técnica da cláusula aberta (“entre outras práticas abusivas”), determinando</p><p>que o rol das situações previstas na lei é meramente exemplificativo. Outras</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 51 08/08/2024 12:52:42</p><p>52 Temas em direito e economia II</p><p>situações abusivas poderão ser identificadas, especialmente quando elas</p><p>se assemelham a situações típicas, como ocorre com o efeito amarração.</p><p>No efeito amarração, verifica-se a redução da liberdade do consu-</p><p>midor na tomada de decisão quanto à aquisição de outros produtos ou</p><p>à contratação de outros serviços, em virtude da aquisição prévia de um</p><p>primeiro. A forma pela qual essa redução ocorre é que pode variar: seja</p><p>pela amarração por força contratual, seja por amarração por controle de</p><p>acesso (que pode ser tanto físico, como no caso das salas de cinema, quanto</p><p>eletrônico, como no caso de plataformas de smartphones e jogos), seja</p><p>ainda pelo uso de tecnologias com arquitetura não compatível com outras</p><p>marcas e dotadas de proteção patentária (como ocorre com o iPhone).</p><p>A avaliação do caso concreto é importante para identificar as situações</p><p>de abuso. Os critérios levantados pelo STJ para enquadrar um arranjo</p><p>como venda casada enquanto outro não podem ser úteis para essa análise,</p><p>cabendo uma avaliação quanto ao grau de intensidade, a saber:</p><p>1) o objeto do contrato secundário não guarda relação com a natureza</p><p>da atividade realizada pelo fornecedor do primeiro contrato;4</p><p>2) os dois contratos usualmente podem ser celebrados de forma</p><p>autônoma no mercado, ou seja, não haveria uma acessoriedade</p><p>inata;5</p><p>3) a ausência de uma vantagem econômica efetiva para livre escolha</p><p>do consumidor na celebração do contrato secundário;6</p><p>4 Entre outros, AgRg no AREsp no 292078/SP (T4, Antônio Carlos Ferreira, 11/06/2013);</p><p>AgRg no REsp no 1372177/RJ (T2, Mauro Campbell Marques, 12/08/2014) e REsp no</p><p>1331948/SP (T3, Ricardo Villas Bôas Cueva, 14/06/2016).</p><p>5 Entre outros, AgRg no AREsp no 623034/DF (T4, Luis Felipe Salomão, 07/04/2015);</p><p>REsp no 1599511/DF (S2, Paulo de Tarso Sanseverino, 24/08/2016) e REsp no 1855136/</p><p>SE (T3, Marco Aurélio Belizze, 15/12/2020).</p><p>6 Entre outros, REsp no 1097582/MS (T3, Ricardo Villas Bôas Cueva, 26/09/2017);</p><p>AgInt no REsp no 1673109/SP (T1, Regina Helena Costa, 19/09/2017); AgInt no AREsp</p><p>no 1318754/SP (T4, Raul Araújo, 12/02/2019); AgInt no REsp no 1811803/MA (T4, Ma-</p><p>ria Isabel Gallotti, 08/06/2020); AgInt no AgInt no AREsp no 1211168/SP (T3, Paulo de</p><p>Tarso Sanseverino, 01/07/2019) e AgInt no AREsp no 1689486/RJ (T3, Paulo de Tarso</p><p>Sanseverino, 10/05/2021).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 52 08/08/2024 12:52:42</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 53</p><p>4) ainda que haja opção pelo consumidor, a liberdade de</p><p>escolha do</p><p>fornecedor do segundo contratante é suprimida;7</p><p>5) a falta de informações claras para o consumidor em relação aos</p><p>efeitos da fidelização, configurando-se como oculta.8</p><p>Por um lado, é preciso avaliar quão vulnerável o consumidor está</p><p>em termos informacionais e em termos de barganha, principalmente a</p><p>barganha posterior. Deve ser reputada como abusiva a prática de buscar</p><p>vincular o consumidor com o primeiro produto sem o deixar informa-</p><p>do acerca disso. Se de um lado deve haver a proteção da livre iniciativa,</p><p>consubstanciada na liberdade de configuração do modelo de negócio, de</p><p>outro é preciso contrabalançar com a proteção do consumidor.</p><p>A posição de vantagem, principalmente no caso de amarração de-</p><p>corrente de proteção patentária, acaba resultando na formação natural</p><p>de um mercado paralelo, baseado no fast fashion tecnológico, levando</p><p>muitas vezes a uma postura do fornecedor de proceder a negociações</p><p>para concessão do selo de fornecedora autorizada.</p><p>Referências</p><p>ahlborn, Christian; evans, David S; padilla, A. Jorge. The antitrust</p><p>economics of tying: a farewell to per se illegality. Antitrust Bulletin,</p><p>v. 49, n. 1-2, p. 287-341, 2004.</p><p>barcellos, Daniela Silva Fontoura de; giacobbo, Tatiana Silva Fon-</p><p>toura de Barcellos. A diferenciação de preços conforme os meios de</p><p>pagamento e seus impactos para o consumidor. Quaestio Iuris, Rio de</p><p>Janeiro, v. 12, n. 2, p. 673-690, 2019.</p><p>7 Entre outros, REsp no 804202/MG (T3, Nancy Andrighi, 19/08/2008); Resp no 384284/</p><p>RS (T2, Herman Benjamin, 20/08/2009); REsp no 969129/MG (S2, Luis Felipe Salomão,</p><p>09/12/2009); REsp no 1397870/MG (T2, Mauro Campbell Marques, 02/12/2014); REsp</p><p>no 1558086/SP (T2, Humberto Martins, 10/03/2016) e REsp no 1331948/SP (T3, Ricardo</p><p>Villas Bôas Cueva, 14/06/2016).</p><p>8 Entre outros, AgRg no AREsp no 292078/SP (T4, Antônio Carlos Ferreira, 11/06/2013);</p><p>AgInt no AREsp no 961976/MG (T3, Ricardo Villas Bôas Cueva, 13/12/2016) e REsp no</p><p>1887694/RJ (T3, Nancy Andrighi, 27/10/2020).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 53 08/08/2024 12:52:42</p><p>54 Temas em direito e economia II</p><p>bercovici, Gilberto. As origens do direito econômico: homenagem a</p><p>Washington Peluso Albino de Souza. Rev. Fac. Direito UFMG, número</p><p>especial em memória do prof. Washington Peluso, p. 253-263, 2013.</p><p>bodart, Bruno. Uma análise econômica do direito do consumidor: como</p><p>leis consumeristas prejudicam os mais pobres sem beneficiar consu-</p><p>midores. EALR, Brasília, v. 8, n. 1, p. 114-142, jan./jun. 2017.</p><p>borges, João Paulo Resende. O superendividamento no Brasil: um estudo</p><p>sob a ótica da análise econômica do direito. Revista da PGBC, v. 12,</p><p>n. 2, dez. 2018.</p><p>brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário</p><p>Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 5 out. 1988.</p><p>. Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção</p><p>do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial [da] República</p><p>Federativa do Brasil, Brasília, 12 set. 1990a.</p><p>. Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Dispõe sobre a proteção</p><p>do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial [da] República</p><p>Federativa do Brasil, Brasília, 28 dez. 1990b.</p><p>. Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011: estrutura o Sistema</p><p>Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e</p><p>repressão às infrações contra a ordem econômica…; e dá outras pro-</p><p>vidências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília,</p><p>1o nov. 2011.</p><p>. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial no</p><p>1.737.428/RS (2017/0163474-2). Recurso especial. Ação coletiva de con-</p><p>sumo. Direito do consumidor. Espetáculos culturais. Disponibilização</p><p>de ingressos na internet. Cobrança de “taxa de conveniência”. […] Venda</p><p>casada (“tying arrangement”). Ofensa à liberdade de contratar. […]</p><p>Recorrente: Associação de Defesa dos Consumidores do Rio Grande do</p><p>Sul – ADECONRS. Recorrido: Ingresso Rápido Promoção de Eventos</p><p>Ltda. Relatora: min. Nancy Andrighi, 12 de março de 2019. Disponível</p><p>em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 3 maio 2022.</p><p>comparato, Fabio Konder. O indispensável direito econômico. In: .</p><p>Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense,</p><p>1978. p. 453-472.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 54 08/08/2024 12:52:42</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 55</p><p>czelusniak, Vívian Amaro. Análise da aplicação do direito fundamental</p><p>da defesa do consumidor sob um aspecto juseconômico. Revista do</p><p>Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA, Salvador, v. 29, n. 1,</p><p>p. 126-142, jan./jun. 2019.</p><p>dana jr., James D.; spier, Kathryn E. Do tying, bundling, and other</p><p>purchase restraints increase product quality? International Journal of</p><p>Industrial Organization, v. 43, p. 142-147, 2015.</p><p>edelman, Benjamin. Does Google leverage market power through tying</p><p>and bundling? Journal of Competition Law & Economics, v. 11, n. 2,</p><p>p. 365-400, jun. 2015.</p><p>godoy, Arnaldo Sampaio de Moraes; coelho, Maria do Socorro Rodri-</p><p>gues. O processo de argumentação em acórdão do STJ envolvendo a</p><p>prestação de serviços educacionais: defesa ou privilégio do consumi-</p><p>dor? Brazilian Journal of Development, Curitiba, v. 7, n. 7, p. 72631-</p><p>72653, jul. 2021.</p><p>gonçalves, Everton das Neves; barbosa, Reinaldo Denis Viana. A</p><p>“indústria” da inércia do consumidor. Revista de Direito, Globaliza-</p><p>ção e Responsabilidade nas Relações de Consumo, Salvador, v. 4, n. 1,</p><p>p. 39-60, jan./jun. 2018.</p><p>krystofik, Mark; gaustad, Gabrielle. Tying product reuse into tying</p><p>arrangements to achieve competitive advantage and environmental</p><p>improvement. Resources, Conservation and Recycling, v. 135, p. 235-</p><p>245, 2018 [online].</p><p>mandrescu, Daniel. Tying and bundling by online platforms: distin-</p><p>guishing between lawful expansion strategies and anti-competitive</p><p>practices. The Computer Law and Security Report, v. 40, p. 105499,</p><p>abr. 2021.</p><p>marques, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das</p><p>fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa</p><p>do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista da Esmese, n. 7,</p><p>p. 15-54, 2004.</p><p>melo, Álisson José Maia. Breves notas sobre a função punitiva na res-</p><p>ponsabilidade civil oriunda das relações de consumo. R. Fac. Dir.,</p><p>Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 15-37, jul./dez. 2013.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 55 08/08/2024 12:52:42</p><p>56 Temas em direito e economia II</p><p>meneguin, Fernando B. As indenizações por danos morais nas relações de</p><p>consumo sob a ótica da análise econômica do direito. Rev. Fac. Direito</p><p>UFMG, Belo Horizonte, n. 61, p. 255-285, jul./dez. 2012.</p><p>; bugarin, Maurício S. Um modelo econômico para a respon-</p><p>sabilidade civil na defesa do consumidor. EALR, Brasília, v. 3, n. 2,</p><p>p. 189-205, jul./dez. 2012.</p><p>queiroz, Bruna Pamplona de; gonçalves, Everton das Neves. Análise</p><p>econômica do direito: a responsabilidade civil na prevenção do dano</p><p>ao consumidor. Conpedi Law Review, Braga, v. 3, n. 2, p. 84-105, jul./</p><p>dez. 2017.</p><p>scoton, Luis Eduardo Brito. Análise econômica do direito do consumi-</p><p>dor: o Código de Defesa do Consumidor como norma corretiva no</p><p>ordenamento jurídico brasileiro. Revista da Associação Mineira de</p><p>Direito e Economia, v. 5, 2011.</p><p>silva neto, Orlando. Interpretação judicial de contratos de consumo:</p><p>uma defesa consequencialista da liberdade e preservação do contrato.</p><p>EALR, Brasília, v. 10, n. 1, p. 52-74, jan./abr. 2019.</p><p>werner, Felipe Probst; gonçalves, Everton das Neves. A desconsideração</p><p>da personalidade jurídica sob a perspectiva da análise econômica do</p><p>direito. Novos Estudos Jurídicos, Florianópolis, v. 25, n. 3, set./dez. 2020.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 56 08/08/2024 12:52:42</p><p>CAPÍTULO 3</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os</p><p>impactos econômicos, sociais e ambientais</p><p>conectados em uma pauta ética: os</p><p>desafios da análise econômica do direito*</p><p>Ana Claudia Duarte Pinheiro</p><p>Ivan Martins Tristão</p><p>Introdução</p><p>As discussões que norteiam a contemporaneidade perpassam por temas</p><p>considerados na sua transversalidade</p><p>e exigem um esforço de reflexão</p><p>norteada por preceitos éticos que contribuem para delimitar, com certa</p><p>profundidade e responsabilidade, as escolhas da humanidade. A evolução</p><p>e a dinâmica das incontáveis questões resultam em transformações que</p><p>vão influenciar a sociedade contemporânea.</p><p>Uma das mais importantes discussões e que merece aprofundamento</p><p>se refere à estreita e indelével relação entre o meio ambiente e o desenvol-</p><p>vimento tendo por base os impactos sociais e econômicos que, de alguma</p><p>forma, sempre permeiam questões de grande envergadura e que exigem</p><p>soluções inovadoras para superação.</p><p>São, pois, incontáveis os fatores que interferem na dinâmica social in-</p><p>fluenciando os comportamentos cotidianamente e que registram as con-</p><p>sequências de uma simbiose invulgar, mas não rara, entre os aconteci-</p><p>mentos que se sucedem interminavelmente e, de uma forma ou de outra</p><p>e em algum momento, afetam a todos e, por vezes, exigem a atuação e o</p><p>controle estatal.</p><p>* Parte do capítulo foi inspirada na dissertação de mestrado Do regime jurídico tributário</p><p>ambiental: instrumento de positivação de valores em âmbito de Mercosul (Pinheiro, 2004).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 57 08/08/2024 12:52:42</p><p>58 Temas em direito e economia II</p><p>É nesse cenário que se pretende pontuar a discussão. Ou seja, há uma</p><p>correlação de forças que ora se atraem, ora se repelem e que necessitam</p><p>de uma construção doutrinária que irá culminar com um movimento</p><p>que impulsionará o nascimento da análise econômica do direito como</p><p>uma disciplina norteadora da relação entre duas importantes áreas de</p><p>conhecimento: a economia e o direito.</p><p>A interação entre as duas áreas é evidente e, segundo Saulo Gomes</p><p>Karvat (2017), a economia, por si só, já trabalha de forma complexa e</p><p>interdisciplinar por conta da complexidade existente entre os fatores</p><p>econômicos e os diversos fatores sociais e políticos que não podem ser</p><p>dissociados das análises da disciplina. Afirma ainda que o direito torna</p><p>a relação mais complexa.</p><p>Desde uma grande precipitação de chuva até uma seca profunda. Da</p><p>latinha jogada fora ao rompimento de uma barragem. Do rio utilizado</p><p>para captação de água e que passa por tantas áreas rurais ao córrego po-</p><p>luído que acumula os dejetos oriundos de uma comunidade miserável</p><p>em uma cidade qualquer ou, então, os rejeitos jogados por uma indústria.</p><p>Da infecção de garganta à contaminação pelo vírus mais letal do último</p><p>século e que tem ceifado vidas em todo o mundo.</p><p>Tudo está inafastavelmente interligado e, embora nem sempre seja</p><p>possível entender o percurso e perceber a relação entre os acontecimentos,</p><p>é importante debater e encontrar soluções e, ao menos, vislumbrar um</p><p>caminho coerente para o desenvolvimento com sustentabilidade. Claro</p><p>que, antes mesmo de iniciar a discussão, merece reforçar que as soluções</p><p>eventualmente identificadas para incontáveis crises, neste emaranhado</p><p>de relações construídas pelas vocações humanas, devem ser pautadas</p><p>por preceitos éticos.</p><p>A sequência de questões que serão debatidas visa expor a reflexão</p><p>proposta, iniciando-se por uma simplificada, mas importante, discussão</p><p>sobre a convivência humana guiada por preceitos éticos em seus con-</p><p>ceitos mais basilares. Sem o aprofundamento do especialista, mas com a</p><p>responsabilidade do estudioso que, na busca por respostas, no caminho,</p><p>encontra-se com novos questionamentos e, ainda que não se obtenham</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 58 08/08/2024 12:52:42</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos... 59</p><p>todas as respostas, não desiste de continuar a tarefa de questionar, refletir,</p><p>discutir, cada vez mais.</p><p>A discussão envereda pela importância do desenvolvimento como</p><p>um dos fatores para a construção de uma sociedade mais igualitária. A</p><p>proposta de estudo descortina o processo de globalização, tendo como</p><p>fundamento a questão ambiental e sua proteção normativa constitucional</p><p>interna, demonstrando a importância da sociedade internacional para a</p><p>construção da ordem ambiental brasileira, tendo na economia a base para</p><p>o conhecimento e para as decisões.</p><p>Permeiam toda a discussão, embasada na revisão bibliográfica, as</p><p>questões econômicas e sociais e os tortuosos caminhos que percorrem,</p><p>ora em completude, ora antagonistas, num verdadeiro emaranhado de</p><p>interesses. O meio ambiente, a economia e o direito se interligam por fios</p><p>por vezes muito frágeis. Em virtude de tais apontamentos, é importante</p><p>ressaltar que se pretende contextualizar a análise econômica do direito</p><p>especialmente voltada para a temática ambiental como uma ferramenta</p><p>para o equilíbrio de forças da sociedade e a busca pela preservação do</p><p>meio ambiente e pelo desenvolvimento sustentável.</p><p>A ética para o desenvolvimento</p><p>Certamente, em oportunidades diversas, todos, ao longo da vida e não</p><p>apenas no cenário profissional, mas também em momentos muito pessoais</p><p>e até íntimos, depararam-se com questões que envolvem reflexão ética.</p><p>O dia a dia é um ir e vir permanente de escolhas – pequenas ou imensas,</p><p>todas, de algum modo, exigem, ainda que sem perceber, a ponderação de</p><p>valores. Muitas decisões tomadas têm caráter permanente e criam uma</p><p>rede interminável de influências, muitas das quais jamais imaginadas.</p><p>Miguel Reale (2002) lembra, ao contrapor os autores Max Scheler e</p><p>Immanuel Kant, que as atividades humanas estão, sim, direcionadas à</p><p>realização de um valor em detrimento de outro, resultado, portanto, de</p><p>uma conduta ética. E mesmo quando são feitas escolhas que fogem da</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 59 08/08/2024 12:52:42</p><p>60 Temas em direito e economia II</p><p>normalidade por serem consideradas extravagantes e deturpadas, aponta</p><p>que são aberrações éticas.</p><p>Em breves palavras, porém, é um desafio oferecer inovação ao conteúdo</p><p>reflexivo. Contudo se não for possível desenvolver uma ideia inovadora,</p><p>o importante é compartilhar pensamentos eivados de força ética, pois</p><p>se traduzem na consolidação de verdadeiro poder que tem o condão de</p><p>impulsionar, com ou sem as inovações, o desenvolvimento do ser humano</p><p>na sua condição individual, assim como coletiva e em interação com tudo</p><p>que está a sua volta em razão das opções cotidianas.</p><p>Para discutir o comportamento humano em suas mais diferentes postu-</p><p>ras, é necessário investigar e pontuar os preceitos valorativos estabelecidos</p><p>por um conteúdo ético. Nem sempre, porém, é possível vislumbrar com</p><p>clareza e objetividade a carga valorativa imprescindível aos juízos, regras</p><p>e princípios estabelecidos e que, no final das contas, exercem influência</p><p>direta sobre as ações e reações de cada indivíduo e, mesmo, da coletividade.</p><p>É cristalina a lição de Miguel Reale (2002:33) quando afirma que “as</p><p>normas éticas não envolvem apenas um juízo de valor sobre os comporta-</p><p>mentos humanos”. Por essa perspectiva, o bem e o mal fazem parte de uma</p><p>definição simplificada da ética, mas carregam a profundidade e a grandeza</p><p>de cada escolha. Quando são avaliados de um ponto de vista axiológico,</p><p>resultam no aprofundamento da reflexão que por si só permitirá alguma</p><p>condição de excelência para a decodificação e definição dos termos mais</p><p>questionados da atualidade.</p><p>O estudo nessa linha de pensamento é justamente o principal dos</p><p>compromissos humanos em seu momento mais puro: buscar um signifi-</p><p>cado mais completo e complexo que permita a compreensão axiológica do</p><p>comportamento segundo uma formulação ética e, daí, sejam alcançados</p><p>resultados que sejam satisfatórios por serem considerados, pela maioria,</p><p>como justos, equânimes, valorosos.</p><p>A filosofia, desde tempos remotos, apresenta suas reflexões mediante</p><p>os mais diversos pensadores, que se complementam ou se contrapõem.</p><p>Da Antiguidade até a atualidade, ética é um dos temas que mais incitam</p><p>as discussões científicas, pois não se restringe a uma determinada ciência</p><p>e sim à generalidade do conhecimento construído pelos seres humanos</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 60 08/08/2024 12:52:42</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os</p><p>impactos econômicos... 61</p><p>ao longo de sua existência, sendo repassado, de geração em geração, de</p><p>acordo com as incontáveis relações que, por sua vez, expõem escolhas</p><p>valorativas, validando o tempo e o espaço em que se inserem.</p><p>O direito é um dos segmentos do conhecimento humano que vem,</p><p>ao longo de muito tempo, se debruçando com extremo cuidado sobre o</p><p>tema, apresentando, inclusive, definições acadêmicas como a do autor De</p><p>Plácido e Silva (2014), que além de indicar sua origem grega, afirmou sua</p><p>importância para o jurista estabelecer uma linha de conduta no exercício</p><p>profissional, sem desprezo à vida pessoal. A reflexão construída por Mi-</p><p>guel Reale (2002:33) não discrepa, uma vez que afirma que, mais do que</p><p>juízo de valor sobre o comportamento, ética é “a escolha de uma diretriz</p><p>considerada obrigatória numa coletividade”.</p><p>Sem dúvida os raciocínios são complementares, embora insuficientes</p><p>para o aprofundamento conceitual. Analisados em conjunto, é importante</p><p>considerar o comportamento humano desde a mais simplificada das ações</p><p>até níveis de complexidade que envolvam interesses diversificados e nada</p><p>singelos, tomando o eixo comportamental numa perspectiva efetivamente</p><p>ética, seja qual for a ponderação.</p><p>Enveredar para o tema exige uma opção, pois se torna impossível</p><p>discorrer sobre ética nas mais diversas áreas de interesse da ciência sem</p><p>demonstrar a carga valorativa incidente sobre cada questão. Uma das</p><p>relações que carrega alta complexidade de valores refere-se à existente</p><p>entre a economia e o direito, uma vez que se estabelece mediante influên-</p><p>cia recíproca, a partir de incontáveis situações “em que o ordenamento</p><p>jurídico impacta decisões econômicas e é por elas impactado” (Matias e</p><p>Belchior, 2017:156).</p><p>Todos estão envolvidos direta ou indiretamente com o processo de</p><p>globalização. Há uma nascente compreensão da realidade mundial que</p><p>permeia as transformações em profundas implicações com todas as ciên-</p><p>cias e atividades desenvolvidas pelo homem. A responsabilidade é de</p><p>todos. Da filosofia ao comércio, da política à saúde, da ciência à religião,</p><p>trata-se de um processo irreversível, sob a condução da mão humana</p><p>que não deve permitir que tudo se transforme em crise. Em quaisquer</p><p>das condições, identifica-se o pensamento econômico de renda e riqueza</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 61 08/08/2024 12:52:42</p><p>62 Temas em direito e economia II</p><p>no sentido de acumulação de capital, ora em maior grau, ora em menor</p><p>grau. A ponderação é sempre fundamental para a efetiva valorização dos</p><p>aspectos de natureza ética (Pinheiro, 2004).</p><p>É imprescindível reconhecer a existência de um poder e de um conjunto</p><p>de valores que, envolvidos num complexo, deverão estar direcionados à so-</p><p>lução dos problemas que afligem a humanidade, dando solução às crises. É</p><p>o caso da inafastável relação entre o direito, a economia e o meio ambiente,</p><p>pois o esgotamento dos recursos ambientais inviabiliza a vida do planeta.</p><p>Se, conforme menciona Karvat (2017:8), para a economia “as reservas</p><p>naturais, renováveis ou não, são a base de todo o processo produtivo” e</p><p>podem ser alvo de apropriação por particulares, definitivamente dependem</p><p>da atuação estatal para não se esgotarem.</p><p>Entendendo que a análise econômica do direito se encaixa perfeita-</p><p>mente nas questões ambientais, Karvat (2017) afirma que há que se uti-</p><p>lizar da avaliação econômica dos recursos naturais de forma a melhorar</p><p>a eficiência na conservação destes recursos.</p><p>Na breve discussão iniciada, é importante destacar a expressão desen-</p><p>volvimento sustentável, que carrega em seu bojo conceitos importantes</p><p>para a sociedade contemporânea na medida em que pontua uma existência</p><p>humana digna, embasada em fundamentos que preservam a justiça social,</p><p>o meio ambiente e o progresso econômico dentro de um processo de glo-</p><p>balização permeado pela principal ideia de desenvolvimento comercial,</p><p>exigindo discussão contínua, com a pretendida disposição de considerar</p><p>o potencial ético que nela se vislumbra.</p><p>A globalização e a relação entre o desenvolvimento</p><p>econômico e social e o direito ambiental</p><p>O processo desenvolvimentista, numa perspectiva de sustentabilidade,</p><p>tem por base a ascensão econômica para o progresso de todas as áreas,</p><p>com justiça social. Não se deve restringir, porém, à mera riqueza pessoal,</p><p>embora não seja possível desprezar a importância da acumulação privada</p><p>para a expansão da satisfação individual.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 62 08/08/2024 12:52:42</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos... 63</p><p>Afirmam Reinaldo Gonçalves et al. (1998) que historicamente o</p><p>processo integracionista não é tema recente, remontando ao período de</p><p>formação de alguns Estados nacionais, tais como a Alemanha e a Itália,</p><p>no século XIX. Do mesmo modo, a relação entre economia e direito</p><p>sempre existiu, pois o sujeito de direito é também um agente econômico,</p><p>segundo Marcelle Diós (2011), que acrescenta que os recursos com que</p><p>a economia trabalha são também objetos sobre os quais há a incidência</p><p>das normas jurídicas.</p><p>Não se pode dizer que a relação entre a economia e o direito somente</p><p>passou a existir na segunda metade do século XX. A verdade é que, muito</p><p>antes, é possível vislumbrar discussões que apresentaram perspectivas</p><p>jurídicas e econômicas em profunda interação. Entretanto somente a</p><p>partir da década de 1960 passou a ter destaque o movimento doutrinário</p><p>análise econômica do direito (Matias e Belchior, 2017), quando se pas-</p><p>sou a reconhecer de forma efetiva a importância de estudos dedicados à</p><p>relação entre ambos.</p><p>Foi também na segunda metade do século XX que as questões am-</p><p>bientais passaram a merecer importante reflexão e começaram a surgir</p><p>as primeiras propostas de mudanças na sistemática exploração imposta</p><p>aos recursos naturais. Embora muitos países, inclusive o Brasil, tivessem</p><p>legislação de proteção aos bens ambientais já no início do século XX, tais</p><p>instrumentos não refletiam uma construção principiológica de base am-</p><p>biental. Norteavam-se principalmente pela vertente econômica, visando</p><p>à proteção da propriedade e à lucratividade da exploração.</p><p>Muitos dos eventos realizados em favor da discussão ambiental – com</p><p>destaque para a Conferência de Estocolmo em 1972 e a Conferência do Rio</p><p>de Janeiro em 1992 – promoveram a construção de uma verdadeira tábua</p><p>de valores que formalizou definitivamente, para o mundo, um conjunto de</p><p>princípios que brevemente serviria de base para a construção normativa</p><p>de muitos países, sendo que nas últimas três décadas do segundo milênio</p><p>o Brasil tornou-se exemplo.</p><p>A nova ordem internacional estabelecida em fins do segundo milênio</p><p>e em permanente processo de consolidação continua vigorosa, apesar</p><p>de percalços ao longo do caminho e da reconhecida complexidade das</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 63 08/08/2024 12:52:42</p><p>64 Temas em direito e economia II</p><p>relações entre tantos Estados e a diversidade de interesses. Na perspecti-</p><p>va ambiental, carrega uma proposta considerada desenvolvimentista de</p><p>natureza globalizante, porém com imposição de supremacia econômica.</p><p>Por isso, a discussão deve se pautar pelo conteúdo ético.</p><p>Concomitantemente ao processo de globalização, intensificado no</p><p>início do século XXI, e ao crescimento das discussões ambientais a par-</p><p>tir da segunda metade do século XX, observaram-se grandes conquistas</p><p>tecnológicas que foram também postas à disposição da sociedade. E, a</p><p>despeito das críticas em virtude dos afastamentos pessoais que os recursos</p><p>virtuais têm causado, incontáveis relações, principalmente de natureza</p><p>comercial e profissional, emergiram do mundo digital, aproximando</p><p>pessoas e nações de um modo jamais visto ou imaginado. Tal realidade</p><p>se evidenciou ainda mais com a pandemia. Se por um lado as relações</p><p>cibernéticas se intensificaram, por outro mais ainda se identificam e</p><p>transpõem fronteiras, mais ainda as relações econômicas e jurígenas se</p><p>mostram interdependentes.</p><p>Globalização e tecnologia:</p><p>a ética,</p><p>a economia e a proteção ao meio ambiente</p><p>Ao final do milênio, Josef Thesing (1999:5) refletia sobre uma verdadeira</p><p>sucessão de fenômenos encadeados de forma rigorosa a ponto de provo-</p><p>car “uma revolução econômica estrutural”. Otimista, afirmou na época</p><p>que “a economia mundial encontra-se em transformação, ela cresce em</p><p>conjunto, formando uma rede” (Thesing, 1999:5).</p><p>Diante dos exemplos midiaticamente apresentados na segunda década</p><p>do terceiro milênio e que demonstraram um conjunto de crises ambien-</p><p>tais, econômicas, bélicas que culmina em séria dificuldade humanitária</p><p>das mais graves já vistas e que tem sacrificado muitos povos, a afirmação</p><p>acima não se confirmou. Pelo menos não completamente.</p><p>Para os que defendiam a interdependência globalizante, as desigualda-</p><p>des econômicas e sociais seriam, então, minimizadas. Porém havia os que</p><p>rechaçavam a ideia de interdependência da globalização por entenderem</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 64 08/08/2024 12:52:42</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos... 65</p><p>que provocaria a maximização das diferenças, dando mais potência aos</p><p>Estados mais fortes e diminuindo ainda mais o poder dos Estados consi-</p><p>derados frágeis (Cretella Neto, 2003).</p><p>O argumento de José Cretella Neto (2003:19) delimitou a questão</p><p>da globalização nas vertentes acima declaradas. Sem deixar de destacar,</p><p>porém, as oportunidades que a globalização poderia apresentar, realçou</p><p>os benefícios que representava para os países ricos, para, em seguida,</p><p>pontuar os malefícios para os países mais pobres que permanecessem</p><p>marginalizados no sistema e “incapacitados de utilizar seus melhores</p><p>recursos naturais e intelectuais” além de permanecerem presos a ideais</p><p>políticos ultrapassados, em uma nem sempre clara opção ética.</p><p>Por outro viés, Cretella Neto (2003) ressaltou que a integração ao pro-</p><p>cesso globalizante do comércio internacional poderia representar, também</p><p>para os países pobres, desenvolvimento e aumento de riquezas das nações</p><p>em benefício de suas próprias populações. Tais condições, porém, segundo</p><p>o autor, dependeriam de escolhas por parte dos governos e dos grupos</p><p>que estão no poder. Acrescente-se ainda, que, por vezes, a mobilização</p><p>popular pode se tornar importante elemento para o desenvolvimento,</p><p>especialmente quando há convergência de ideais pautados por argumentos</p><p>éticos. A democracia é essencial para tal cenário.</p><p>O mundo encontra-se mais suscetível à percepção de muitos (Pinheiro,</p><p>2004), a partir de uma nova realidade, sobretudo em tempos da chama-</p><p>da era cibernética. Certamente, há uma vantagem para a globalização,</p><p>na medida em que aproxima os interesses propagados pelo comércio</p><p>internacional. O panorama de relações modificou-se substancialmente</p><p>e tende a tornar-se ainda mais virtual, sobretudo, dizem os especialistas,</p><p>no pós-pandemia, quando gerações que não imaginavam ter de aderir</p><p>aos recursos tecnológicos com tanta intensidade se viram obrigadas a</p><p>permanecer em suas casas e vivenciar novas experiências profissionais e</p><p>pessoais proporcionadas pelo ciberespaço.</p><p>Entretanto, a despeito das evidentes vantagens da tecnologia, é forçoso</p><p>mencionar que, concomitantemente ao processo de globalização, princi-</p><p>palmente comercial, houve um recrudescimento do nacionalismo, para</p><p>muitos provocado pelo acesso à internet e, sobretudo, às redes sociais.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 65 08/08/2024 12:52:42</p><p>66 Temas em direito e economia II</p><p>Dallari (2003:278) já se referia a respeito ao firmar que muitos au-</p><p>tores reconhecem que o “nacionalismo é uma das grandes tendências</p><p>da sociedade contemporânea”. Ao mencionar os estudos de Kaplan e</p><p>Katzenbach, alerta, porém, que o nacionalismo se apresenta mais como</p><p>“símbolos emocionais do que como fatores de disciplina e equilíbrio entre</p><p>os Estados” (Dallari, 2003:280).</p><p>Sobre a era tecnológica, é importante mencionar, todavia, que há</p><p>indivíduos que ainda permanecem quase que completamente afastados</p><p>da tecnologia por questões econômicas e também por motivos sociais e</p><p>culturais e, por último, devido às próprias convicções.</p><p>O acesso tecnológico, muitas vezes chamado de democracia digital,</p><p>conforme tem sido de recorrente observação, tem colocado em xeque os</p><p>tradicionais veículos de imprensa, assim como tem polarizado opiniões,</p><p>além de permitir a expressão de valores que desfavorecem a democracia,</p><p>sem mencionar a nefasta propagação de inverdades revestidas de vera-</p><p>cidade, das quais alguns tiram proveito, pois a muitos convencem. Nada</p><p>disso se esperava.</p><p>A opinião pública, formada mediante o acesso à informação, nem</p><p>sempre tem completo esclarecimento sobre os efeitos benéficos ou malé-</p><p>ficos do desenvolvimento implementado em todas as áreas de atuação. E</p><p>é assim que sobressaem os valores. A legislação e o sistema judiciário, por</p><p>sua vez, refletem a insegurança da ação humana sobre sua própria vida e a</p><p>do planeta como um todo, bem como os valores que merecem destaque.</p><p>São muitas as questões que podem ser aqui pontuadas, somente em</p><p>razão do desenvolvimento tecnológico alcançado e disponibilizado nos</p><p>últimos anos. Tais apontamentos não pretendem pontuar a tecnologia nos</p><p>seus aspectos negativos mais do que nos positivos. O que se pretende é</p><p>apenas destacar que cuidados devem ser tomados, reconhecendo-se que</p><p>tudo, ou praticamente tudo, tem dois ou até mais lados, e que sempre há</p><p>necessidade de discussões éticas em proteção da humanidade. Dessas</p><p>discussões e reflexões emergem soluções.</p><p>A análise econômica do direito – disciplina em destaque – tem sofri-</p><p>do as influências dessa dinâmica e, conforme afirmam Matias e Belchior</p><p>(2017:161), “a própria justificativa para a atuação do estado na seara do</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 66 08/08/2024 12:52:42</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos... 67</p><p>direito ambiental é oferecida pela análise econômica, a partir dos modelos</p><p>de Artur C. Pigou e de Ronald Coase”.</p><p>Expoentes sempre destacados quando se fala da análise econômica do</p><p>direito, Pigou e Coase, cada um a seu tempo, expressaram a importância</p><p>da atuação estatal e, de certa forma, foram complementares. O primeiro</p><p>afirmava que a poluição era um custo que, para ser assumido pelo seu</p><p>causador, precisa da atuação do Estado. O segundo afirmava que as exter-</p><p>nalidades deveriam ser evitadas pela ação estatal (Matias e Belchior, 2017).</p><p>Por outro lado, a despeito das tantas dificuldades que assolam milhões</p><p>de pessoas em todo o mundo, há uma necessidade global que se manifesta</p><p>individualmente na busca constante da satisfação pessoal e é inegável,</p><p>também, que “o sentido e a finalidade da vida humana devem ser definidos</p><p>com uma orientação ética” (Thesing, 1999:7).</p><p>Certamente, as ferramentas utilizadas na análise econômica do direito</p><p>repercutem para além das fronteiras; afinal, não são apenas os interesses</p><p>internos de cada país que estão em jogo. São a sobrevivência do planeta</p><p>e a vida de cada ente que aqui se encontra que estão, sempre, em jogo.</p><p>É irrefutável, portanto, a importância do progresso para o bem-estar</p><p>individual e coletivo. Segundo Amartya Sen (2000:28), é imprescindível</p><p>indagar quais são as razões para almejar e o que pode ser feito com a</p><p>riqueza. E a resposta, para o autor, está na conquista da “liberdade para</p><p>levar o tipo de vida que temos razão para valorizar”. Uma vida de conforto</p><p>e fartura em contraste com um passado cheio de dificuldades a que não</p><p>se quer retroceder.</p><p>A liberdade individual tem sua importância para a dignificação do ser</p><p>humano. É inegável. Mas os interesses coletivos têm sua carga valorativa</p><p>que deve ser considerada também para o mesmo objetivo. As últimas</p><p>décadas do século XX registram a proeminência dos direitos coletivos</p><p>que se consolidaram definitivamente no terceiro milênio.</p><p>Marcelle Diós (2011:2) afirma que</p><p>o Meio Ambiente pode ser visto pelo enfoque individual e humanístico, ou seja,</p><p>como cada homem lida com o meio ambiente. Mas também pode ser observado</p><p>pelo aspecto coletivo</p><p>em que todos os componentes do meio ambiente fazem</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 67 08/08/2024 12:52:42</p><p>68 Temas em direito e economia II</p><p>parte de uma teia complexa em que cada elemento depende dos demais para</p><p>sua sobrevivência plena.</p><p>É o que acontece com a legislação brasileira, em especial a legislação</p><p>ambiental. O legislador, a partir de 1988, inseriu o tema meio ambiente</p><p>no art. 225 da Constituição da República Federativa do Brasil. E o direito</p><p>constitucional, conforme Marcelle Diós (2011:3), “expressa uma tendência</p><p>a proporcionar instrumentos para que as relações sejam julgadas pelo Po-</p><p>der Judiciário de modo a que se mantenha o Meio Ambiente de tal forma</p><p>que também seja possível o desenvolvimento da sociedade brasileira”.</p><p>Nesse percurso, toda a legislação que contempla o meio ambiente tem</p><p>por fundamento a coletividade não apenas no que se refere aos direitos,</p><p>mas também aos deveres, pois resguarda o meio ambiente ecologicamente</p><p>equilibrado e entrega sua defesa e preservação a todos, além do Estado.</p><p>É importante destacar Matias e Belchior (2017), pois afirmam que a</p><p>política ambiental é necessária para a introdução ou adoção de posturas</p><p>e procedimentos menos agressivos ao meio ambiente, objetivando o de-</p><p>senvolvimento sustentável.</p><p>Portanto, os mecanismos típicos da análise econômica do direito são</p><p>incorporados pelo ordenamento jurídico vigente. Representam, as regras</p><p>vigentes, partes de um sistema de controle que norteia as atividades eco-</p><p>nômicas e as ações humanas para determinados comportamentos e, em</p><p>prol de todos, protegem o meio ambiente.</p><p>Economia e meio ambiente: possibilidades éticas</p><p>Países europeus, assim como os Estados Unidos da América, demonstra-</p><p>ram ao longo da segunda metade do século XX sua preocupação com o</p><p>meio ambiente. Muitos eventos foram realizados e pontuavam a impor-</p><p>tância de uma mudança comportamental.</p><p>Em 1975, reunidos em Belgrado, especialistas de 65 países realiza-</p><p>ram o Encontro Internacional sobre Educação Ambiental e formularam</p><p>a Carta de Belgrado, em cuja página 110 se lê: “onde se expressava a</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 68 08/08/2024 12:52:43</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos... 69</p><p>necessidade do exercício de uma nova ética global, que proporcionasse</p><p>a erradicação da pobreza, da fome, do analfabetismo, da poluição, e da</p><p>dominação e exploração humanas”. Para Genebaldo Freire Dias (1999),</p><p>trata-se de um documento dos mais lúcidos, pois ressalta a importância</p><p>da acessibilidade aos recursos ambientais para melhorar a qualidade de</p><p>vida de todos.</p><p>O Brasil, por muito tempo, manteve uma postura contrária, mas</p><p>acabou trilhando o caminho de preservação ambiental com a criação da</p><p>Lei no 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente e</p><p>que foi recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil,</p><p>promulgada em 1988. São marcos regulatórios que estabeleceram mudança</p><p>radical de comportamento e acabaram por influenciar os tribunais em suas</p><p>decisões da primeira à última instância, tanto estaduais quanto federais,</p><p>nas mais diferentes áreas de atuação e interesse.</p><p>Porém, ainda nos dias de hoje, tanto no Brasil quanto além de suas</p><p>fronteiras territoriais, a luta pela proteção e preservação do meio ambiente</p><p>permanece. São muitos os interesses em jogo e muitas vezes, infelizmente,</p><p>prepondera uma visão econômica eminentemente predatória. A visão</p><p>econômica não deve ser vista pela ótica do capital pelo capital, pois é</p><p>um viés que deve se fundamentar em outros elementos e valores para</p><p>que possa se pautar pela ética. Tal aparente antagonismo, tanto no Brasil</p><p>quanto em outros países, muitas vezes é expressado na opinião publica-</p><p>mente demonstrada por cidadãos, por representantes do Legislativo e do</p><p>Executivo e por decisões judiciais. É um descompasso que exige atenção</p><p>permanente.</p><p>Rômulo Sampaio e Julia de Lamare (2019:543) discutem e afirmam a</p><p>importância de ferramentas que contribuam para a atuação estatal. Para</p><p>além do “comando e controle, regulação, fiscalização e controle, afirmam</p><p>os autores que a economia pode trazer importantes contribuições ao di-</p><p>reito, especialmente em relação à previsão do comportamento humano”.</p><p>Sugerem, ainda que não completamente, que “o conceito de eficiência</p><p>econômica seja incorporado ao senso de justiça”.</p><p>Sem dúvida é a confiança na justiça o principal paradigma que deve</p><p>sustentar a análise econômica. A certeza de que as condutas impostas</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 69 08/08/2024 12:52:43</p><p>70 Temas em direito e economia II</p><p>devem ser respeitadas, e de que se não o forem haverá punição segundo</p><p>a construção valorativa contemporânea para alcançar o objetivo, que é a</p><p>sustentabilidade.</p><p>Considerando, porém, a discussão até aqui proposta, compreendendo</p><p>a importância da discussão dos autores, é importante que os atores en-</p><p>volvidos nas tantas questões pontuadas tenham clareza de se pautar por</p><p>escolhas éticas para que o emprego da visão econômica seja atribuído de</p><p>forma correta, com a noção do desenvolvimento sustentável, até porque</p><p>decorre da própria Constituição Federal a conciliação entre o aspecto</p><p>econômico e o ambiental (arts. 170, VI, e 225).</p><p>É possível conciliar o uso dos recursos naturais com os interesses</p><p>econômicos mediante o desenvolvimento sustentável, conforme noção</p><p>iniciada na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente, reali-</p><p>zada em Estocolmo, em 1972, e nas demais que se seguiram, quando então</p><p>concluíram que o desenvolvimento deve ser sustentado, observando-se os</p><p>seguintes “pilares fundamentais: ser ecologicamente correto, socialmente</p><p>justo e economicamente viável” (Bachelet, 1997:20). Pode-se afirmar que</p><p>a ética ambiental também está fulcrada nesses valores.</p><p>Trata-se de uma responsabilidade que deve ser assumida por todos,</p><p>sobretudo as elites – internas e externas –, conforme discute Josef The-</p><p>sing (1999:7) ao fundamentar a ideia da responsabilidade global. Afinal,</p><p>“se algo muda num país depende fundamentalmente da resolução e da</p><p>consciência de responsabilidade de suas elites”.</p><p>O autor argumenta, ainda, a importância de cada um assumir seu</p><p>papel de protagonista para provocar mudanças e convoca os poderosos</p><p>para que exerçam sua influência e “por razões éticas e políticas” (Thesing,</p><p>1999:9) assumam suas responsabilidades. Além disso, ressalta o papel</p><p>reivindicativo da população que “com muito bons argumentos” (Thesing,</p><p>1999:9) pode sensibilizar as elites.</p><p>Tais argumentos, para o autor, não se restringem apenas aos países</p><p>individualmente; os desafios alcançam a sociedade internacional como</p><p>um todo. Para ele, no cenário da globalização, a preocupação não deve</p><p>permanecer apenas nos aspectos econômico, financeiro e tecnológico. É</p><p>importante priorizar, com a mesma intensidade, a ciência, a educação, o</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 70 08/08/2024 12:52:43</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos... 71</p><p>meio ambiente, o ser humano, a religiosidade, a verdade, a solidariedade,</p><p>o ético, em suma: as condições de vida e de existência humana.</p><p>As lutas deste terceiro milênio mostram que a humanidade ainda está</p><p>vivendo “em um mundo dilacerado pela desigualdade e pela injustiça”,</p><p>conforme afirmou Plauto Faraco de Azevedo (2005:17) em sua reflexão,</p><p>ao apresentar as crises contemporâneas e discutir o papel do direito, afir-</p><p>mando que “o discurso jurídico não pode se dissociar do social” (Azevedo,</p><p>2005:19). Tampouco pode se dissociar do econômico.</p><p>Azevedo (2005:19) continua e menciona outra crise, afirmando que</p><p>“o jogo político torna-se a cada dia mais cínico”. E, por esse viés, “a demo-</p><p>cracia pouco importa às forças econômico-financeiras” (Azevedo, 2005:42).</p><p>Prossegue, abordando a crise da ciência com seus ganhos de conhecimento</p><p>ao mesmo tempo que o jogo político se submete aos “centros de poder</p><p>econômico, social e político” (Azevedo, 2005:34) que passaram, para o</p><p>autor, a interferir decisivamente “na definição de prioridades científicas”</p><p>(Azevedo, 2005:55).</p><p>Nesta linha de reflexão, Fritjof Capra (2001:126) também menciona a</p><p>existência de uma única crise com “diferentes facetas” decorrente de um</p><p>olhar institucional ao qual a maioria está vinculada e “que possui uma</p><p>visão de mundo obsoleta, uma percepção da realidade inadequada para</p><p>lidarmos com nosso mundo superpovoado e interligado”.</p><p>A existência humana implica respeito às condições que lhe permitem</p><p>uma sobrevivência digna. Certamente que tais condições exigem uma</p><p>visão correta da abordagem econômica. A análise econômica do direito</p><p>é, efetivamente, um instrumento de Estado em favor da proteção am-</p><p>biental, podendo ser útil no diagnóstico dos problemas e na propositura</p><p>de alternativas que impactem em menor proporção a economia (Matias</p><p>e Belchior, 2017).</p><p>É necessário imprimir ao processo de globalização valores que expri-</p><p>mam os interesses da sociedade como um todo. Cada povo, por sua vez,</p><p>deve lutar em prol de garantir que as diferentes crises não aconteçam e,</p><p>mesmo existindo crise, a segurança jurídica esteja presente, eis que uma</p><p>regulação prévia e intensa auxilia o agente a ter um grande percentual de</p><p>confiança sobre como será avaliada a hipótese (Diós, 2011).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 71 08/08/2024 12:52:43</p><p>72 Temas em direito e economia II</p><p>O Poder Judiciário é de fundamental importância na solução dos con-</p><p>flitos. É imprescindível a existência de leis que contemplem as múltiplas</p><p>questões ambientais, considerando os aspectos econômicos que permeiam</p><p>a diversidade de relações que fazem parte dos estudos desenvolvidos por</p><p>intermédio da análise econômica do direito.</p><p>Conclusão</p><p>Norteando as questões debatidas por uma reflexão de fundamentação</p><p>ética em seus preceitos conceituais, iniciou-se uma breve discussão sobre</p><p>a convivência humana, enveredando pelo desenvolvimento como um dos</p><p>fatores para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária.</p><p>O processo de globalização também foi elemento de destaque, uma</p><p>vez evidenciada sua influência em relação a temas como ciência, conhe-</p><p>cimento, progresso, economia, direito e a construção normativa interna.</p><p>Neste momento, a questão ambiental desponta como um dos temas mais</p><p>importantes da contemporaneidade e tem na análise econômica do direito</p><p>um importante mecanismo de proteção.</p><p>Ao mencionar as crises da política, da ciência, da economia e do</p><p>direito, buscou-se direcionar o pensamento para soluções que tenham</p><p>por fundamento a ética. São muitos os interesses em que a ética, o meio</p><p>ambiente, a economia e o direito se interligam por fios, por vezes, muito</p><p>frágeis. Mas o discurso não basta. É preciso ação e é aí que entra o papel</p><p>do Estado quando regula os interesses por intermédio de um conjunto</p><p>normativo estreitamente ligado à análise econômica do direito.</p><p>O termo globalização tem sido tratado com muitas restrições, abar-</p><p>cando alguns poucos setores da vida humana, quando na verdade possui</p><p>uma conotação mais abrangente e complexa se considerada a própria</p><p>acepção da palavra, que se refere a um fenômeno muito maior, pois in-</p><p>tegra a sociedade nos seus incontáveis interesses, além dos econômicos.</p><p>A soma das palavras globalizar e ação resulta no termo globaliza-</p><p>ção como um processo integracionista em que múltiplos interesses de</p><p>natureza econômica, tecnológica, científica, cultural e social devem ser</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 72 08/08/2024 12:52:43</p><p>A globalização, o desenvolvimento e os impactos econômicos... 73</p><p>considerados em igual importância com o objetivo precípuo de alcançar</p><p>o pleno desenvolvimento, sempre movido por preceitos éticos. Portanto,</p><p>sustentável.</p><p>O progresso social deve ser um dos objetivos do progresso econômico.</p><p>É necessário que se efetivem ações que consubstanciem os valores de uma</p><p>sociedade globalizada que assume responsabilidades e compromissos para</p><p>o bem de todos, de tal sorte que sejam implementadas ações internas em</p><p>favor da humanidade e de cada cidadão como sujeito de direitos e deveres.</p><p>Referências</p><p>azevedo, Plauto. Ecocivilização: ambiente e direito no limiar da vida.</p><p>2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.</p><p>bachelet, Michel. Ingerência ecológica: direito ambiental em questão.</p><p>Trad. Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.</p><p>capra, Fritjof. A teia da vida. 5. ed. São Paulo: Cultrix, 2001.</p><p>cretella neto, José. Direito processual na Organização Mundial do</p><p>Comércio – OMC. Rio de Janeiro: Forense, 2003.</p><p>dallari, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. São Paulo: Saraiva, 2001.</p><p>. Elementos de teoria geral do Estado. 23. ed. São Paulo: Saraiva,</p><p>2002.</p><p>. Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. São Paulo: Saraiva,</p><p>2003.</p><p>dias, Genebaldo Freire. Elementos para capacitação em educação ambien-</p><p>tal. Ilhéus: Editus, 1999.</p><p>diós, Marcelle Mourelle Perez. Reflexões sobre a análise econômica do</p><p>direito na seara ambiental. Revista Direito das Cidades, Rio de Janeiro,</p><p>2011.</p><p>gonçalves, Reinaldo et al. A nova economia internacional: uma pers-</p><p>pectiva brasileira. Rio de Janeiro: Campus, 1998.</p><p>karvat, Saulo Gomes. A análise econômica do direito e o direito ambiental</p><p>brasileiro. Monografia (curso de especialização em gestão ambiental)</p><p>– UFPR, Curitiba, 2017.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 73 08/08/2024 12:52:43</p><p>74 Temas em direito e economia II</p><p>matias, João Luís Nogueira; belchior, Germana Parente Neiva. Direito,</p><p>economia e meio ambiente: a função promocional da ordem jurídica</p><p>e o incentivo a condutas ambientalmente desejadas. Revista do Curso</p><p>de Mestrado em Direto da UFC, Fortaleza, 2017.</p><p>pinheiro, Ana Claudia Duarte. Do regime jurídico tributário ambiental:</p><p>instrumento de positivação de valores em âmbito de Mercosul. Lon-</p><p>drina: Eduel, 2004.</p><p>reale, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. São Paulo: Saraiva, 2002.</p><p>. Teoria do direito e do Estado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.</p><p>sampaio, Rômulo S. R.; lamare, Julia de. Direito, economia e meio</p><p>ambiente: uma introdução à regulação ambiental. In: pinheiro,</p><p>Armando Castelar; porto, Antônio J. M.; sampaio, Patrícia R. P.</p><p>(Coord.). Direito e economia: diálogos. Rio de Janeiro: FGV Ed., 2019.</p><p>santos, Boaventura de Sousa. Os processos da globalização. In: .</p><p>(Org.). A globalização e as ciências sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez,</p><p>2005.</p><p>sen, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Tei-</p><p>xeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.</p><p>sliva, Oscar J. de Plácido e. Vocabulário jurídico. 31. ed. Atualiz. Nagib</p><p>Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes. Rio de Janeiro: Forense,</p><p>2014.</p><p>thesing, Josef. Globalização, Europa e o século 21. In: fundação kon-</p><p>rad adenauer. A globalização entre o imaginário e a realidade. Trad.</p><p>Sonali Bertuol. São Paulo: Ed. Fundação Konrad-Adenauer-Stiftung,</p><p>1999.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 74 08/08/2024 12:52:43</p><p>CAPÍTULO 4</p><p>A análise econômica do direito</p><p>ambiental e as obrigações climáticas</p><p>para o setor empresarial no Brasil:</p><p>litigância e (auto)regulação</p><p>Carlos Murrer</p><p>Pedro Costa</p><p>Introdução</p><p>Às vésperas da realização da 26a Conferência das Nações Unidas sobre</p><p>Mudanças do Clima,1 uma gama de debates e relevantes temas emergi-</p><p>ram: o cumprimento dos compromissos firmados pelo Acordo de Paris</p><p>em redução da emissão de gases do efeito estufa; a estruturação de um</p><p>mercado de carbono global; a mobilização de recursos para economias</p><p>emergentes; a crescente criticidade do consumidor, em especial no con-</p><p>tinente europeu; a progressiva judicialização e litigância climáticas; e o</p><p>modo como os Estados regularam – e continuarão a regular – a atividade</p><p>econômica privada e suas externalidades negativas ambientais.</p><p>É notório que a intervenção estatal na iniciativa privada – seja regula-</p><p>ção, seja judicialização – pode acarretar prejuízos à própria economia, à</p><p>soberania e à autonomia do país, se não bem estruturada ou com finalidade</p><p>a dirimir falhas de mercado e inconsistências de informação. O presente</p><p>capítulo assume e busca responder, portanto, a seguinte problemática:</p><p>e ambiente digital:</p><p>um exame sob o enfoque da análise econômica do direito ........... 203</p><p>Janaína Santin; João Marcelo Magalhães</p><p>12. A eficiência na modificação da Lei no 11.101/2005:</p><p>o plano alternativo de credores na recuperação</p><p>e o momento do pagamento aos credores na falência .................. 223</p><p>Leonardo Gomes de Aquino</p><p>13. Direito e consequencialismo: uma abordagem sobre</p><p>análise econômica e decisão judicial ........................................... 249</p><p>Lucas Zolet</p><p>14. Possibilidades da análise econômica do direito na regulação</p><p>do transporte marítimo e da atividade portuária .......................... 265</p><p>Osvaldo Agripino de Castro Junior</p><p>15. Análise econômica do direito e as redes negociais</p><p>nas cadeias agroindustriais ......................................................... 285</p><p>Renato Buranello; Rodrigo Rebouças</p><p>16. Regulação de medicamentos órfãos para doenças raras</p><p>a partir da sinergia entre direito e economia ................................ 311</p><p>Thiago Ramos</p><p>Coordenadores .................................................................................. 329</p><p>Autores .............................................................................................. 331</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 6 08/08/2024 12:52:39</p><p>* Diretor de regulação prudencial, riscos e assuntos econômicos e economista-chefe</p><p>da Federação Brasileira de Bancos (Febraban). Economista pela Faculdade de Econo-</p><p>mia e Administração da Universidade de São Paulo (FEA-USP) e pós-graduado pela</p><p>Faculdade de Economia de Campinas (Unicamp). Foi diretor financeiro e de relações</p><p>com investidores do banco Nossa Caixa (2003-2007), quando coordenou o processo</p><p>de abertura de capital (IPO) da instituição. Atuou como secretário-adjunto do Tesouro</p><p>Nacional (2000-2002), sendo o responsável pela gestão da dívida pública do governo</p><p>federal. Nesse período, também integrou o Conselho de Administração do Banco do</p><p>Brasil como representante do acionista controlador. Anteriormente, ocupou as posições</p><p>de economista-chefe do banco ABN-Amro/Real (1998-2000) e de economista sênior e</p><p>depois economista-chefe da Tesouraria do Citibank no Brasil (1992-1998). É professor</p><p>do módulo de operações bancárias no curso de especialização em mercado financeiro</p><p>da Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe) da USP. Também já foi professor das dis-</p><p>ciplinas ambiente macroeconômico da Fundação Igeoc e do curso de pós-graduação em</p><p>marketing (latu-sensu) da Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM).</p><p>Prefácio</p><p>Rubens Sardenberg*</p><p>É uma grande honra minha fazer o prefácio deste importante livro, que</p><p>reúne trabalhos dos professores que participaram do II Programa de</p><p>Capacitação Docente em Direito e Economia, promovido pela Escola</p><p>de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas (FGV Direito</p><p>Rio). São 16 capítulos cobrindo um amplo e relevante espectro de temas,</p><p>parte deles com ênfase em questões mais teóricas, outros mais focados</p><p>em temas regulatórios e, finalmente, alguns abordando discussões sobre</p><p>setores específicos da economia brasileira. Além desta bem-vinda diver-</p><p>sidade, os trabalhos aqui reunidos têm em comum a relevância dos temas</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 7 08/08/2024 12:52:39</p><p>8 Temas em direito e economia II</p><p>e das questões abordadas e a profundidade e o cuidado com que foram</p><p>elaborados. Registro aqui meu cumprimento aos autores, bem como aos</p><p>organizadores e demais técnicos que colaboraram com a edição deste livro.</p><p>Hoje sabemos que os países mais desenvolvidos, tanto em seus as-</p><p>pectos econômicos como sociais, são justamente aqueles que contam</p><p>com instituições fortes e estáveis e um ambiente de negócios favorável</p><p>ao empreendedorismo, com destaque para a segurança jurídica e o bom</p><p>funcionamento do Poder Judiciário. Estou entre aqueles que acreditam</p><p>que só avançaremos nessa direção, de melhoria do ambiente institucional</p><p>e de negócios, com a ampliação e o aprofundamento do diálogo entre as</p><p>disciplinas de direito e economia, consubstanciado no arcabouço teórico</p><p>trazido pela análise econômica do direito (AED).</p><p>A economia traz para o direito conceitos fundamentais, como os da</p><p>escassez de recursos à disposição da sociedade e a busca por sua alocação</p><p>eficiente, a racionalidade dos agentes econômicos e, especialmente, que</p><p>todos nós tomemos nossas decisões com base em incentivos, que não</p><p>são apenas econômicos. Isto quer dizer que, diante de uma determinada</p><p>situação, incluindo uma lei, um marco regulatório ou uma decisão ju-</p><p>dicial, os agentes econômicos fazem suas avaliações e reagem buscando</p><p>proteger seus interesses. As decisões jurídicas, em especial, têm grandes</p><p>impactos sobre a vida econômica, que não se esgotam no resultado espe-</p><p>cífico daquele ato. Esses julgamentos serão incorporados pelos agentes</p><p>econômicos e ajudarão a moldar, por assim dizer, suas decisões futuras.</p><p>Muito importante que os magistrados e profissionais do direito considerem</p><p>esse aspecto em suas decisões, ainda que não como o único ou mesmo</p><p>como o mais importante.</p><p>Os profissionais da economia, entre os quais me incluo, também têm</p><p>muito a ganhar nesse diálogo com a disciplina do direito. Temos sempre</p><p>de considerar que a economia real não funciona como nos modelos teó-</p><p>ricos, mas sim que os profissionais da área estão inseridos, e de certa</p><p>forma limitados, pelo ordenamento jurídico do país, bem como pelos seus</p><p>condicionantes históricos e culturais. Os direitos individuais e a forma</p><p>como são exercidos e protegidos são fundamentais para o funcionamento</p><p>da economia e decorrem justamente do ordenamento jurídico do país.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 8 08/08/2024 12:52:39</p><p>Prefácio 9</p><p>De nada adianta pensar em modelos teóricos e propor soluções que não</p><p>levem em consideração essas questões de natureza jurídica, histórica e</p><p>social. Como, infelizmente, já vimos em diversas oportunidades em nosso</p><p>país, em especial no caso de políticas públicas, decisões de política eco-</p><p>nômica que não levaram em consideração os contornos e as restrições do</p><p>ambiente jurídico e social acabaram não atingindo os objetivos esperados</p><p>e, pior, acabaram gerando um contencioso de disputas que é claramente</p><p>prejudicial para o bom funcionamento da economia.</p><p>Acredito, portanto, que tanto o direito como a economia têm muito</p><p>a ganhar com o aprofundamento desse diálogo e com o consequente</p><p>fortalecimento do campo de análise compreendido pela AED. Com hu-</p><p>mildade, espírito aberto e disposição para o diálogo, tenho certeza de que</p><p>avançaremos bastante, como país e sociedade, na direção da construção</p><p>de um ambiente de negócios mais favorável e de uma nação mais desen-</p><p>volvida, tanto econômica como socialmente. E aqui volto à importância</p><p>deste trabalho produzido pelos professores participantes do II Curso de</p><p>Capacitação Docente da FGV Direito Rio. Trata-se de mais um tijolo, de</p><p>grande importância, na construção desse diálogo fundamental entre o</p><p>direito e a economia em nosso país.</p><p>Boa leitura!</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 9 08/08/2024 12:52:39</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 10 08/08/2024 12:52:39</p><p>Apresentação</p><p>Sérgio Guerra</p><p>Armando Castelar Pinheiro</p><p>Antônio José Maristrello Porto</p><p>Patrícia Regina Pinheiro Sampaio</p><p>Neste livro, trazemos uma coletânea de textos escritos por docentes em</p><p>direito de diferentes estados brasileiros que participaram da segunda</p><p>edição do Programa de Capacitação Docente em Direito e Economia. O</p><p>curso é parte integrante do projeto Direito, Economia e Justiça, que ob-</p><p>jetiva ampliar a aplicação do ferramental econômico para a compreensão</p><p>e análise dos fenômenos jurídicos.</p><p>As produções aqui compiladas refletem os aprendizados consolidados</p><p>nas cinco semanas de imersão acadêmica proporcionada pelo programa.</p><p>Pode-se observar que o livro trata de uma gama variada de assuntos do</p><p>âmbito jurídico e econômico. Tendo em vista a multiplicidade de assuntos,</p><p>optamos por organizar os textos em ordem alfabética de autores.</p><p>Iniciamos a obra com o texto de Alexandre Moreira e</p><p>quais</p><p>os impactos jus-econômicos da regulação ao setor empresarial, no que</p><p>tange às alterações climáticas no Brasil? Nestes termos, o objetivo geral é</p><p>1 Convenção-quadro realizada na cidade de Glasgow, na Escócia, entre 31 de outubro</p><p>e 12 de novembro de 2021, sob a presidência do Reino Unido, com a participação de</p><p>quase 200 países.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 75 08/08/2024 12:52:43</p><p>76 Temas em direito e economia II</p><p>examinar, pela ótica da análise econômica do direito, as recentes normas</p><p>de direito ambiental, internas e externas, sobre as alterações e litigâncias</p><p>climáticas, bem como indicar, brevemente, os impactos, as externalidades</p><p>e as consequências da citada regulação estatal.</p><p>Esta investigação assume uma metodologia qualitativa com instru-</p><p>mentos metodológicos bibliográficos, por meio de textos de respeitável</p><p>doutrina nas duas searas que o artigo explora, assim como instrumentos</p><p>de investigação documental, em normas nacionais, tratados internacionais</p><p>e protocolos públicos e privados.</p><p>Assim, o trabalho se divide em três seções, quais sejam, a análise com-</p><p>parativa entre os princípios que balizam o direito ambiental sob o olhar</p><p>da análise econômica do direito; a apresentação da evolução normativa</p><p>interna e internacional acerca das alterações climáticas e sua litigância; a</p><p>relação de causas, consequências e impactos entre a regulação climática</p><p>e o desenvolvimento do setor empresarial.</p><p>Análise econômica do direito (AED) e o direito ambiental</p><p>A dogmática jurídica, apesar de autônoma, sempre caminhou ao lado</p><p>de outros ramos da ciência, fazendo compreender sua fenomenologia a</p><p>partir da ótica interdisciplinar, em uma verdadeira interseção de saberes</p><p>(Reale, 2013). E não seria diferente no que tange à ligação entre direito</p><p>e economia.</p><p>A análise econômica do direito (economic analysis of law) vem tratar</p><p>de concepções e métodos utilizados na economia e como estas reverbe-</p><p>ram em fenômenos jurídicos e vice-versa. Porto (2019:25) traz como o</p><p>amálgama desses dois campos do saber são côngruos:</p><p>O direito prescreve e regula o comportamento dos indivíduos e a economia</p><p>estuda e infere como os indivíduos desenvolvem o processo decisório e como</p><p>decidem diante de escassez de recursos [, ou seja,] se de um lado é necessário</p><p>prescrever e regular comportamentos, por outro também se faz indispensável</p><p>compreender sua natureza e quais forças os movem.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 76 08/08/2024 12:52:43</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 77</p><p>Neste ínterim é que, diante da interação entre essas duas ciências,</p><p>parece ser difícil dissociar a influência que uma exerce sobre a outra, prin-</p><p>cipalmente quando diversas ideias da economia, como a teoria dos jogos,</p><p>estatística, falhas de mercado, macro e microeconomia e os estudos de</p><p>economistas como Richard Posner, Jeremy Bentham, Arthur Cecil Pigou,</p><p>Ronald Coase, Max Webber, Guido Calabresi, entre outros, se tornaram</p><p>o embasamento para a aplicação de conceitos existentes no direito em-</p><p>presarial, do consumidor, civil, tributário, administrativo ou ambiental.</p><p>É a partir dessa convergência que o intérprete do direito, hoje não mais</p><p>limitado apenas ao estudioso no âmbito da academia, mas sim a uma ver-</p><p>dadeira “sociedade aberta” (Haberle, 2014), consegue entender, por</p><p>exemplo, qual instrumento o pode auxiliar na melhor tomada de decisão</p><p>ou, entre as escolhas possíveis, qual a alternativa menos gravosa para a</p><p>sociedade ou, ainda, como maximizar os lucros de seu empreendimento</p><p>em face da escassez de recursos existentes.</p><p>A Constituição Federal, doravante CF/1988 (Brasil, 1988), no seu art.</p><p>170, dita que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho</p><p>humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência</p><p>digna, conforme os ditames da justiça social” e que neste intento deve ser</p><p>observado o princípio da “defesa do meio ambiente, inclusive mediante</p><p>tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e</p><p>serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.</p><p>Vislumbra-se, de maneira clara, uma verdadeira “ordem econômica</p><p>ambiental”, ou seja, a interseção da economia e conceitos existentes no</p><p>direito ambiental, esta considerada a disciplina que vem, baseada no fato</p><p>ambiental e no valor ético ambiental, estabelecer os mecanismos norma-</p><p>tivos capazes de disciplinar as atividades humanas em relação ao meio</p><p>ambiente (Antunes, 2021).</p><p>Logo, é possível perceber que há, por parte do Estado, o tratamento</p><p>privilegiado em favor de agentes que atuem com tecnologias e meios menos</p><p>agressivos ao meio ambiente, a fim de regular a economia por meio do</p><p>fomento de atividades com menor impacto ambiental, desestimulando</p><p>ações predatórias (Amado, 2017). A exegese da norma visa buscar, por</p><p>meio da economia, a efetivação do direito fundamental e humano ao meio</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 77 08/08/2024 12:52:43</p><p>78 Temas em direito e economia II</p><p>ambiente equilibrado e sustentável, também regra que consta no art. 225</p><p>da própria Carta Maior.</p><p>Mas essa não é a única ideia possível que a AED faz presente no direito</p><p>ambiental; diversos são os exemplos constantes na doutrina e na própria</p><p>jurisprudência. Este trabalho não pretende, é claro, esgotar a infinidade</p><p>de possibilidades dessa aplicação, mas é possível demonstrar, por meio</p><p>de alguns princípios setoriais da matéria ambiental, que há clara relação</p><p>entre esses ramos da ciência.</p><p>O princípio do desenvolvimento sustentável</p><p>ou o ecodesenvolvimento e a escassez de recursos</p><p>O direito fundamental do caput do art. 225 da Carta Maior define que</p><p>todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso</p><p>comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder</p><p>Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes</p><p>e futuras gerações.</p><p>Tal dicção traz no seu bojo o princípio setorial do desenvolvimento</p><p>sustentável ou ecodesenvolvimento, também encartado tanto na legislação</p><p>infranconstitucional (art. 4o, I, da Lei no 6.938/1981) quanto no Princípio</p><p>04 da Declaração do Rio, de 1992, e no Relatório Brundtland, de 1987</p><p>(Nosso Futuro Comum), aqui já tomando forma de direito humano.</p><p>Pelo seu fundamento nota-se que as necessidades humanas são ilimi-</p><p>tadas, em virtude de um consumo exacerbado e incentivado pelos forne-</p><p>cedores de produtos ou serviços ou até mesmo pelo poder público, porém</p><p>os recursos ambientais naturais não o são. Estes são finitos, escassos e</p><p>limitados, tendo o planeta Terra uma capacidade máxima de suporte, sendo</p><p>inexorável a necessidade de buscar a sustentabilidade (Amado, 2017). O de-</p><p>senvolvimento sustentável, por isso, é aquele que busca atender aos anseios</p><p>do presente, tentando não comprometer a capacidade e o meio ambiente</p><p>das gerações futuras (Trennepohl, 2019), bem como sua existência digna.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 78 08/08/2024 12:52:43</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 79</p><p>Ora, se a economia, em suma, também pode ser considerada a ciência</p><p>que faz a análise da escolha racional individual em um mundo onde os</p><p>recursos são limitados em relação aos seus desejos (Sampaio e Lamare,</p><p>2019) e para Posner (1973) uma de suas azáfamas é explorar as conse-</p><p>quências de assumir que o ser humano é um maximizador racional de</p><p>seus objetivos, verifica-se que há uma sintonia com a ideia de um desen-</p><p>volvimento sustentável.</p><p>Assim, utilizar de uma apreciação econômica dos recursos do meio</p><p>ambiente de maneira a garantir a proteção e conservação destes, minimi-</p><p>zando o esgotamento dos não renováveis e ter consciência da perenidade</p><p>dos recursos naturais, para garantir a utilização destes para as gerações</p><p>vindouras, também faz parte do raciocínio da AED.</p><p>O princípio da natureza pública (art. 225 da CF/1988)</p><p>e a interseção com a ordem econômica ambiental</p><p>(art. 170 da CF/1988)</p><p>O princípio da natureza pública está presente na cabeça do art. 225 da</p><p>CF/1988 e significa</p><p>que é dever e obrigação do Estado a promoção e a</p><p>proteção do meio ambiente, por este ser bem difuso, autônomo, imaterial,</p><p>indispensável à sadia vida humana e também da coletividade (Amado, 2017).</p><p>A doutrina lusa leciona que o direito ao meio equilibrado possui a</p><p>dupla natureza que caracteriza os direitos fundamentais no geral (Ale-</p><p>xandrino, 2011): a que trata do facere, ou seja, da obrigação prestacional</p><p>ou de ação positiva do Estado, e a do non facere, ou de abstenção, com o</p><p>escopo de respeito e preservação do meio ambiente (Miranda, 2015). O</p><p>princípio aqui analisado compreende a primeira acepção, de fazer. Com</p><p>isso, deve o Estado, enquanto poder de ordem legiferante e regulador da</p><p>ordem econômica ambiental do art. 170 da Carta Política Brasileira, editar</p><p>normas e fiscalizar seu cumprimento para a proteção do meio ambiente,</p><p>ambas em total sintonia.</p><p>Pela análise econômica do direito, assim, é possível perceber como o</p><p>comportamento dos indivíduos, da sociedade e das instituições é afetado</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 79 08/08/2024 12:52:43</p><p>80 Temas em direito e economia II</p><p>pelas sanções legais (Nusdeo, 2012) apresentadas aqui pela norma am-</p><p>biental e, em termos de medidas de bem-estar social definidas de forma</p><p>rigorosa, quais são as melhores normas e como estas podem ser compa-</p><p>radas no uso dos conceitos econômicos para que a regulação não seja um</p><p>fator de forte descompensação do mercado, em prol de uma visão em que</p><p>elas incentivem atividades eficientes, passando a considerar as relações</p><p>de valor fixadas pela economia (Diós, 2011).</p><p>O princípio do usuário-pagador</p><p>e a economia dos recursos naturais</p><p>Previsto no inciso VII do art. 4o da Lei no 6.938/1981 como um dos objeti-</p><p>vos da Política Nacional do Meio Ambiente (“ao usuário, da contribuição</p><p>pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”), o princípio</p><p>do usuário-pagador advém da necessidade de valoração econômica dos</p><p>recursos naturais, de quantificá-los economicamente, evitando o que se</p><p>traduz como “custo zero”, que é a ausência de cobrança por sua utilização</p><p>(Oliveira, 2017).</p><p>Para Milaré (2011), o “custo zero” conduz à hiperexploração de um</p><p>bem ambiental que, por consequência, leva à sua escassez. O autor traz</p><p>como exemplo, ao não se valorar o custo pela utilização da água, que sua</p><p>exploração e utilização serão inevitavelmente feitas de forma excessiva,</p><p>com a diminuição da disponibilidade deste bem fundamental para a vida,</p><p>afetando, dessa forma, a sustentabilidade e a disponibilidade do recurso</p><p>para o futuro.</p><p>A economia dos recursos naturais considera o meio ambiente pela</p><p>ótica de provedor de recursos ao sistema econômico. Procura-se respon-</p><p>der a questões referentes ao padrão ótimo de uso desses recursos, qual o</p><p>manejo adequado dos recursos renováveis e qual a taxa ótima de depleção</p><p>dos recursos não renováveis.</p><p>No limite, a questão central subjacente à estrutura analítica da eco-</p><p>nomia dos recursos naturais é se seu caráter finito pode se tornar um</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 80 08/08/2024 12:52:43</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 81</p><p>obstáculo à expansão do sistema econômico (Andrade, 2008), sendo a</p><p>valoração desses recursos um ótimo meio para tentar limitar o uso em</p><p>face da escassez, uma clara aplicação do princípio do usuário-pagador</p><p>atrelada à análise econômica do direito.</p><p>No plano prático, são exemplos da valoração econômica de alguns</p><p>recursos ambientais e consequente aplicação do princípio do usuário-</p><p>-pagador: a precificação da água, “recurso natural limitado, dotado de</p><p>valor econômico”, constante no art. 19, I, da Política Nacional de Recursos</p><p>Hídricos (Brasil, 1997), ao “dar ao usuário uma indicação de seu real valor”</p><p>e a compensação ambiental da Lei do Sistema Nacional de Unidades de</p><p>Conservação da Natureza (Snuc) (Brasil, 2000), em que o “empreendedor é</p><p>obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação</p><p>do Grupo de Proteção Integral”, nos casos de “licenciamento ambiental de</p><p>empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado</p><p>pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto</p><p>ambiental e respectivo relatório – EIA/Rima”.</p><p>O princípio do predador-pagador e as externalidades</p><p>As externalidades (ou efeitos de transbordamento) são caracterizadas como</p><p>os custos ou benefícios que não são internalizadas pelo empreendedor</p><p>em suas ações e que impõem custos ou benefícios diretamente a tercei-</p><p>ros. Quando esses custos ou benefícios advêm dessas decisões e incidem</p><p>apenas sobre o decisor, são chamados de custos ou benefícios internos; já</p><p>se incidirem, em parte ou completamente, sobre pessoas externas, serão</p><p>conhecidos como externalidades. Estas podem ser positivas, representa-</p><p>das por ações que geram benefícios, ou negativas, representadas por um</p><p>impacto negativo (Porto, 2019).</p><p>Nordhaus e Samuelson (2012) trazem como exemplos desses efeitos de</p><p>transbordamento negativos a poluição do ar e da água, os estragos resul-</p><p>tantes de minas de exploração mineral a céu aberto, os resíduos perigosos,</p><p>os medicamentos e os alimentos não seguros e os materiais radioativos.</p><p>Como externalidades positivas, temos a construção de uma rede de rodo-</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 81 08/08/2024 12:52:43</p><p>82 Temas em direito e economia II</p><p>vias, o funcionamento de um serviço nacional de meteorologia, o apoio</p><p>da ciência básica e até os bens públicos, por exemplo.</p><p>Nesse ínterim, é que se vislumbra, mais uma vez, a ligação entre a</p><p>AED e o direito ambiental por meio do princípio do poluidor-pagador.</p><p>Esta norma-princípio advém do princípio 16 da Declaração do Rio, de</p><p>1992, inspirador da regra constante no § 1o do art. 14 da Lei no 6.938/1981</p><p>e densificador da reposição florestal, do art. 33 do Novo Código Florestal</p><p>(Brasil, 2012), e informa que deve o poluidor responder pelos custos sociais</p><p>da degradação por sua atividade impactante (externalidades negativas),</p><p>devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, para evitar</p><p>que se privatizem os lucros e se socializem os prejuízos (Amado, 2017).</p><p>Peixoto (2013), explicando a teoria de Pigou sobre a questão das</p><p>externalidades negativas, em The economics of welfare, mostra que é ne-</p><p>cessária a atribuição de um preço aos custos sociais marginais, pois, caso</p><p>contrário, um grupo específico pode se beneficiar à custa da sociedade,</p><p>que é obrigada a absorver as externalidades negativas consequentes do</p><p>processo produtivo enquanto um pequeno grupo enriquece por meio da</p><p>chamada privatização de lucros e socialização de perdas.</p><p>Por exemplo, a autora, citando Garcia (2007), traz o caso de uma</p><p>fábrica poluente instalada em área residencial na qual traria um male-</p><p>fício àquela população. A responsabilização do empresário pelos danos</p><p>produzidos deve ser aplicada, ou ainda a instauração de um tributo pro-</p><p>porcional à fumaça que estaria sendo expelida. Tal solução pauta-se em</p><p>uma forte atuação estatal, que substituiria os indivíduos na avaliação dos</p><p>custos marginais, demonstrando assim que as externalidades negativas</p><p>advindas de conceitos da economia podem ser amenizadas por conceitos</p><p>vindos de uma norma jurídica ou da própria atuação estatal mediante seu</p><p>poder regulador.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 82 08/08/2024 12:52:43</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 83</p><p>Da regulação climática no Brasil e as conferências</p><p>das Nações Unidas sobre mudança do clima</p><p>A vida que os homens louvam e consideram</p><p>bem-sucedida é apenas um tipo de vida.</p><p>(Henry Thoreau, Walden)</p><p>Desde o momento das primeiras percepções globais – ainda que tardias</p><p>– de uso indiscriminado dos recursos naturais e das relações tirânicas</p><p>e desproporcionais do homem para com o meio, tem se revelado uma</p><p>necessidade crescente de melhor regulação dos impactos, danos e usos</p><p>econômicos da natureza, do ambiente e seus recursos escassos: um ca-</p><p>minho irremediável na busca do desenvolvimento econômico e</p><p>humano</p><p>fundamentado na sustentabilidade.</p><p>A ideia de que a evolução econômica deveria ser limitada ou modifi-</p><p>cada fundou-se em uma série de eventos, estudos e constatações de que</p><p>a continuidade do modelo econômico e industrial ameaçaria a saúde</p><p>humana, a subsistência futura e os ecossistemas: os recursos ambientais</p><p>fundamentais à própria existência neste planeta são limitados e precisam</p><p>ser regulados, preservados e mais bem destinados. Sua não organização</p><p>acarreta prejuízos à vida, assim como a decadência da própria atividade</p><p>econômica produtiva e riscos ao mercado mundial. De todo modo, ape-</p><p>sar da crença de que o ambiente é um setor de necessária atenção estatal,</p><p>a indagação deste trabalho se justifica nas consequências da regulação</p><p>ambiental e climática para o mercado.</p><p>Entre os eventos supracitados, pode-se exemplificar com o aumento</p><p>da ocorrência de extremos climáticos, ex vi as secas e inundações em mo-</p><p>mentos desconhecidos e inesperados, temperaturas elevadas, o acréscimo</p><p>de refugiados pelo clima e o iminente desaparecimento de nações insulares</p><p>inteiras pelo aumento do nível dos oceanos (The Week Journal, 2021).</p><p>Especialistas de todo o globo alertam para noções e situações irre-</p><p>versíveis em detrimento da necessária precaução: tipping point,2 com</p><p>2 Ponto de virada, ponto crítico, em tradução livre.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 83 08/08/2024 12:52:43</p><p>84 Temas em direito e economia II</p><p>noções de ponto crítico, de virada, de não regresso, no qual um bioma</p><p>ou ecossistema perde sua capacidade de resiliência e se encontra em</p><p>desequilíbrio; overshoot3 ecológico, com o alerta de que a humanidade</p><p>se tornou, basicamente, uma máquina de produzir bens supérfluos e</p><p>consumir itens que diferenciam classes sociais, uma hiperprodução e</p><p>um hiperconsumo, que não diminuíram a segregação e não facilitaram</p><p>o acesso a bens por toda a população mundial. Em um sistema, o uso</p><p>irracional e o esgotamento dos recursos acarretam a falência de si próprio</p><p>(Nobre e Lovejoy, 2018).</p><p>O direito, como construção do pensamento humano, cunhou as nor-</p><p>mas de direito ambiental hoje positivadas, com fulcro em racionalizar o</p><p>uso dos recursos naturais, apartar ambientes protegidos por suas caracte-</p><p>rísticas e funções e socializar direitos privados até então intocáveis, como</p><p>a propriedade e a livre iniciativa econômica.</p><p>A evolução das legislações acerca da proteção jurídica ao ambiente</p><p>remonta, como origem, ao período do domínio europeu no Brasil Colônia</p><p>– no qual normas esparsas sobre a utilização racional do pau-brasil, de</p><p>espécies nativas, do ouro e das florestas no entorno de rios e propriedades</p><p>da Coroa sobressaíam sobre as demais, ainda que a finalidade da época</p><p>fosse completamente um amparo jurídico antropocêntrico. A título de</p><p>exemplo, é válido destacar a ordenação do rei dom Afonso IV, do ano de</p><p>1326, sobre o furto de aves, e a Carta Régia de 1800, que obrigava a con-</p><p>servação de espécies da flora de interesse da Coroa por 10 léguas a partir</p><p>da costa (Magalhães, 2002).</p><p>O momento atual é inaugurado com a recorrência de convenções e</p><p>acordos internacionais sobre normas ambientais, assim como a instituição</p><p>de uma política pública nacional mínima, com a promulgação, em 1981,</p><p>da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, a qual alterava a concepção</p><p>até então existente, ofertando à norma um caráter de proteção integral ao</p><p>meio natural por si próprio, ou seja, amparo jurídico do meio ambiente</p><p>por suas funções ecológicas e existenciais, não só para si, mas também</p><p>para o homem.</p><p>3 Transbordamento ecológico, em tradução livre.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 84 08/08/2024 12:52:43</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 85</p><p>A normativa ambiental evoluiu tanto internamente quanto em acor-</p><p>dos internacionais – de Estocolmo 1972 à Agenda 21 da Conferência do</p><p>Rio de Janeiro em 1992 – e a prova dessa afirmação foram as inúmeras</p><p>conferências das Nações Unidas, seja sobre biodiversidade, patrimônio</p><p>genético ou sobre as mudanças climáticas, as chamadas COP.</p><p>Em 12 de dezembro de 2015, após longas negociações e durante a COP</p><p>21 (21a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima),</p><p>foi firmado o Acordo de Paris. Na ocasião, as nações reconheceram a</p><p>necessidade de uma resposta eficaz e progressiva à ameaça urgente da mu-</p><p>dança do clima, com base no melhor conhecimento científico disponível,</p><p>assim como a relação intrínseca entre as ações, as respostas e os impactos</p><p>da mudança do clima, bem como o acesso equitativo ao desenvolvimento</p><p>sustentável e à erradicação da pobreza. Para tal, um parâmetro objetivo,</p><p>positivado em seu art. 2o: manter a temperatura média global bem abaixo</p><p>de 2 oC, em comparação aos níveis de temperatura pré-Revolução Indus-</p><p>trial e, assim, limitar o aumento ao máximo de 1,5 oC, de acordo com a</p><p>divulgação ampla de metas, instrumentos e objetivos de cada país.4 Em</p><p>cumprimento à norma, os países signatários do Acordo de Paris deveriam</p><p>criar, e periodicamente atualizar, suas contribuições nacionais determina-</p><p>das (NDC), ou seja, verdadeiros pactos a colaborar com a meta global de</p><p>redução de emissões de gases do efeito estufa e demais poluentes.</p><p>4 “Art. 2o. 1. Este Acordo, ao reforçar a implementação da Convenção, incluindo seu</p><p>objetivo, visa fortalecer a resposta global à ameaça da mudança do clima, no contexto</p><p>do desenvolvimento sustentável e dos esforços de erradicação da pobreza, incluindo: (a)</p><p>Manter o aumento da temperatura média global bem abaixo de 2°C em relação aos ní-</p><p>veis pré-industriais, e envidar esforços para limitar esse aumento da temperatura a 1,5°C</p><p>em relação aos níveis pré-industriais, reconhecendo que isso reduziria significativamen-</p><p>te os riscos e os impactos da mudança do clima; (b) Aumentar a capacidade de adapta-</p><p>ção aos impactos negativos da mudança do clima e promover a resiliência à mudança do</p><p>clima e um desenvolvimento de baixa emissão de gases de efeito estufa, de uma maneira</p><p>que não ameace a produção de alimentos; e (c) Tornar os fluxos financeiros compatíveis</p><p>com uma trajetória rumo a um desenvolvimento de baixa emissão de gases de efeito</p><p>estufa e resiliente à mudança do clima. 2. Este Acordo será implementado de modo</p><p>a refletir equidade e o princípio das responsabilidades comuns, porém diferenciadas,</p><p>e respectivas capacidades, à luz das diferentes circunstâncias nacionais” (Pnud, 2015).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 85 08/08/2024 12:52:43</p><p>86 Temas em direito e economia II</p><p>O Brasil, por exemplo, comprometeu-se a reduzir, até 2025, sua</p><p>emissão de gases de efeito estufa em até 37% (comparados aos níveis</p><p>emitidos em 2005), estendendo essa meta para 43% até 2030 (UNFCCC,</p><p>2020). Para cumprimento da meta, algumas práticas foram pensadas:</p><p>o incremento da utilização de bioenergias e biomassas sustentáveis na</p><p>matriz energética; diminuir o desmatamento, principalmente no bioma</p><p>amazônico, e reflorestar área próxima a 12 milhões de hectares; utilizar,</p><p>no setor industrial, tecnologia, energia e logística limpas, entre outras.</p><p>Há que se ressaltar que o governo brasileiro aparenta caminhar a passos</p><p>lentos na efetivação de políticas públicas para alcançar as metas do NDC</p><p>nacional e surge o questionamento se há de fato uma regulação e uma</p><p>judicialização climáticas.</p><p>Primeiro, é válido explicar a expressão litigância climática, que signi-</p><p>fica a judicialização e responsabilização de práticas contrárias às metas,</p><p>compromissos e normas sobre mudanças do clima: uma solução forçosa</p><p>para fomentar e fazer cumprir os propósitos da justiça ambiental, um</p><p>montante que no ano de 2020 alcançou, ao menos, 1.550 casos em 38</p><p>países. Este relatório das Nações Unidas (Unep, 2020) expõe que nos casos</p><p>de Estados Unidos e Brasil há mais de 50 ações que desafiam os esforços</p><p>do governo em “relaxar” a regulação do clima, ou “desregulamentar”. Pa-</p><p>radigmas internacionais em judicializações climáticas despontam a todo</p><p>momento, sendo um dos mais emblemáticos o caso do grupo ambientalista</p><p>Milieudefensie, Friends of the Earth Netherlands, ONG de mais de 17 mil</p><p>cidadãos contra a Royal Dutch Shell (RDS): baseado nos argumentos de</p><p>dever de cuidado, nas metas dos Países Baixos para os acordos do clima,</p><p>na proteção ambiental como direito humano e no leading case Urgenda,</p><p>o Tribunal Distrital de Haia ordenou que a “Shell reduza suas emissões</p><p>em 45% até 2030, em relação ao ano de 2019, em todas as suas atividades,</p><p>incluindo suas próprias emissões quanto as emissões de uso final” (Wedy,</p><p>2021), mesmo sob as alegações da empresa de que não haveria norma legal</p><p>aplicável ao caso. Nesse sentido é que surge o questionamento sobre se</p><p>a política pública brasileira, pós-Acordo de Paris, acarretou de fato uma</p><p>regulação climática ou permitiu eventual judicialização e responsabilização</p><p>dos players envolvidos.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 86 08/08/2024 12:52:43</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 87</p><p>Após análise pormenorizada de todo o aparato documental e legal</p><p>criado na área, não é difícil compreender que a opção do Brasil foi: (1) a</p><p>instituição de metas e compromissos;5 (2) a criação de cenários teóricos</p><p>e estruturas burocráticas, como câmaras técnicas e órgãos centralizados</p><p>e focais;6 (3) a confiança nos já constituídos instrumentos da Política</p><p>Nacional do Meio Ambiente, assim como em uma “autorregulação” extra</p><p>do setor empresarial; (4) a criação de normas para setores específicos.7</p><p>Se não isso, o país optou, deliberadamente, por “deixar para última hora”</p><p>ações práticas, a quatro anos da primeira fase de comprovar as reduções</p><p>de emissão.</p><p>Os vieses, impactos e análises econômicas</p><p>da regulação climática no Brasil</p><p>A ambição universal do homem é colher o que nunca plantou.</p><p>(Ruy Castro, 1993, ao parafrasear Adam Smith,</p><p>O poder de mau humor).</p><p>O Estado, antes de tudo, é detentor de prerrogativas e poderes. Ainda que</p><p>natural no contrato social hoje em voga – seja por uma ordem constitu-</p><p>cional, seja pelo direito natural8 de relações jurídicas estáveis –, o poder</p><p>do Estado acarreta benefícios e prejuízos aos seus administrados: em-</p><p>5 Por exemplo, Contribuição Nacionalmente Determinada (NDC) Brasil, o Plano Na-</p><p>cional de Adaptação à Mudança do Clima e a Lei no 12.187/2009, que instituiu a Política</p><p>Nacional sobre Mudança do Clima.</p><p>6 Por exemplo, o Decreto no 10.142/2019, que instituiu a Comissão Executiva para Con-</p><p>trole do Desmatamento Ilegal e Recuperação da Vegetação Nativa, assim como a Au-</p><p>toridade Nacional Designada para o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (AND),</p><p>Decreto no 9.759/2019.</p><p>7 Por exemplo, o Decreto no 9.888/2019, que dispõe sobre a definição das metas com-</p><p>pulsórias anuais de redução de emissões de gases causadores do efeito estufa para a co-</p><p>mercialização de combustíveis e propõe um sistema de multas para o não cumprimento.</p><p>8 Conforme os ideais da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, documento</p><p>iluminista francês, de 1789.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 87 08/08/2024 12:52:43</p><p>88 Temas em direito e economia II</p><p>presas, entes e pessoas. O uso excessivo dos poderes estatais em prejuízo</p><p>de direitos subjetivos dos cidadãos pode ser referenciado como abuso do</p><p>direito por parte do Estado, trazendo impactos e externalidades para a</p><p>economia, tanto no sentido micro quanto macro.</p><p>Beviláqua (1916) leciona que a função do direito é manter em equi-</p><p>líbrio os elementos sociais colidentes; desvirtuar-se-á, mentirá ao seu</p><p>destino, quando se exagerar, no seu exercício, a ponto de se tornar um</p><p>princípio de desarmonia. Mas a dúvida que se coloca é: há impactos e</p><p>consequências aos administrados pela ausência de regulação efetiva a um</p><p>direito fundamental essencial à sadia qualidade de vida, como o direito</p><p>ao meio ambiente e clima saudáveis? As evoluções administrativas na</p><p>forma como o Estado se organizava, caminhando para uma administra-</p><p>ção pública gerencial e somente reguladora, se deram ao mesmo tempo</p><p>que a evolução do pensamento e a noção de crise ambiental e climática</p><p>também se desenvolveram.</p><p>Salvo em determinados setores, como o de distribuidores de combus-</p><p>tíveis – já que editada regulamentação recente, compulsória e direcionada</p><p>– ou entabulado por litígios climáticos,9 os impactos e consequências da</p><p>problemática climática virou pauta do setor empresarial por conta própria.</p><p>Nada mais é do que uma matriz econômica preocupada e interessada</p><p>em diminuir as externalidades negativas e ampliar as positivas, enxergando</p><p>não só sua própria subsistência como também uma grande oportunidade</p><p>de negócios. Isto posto, com o vácuo de políticas públicas efetivas e cen-</p><p>tralizadas, coube ao próprio setor empresarial, baseado em parâmetros</p><p>como Environmental, Social and Governance (ESG), compliance am-</p><p>biental, na economia de recursos ambientais e na mudança do perfil do</p><p>consumidor, se autorregular. Todavia a ausência estatal pode perpetuar</p><p>disparidades e falhas, principalmente em empreendimentos de tamanho</p><p>médio e pequeno, preocupação teórica de alguns documentos nacionais</p><p>sobre mudanças do clima.</p><p>9 Por exemplo a Ação Civil Pública no 50307869520214047100/RS, julgada pela Vara</p><p>Federal de Porto Alegre, a exigir do Ibama e do empreendedor atendimento às diretrizes</p><p>da política de mudanças climáticas (TRF4, 2021).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 88 08/08/2024 12:52:43</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 89</p><p>Exemplo robusto dessa propensão é o Conselho Empresarial Brasileiro</p><p>para o Desenvolvimento Sustentável10 e suas periódicas publicações, como</p><p>de aspectos para a neutralidade climática e o posicionamento dos empre-</p><p>sários quanto ao clima, afirmando um compromisso interno e possível de</p><p>reduzir já no ano de 2025 até 42% das emissões de gases do efeito estufa</p><p>(CEBDS, 2021), meta superior à informada pelo governo brasileiro.</p><p>Mas essa prática não é a única: a busca por empresas mais transparentes</p><p>na divulgação de informações sobre sustentabilidade é constante e já en-</p><p>globa conglomerados empresariais do Brasil. A conclusão é de um estudo</p><p>produzido pelo Observatório da Transparência, iniciativa do Conselho</p><p>Consultivo no Brasil da Global Reporting Initiative (GRI), instituição de-</p><p>dicada ao desenvolvimento de padrões para relatórios de sustentabilidade.</p><p>“O objetivo é fomentar uma maior transparência porque já estamos quase</p><p>em 2022 e ainda há muito a ser feito até 2030 […] Sem a transparência das</p><p>companhias, não poderemos falar de sustentabilidade” (Azevedo, 2021).</p><p>Considerações finais</p><p>Em suma, ao longo da pesquisa, é possível concluir que resta perceptí-</p><p>vel uma clara influência da economia no direito ambiental. A economic</p><p>analysis of law se tornou fator necessário para a interpretação das normas</p><p>ambientais e, consequentemente, da hermenêutica que envolve esse ramo</p><p>da dogmática.</p><p>Apesar de no momento hodierno existir uma séria preocupação em</p><p>prover a ubiquidade de um meio ambiente equilibrado, precipuamente</p><p>sobre o clima, com a criação e estruturação de convenções, acordos e</p><p>tratados internacionais sobre tais questões, ou seja, em fazer surgir uma</p><p>10 Associação civil que hoje reúne cerca de 70 dos maiores grupos empresariais do país,</p><p>com faturamento equivalente a cerca de 45% do PIB e responsáveis por mais de 1 mi-</p><p>lhão de empregos diretos. Representante no Brasil da rede do World Business Council</p><p>for Sustainable Development (WBCSD), que conta com quase 60 conselhos nacionais e</p><p>regionais em 36 países e de 22 setores industriais, além de 200 grupos empresariais que</p><p>atuam em todos os continentes (CEBDS, 2021).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 89 08/08/2024 12:52:43</p><p>90 Temas em direito e economia II</p><p>série de fontes internacionais, inclusive com a instituição de metas e</p><p>compromissos por parte do Estado, há entraves políticos, ideológicos e</p><p>econômicos no cumprimento destas pelo próprio poder público. O setor</p><p>empresarial, partindo dessa ausência, se coloca em diversos momentos</p><p>como o responsável e provedor em responder por tais</p><p>medidas.</p><p>Nesse ínterim, se observou que, apesar da existência de uma verda-</p><p>deira ordem econômica ambiental, imposta e criada na esfera pública, só</p><p>se consegue atingir o intento desta a partir de uma visão de que, dimi-</p><p>nuindo as externalidades negativas e abrindo o campo para as positivas,</p><p>é possível entabular um conceito harmônico entre a análise econômica</p><p>do direito e as questões ambientais, precipuamente das climáticas, pauta</p><p>essencial na hodiernidade.</p><p>Se a economia não pode parar, o clima e o meio ambiente também</p><p>não. Para isso, é necessário mais que uma gama de regulações, isto é, um</p><p>trabalho conjunto entre setor privado e setor público, que caminhando</p><p>de “mãos juntas” podem vislumbrar que economia e meio ambiente são</p><p>conceitos que se complementam e não se anulam. Por todo o exposto,</p><p>este ensaio reitera à comunidade da ciência jurídica e econômica que a</p><p>autorregulação empresarial em temas ambientais é um fato crescente, visto</p><p>como subsistência econômica e empresarial para diversas áreas econô-</p><p>micas, em especial aquelas em que recai forte apelo do consumidor e das</p><p>regras de compliance, e os setores empresariais em iminência de serem</p><p>réus em litígios tipicamente climáticos.</p><p>Referências</p><p>alexandrino, J. M. Direitos fundamentais: introdução geral. Cascais:</p><p>Principia, 2011.</p><p>amado, F. Direito ambiental. Salvador: Juspodivm, 2017.</p><p>andrade, D. C. Economia e meio ambiente: aspectos teóricos e metodo-</p><p>lógicos nas visões neoclássica e da economia ecológica. Campinas:</p><p>Leitura de Economia Política, 2008.</p><p>antunes, B. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Grupo Gen, 2021.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 90 08/08/2024 12:52:44</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 91</p><p>azevedo, Rita. Estudo traz empresas mais transparentes em sustentabi-</p><p>lidade. Valor Econômico, 15 out. 2021.</p><p>beviláqua, Clóvis. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Livraria</p><p>Francisco Alves. 1916.</p><p>brasil. Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política</p><p>Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação</p><p>e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República</p><p>Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 2 set. 1981.</p><p>. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário</p><p>Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília,</p><p>DF, 5 out. 1988.</p><p>. Lei no 9.433, de 8 de janeiro de 1997. Institui a Política Nacional</p><p>de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de</p><p>Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituição</p><p>Federal, e altera o art. 1o da Lei no 8.001, de 13 de março de 1990, que</p><p>modificou a Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Diário Oficial</p><p>[da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF,</p><p>9 jan. 1997.</p><p>. Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000. Regulamenta o art. 225,</p><p>§ 1o, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema</p><p>Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras pro-</p><p>vidências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder</p><p>Executivo, Brasília, DF, 19 jul. 2000.</p><p>. Lei no 12.651, de 25 de maio de 2012. Dispõe sobre a proteção</p><p>da vegetação nativa; altera as Leis nos 6.938, de 31 de agosto de 1981,</p><p>9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de</p><p>2006; revoga as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14</p><p>de abril de 1989, e a Medida Provisória no 2.166-67, de 24 de agosto de</p><p>2001; e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa</p><p>do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 28 maio 2012.</p><p>castro, Ruy. O poder de mau humor. São Paulo: Companhia das Letras,</p><p>1993.</p><p>cebds (Conselho Empresarial Brasileiro para o Desenvolvimento Susten-</p><p>tável). Posicionamento empresarial pelo clima. 2021. Disponível em:</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 91 08/08/2024 12:52:44</p><p>92 Temas em direito e economia II</p><p><https://cebds.org/publicacoes/posicionamento-empresarios-pelo-</p><p>-clima/#.YWng-RrMLIV>. Acesso em: jan. 2023.</p><p>diós, M. M. P. Reflexões sobre a análise econômica do direito na seara</p><p>ambiental. Revista de Direito da Cidade, Rio de Janeiro, 2011.</p><p>häberle, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos</p><p>intérpretes da Constituição. Contribuição para interpretação pluralista</p><p>e “procedimental” da Constituição. Revista Direito Público (RDP),</p><p>Brasília, DF, 2014.</p><p>magalhães, J. P. A evolução do direito ambiental no Brasil. São Paulo:</p><p>J. de Oliveira, 2002.</p><p>milaré, E. Direito do ambiente. São Paulo: RT, 2011.</p><p>miranda, J. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2015.</p><p>nobre, Carlos; lovejoy, Thomas. Amazon Tipping Point. Science Ma-</p><p>gazine, 2018. Disponível em: <www.science.org/doi/10.1126/sciadv.</p><p>aat2340>. Acesso em: 5 set. 2020.</p><p>nordhaus, W.; samuelson, P. Economia. Porto Alegre: Grupo A, 2012.</p><p>nusdeo, A. M. de O. Pagamento por serviços ambientais: sustentabilidade</p><p>e disciplina jurídica. São Paulo: Atlas, 2012.</p><p>oliveira, F. M. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2017.</p><p>peixoto, Gabriela Costa Cruz Cunha. Análise econômica do direito</p><p>ambiental: aplicação das teorias de Pigou e Coase. Revista Direito e</p><p>Liberdade (RDL), Natal, 2013.</p><p>pnud (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento). Acordo</p><p>de Paris. 2015. Disponível em: <www.undp.org/content/dam/brazil/</p><p>docs/ODS/undp-br-ods-ParisAgreement.pdf>. Acesso em: 8 set. 2020.</p><p>porto, A. J. M. Princípios de análise do direito e da economia. In: pi-</p><p>nheiro, A. C.; porto, A. J. M.; sampaio, P. R. P. (Coord.). Direito e</p><p>economia: diálogos. Rio de Janeiro: FGV Ed., 2019.</p><p>posner, R. Economic Analisys of law. Boston: Little Brown, 1973.</p><p>reale, M. Lições Preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.</p><p>sampaio, R. S. R.; lamare, J. de. Direito, economia e meio ambiente:</p><p>uma introdução à regulação ambiental. In: pinheiro, A. C.; porto,</p><p>A. J. M.; sampaio, P. R. P. (Coord.). Direito e economia: diálogos. Rio</p><p>de Janeiro: FGV Ed., 2019.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 92 08/08/2024 12:52:44</p><p>A análise econômica do direito ambiental e as obrigações climáticas... 93</p><p>the week journal. The most extreme weather events in 2021. Disponível</p><p>em: <www.theweek.co.uk/news/environment/953574/worlds-most-</p><p>-extreme-weather-events-2021>. Acesso em: 3 dez. 2022.</p><p>thoreau, H. D. Walden. Porto Alegre: L&PM, 2019.</p><p>trennepohl, T. D. Manual de direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2019.</p><p>unep (United Nations Environment Programme). Global Climate Litigation</p><p>Report: 2020 status review. Nairobi, 2020. Disponível em: <https://</p><p>wedocs.unep.org/bitstream/handle/20.500.11822/34818/GCLR.</p><p>pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 5 dez. 2022.</p><p>unfccc. ONU. Intended nationally determined contribution: NDC Brazil.</p><p>Disponível em: <www.unfccc.int>. Acesso em: 5 dez. 2022.</p><p>wedy, Gabriel. Litígio climático: Shell perde ação na Holanda. Conjur 2021.</p><p>Disponível em: <www.conjur.com.br/2021-jun-19/ambiente-juridico-</p><p>-litigio-climatico-shell-perde-acao-holanda>. Acesso em: 5 dez. 2022.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 93 08/08/2024 12:52:44</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 94 08/08/2024 12:52:44</p><p>CAPÍTULO 5</p><p>Negociação algorítmica de alta</p><p>frequência (high frequency trading):</p><p>paralelos entre o direito brasileiro e</p><p>o ordenamento jurídico português</p><p>Danilo Orsida</p><p>Introdução</p><p>A negociação algorítmica de alta frequência, também denominada high</p><p>frequency trading (HFT), envolve o uso de algoritmos que podem colocar</p><p>grandes volumes de ordens no mercado com base em certos parâmetros</p><p>de negociação em questão de milissegundos. Em certos casos, esse tipo</p><p>de negociação pode ter consequências importantes no funcionamento</p><p>regular do mercado (Costa, 2020).</p><p>Nos últimos anos, ocorreram mudanças tecnológicas rápidas e signifi-</p><p>cativas nos mercados financeiros. Uma dessas mudanças foi o surgimento</p><p>e a utilização da chamada negociação automatizada, na qual são utilizados</p><p>algoritmos computacionais que geram automaticamente operações no</p><p>mercado a partir dos parâmetros</p><p>de negociação que detectem. No âm-</p><p>bito da negociação precisamente automatizada, distingue-se a chamada</p><p>negociação de alta frequência (doravante HFT), cujos potenciais efeitos</p><p>no mercado têm atraído a atenção de órgãos de supervisão nacionais e</p><p>internacionais (Maaz, 2018).</p><p>Entende-se por negociação automatizada ou algorítmica a negocia-</p><p>ção de instrumentos financeiros na qual um algoritmo de computador</p><p>determina automaticamente os diferentes parâmetros das ordens com</p><p>limitada ou nenhuma intervenção humana. Ou seja, a nota fundamental</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 95 08/08/2024 12:52:44</p><p>96 Temas em direito e economia II</p><p>desse tipo de negociação é a utilização de algoritmos computacionais que</p><p>interpretam os sinais e condições do mercado e, em resposta a eles, auto-</p><p>maticamente inserem ordens no mercado, com determinados parâmetros</p><p>(preço, quantidade, momento de colocação da ordem no mercado etc.)</p><p>(Almeida, 2016).</p><p>Nas palavras da Comissão Europeia, na HFT, um sistema de nego-</p><p>ciação analisa dados ou sinais de mercado em alta velocidade e lança ou</p><p>atualiza, em reação a essa análise, um grande volume de ordens em um</p><p>intervalo curto de tempo, praticamente em milissegundos. Portanto, HFT</p><p>não consistiria tanto em uma estratégia de negociação, mas no uso de</p><p>tecnologias avançadas para realizar estratégias de negociação tradicionais,</p><p>como a arbitragem e a própria criação de mercado (Costa, 2020).</p><p>Nesse sentido, a HFT pode ser definida a partir de dois critérios em</p><p>conjunto: o tipo de estratégias utilizadas e o tipo de principais operado-</p><p>res que fazem uso dessa modalidade de negociação. Quando o assunto é</p><p>estratégia, a HFT foca naquelas que visam aproveitar as oportunidades de</p><p>investimento em um prazo muito curto, praticamente em milissegundos.</p><p>Entre eles, encontraríamos a criação de mercado (obtenção de margens</p><p>entre as cotações de oferta e demanda no mercado) e a arbitragem (obten-</p><p>ção de lucros por meio de diferenças de preços em diversas plataformas</p><p>de negociação), que permitem obter receitas substanciais combinando</p><p>margens baixas com um grande número de operações (Pereira, 2014).</p><p>Neste contexto, o objetivo deste capítulo é, sobretudo, descrever as</p><p>características essenciais da HFT, delineando os riscos e potenciais efeitos</p><p>que este tipo de negociação pode ter no mercado financeiro, e, por outro</p><p>lado, analisar o cenário da regulamentação da negociação automatizada e</p><p>de alta frequência (HFT) nos âmbitos do Brasil e de Portugal, promovendo</p><p>assim, por intermédio de uma pesquisa bibliográfica e documental, uma</p><p>análise comparada entre os respectivos ordenamentos jurídicos.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 96 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 97</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência</p><p>e o impacto sistêmico no mercado financeiro</p><p>Entende-se por negociação algorítmica de alta frequência (high frequency</p><p>trading ou HFT)1 o uso de algoritmos que podem colocar grandes volumes</p><p>de ordens no mercado com base em certos parâmetros de negociação em</p><p>questão de milissegundos. Em certos casos, esse tipo de negociação pode</p><p>ter consequências relevantes no que respeita ao risco de comprometimento</p><p>da estabilidade do funcionamento regular do mercado.</p><p>É fato que nos últimos anos ocorreram mudanças tecnológicas rápidas</p><p>e significativas nos mercados financeiros, entre elas o surgimento e a uti-</p><p>lização da chamada negociação automatizada ou negociação algorítmica,2</p><p>que em essência representa a utilização de algoritmos computacionais que</p><p>geram automaticamente operações no mercado a partir de parâmetros</p><p>predefinidos de negociação. Neste toar da negociação propriamente au-</p><p>tomatizada, distingue-se a chamada negociação de alta frequência (HFT),</p><p>cujos riscos sistêmicos e potenciais efeitos nocivos no mercado financeiro</p><p>têm atraído a atenção de órgãos de regulamentação e supervisão nacionais</p><p>e internacionais.</p><p>1 Sobre o conceito e da “negociação algorítmica de alta frequência”, ver o art. 3o, no 1,</p><p>ponto 33, do Regulamento (UE) no 596/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de</p><p>16/04/2014, relativo ao abuso de mercado (regulamento abuso de mercado) e que revo-</p><p>ga a Diretiva 2003/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e as Diretivas 2003/124/</p><p>CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE. Por sua vez, a definição de “negociação algorítmica de</p><p>alta frequência” reporta-se ao art. 4o, no 1, ponto 40, da Diretiva 2014/65/UE.</p><p>2 Sobre o conceito e da “negociação algorítmica”, ver o art. 4o, no 39, da Diretiva 2014/65/</p><p>UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados</p><p>de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/UE,</p><p>na qual se define “negociação algorítmica” como a negociação em instrumentos finan-</p><p>ceiros, em que um algoritmo informático determina automaticamente os parâmetros</p><p>individuais das ordens, tais como o eventual início da ordem, o calendário, o preço ou a</p><p>quantidade da ordem ou o modo de gestão após sua introdução, com pouca ou nenhu-</p><p>ma intervenção humana. Essa definição não inclui qualquer sistema utilizado apenas</p><p>para fins de encaminhamento de ordens para uma ou mais plataformas de negociação,</p><p>para o processamento de ordens que não envolvam a determinação de parâmetros de</p><p>negociação ou para a confirmação das ordens ou o processamento pós-negociação das</p><p>transações executadas.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 97 08/08/2024 12:52:44</p><p>98 Temas em direito e economia II</p><p>É fundamental que, por meio de seus algoritmos, a HFT consiga iden-</p><p>tificar oportunidades de negócios no mercado e entrar com ordens com</p><p>baixa latência,3 ou seja, com o menor intervalo de tempo possível entre a</p><p>transmissão da ordem e confirmadas pelo mercado. Quanto aos principais</p><p>operadores de HFT, caracterizam-se essencialmente por agirem por conta</p><p>própria e não por conta de clientes, utilizando seu próprio capital. Consi-</p><p>derando que sua rentabilidade depende da obtenção de lucros por meio</p><p>de pequenas margens mediante utilização intensiva de infraestruturas de</p><p>trading, é característico que os operadores de HFT invistam fortemente em</p><p>tecnologia, com a qual podem obter ganhos em economia de escala. Por</p><p>esste motivo, os principais operadores de HFT incluem grandes bancos</p><p>e fundos de hedge (Maaz, 2018).</p><p>Justamente em relação aos operadores de HFT, um dos aspectos</p><p>cruciais que permitem, em muitos casos, sua atuação é a modalidade de</p><p>acesso ao mercado que utilizam. Especificamente, para a colocação de</p><p>ordens, os operadores de HFT podem contratar os serviços de acesso</p><p>direto ao mercado ou acesso patrocinado oferecidos pelos membros de</p><p>uma plataforma de negociação (Costa, 2020).</p><p>Especificamente, no acesso patrocinado os clientes de uma entidade</p><p>membro de uma plataforma de negociação podem operar diretamente</p><p>na referida plataforma, inserindo ordens de compra e venda sem serem</p><p>membros da plataforma e sem canalizar ordens através dos sistemas da</p><p>entidade membro, mas utilizando seu código de identificação. Por ou-</p><p>tro lado, no acesso direto ao mercado, os clientes da entidade aderente</p><p>inscrevem as ordens nos sistemas internos da entidade para seu reenvio</p><p>automático à plataforma de negociação utilizando o código de identificação</p><p>da referida entidade aderente. Em ambos os casos, esses serviços podem</p><p>significar que os operadores de HFT operam com alguma independência</p><p>no mercado, daí a necessidade de as entidades que oferecem estes serviços</p><p>implementarem os devidos controles, uma vez que são responsáveis pela</p><p>plataforma de negociação (Almeida, 2016).</p><p>3 Sobre o conceito e da noção do impacto de operações de “baixa latência”, ver Quelhas</p><p>(2015).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 98 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 99</p><p>Esses serviços de acesso ao mercado são complementados pelos</p><p>serviços de localização compartilhada (ou colocalização) oferecidos por</p><p>algumas plataformas de negociação. No local compartilhado,</p><p>os membros</p><p>de uma plataforma de negociação podem localizar seus servidores e equi-</p><p>pamentos de TI próximos ao equipamento da plataforma de negociação.</p><p>Dessa forma, o tempo de comunicação entre os servidores informáticos</p><p>dos membros do mercado e a plataforma de negociação é reduzido, po-</p><p>dendo operar com maior agilidade e rapidez e diminuindo a latência das</p><p>ordens (Sousa, 2016).</p><p>Em termos práticos, a HFT teria efeitos positivos e negativos no</p><p>mercado, embora sejam estes últimos, por sua importância sistêmica,</p><p>que tenham atraído a atenção dos reguladores. Sobre os aspectos posi-</p><p>tivos, alguns especialistas observaram que a HFT melhora a eficiência</p><p>do mercado, reduzindo os spreads e a volatilidade de curto prazo. Nesse</p><p>sentido, o estabelecimento de um ambiente de negociação automatizado</p><p>permitiu que os investidores tivessem informações de preços em tempo</p><p>real, aumento da concorrência entre plataformas de negociação e processos</p><p>simplificados de liquidação de ordens (Maaz, 2018).</p><p>Além disso, enquanto efeito positivo, aponta-se que a HFT aumenta</p><p>a liquidez do mercado, como consequência da criação de mercado e das</p><p>estratégias de arbitragem utilizadas por seus operadores. No entanto,</p><p>a melhoria da eficiência e liquidez dos mercados como consequência</p><p>da HFT não é objeto de consenso entre os especialistas. Nesse sentido,</p><p>alguns estudos mostram que a HFT consome liquidez em situações de</p><p>alta volatilidade do mercado e que pode até aumentá-la. Com efeito, os</p><p>operadores de HFT podem retirar liquidez no mercado a qualquer mo-</p><p>mento, de acordo com as circunstâncias, alterando, em última análise, a</p><p>cotação e os preços de um instrumento financeiro específico (Costa, 2020).</p><p>Em qualquer caso, não há dúvida de que a HFT tem um efeito positivo</p><p>ao nível da promoção dos avanços tecnológicos e da modernização das</p><p>plataformas e sistemas de negociação, sem prejuízo do fato de os algo-</p><p>ritmos informáticos se tornarem cada vez mais complexos e difíceis de</p><p>monitorar, tornando cada vez mais complexa a avaliação de seu impacto</p><p>no mercado. No que diz respeito aos riscos e aspectos negativos da HFT,</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 99 08/08/2024 12:52:44</p><p>100 Temas em direito e economia II</p><p>destacam-se principalmente os riscos relacionados com a alteração do</p><p>funcionamento normal e ordenado do mercado. Nesse sentido, como</p><p>aponta a Comissão Europeia,4 na HFT os algoritmos podem reagir de</p><p>forma excessiva a determinadas circunstâncias ou desenvolvimentos do</p><p>mercado ou, diretamente, podem inviabilizar seu funcionamento regular</p><p>devido à sobrecarga dos sistemas de negociação em caso de introdução de</p><p>um número excessivamente alto de pedidos. Eles podem até gerar ordens</p><p>duplicadas ou errôneas que perturbam o funcionamento ordenado do</p><p>mercado (Almeida, 2016).</p><p>A velocidade e a complexidade dos processos computacionais afetos</p><p>à negociação de alta frequência fazem também aumentar a incidência de</p><p>riscos operacionais e sistêmicos relacionados com eventuais sobrecargas</p><p>dos sistemas de negociação e com a geração de ordens errôneas suscetíveis</p><p>de provocar reações em cadeia e outros eventos disruptivos no mercado.5</p><p>Da mesma forma, algumas das estratégias realizadas por trading</p><p>automatizado e HFT podem supor abuso de mercado, pois são práticas</p><p>que constituem manipulação. Entre essas práticas, a Comissão de Valores</p><p>Mobiliários (CVM) identificou as práticas de layering e spoofing,6 que</p><p>representam a introdução de ordens para promover uma tendência em</p><p>que as posições possam ser abertas ou desfeitas a um preço favorável.</p><p>Uma das situações paradigmáticas em que a HFT é apontada como</p><p>elemento distorcedor do mercado é o chamado flash crash,7 ocorrido nos</p><p>Estados Unidos em 6 de maio de 2010. Nesse caso, durante um período</p><p>de 20 minutos, decorrido entre 14h40 e 15h, mais de 20 mil operações</p><p>4 Sobre a “Comissão Europeia”, ver Regulamento (UE) no 600/2014 do Parlamento Eu-</p><p>ropeu e do Conselho, de 15/05/2014, relativo aos mercados de instrumentos financeiros,</p><p>que altera o Regulamento (UE) no 648/2012, e é usualmente representado pelo acrônimo</p><p>“MiFIR” (Markets in Financial Instruments Regulation). Disponível em: <https://eur-lex.</p><p>europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32014R0600>. Acesso em: jan. 2024.</p><p>5 Sobre a noção de “risco sistêmico”, ver a doutrina, José Manuel Quelhas (2015:369-397).</p><p>6 Sobre a noção de “spoofing“ e de “layering“, ver BSM – Supervisão de Mercados (2016).</p><p>7 Sobre a noção de “flash crash“, compreende-se como a variação repentina nos preços</p><p>de mercado que, após um curto período de tempo, voltam aos seus valores iniciais, re-</p><p>sultando na pertubação significativa do mercado, contudo, não está comprovado que as</p><p>HFTs tenham relação direta com o referido fato.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 100 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 101</p><p>em mais de 300 títulos diferentes foram realizadas a preços que variaram</p><p>60% ou mais dos preços cotados às 14h40. Nesse caso, as autoridades</p><p>dos EUA concluíram, como lições aprendidas, que em circunstâncias</p><p>extremas de mercado a execução automatizada de negociações de venda</p><p>longa pode envolver flutuações de preço extremas (especialmente quan-</p><p>do os algoritmos não consideram os preços em seus parâmetros) e que</p><p>a negociação algorítmica, juntamente com programas de execução auto-</p><p>matizada, pode corroer rapidamente a liquidez e gerar uma perturbação</p><p>significativa do mercado.</p><p>As firmas de comércio de alta frequência devem muito de seu sucesso</p><p>ao fato de operarem em um nicho de mercado em grande parte não regula-</p><p>mentado. Apesar de seu papel dominante nas negociações do dia a dia, elas</p><p>não estão sujeitas aos regulamentos ou obrigações que afetam os corretores/</p><p>distribuidores ou criadores de mercado. No entanto, desde eventos como o</p><p>flash crash, de 6 de maio, a atividade de HFT está sob crescente escrutínio,</p><p>tanto do público quanto dos reguladores. Na esperança de evitar que esse</p><p>crash repentino ocorra novamente, a Securities and Exchange Commission</p><p>(SEC) e a Commodities Futures Trading Commission (CFTC) lançaram</p><p>investigações sobre os eventos traumáticos do mercado de 6 de maio e</p><p>recomendaram uma reforma regulatória. Algumas mudanças já foram</p><p>implementadas após o flash crash, particularmente onde as empresas de</p><p>HFT estavam explorando brechas que eram particularmente flagrantes,</p><p>enquanto muitas outras mudanças ainda estão sendo avaliadas pela SEC.</p><p>Como resultado, é útil examinar os regulamentos em vigor antes do crash</p><p>e as alterações propostas que foram sugeridas desde então. Também é</p><p>útil distinguir entre os regulamentos que afetam as empresas de HFT</p><p>diretamente e os regulamentos que afetam as bolsas de uma forma que</p><p>impacta diretamente as estratégias de HFT (Maaz, 2018; Almeida, 2016).</p><p>Conforme se vê, a negociação de alta frequência tem na variação re-</p><p>pentina de preços o elemento de perturbação e de distorção do mercado,</p><p>afetando a integridade e estabilidade dos mercados financeiros. Os eventos</p><p>se tornam realidade em atividades de negociação de alta frequência. A</p><p>volatilidade do mercado e a negociação de alta frequência podem estar</p><p>correlacionadas e colocam em risco a estabilidade financeira. É impossível</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 101 08/08/2024 12:52:44</p><p>102 Temas em direito e economia II</p><p>ignorar que, devido ao seu volume, a negociação de alta frequência desem-</p><p>penha um papel importante na estabilidade do mercado. E é obrigação</p><p>das autoridades garantir essa estabilidade.</p><p>Conforme aponta a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) brasileira,8</p><p>a HFT pode trazer à tona quatro valores essenciais do sistema financeiro</p><p>(Costa, 2020): (1) proteção ao investidor, uma vez que alguns investidores</p><p>(principalmente varejistas) podem não estar cientes dos riscos adicionais</p><p>dos mercados em que operam as técnicas de HFT; (2) o funcionamento</p><p>regular do mercado, que pode ser alterado caso sejam adotados controles</p><p>insuficientes sobre a negociação algorítmica</p><p>e HFT; (3) a integridade do</p><p>mercado, na medida em que a existência de ações fraudulentas ou abusivas</p><p>por parte dos operadores de HFT pode reduzir a confiança dos investidores</p><p>no mercado, reduzindo o volume de negociação e, consequentemente, a</p><p>liquidez; (4) estabilidade financeira, uma vez que as desordens do mer-</p><p>cado podem ter consequências na liquidez e na formação de preços e, em</p><p>última instância, nas instituições financeiras.</p><p>No entanto, conforme se verifica nas linhas seguintes, lacunas regu-</p><p>lamentares na negociação automatizada e HFT já foram reconhecidas</p><p>pela própria Comissão Europeia e pela Comissão de Valores Mobiliários</p><p>brasileira (CVM).</p><p>Enquadramento jurídico no direito brasileiro</p><p>A primeira questão que se apresenta é se é necessária a existência de</p><p>normas jurídico-administrativas que regulem os mercados de valores</p><p>mobiliários ou se basta a simples autorregulação desses mercados. A</p><p>resposta a esta pergunta é simples, tendo em vista que os mercados não</p><p>são autossuficientes para evitar suas disfunções, e, considerando que sua</p><p>integridade é meta compartilhada por comerciantes, bolsas e reguladores,</p><p>já que nenhuma parte ficará em melhor situação se houver uma falha de</p><p>8 Sobre a denominada “Comissão de Valores Mobiliários brasileira”, ver <www.gov.br/</p><p>cvm/pt-br>.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 102 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 103</p><p>mercado significativa que resulte numa crise sistêmica, a regulamentação</p><p>estatal se justifica.</p><p>Atualmente, estima-se que as negociações algorítmicas de alta fre-</p><p>quência (HFT) representam aproximadamente 10%9 do volume total do</p><p>mercado no Brasil. A bolsa de valores BM&FBovespa10 mudou de centros</p><p>de negociação abertos para redes de negociação eletrônicas em 2009 e está</p><p>dando os próximos passos para dar suporte à negociação algorítmica. Adi-</p><p>cionou um novo sistema de computador chamado “Puma”, que oferecerá</p><p>suporte aos negociadores de alta velocidade, e os tempos de execução de</p><p>ordens foram reduzidos de 30 milissegundos para quase 1 milissegundo.</p><p>Também estabeleceu limites de mensagens projetados para interromper as</p><p>altas taxas de cancelamento de pedidos e já tem práticas de transparência</p><p>em vigor para tornar mais fácil para os reguladores rastrearem o “ciclo de</p><p>vida” de uma negociação. Para facilitar a HFT e estimular o crescimento</p><p>do setor, o Brasil removeu seu imposto de 6% sobre transações financeiras,</p><p>mas permanecem algumas complexidades associadas à estrutura tributária</p><p>sobre ações que podem ainda não tornar o Brasil um destino preferencial</p><p>para HFT (Costa, 2020).</p><p>Até 2008, o mercado financeiro brasileiro estava concentrado em duas</p><p>bolsas principais: Bovespa (Bolsa de Valores de São Paulo), que negocia-</p><p>va principalmente contratos de ações, e BM&F (Bolsa de Mercadorias e</p><p>Futuros), que negociava commodities, futuros e outros derivativos. Em 8</p><p>de maio de 2008, a Bovespa e a BM&F se fundiram na BM&FBovespa,</p><p>criando uma das maiores bolsas da América Latina em termos de capita-</p><p>lização de mercado. Segundo o site da BM&FBovespa, ao final de junho</p><p>de 2016, havia 353 empresas listadas em bolsa. O Relatório Anual 2015</p><p>da BMF&Bovespa mostra um valor médio diário de negociação de R$ 6,7</p><p>bilhões em ações e derivativos de ações. A maior parte do volume diário</p><p>negociado nesses mercados vem de dois tipos de investidores: estrangeiros</p><p>(53%) e institucionais locais (27%). Uma pequena parte do mercado é de-</p><p>9 Sobre o debate em torno do uso de negociações algorítmicas no mercado brasileiro,</p><p>ver Santana Junior (2018:10).</p><p>10 Sobre a denominada bolsa brasileira “BM&Bovespa”, ver <www.b3.com.br/pt_br/re-</p><p>gulacao/oficios-e-comunicados/bm-fbovespa/>.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 103 08/08/2024 12:52:44</p><p>104 Temas em direito e economia II</p><p>tida por investidores de retalho (13%) e a restante percentagem refere-se</p><p>a empresas privadas e instituições financeiras (Maaz, 2018).</p><p>O Sistema Financeiro Brasileiro é composto pelo Conselho Monetário</p><p>Nacional (CMN), responsável por estabelecer as políticas monetária e de</p><p>crédito. Por sua vez, o Banco Central do Brasil (Bacen) é a autoridade</p><p>monetária do país e é responsável pela execução das políticas monetária</p><p>e de crédito. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é o órgão federal</p><p>responsável pelo acompanhamento das atividades e serviços no mercado</p><p>de capitais. Existem também autoridades autorreguladas que contribuem</p><p>para a manutenção de um ambiente estável e confiável nas atividades do</p><p>mercado de capitais, a saber: BM&FBovespa como principal bolsa de va-</p><p>lores do Brasil e responsável pela supervisão das operações realizadas na</p><p>BM&FBovespa, garantindo o cumprimento de todas as leis e regulamentos</p><p>aplicáveis e normas da Anbima, que tem como função supervisionar os</p><p>intermediários do mercado de capitais e as atividades das instituições</p><p>autorreguladas (Costa, 2020).</p><p>A CVM é um órgão regulador federal, vinculado ao Ministério da</p><p>Fazenda, que tem por objetivo atuar como regulador e fiscalizador do</p><p>mercado de capitais brasileiro, disciplinando, fiscalizando e desenvol-</p><p>vendo o mercado de valores mobiliários. Para cumprir esse propósito,</p><p>a CVM tem, entre suas atribuições, a função de (Pereira, 2014; Costa,</p><p>2020): (1) assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados</p><p>de valores mobiliários e de balcão; (2) proteger os titulares de valores</p><p>mobiliários contra emissões irregulares e atos ilegais de administradores</p><p>e acionistas majoritários de empresas ou gestores de carteiras de valores</p><p>mobiliários; (3) evitar fraudes ou manipulações com o objetivo de criar</p><p>condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários</p><p>negociados no mercado; (4) garantir o acesso público às informações</p><p>sobre os valores mobiliários negociados e as empresas que os emitiram;</p><p>(5) garantir o cumprimento de práticas comerciais justas no mercado</p><p>de valores mobiliários; (6) estimular a poupança e seu investimento em</p><p>títulos; (7) promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular</p><p>do mercado de capitais e estimular os investimentos permanentes em</p><p>ações do capital social das companhias abertas; (8) garantir ao público</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 104 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 105</p><p>investidor o acesso às informações sobre as sociedades que emitiram (ou</p><p>estão em processo de emissão de) valores mobiliários, regulamentado por</p><p>sua Instrução no 480.11</p><p>Ademais, constata-se que o mercado brasileiro conta com 89 corretoras</p><p>autorizadas a negociar valores mobiliários. Essas empresas têm acesso di-</p><p>reto ao Sistema Financeiro, pois podem negociar em nome de seus clientes</p><p>ou por conta própria. Além disso, os agentes autônomos podem adquirir</p><p>clientes para vender seus produtos financeiros e aconselhar sobre decisões</p><p>de investimento. Esses agentes usam o sistema das corretoras para operar</p><p>no mercado. Esse ambiente e todo o mercado são regulados principalmente</p><p>pela CVM e pelo Banco Central do Brasil (BCB) (Pereira, 2014).</p><p>Tais órgãos têm a função de fazer o acompanhamento da dinâmica</p><p>mercadológica de maneira mais ágil e mais apropriada que o Poder Legis-</p><p>lativo, de forma a criar o arcabouço jurídico do mercado de capitais. Isso</p><p>porque normalmente o mercado inova, antecipando-se à lei. Na esteira</p><p>de tais inovações, surgiu a HFT, cuja regulamentação ainda não ocorreu</p><p>no Brasil (Novais e Freitas, 2018).</p><p>A Lei no 6.385, de 1976, traz o desenho de normas institucionais e</p><p>alguns objetivos a serem alcançados, de forma que as normas infralegais</p><p>da CVM no exercício de seu poder normativo conformam o mercado</p><p>brasileiro. Tais normas são muito influenciadas pelos estudos e publica-</p><p>ções da International Organization of Securities Commissions (IOSCO)</p><p>(Brasil, 1976).</p><p>O art. 18, II, b, da Lei no 6.385 atribuiu à CVM a competência para</p><p>definir a configuração de condições artificiais de demanda, oferta ou preço</p><p>de valores mobiliários, ou de</p><p>manipulação de preço; operações fraudulentas</p><p>e práticas não equitativas na distribuição ou intermediação de valores:</p><p>11 Instrução CVM no 480, de 7 de dezembro de 2009, com as alterações introduzidas</p><p>pelas instruções CVM nos 488/2010, 509/2011, 511/2011, 520/2012, 525/2012, 547/2014,</p><p>552/2014, 561/2015, 567/2015, 568/2015, 569/2015, 583/2016, 584/2017, 585/2017,</p><p>586/2017, 588/2017, 595/2018, 596/2018, 600/2018, 603/2018, 604/2018, 609/2019,</p><p>620/2020 e Resolução CVM no 3/2020, que dispõe sobre o registro de emissores de</p><p>valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores</p><p>mobiliários.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 105 08/08/2024 12:52:44</p><p>106 Temas em direito e economia II</p><p>Art. 18. Compete à Comissão de Valores Mobiliários: […]</p><p>II - definir: […]</p><p>b) a configuração de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores</p><p>mobiliários, ou de manipulação de preço; operações fraudulentas e práticas não</p><p>equitativas na distribuição ou intermediação de valores [Brasil, 1976].</p><p>Buscando o desenvolvimento do mercado de capitais por meio da</p><p>proteção aos acionistas, em 1976 foi instituída a Lei no 6.404 (Lei das So-</p><p>ciedades por Ações – LSA), que permitia às sociedades emitir, no mínimo,</p><p>33% das ações com direito a voto, as ações ordinárias sendo um primeiro</p><p>passo para reduzir a concentração acionária, e a Lei no 6.385, citada ante-</p><p>riormente, que deu origem à CVM, cujo objetivo era regular o mercado</p><p>de capitais e fiscalizar as bolsas de valores e as companhias abertas.</p><p>Na década de 1980, o Brasil passou por uma grande crise econômica</p><p>que estagnou o mercado de capitais e só foi reativa até a década de 1990,</p><p>graças ao processo de liberalização e desregulamentação comercial que o</p><p>país sofreu. Como resultado, o mercado de capitais brasileiro foi impulsio-</p><p>nado pelo investimento estrangeiro e pela estabilidade macroeconômica.</p><p>No entanto, no final da década de 1990, o mercado de capitais continuou</p><p>sendo uma fonte secundária de recursos. Em 1997, foi instituída a Lei no</p><p>9.457, que modificou capítulos da LSA (Lei no 6.404), e buscou viabilizar</p><p>programas de privatizações por meio do mecanismo de tag along (direito</p><p>de alienação acionária). Sua aplicabilidade conduziu a casos em que os</p><p>controladores (acionistas majoritários) voltaram a adquirir o controle da</p><p>empresa por meio da bolsa, reduzindo a liquidez dessas ações no mercado</p><p>(Pereira, 2014).</p><p>Com o objetivo de corrigir a situação acima, em 2001 foi promulgada a</p><p>Lei no 10.303, denominada Nova Lei das Sociedades por Ações (LSA), que</p><p>contemplava disposições inerentes à oferta pública de ações (OPA), emissão</p><p>de no mínimo 50% de ações ordinárias com direito a voto (os minoritários</p><p>que representam 15% do total de ações com direito a voto têm direito de</p><p>escolher um membro do conselho de administração) e tag along para ações</p><p>ordinárias. Essas medidas visavam proteger os investidores e desenvolver</p><p>o mercado de capitais (Novais e Freitas, 2018; Pereira, 2014; Costa, 2020).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 106 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 107</p><p>No âmbito penal, a Lei no 6.385/1976 traz previsão de condutas ilícitas,</p><p>incluídas pela Lei no 10.303/2001, e comina para elas as respectivas sanções</p><p>penais. Entre as condutas ilícitas lá previstas, destaca-se a manipulação do</p><p>mercado, disposta no art. 27-C, com redação dada pela Lei no 13.506/2017:</p><p>Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras frau-</p><p>dulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume</p><p>negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou</p><p>lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:</p><p>Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante</p><p>da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime [Brasil, 2017].</p><p>Ao abordar a manipulação do mercado, notadamente o bem jurídico</p><p>tutelado pela respectiva lei é a estabilidade do mercado de capitais, de for-</p><p>ma a proteger o processo de formação de valores no mercado mobiliário.</p><p>Enquadramento jurídico no direito português</p><p>A União Europeia (UE) opera como um sistema de mercado único em</p><p>que todos os Estados-membros trabalham dentro da mesma estrutura</p><p>regulatória. Para o efeito, a UE estabeleceu a Diretiva de Mercados de</p><p>Instrumentos Financeiros12 (MiFID), concebida para ser a base para os</p><p>regulamentos dos Estados-membros. A MiFID, regulamentada em 200713 e</p><p>alterada em 2008 e 2010, serve como um guia regulamentar para transações</p><p>de investidores nos mercados de ações, sistemas de negociação e firmas</p><p>12 Diretiva 2014/57/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014,</p><p>“relativa às sanções penais aplicáveis ao abuso de informação privilegiada e à manipu-</p><p>lação de mercado (abuso de mercado)”, acompanhada pelo regulamento no 596/2014</p><p>do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, “relativo ao abuso de</p><p>mercado (regulamento abuso de mercado)”.</p><p>13 Regulamento Delegado (UE) 2017/565 da Comissão, de 25 de abril de 2016, que com-</p><p>plementa a Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz res-</p><p>peito aos requisitos em matéria de organização e às condições de exercício da atividade</p><p>das empresas de investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida diretiva.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 107 08/08/2024 12:52:44</p><p>108 Temas em direito e economia II</p><p>de investimento e exige que os Estados-membros padronizem as regras</p><p>que regem os serviços e as atividades de investimento. Ela permite que as</p><p>empresas sejam regulamentadas em seus estados de origem, mas, uma vez</p><p>que a Comissão Europeia aprove, as empresas podem fornecer serviços em</p><p>qualquer Estado-membro por meio de um programa de “passaporte”. Exis-</p><p>tem também requisitos de transparência pré e pós-negociação, concebidos</p><p>para minimizar os efeitos da fragmentação do mercado pelos membros da</p><p>UE que negociam em vários mercados em vários países (Oliveira, 2017).</p><p>Enquanto a MiFID forneceu uma estrutura geral para orientar os mem-</p><p>bros da UE nas bolsas de valores mais tradicionais, o rascunho da MiFID</p><p>II14 foi projetado para atingir tanto os comerciantes de alta fre quência</p><p>(HFTs) quanto o comércio algorítmico em geral. A minuta inicial aqui</p><p>descrita foi votada, mas a minuta final ainda não foi divulgada, pelo que</p><p>os regulamentos específicos podem diferir dos aqui descritos, mas seu</p><p>objetivo permanece o mesmo (Sousa, 2016).</p><p>De acordo com a MiFID II, de 221 páginas (Comissão Europeia,</p><p>2011b:5),15 o objetivo geral da diretiva é “nivelar o campo de jogo”. O</p><p>regulamento exige que as HFTs forneçam “salvaguardas organizacionais”</p><p>tanto internamente quanto para aqueles que oferecem acesso ao mercado</p><p>de HFTs. As salvaguardas incluem exigir que os locais garantam a resi-</p><p>liência das plataformas de negociação, trabalhem com as “autoridades</p><p>competentes” na supervisão e monitoramento das atividades de HFT e</p><p>adotem controles de risco apropriados para mitigar a negociação desor-</p><p>denada (Regado, 2017).</p><p>14 O Regulamento (UE) no 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de</p><p>15/05/2014, relativo aos mercados de instrumentos financeiros e que altera o Regula-</p><p>mento (UE) no 648/2012, é usualmente representado pelo acrônimo MiFIR (Markets in</p><p>Financial Instruments Regulation). Nota-se que, em alguns documentos da União Eu-</p><p>ropeia, o termo “MiFID II” corresponde ao “pacote legislativo” composto pela “MiFID</p><p>II Directive” e pelo “MiFIR”. Sobre o significado e a utilização dos diferentes termos,</p><p>ver Futures Industry Association e FIA Europe (2015). Disponível em: <https://eur-lex.</p><p>europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0656:FIN:en:PDF>. Acesso em:</p><p>jan. 2024.</p><p>15 Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:201</p><p>1:0656:FIN:en:PDF>. Acesso em: jan. 2024.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 108 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading)</p><p>109</p><p>De acordo com o Parlamento Europeu, 11 países – Áustria, Bélgica,</p><p>Estônia, França, Alemanha, Grécia, Itália, Portugal, Eslováquia, Eslovênia</p><p>e Espanha – concordaram em participar de um imposto sobre transações</p><p>financeiras (ITF) a partir de dezembro de 2012. Vários Estados-membros,</p><p>nos limites das suas soberanias fiscais, divergindo da MiFID II e FTTs da</p><p>UE, estabeleceram seus próprios regulamentos de HFT. Nem todos os</p><p>Estados-membros concordam com a iniciativa da UE e, embora a polí-</p><p>tica desta última recomende que os Estados-membros não estabeleçam</p><p>regulamentos que sejam mais rigorosos do que suas políticas, alguns</p><p>Estados-membros parecem estar se afastando dos padrões da UE, criando</p><p>um ambiente regulatório fragmentado. Nesse contexto, pode ser difícil</p><p>para a UE impor um sistema de passaportes de “mercado único” se os</p><p>Estados-membros contornarem esse processo por meio de seus próprios</p><p>regulamentos (Oliveira, 2017; Regado, 2017).</p><p>Na União Europeia, incluindo Portugal, a European Securities and</p><p>Markets Authority (Esma) emitiu orientações voltadas às bolsas de valo-</p><p>res, agentes do mercado financeiro e órgãos reguladores dos mercados</p><p>de valores mobiliários dos países-membros, com o objetivo de atualizar</p><p>a recomendação quanto à adoção de sistemas e controles em ambientes</p><p>de negociação automatizados. Entre essas orientações, a Orientação</p><p>no 516 cita as práticas de spoofing e layering entre as potenciais infrações</p><p>às quais os Automated Trading System (ATS)17 estão mais suscetíveis</p><p>(Esma Guidelines, 2012).</p><p>16 Guideline 5: “Requisitos organizacionais para mercados regulamentados e sistemas</p><p>de negociação multilateral para prevenir o abuso de mercado (em particular a mani-</p><p>pulação de mercado) em um ambiente de negociação automatizado. […] 2. Os casos</p><p>potenciais de manipulação de mercado que podem ser particularmente preocupantes</p><p>em um ambiente de negociação automatizado incluem: […] Layering e Spoofing – enviar</p><p>ordens múltiplas, muitas vezes longe do toque em um lado do livro de ordens com a</p><p>intenção de executar uma operação do outro lado da carteira de pedidos”.</p><p>17 Sobre o conceito de “Automated Trading System (ATS)”, traduzido do inglês, compre-</p><p>ende-se como um sistema de negociação automatizado, um subconjunto de negociação</p><p>algorítmica, que usa um programa de computador para criar pedidos de compra e ven-</p><p>da e envia os pedidos automaticamente para um centro ou bolsa de mercado.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 109 08/08/2024 12:52:44</p><p>110 Temas em direito e economia II</p><p>É improvável que as atuais respostas da política de HFT melhorem</p><p>significativamente os mercados de capitais. O comentário jurídico sobre</p><p>HFT sofre de um equívoco fundamental sobre a natureza da relação entre</p><p>direito e finanças. Enquanto a maioria dos comentaristas jurídicos presume</p><p>que a tecnologia das finanças é independente das regras legais, essas regras</p><p>são, na verdade, o principal motor do desenvolvimento tecnológico nas</p><p>finanças. A literatura sobre HFT também tende a supor, sem provar, que</p><p>o objetivo principal do sistema financeiro é promover a liquidez, isto é,</p><p>garantir que as ações possam ser compradas e vendidas da maneira mais</p><p>rápida e expedita possível. Essa também é uma suposição problemáti-</p><p>ca, porque às vezes um sistema financeiro pode fazer muito mais para</p><p>facilitar a produtividade real e a estabilidade econômica quando coloca</p><p>algum atrito na troca e encoraja o investimento de longo prazo. Não há</p><p>uma relação necessária entre a sabedoria geral da alocação de capital em</p><p>uma sociedade e seus compromissos de tempo cada vez menores para o</p><p>investimento (Sousa, 2016).</p><p>O fracasso dos formuladores de políticas em reconhecer que as finan-</p><p>ças são endógenas à lei e que a liquidez é apenas um dos muitos valores</p><p>em um sistema financeiro distorceu os estudos jurídicos sobre HFT. A</p><p>principal preocupação dos estudiosos é se os reguladores podem acom-</p><p>panhar a tecnologia dos traders de alta frequência. Eles deveriam estar</p><p>examinando como a própria regulamentação incentivou o desenvolvimento</p><p>de tecnologia de comércio de milissegundo e poderia, no futuro, reduzir</p><p>(ou até eliminar) seu apelo.</p><p>Nota-se que uma abordagem emergente para assuntos financeiros,</p><p>conhecida como a “Teoria Legal das Finanças”, oferece iluminação aqui</p><p>e deve orientar futuras intervenções políticas (Pistor, 2013). Uma equipe</p><p>de pesquisa interdisciplinar de cientistas sociais e advogados, liderada</p><p>pela professora de direito de Columbia, Katharina Pistor, documentou as</p><p>formas pelas quais a lei é constitutiva dos mercados financeiros. Revita-</p><p>lizando a tradição de realismo jurídico nas finanças, Pistor demonstrou</p><p>o papel crítico do direito na criação e manutenção de trocas duráveis de</p><p>patrimônio e dívida. Embora a lei, até certo ponto, molde todos os mer-</p><p>cados, em finanças ela é fundamental – os “produtos” comercializados são</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 110 08/08/2024 12:52:44</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 111</p><p>pouco mais do que reconhecimentos legais de obrigações de comprar ou</p><p>vender, possuir ou dever (Oliveira, 2017).</p><p>A HTF acirra o debate que envolve a dicotomia “lei versus tecnologia”</p><p>ou “Estado versus mercado”. Em resposta às crises financeiras e aos flash</p><p>crashs, é preciso assegurar que os mercados sejam menos propensos às</p><p>crises sistêmicas,18 haja vista sua interconexão. Desta feita, as preocupa-</p><p>ções com a estrutura do mercado, bem como as ações regulatórias atuais</p><p>sobre HFT, justificam-se na tentativa de manter a integridade, a liquidez</p><p>e a estabilidade dos mercados.</p><p>Conclusão</p><p>As metas regulatórias de legisladores e autoridades regulatórias em todo</p><p>o mundo parecem se enquadrar em duas categorias amplas: metas com-</p><p>partilhadas de integridade de mercado e metas divergentes de justiça. A</p><p>integridade do mercado é uma meta compartilhada por comerciantes,</p><p>bolsas e reguladores, já que nenhuma parte ficará em melhor situação</p><p>se houver uma falha de mercado significativa que resulte numa crise</p><p>sistêmica. Como resultado, vários regulamentos existentes e soluções</p><p>não regulamentares cooperativas foram implementados para manter a</p><p>integridade dos mercados. Disjuntores, algoritmos de neutralização de</p><p>HFT, sistemas de troca que detectam pedidos errôneos, o autorrelato de</p><p>problemas do sistema e seu subsequente reparo, o surgimento de trocas</p><p>não HFT e a implementação de sistemas que permitem que os reguladores</p><p>monitorem a atividade do mercado são alguns exemplos dessas soluções.</p><p>Há poucas evidências sugerindo que existe uma falha de mercado que</p><p>requer intervenção regulatória adicional. O preço dos títulos reflete todas as</p><p>informações disponíveis de forma rápida e eficiente, e o mercado continua</p><p>a transferir a propriedade dos títulos de forma eficiente. O mercado está se</p><p>18 Sobre o debate em torno da noção e do impacto de “crises financeiras sistêmicas”, ver</p><p>Quelhas (2012), principalmente o capítulo 3: “Do risco sistémico e do ‘efeito de contá-</p><p>gio’: são as crises financeiras sistémicas?”.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 111 08/08/2024 12:52:45</p><p>112 Temas em direito e economia II</p><p>ajustando ao aumento da velocidade das informações no ambiente exter-</p><p>no, encontrando maneiras de processá-las e respondê-las em velocidades</p><p>semelhantes. Metas compartilhadas associadas à integridade do mercado</p><p>estão levando a soluções orientadas para o mercado por comerciantes,</p><p>bolsas e reguladores. Os reguladores precisam ser cautelosos para não se</p><p>envolverem em “expansão regulatória” em áreas que o mercado e seus</p><p>participantes já estão administrando.</p><p>O excesso de formalização regulamentar das práticas existentes, in-</p><p>cluindo consequências rígidas, pode criar desincentivos para os partici-</p><p>pantes do mercado, vez que, se houver penalidades rígidas para problemas</p><p>de tecnologia algorítmica ou de câmbio, os comerciantes e as bolsas terão</p><p>pouco incentivo para relatar e tornar públicos esses problemas.</p><p>Notadamente, os encarregados da aplicação</p><p>Viviane Duarte</p><p>de Cristo, que analisam o instrumento da mediação extraprocessual apli-</p><p>cável aos conflitos empresariais, sob a perspectiva da análise econômica</p><p>do direito (AED).</p><p>Na sequência, Álisson Melo e Wesllay Ribeiro apresentam o fenômeno</p><p>do efeito amarração (tying effect) no contexto da atividade comercial em</p><p>relação ao consumidor, que consiste na submissão da aquisição de um</p><p>produto ou da contratação de um serviço à de outros produtos ou serviços.</p><p>Após a evidenciação desse fenômeno, expõe-se a ordem econômica do</p><p>consumidor no Brasil para, então, se proceder a uma análise da jurispru-</p><p>dência do Superior Tribunal de Justiça acerca desse tema.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 11 08/08/2024 12:52:39</p><p>12 Temas em direito e economia II</p><p>Ana Claudia Duarte Pinheiro e Ivan Martins Tristão fazem uma revisão</p><p>bibliográfica que tem por objetivo apresentar uma sequência temática de</p><p>importância para a humanidade, como no caso de meio ambiente, eco-</p><p>nomia, progresso, globalização e direito.</p><p>Seguindo no mesmo eixo temático do meio ambiente, Carlos Murrer</p><p>e Pedro Costa buscam trazer, por meio da análise econômica do direito</p><p>nas normas de direito ambiental, quais os impactos, as consequências e</p><p>externalidades da regulação estatal sobre as mudanças climáticas.</p><p>Danilo Orsida apresenta, em seu texto, o argumento de que as metas</p><p>regulatórias de legisladores e autoridades reguladoras em todo o mundo</p><p>parecem se enquadrar em duas categorias amplas: metas compartilhadas</p><p>de integridade de mercado e metas divergentes de justiça. A integrida-</p><p>de do mercado é uma meta compartilhada por comerciantes, bolsas e</p><p>reguladores, já que nenhuma parte ficará em melhor situação se houver</p><p>uma falha de mercado significativa que resulte em uma crise sistêmica.</p><p>Dessa forma, o autor vem colocar um pouco mais de luz sobre o debate</p><p>da regulamentação do mercado financeiro.</p><p>Denilson Victor Machado Teixeira traz um estudo da análise econô-</p><p>mica do direito previdenciário e das políticas públicas de inclusão social</p><p>em tempos de crises econômico-financeiras. O tema foi discutido tendo</p><p>em consideração os direitos fundamentais, com alusão a sua efetivação por</p><p>meio de políticas públicas de inclusão social, com ênfase na concretização</p><p>do bem-estar e da justiça social.</p><p>No capítulo seguinte, Fernanda Arakaki aborda o desenvolvimento</p><p>dos processos penais de competência do Tribunal do Júri pela perspec-</p><p>tiva da teoria dos jogos como uma estratégia racional. Para isso, a autora</p><p>analisou o procedimento do Tribunal do Júri e a racionalidade estratégica</p><p>fundamentada na teoria dos jogos como instrumento a ser utilizado pelos</p><p>participantes/jogadores no processo de tomada das decisões no júri.</p><p>Fernando Schwarz Gaggini se propõe a estudar o funcionamento do</p><p>instituto da desconsideração da personalidade jurídica como ferramenta</p><p>punitiva que altera a responsabilidade patrimonial dos sócios, dentro</p><p>do contexto de uma política indutora de comportamentos, destinada a</p><p>estimular o empreendedorismo e a atividade empresarial.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 12 08/08/2024 12:52:39</p><p>Apresentação 13</p><p>Gleicy Moreira traz à tona a iniciativa de aproximar o leitor da regula-</p><p>ção da infraestrutura, com especial destaque para o setor elétrico nacional,</p><p>no que tange ao segmento de geração de energia, a partir da atividade</p><p>carbonífera gaúcha. A abordagem desenvolvida parte do pressuposto de</p><p>que a regulação da infraestrutura se revela tema de fronteira entre o direito</p><p>e a economia, portanto, com enfoque multidisciplinar, tendo em vista que</p><p>a compreensão do fenômeno exclusivamente com base normativa não</p><p>reflete a profundidade do assunto.</p><p>Haroldo Pereira busca compreender a questão de qual teoria do direito</p><p>estaria subjacente à disciplina/programa de pesquisa de direito e economia.</p><p>O autor argumenta que há uma tendência de retirar a teoria do direito do</p><p>campo de pesquisa em direito e economia.</p><p>Janaína Santin e João Marcelo Magalhães discorrem sobre a economia</p><p>do compartilhamento e suas características mais próximas das redes em-</p><p>presariais de conexão e colaboração. Buscou-se analisar a transformação</p><p>de alguns conceitos, medida necessária para compreender um sistema</p><p>(jurídico e econômico) insurgente, que abarca as novas relações entre as</p><p>plataformas de compartilhamento e os prestadores de serviços, e entre</p><p>aquelas e os usuários desses serviços.</p><p>Leonardo Gomes de Aquino apresenta a ideia da eficiência econômica</p><p>observada pelos prismas da eficiência “Ótimo de Pareto” e da eficiência</p><p>de Kaldor-Hicks, como mecanismo que possa servir para análise das</p><p>mudanças da Lei no 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência –</p><p>LREF) acarretada pela Lei no 14.112/2020. Assim, após a apresentação da</p><p>ideia da eficiência por Pareto e também por Kaldor-Hicks, mostraram-se</p><p>as principais mudanças ocorridas na LREF e foram analisadas duas mu-</p><p>danças que podem, em princípio, mostrar que eficiência na modificação</p><p>da legislação irá contribuir com o cenário das falências e recuperações</p><p>de empresas, bem como o uso da teoria dos jogos. As duas mudanças</p><p>analisadas foram: (1) a possibilidade de apresentação do plano alternativo</p><p>dos credores, que necessariamente nos mostra uma perda por parte do</p><p>devedor que antes tinha a soberania na construção do plano e agora passa</p><p>a ter de aceitar um eventual plano alternativo dos credores, enquanto os</p><p>credores passam a ter o direito garantido (ganho) de poder apresentar o</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 13 08/08/2024 12:52:39</p><p>14 Temas em direito e economia II</p><p>plano; (2) ter o início do pagamento antes mesmo de concluído o quadro</p><p>geral de credores, o que representa um ganho para os credores, devendo</p><p>o administrador judicial realizar a venda do ativo no prazo máximo de</p><p>180 dias contados da data da juntada do auto de arrecadação.</p><p>Lucas Zolet aborda o tema do consequencialismo jurídico no âmbito</p><p>do Supremo Tribunal Federal (STF). O autor considera o tema relevante</p><p>do ponto de vista da prática e da natureza dos argumentos jurídicos,</p><p>considerando a jurisdição constitucional como responsável por decidir</p><p>conflitos que envolvem temas multidisciplinares. Por meio da apresen-</p><p>tação de conclusões doutrinárias encontradas com o uso de pesquisa</p><p>bibliográfica exploratória, o trabalho apresenta pontos de contato entre</p><p>direito, decisão judicial e economia, bem como defende que determinadas</p><p>inferências consequencialistas podem ser relevantes quando utilizadas em</p><p>alinhamento com a análise econômica do direito (AED).</p><p>Osvaldo Agripino de Castro Junior exibe uma grande contribuição em</p><p>seu capítulo para o uso da análise econômica do direito na regulação do</p><p>transporte marítimo de contêineres e na atividade portuária. O tema se</p><p>justifica tendo em vista que, na visão do autor, no caso brasileiro, inexiste</p><p>regulação econômica eficaz para possibilitar modicidade nos preços e tari-</p><p>fas no referido setor, condição do serviço adequado, o que vem causando</p><p>externalidades negativas, como perda de competitividade dos produtos</p><p>brasileiros no comércio exterior.</p><p>Renato Buranello e Rodrigo Rebouças realizam uma reflexão sobre as</p><p>redes negociais do agronegócio, consideradas complexas e multifacetadas,</p><p>que se formam por meio de contratos. Desse modo, entende-se necessária</p><p>uma atuação em contexto de mercado, utilizando-se da análise de direito</p><p>e economia, que permita a formulação de políticas públicas setoriais e</p><p>precedentes judiciais capazes de recepcionar valores socioeconômicos de</p><p>um setor específico institucionalizado em cadeias de produção.</p><p>Encerrando as discussões, Thiago Ramos versa sobre o tema da oferta</p><p>de medicamentos de alto custo para doenças raras a partir da perspectiva</p><p>de direito e economia.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 14 08/08/2024 12:52:39</p><p>Apresentação 15</p><p>Despedimo-nos prestando nosso agradecimento a todos os partici-</p><p>pantes do II Programa de Capacitação Docente em Direito e Economia</p><p>que contribuíram para a realização desta obra, que ilustra, a partir</p><p>da lei devem continuar a</p><p>perseguir casos que deturpam suas próprias políticas de proteção, contudo</p><p>um impulso regulatório geral apenas para garantir que todos os agentes</p><p>recebam certas informações críticas ao mesmo tempo é algo inatingível.</p><p>Ora, tal abordagem de regulamentação visando à equalização de tempo</p><p>somente pode ser exitosa se todos os operadores estiverem localizados</p><p>no mesmo lugar e com acesso ao mesmo equipamento de comunicação.</p><p>Aliás, as iniciativas dos reguladores, principalmente pela Comissão</p><p>de Valores Mobiliários e pelo próprio Conselho Europeu, indicam o re-</p><p>conhecimento do problema. Mais pesquisas jurídicas e econômicas, bem</p><p>como medidas políticas, podem, no entanto, resultar na busca de solução</p><p>consensual para o tema, e com este texto esperamos ter contribuído para</p><p>esse fim.</p><p>Referências</p><p>acunha, Fernando José Gonçalves. Colisão de normas: distinção entre</p><p>ponderação e juízo de adequação. Revista de Informação Legislativa,</p><p>ano 51, n. 203, p. 165-183, jul./set. 2014.</p><p>almeida, Miguel Santos. Introdução à negociação de alta frequência.</p><p>Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n. 54, 2016.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 112 08/08/2024 12:52:45</p><p>Negociação algorítmica de alta frequência (high frequency trading) 113</p><p>brasil. Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Dispõe sobre o mercado</p><p>de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Diário</p><p>Oficial [da] República Federativa do Brasil, Presidência da República,</p><p>Brasília, DF, 9 dez. 1976.</p><p>. Lei no 13.506, de 13 de novembro de 2017. Dispõe sobre o processo</p><p>administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central</p><p>do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários… Diário Oficial [da]</p><p>República Federativa do Brasil, Presidência da República, Brasília, DF,</p><p>14 nov. 2017.</p><p>bsm supervisão de mercados. Painel: Monitoração de ofertas – spoof-</p><p>ing e layering. Workshop sobre monitoração de práticas abusivas de</p><p>ofertas, de prevenção à lavagem de dinheiro e de controles internos</p><p>de suitability. São Paulo, 23 nov. 2016. Disponível em: <www.bsm-</p><p>-autorregulacao.com.br/assets/file/noticias/Monitoraca_Ofertas.pdf>.</p><p>Acesso em: 21 dez. 2020.</p><p>costa, Isac Silveira da. High frequency trading (HFT) em câmera lenta:</p><p>compreender para regular. São Paulo: Almedina, 2020.</p><p>esma guidelines. Systems and controls in an automated trading environ-</p><p>ment for trading platforms, investment firms and competent authorities.</p><p>Paris: Esma, 2012. Disponível em: <www.esma.europa.eu/system/files/</p><p>esma_2012_122_en.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2021.</p><p>maaz, Raphael Fortes. A atividade de negociações algorítmicas de alta</p><p>frequência no mercado brasileiro de dólar futuro. Tese (doutorado) –</p><p>FGV EESP, São Paulo, 2018.</p><p>novais, Paulo; freitas, Pedro Miguel. Inteligência artificial e regulação</p><p>de algoritmos. Inteligência Artificial, v. 1, 2018.</p><p>oliveira, Maria Teresa Pereira da Graça Mira de et al. High frequency</p><p>trading: o novo paradigma da negociação automatizada. Tese (douto-</p><p>rado) – Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 2017.</p><p>palavra, Jorge Miguel Cunha. O abuso de informação privilegiada:</p><p>enquadramento jurídico da negociação algorítmica de alta frequên-</p><p>cia (high frequency trading). Tese (doutorado) – Universidade de</p><p>Lisboa, 2018.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 113 08/08/2024 12:52:45</p><p>114 Temas em direito e economia II</p><p>pereira, Meire Midori Hori. Impacto das negociações algorítmicas de</p><p>alta frequência no mercado futuro de dólar. Dissertação (mestrado em</p><p>economia) – FGV, São Paulo, 2014.</p><p>pistor, Katharina. A legal theory of finance. Journal of Comparative</p><p>Economics, v. 41, n. 2, p. 315-330, 2013.</p><p>quelhas, José Manuel. Sobre as crises financeiras, o risco sistémico e a</p><p>incerteza sistemática. Coimbra: Almedina, 2012.</p><p>. High-frequency trading (HFT). Boletim de Ciências Económicas,</p><p>Coimbra, v. LVIII, p. 369-399, 2015.</p><p>regado, Gabriela Baptista. Transposição da DMIF I no ordenamento jurí-</p><p>dico português. 2017. Dissertação (mestrado) – Universidade Católica</p><p>Portuguesa, Porto, 2017.</p><p>santana junior, Edemilson Cruz. A digitalização do mercado de capitais</p><p>no Brasil: tendências recentes. Brasília: Ipea, fev. 2018. (Texto para</p><p>discussão 2.370).</p><p>sousa, Isabel Barros de. Negociação algorítmica de alta frequência: questões</p><p>jurídicas e económicas. Dissertação (mestrado em direito – ciências</p><p>jurídico-empresariais/direito empresarial) – Faculdade de Direito,</p><p>Universidade de Coimbra, 2016.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 114 08/08/2024 12:52:45</p><p>CAPÍTULO 6</p><p>Análise econômica do direito previdenciário:</p><p>políticas públicas de inclusão social em</p><p>tempos de crises econômico-financeiras</p><p>Denilson Victor Machado Teixeira</p><p>Introdução</p><p>Uelmen considera a fraternidade como “categoria jurídica” no business law e</p><p>aponta precedentes em que “a fraternidade, mais do que uma análise econômica,</p><p>é o coração secreto da lei, não só como desejada, mas também como atualmente</p><p>aplicada”, justamente porque, como proclama o papa Paulo VI, “a economia está</p><p>a serviço do homem” e não o inverso, sob pena de, na expressão de Maritain,</p><p>ser inumana. Cabe ao direito a missão de humanizar a economia por meio da</p><p>concretização multidimensional dos direitos humanos, em prol de todos e de</p><p>tudo, instituindo o que batizamos de capitalismo humanista. Concluindo, para o</p><p>humanismo antropofilíaco, a ordem econômica deve ser evolucionista, inclusiva</p><p>e emancipadora em face de todos e de tudo – em resumo, fraterna e, em especial,</p><p>misericordiosa ao se confrontar com a miséria: aquela que não avilta, mas edifica</p><p>os direitos humanos em todas as suas dimensões [Balera e Sayeg, 2011:136-137].</p><p>Nesse diapasão, a análise econômica do direito previdenciário e as polí-</p><p>ticas públicas de inclusão social em tempos de crises econômico-financeiras</p><p>são o objeto de estudo em pauta, cujo objetivo enfatiza-se nas análises dos</p><p>direitos fundamentais e sociais, especialmente os previdenciários, inclu-</p><p>sive sua efetivação por meio de políticas públicas de inclusão social, com</p><p>ênfase na concretização do bem-estar e da justiça sociais, ainda que em</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 115 08/08/2024 12:52:45</p><p>116 Temas em direito e economia II</p><p>tempos de crises econômico-financeiras, a fim de que o Estado possibilite</p><p>o pleno exercício dos direitos sociais conquistados, com fulcro garantista</p><p>no contexto do mínimo existencial, de modo a traduzir-se em respeito</p><p>ao ser humano, à sua dignidade. O método de estudo corrobora-se pela</p><p>pesquisa bibliográfica (publicações) e documental (jurídico-econômicos),</p><p>além das fontes de pesquisas formais (leis lato sensu, jurisprudências e</p><p>doutrinas) e materiais (fatos e valores da sociedade).</p><p>Ordem social e a política pública previdenciária</p><p>A Constituição da República Federativa do Brasil (CF/1988), no título</p><p>VIII, enaltece a “Ordem Social”, a qual “tem como base o primado do</p><p>trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (art. 193). Porém:</p><p>A Ordem Social só poderá ser constituída se assentar em bem estruturado sistema.</p><p>Sistema que tem perante si a tarefa de concretizar o bem-estar e a justiça sociais</p><p>mediante o instrumental específico da seguridade social. […] a estrutura, os</p><p>componentes e os recursos de que dispõe o sistema se revelam aptos a conduzir a</p><p>vida brasileira ao ambiente específico da Ordem Social que é o bem-estar e, em seu</p><p>mais avançado estágio, ao respectivo objetivo: a justiça social [Balera, 2009:153].</p><p>Aliás, o princípio da justiça social, alicerçado no estado de direito social</p><p>e democrático, previsto nas normas dos arts. 170, caput, e 193 da CF/1988,</p><p>impõe-se como princípio das ordens econômica e social. Por isso,</p><p>os direitos econômicos e sociais são fundamentais. São eles que sustentam as</p><p>condições humanas […]. Os direitos sociais são devidos pelas sociedades a</p><p>todos os homens. Qualquer exclusão é desumana, antes mesmo de ser antiju-</p><p>rídica. A negação dos direitos individuais desumaniza; a negação dos direitos</p><p>sociais exclui da humana experiência de membro</p><p>da sociedade os que têm os</p><p>seus direitos renegados. […]. O homem não pode viver sem um padrão de vida</p><p>que lhe assegure condições para que as suas necessidades materiais, intelectuais,</p><p>psicológicas sejam atendidas [Rocha, 2008:122-139].</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 116 08/08/2024 12:52:45</p><p>Análise econômica do direito previdenciário 117</p><p>Então, os direitos sociais, sacrossantos, estão previstos no art. 6o da</p><p>CF/1988 e, entre eles, a previdência social, a qual apresenta previsão</p><p>constitucional específica nas normas dos seus arts. 201 e 202, inseridas,</p><p>pois, no gênero seguridade social.</p><p>Por assim dizer:</p><p>Nesta tentativa de caracterização material da segurança social, são duas as pa-</p><p>lavras-chave com que nos confrontamos: segurança e social. […] – segurança</p><p>– prende-se com uma ideia fundamental da modernidade, sendo o Estado res-</p><p>posta ao problema […]. No entanto, a pobreza e a questão social exigiram novas</p><p>respostas de proteção social que culminaram, no século XX, na segurança social.</p><p>[…] cada vez mais o ser humano está dependente de outras prestações sociais,</p><p>usando agora a expressão em sentido amplo, no quadro da referida Daseinsvor-</p><p>sorge. […]. O social da segurança social. […]. Pela via positiva, refira-se que a</p><p>palavra evoca, pelo menos, três dimensões: a) Uma prende-se com a natureza</p><p>da questão – social como sinónimo da questão dos trabalhadores (Arbeiterfra-</p><p>ge): nesta acepção, sem prejuízo do maior ou menor peso laborista conservado</p><p>nalguns sistemas, podemos dizer que não é esta a marca que caracteriza hoje o</p><p>sistema, após uma tendencial universalização do risco; b) Numa outra acepção,</p><p>o social identifica o tipo de risco, distinto de outros (v. g., risco ambiental); c)</p><p>Num terceiro sentido, remete-nos para a natureza da resposta, pensando-se numa</p><p>solução coletiva, em regra objeto de externalização. Refira-se ainda que, em re-</p><p>lação à previdência social, o social já foi reconduzido à ideia de obrigatoriedade.</p><p>[…] a segurança social é uma solução possível, historicamente condicionada,</p><p>para um problema necessário, visando responder a riscos sociais através de um</p><p>conjunto de prestações sociais [Loureiro, 2014:45-46].</p><p>Logo:</p><p>Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são</p><p>prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enun-</p><p>ciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida</p><p>aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais</p><p>desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 117 08/08/2024 12:52:45</p><p>118 Temas em direito e economia II</p><p>como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam</p><p>condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que,</p><p>por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da</p><p>liberdade [Silva, 2004:285-286].</p><p>Nesse desiderato:</p><p>A ideia essencial da Seguridade Social é dar aos indivíduos e a suas famílias</p><p>tranquilidade no sentido de que, na ocorrência de uma contingência (invalidez,</p><p>morte etc.), a qualidade de vida não seja significativamente diminuída, propor-</p><p>cionando meios para a manutenção das necessidades básicas dessas pessoas.</p><p>Logo, a Seguridade Social deve garantir os meios de subsistência básicos do</p><p>indivíduo, não só mas principalmente para o futuro, inclusive para o presente,</p><p>independentemente de contribuições para tanto. Verifica-se, assim, que é uma</p><p>forma de distribuição de renda aos mais necessitados, que não tenham condição</p><p>de manter a própria subsistência [Martins, 2006:19].</p><p>Então, o Estado tem a obrigação de acolher, no viés de um Sistema de</p><p>Seguridade Social, alicerçado no estado de direito democrático, todos os</p><p>administrados, e, no contexto da previdência social, nos termos da lei, os</p><p>beneficiários (segurados e dependentes), a fim de deferir benefícios (p. ex.,</p><p>aposentadorias e auxílios) e serviços a quem de direito.</p><p>Entretanto e evidentemente,</p><p>os direitos sociais, no mais das vezes, são implementados por meio de políticas</p><p>públicas, e a valorização da efetividade e vinculação das normas constitucionais</p><p>não mais admite uma postura passiva do Estado, tampouco a adoção de medidas</p><p>simbólicas, mas prescreve de modo vinculante a conduta do Estado e a sua forma</p><p>de atuação [Murda, 2015:114-115].</p><p>Por via de consequência, torna-se mister enfatizar que os direitos</p><p>previdenciários, sociais de segunda dimensão, previstos nas normas</p><p>dos arts. 6o e 201 da Constituição da República Federativa do Brasil de</p><p>1988, exigem uma ação positiva do Estado para cobrir as contingências</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 118 08/08/2024 12:52:45</p><p>Análise econômica do direito previdenciário 119</p><p>sociais, de tal modo que se concretizem as diretrizes da prevenção (evitar</p><p>a ocorrência do evento danoso) e da remediação (amenizar os efeitos</p><p>maléficos do evento danoso), visando à satisfação integral do ser huma-</p><p>no, em virtude de suas necessidades, estando, pois, balizada num seguro</p><p>social progressivo.</p><p>Nesse contexto:</p><p>A segurança social é basicamente um sistema que visa proteger os cidadãos</p><p>face à ocorrência de determinadas contingências ou riscos sociais, assegurando</p><p>nessas situações rendimentos de substituição de rendimentos de trabalho per-</p><p>didos temporária ou definitivamente, rendimentos de compensação de encargos</p><p>suportados ou, em caso de grave carência, rendimentos sociais mínimos de</p><p>subsistência [Simões, 2009:9].</p><p>Ora, a renda auferida do benefício previdenciário é a “mola-mestra”</p><p>na busca pelos implementos do bem-estar e da justiça sociais, por meio das</p><p>políticas públicas, uma vez que a seguridade social deve ser entendida</p><p>como um “instrumento estatal específico que visa proteger os indivíduos</p><p>em suas necessidades individuais e coletivas” (Pastor, 1991).</p><p>Enaltece-se, ainda, que:</p><p>A justiça social é um assunto importante. Envolve aspectos relacionados entre</p><p>si, embora diferentes, como a:</p><p>(i) desigualdade de oportunidades entre as pessoas;</p><p>(ii) desigualdade de resultados na distribuição pessoal da renda;</p><p>(iii) miséria e pobreza extrema, isto é, pessoas com renda abaixo de certo nível</p><p>mínimo;</p><p>(iv) desigualdade horizontal de rendimentos e da pobreza, ou seja, incidência</p><p>diferenciada entre as regiões do país e/ou entre grupos sociais diversos pela sua</p><p>etnia, raça, religião etc. [Gonçalves, 2019:74].</p><p>Por isso: “Alicerçada na ideia de que as pessoas são iguais em digni-</p><p>dade, a humanidade construiu e ainda constrói um sistema universal de</p><p>direitos humanos” (Fachin e Oliveira, 2011).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 119 08/08/2024 12:52:45</p><p>120 Temas em direito e economia II</p><p>Consequentemente, a igualdade constitui questão fundante da de-</p><p>mocracia, um dos pilares da Revolução Francesa, cujo lema estabelece:</p><p>“Liberté, Egalité, Fraternité ou la mort”. Portanto, tais direitos humanos</p><p>(p. ex., o previdenciário) são fundamentais, e, uma vez cumpridos, igua-</p><p>litariamente, possibilitam a efetiva e justa cidadania, inclusive com cunho</p><p>universalista, sendo este o novel modelo do Estado-providência (estado</p><p>de bem-estar, welfare state ou Wohlfahrsstaat), o qual deve albergar o ser</p><p>humano num contexto de solidariedade, a fim de oferecer-lhe um mínimo</p><p>de dignidade e respeito.</p><p>Custo dos direitos e a garantia do mínimo existencial –</p><p>inclusão social e efetivação dos direitos em tempos de</p><p>crises econômico-financeiras</p><p>Os direitos (sociais), conquistados, por vezes, com “sangue, sofrimento,</p><p>lágrimas e suor”, tal como dito pelo então primeiro-ministro britânico</p><p>Churchill em discurso na Câmara dos Comuns (1940), evidenciam uma</p><p>problemática: como garantir os referidos direitos, mormente em tempos</p><p>de crises econômico-financeiras?</p><p>Ora, os direitos têm um custo, atualmente deficitário no âmbito da</p><p>seguridade social (gênero) brasileira, até porque “se poderá identificar</p><p>nos denominados ‘direitos de prestação’ inequívoco fator de geração de</p><p>déficit para o Poder Público”</p><p>(Camargo, 2008:94).</p><p>Porém, os direitos adquiridos (e não a mera expectativa de direito) não</p><p>podem ser violados, tampouco decotados.</p><p>Mas não há dúvida de que uma reforma no sistema previdenciário</p><p>(engajada na proibição da vedação ao retrocesso), por vezes, torna-se</p><p>necessária – reitera-se, mantidos os direitos adquiridos (art. 5o, XXXVI,</p><p>da CF/1988) –, a fim de garantir, no futuro, o direito à percepção de renda</p><p>que vise, pelo menos, ofertar aos beneficiários as condições mínimas de</p><p>sobrevivência.</p><p>A respeito:</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 120 08/08/2024 12:52:45</p><p>Análise econômica do direito previdenciário 121</p><p>A proibição da vedação ao retrocesso que se pretende estabelecer é equivalente</p><p>à garantia do mínimo existencial, ou seja, para que a revogação infraconstitu-</p><p>cional não torne letra morta as conquistas efetivadas pela sociedade […]. Se a</p><p>nova regulamentação não realiza o direito fundamental, deve ser fulminada e</p><p>tida por inconstitucional [Murda, 2015:126-127].</p><p>Dito isso, é claro que o ideal seria uma ampliação de direitos – possí-</p><p>vel apenas em tempos de solidez monetária –, mormente no contexto da</p><p>renda ($), mas, por outro lado, tem-se que manter a reserva do possível</p><p>diante do custo dos direitos que assola o Estado em tempos de crises</p><p>econômico-financeiras, ou seja, impõe-se uma relativização dos direitos</p><p>apenas para novatos ao sistema previdenciário e para aqueles que têm</p><p>apenas expectativas de direitos, de tal modo que a proibição do retrocesso</p><p>e a garantia do mínimo existencial são enfoques que devem ser colocados</p><p>em aplicabilidade.</p><p>Aliás:</p><p>O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento tem repetido, durante</p><p>décadas, que as pessoas são a verdadeira riqueza das nações. […]. Desenvolvidos</p><p>são os países em que todo o povo está inserido na evolução política, econômica,</p><p>social e cultural, conquistando acesso a níveis de vida que atendam, pelo menos,</p><p>ao mínimo vital, e em que haja respeito à humanidade e ao planeta. […]. São</p><p>desenvolvidos, destarte, os países inclusivos e emancipadores do homem todo,</p><p>de todos os homens e que consideram e respeitam sua inserção no planeta. […].</p><p>Em suma, ajustado à lei natural da fraternidade, o capitalismo deve ser indutor do</p><p>exercício do direito subjetivo natural de propriedade, com o fim da concretização</p><p>dos direitos humanos de primeira, segunda e terceira dimensões, para a satisfação</p><p>universal do direito objetivo de dignidade do homem todo e de todos os homens</p><p>da presente e das futuras gerações: um liberalismo econômico renovado pelo</p><p>humanismo antropofilíaco e delineado a partir da situação concreta de cada país,</p><p>quanto à economia de mercado, conforme a realidade político-econômico-social</p><p>e a cultural local-global [Balera e Sayeg, 2011:177-180].</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 121 08/08/2024 12:52:45</p><p>122 Temas em direito e economia II</p><p>Ademais:</p><p>A aspiração de proteger a dignidade humana de todas as pessoas está no centro</p><p>do conceito de direitos humanos. […]. O artigo 1o da Declaração Universal dos</p><p>Direitos Humanos (DUDH), adotada pelas Nações Unidas em 1948, refere os</p><p>principais pilares do sistema de direitos humanos, isto é, liberdade, igualdade</p><p>e solidariedade. […]. A solidariedade relaciona-se com os direitos económicos</p><p>e sociais, tais como o direito à segurança social, [Gomes e Moreira, 2012:44].</p><p>Inclusive,</p><p>a inclusão social é um princípio constitucional implícito, extraído do artigo 3o,</p><p>I, III e IV, da Carta Magna, vinculado aos objetivos fundamentais da Nação</p><p>brasileira. Tem um perfil programático que depende de ampla concretização</p><p>no plano do direito e principalmente no plano dos fatos, e sem dúvida alguma</p><p>guarda estrita relação umbilical com o princípio maior da dignidade da pessoa</p><p>humana [Cocurutto, 2010:45].</p><p>Ora:</p><p>A implementação fática da dignidade humana é o que legitima a existência</p><p>do Estado nos ordenamentos constitucionais modernos. Tal implementação</p><p>depende de políticas públicas constitucionalmente orientadas que contam, para</p><p>tal fim, com recursos próprios (contribuições sociais) e meios de planejamento</p><p>específicos (orçamento da Seguridade Social) [Calciolari, 2012:179].</p><p>Logo: “O conteúdo dos direitos fundamentais, sobretudo sociais, está</p><p>intimamente ligado à intervenção do Estado para superar desigualdades</p><p>que o próprio Estado gera no processo de sustentação do capitalismo”</p><p>(Monteiro, 2015:29).</p><p>Aliás, a ordem econômica, na Constituição da República Federativa</p><p>do Brasil de 1988, encontra-se alicerçada na norma do art. 170, pelo qual,</p><p>enaltecem-se como fundamentos a valorização do trabalho humano e a</p><p>livre iniciativa e, como objetivos, a existência digna e a justiça social.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 122 08/08/2024 12:52:45</p><p>Análise econômica do direito previdenciário 123</p><p>E, jurisprudencialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF), órgão</p><p>de cúpula do Poder Judiciário brasileiro e guardião da Constituição,</p><p>entende que:</p><p>OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSO-</p><p>LUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se</p><p>revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público</p><p>ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam,</p><p>ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas</p><p>restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os</p><p>termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das</p><p>liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e</p><p>considerado o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam</p><p>limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade</p><p>do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liber-</p><p>dades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da</p><p>ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros [Brasil,</p><p>Supremo Tribunal Federal, 1999].</p><p>Conclusão</p><p>O direito da seguridade social (regras e princípios), direito fundamental,</p><p>cláusula pétrea, corrobora o bem-estar e a justiça sociais, inclusive como</p><p>valor de igualdade, por meio de políticas públicas, as quais devem ser efe-</p><p>tivas e integrais, a fim de traduzir respeito ao ser humano, à sua dignidade.</p><p>Assim, no âmbito da previdência social, as políticas públicas visam</p><p>amparar as pessoas em suas contingências imprevisíveis (morte, reclusão,</p><p>incapacidade laboral e acidentes de qualquer natureza), previsíveis (velhice</p><p>e tempo de contribuição) e outras políticas sociais.</p><p>Destarte, enaltece-se, pois, o princípio da justiça social, tornando-se</p><p>crucial a participação da sociedade para a implantação e implementação</p><p>das políticas públicas – até porque “a gestão dos recursos da sociedade é</p><p>importante porque estes são escassos” (Mankiw, 2020:2) –, com vistas ao</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 123 08/08/2024 12:52:45</p><p>124 Temas em direito e economia II</p><p>interesse público primário (coletivo), eis que o Estado deve possibilitar o</p><p>pleno exercício dos direitos sociais conquistados, pelo menos no contexto</p><p>do mínimo existencial (essencialmente em tempos de crises econômico-</p><p>-financeiras), em observância ainda à reserva do possível e à proibição</p><p>de retrocesso social.</p><p>Referências</p><p>balera, Wagner. Sistema de seguridade social. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.</p><p>; sayeg, Ricardo. O capitalismo humanista. Petrópolis: KBR, 2011.</p><p>brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário</p><p>Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília,</p><p>DF, 5 out. 1988.</p><p>. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Tribunal Pleno. Mandado</p><p>de Segurança no 23.452/RJ. Relator: ministro Celso de Mello. Julgamen-</p><p>to: 16 set. 1999. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/</p><p>paginador.jsp?docTP=AC&docID=85966>. Acesso em: 14 out. 2021.</p><p>calciolari, Ricardo Pires. O orçamento da seguridade social e a efetivi-</p><p>dade dos direitos sociais. Curitiba: Juruá, 2012.</p><p>camargo, Ricardo Antonio Lucas. “Custos dos direitos” e reforma do</p><p>Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.</p><p>churchill, Winston. Sangue, sofrimento, lágrimas e suor. 1940. (Discurso</p><p>proferido na Câmara dos Comuns). Disponível em: <www.arqnet.pt/</p><p>portal/discursos/maio02.html>. Acesso em: 14 out. 2021.</p><p>cocurutto, Ailton. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da</p><p>inclusão social. São Paulo: Malheiros, 2010.</p><p>fachin, Zulmar; oliveira, Evaldo Dias de. Seguridade social como di-</p><p>reito fundamental: garantia de efetivação na Constituição brasileira.</p><p>Scientia Iuris, Londrina, v. 15, n. 1, p. 175-197, jun. 2011.</p><p>gomes, Carla de Marcelino; moreira, Vital (Coord.). Compreender os</p><p>direitos humanos: manual de educação para os direitos humanos. 3. ed.</p><p>Graz: European Training and Research Centre for Human Rights and</p><p>Democracy (ETC), 2012.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 124 08/08/2024 12:52:45</p><p>Análise econômica do direito previdenciário 125</p><p>gonçalves, Antonio Carlos Porto. Questões e políticas da macroecono-</p><p>mia. In: pinheiro, Armando Castelar; porto, Antônio José Maris-</p><p>trello; sampaio, Patrícia Regina Pinheiro (Coord.). Direito e economia:</p><p>diálogos. Rio de Janeiro: FGV Ed., 2019.</p><p>loureiro, João Carlos. Direito da segurança social: entre a necessidade</p><p>e o risco. Coimbra: Coimbra Ed., 2014.</p><p>mankiw, Nicholas Gregory. Introdução à economia. 4. ed. São Paulo:</p><p>Cengage Learning, 2020.</p><p>martins, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 23. ed. São Paulo:</p><p>Atlas, 2006.</p><p>monteiro, Deivison Resende. Previdência social e efetividade da Cons-</p><p>tituição: uma proposta compreensiva da norma constitucional para</p><p>além do argumento econômico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.</p><p>murda, Paula Fernanda Vasconcelos Navarro. Políticas públicas: o controle</p><p>judicial e o papel das funções essenciais à justiça. Curitiba: Prismas,</p><p>2015.</p><p>pastor, Jose Manuel Almansa. Derecho de la seguridad social. 7. ed.</p><p>Madri: Tecnos, 1991.</p><p>rocha, Cármen Lúcia Antunes. Direitos de para todos. 2. ed. Belo Hori-</p><p>zonte: Fórum, 2008.</p><p>silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São</p><p>Paulo: Malheiros, 2004.</p><p>simões, Ana Cecília Sena. Segurança social. Coimbra: Almedina, 2009.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 125 08/08/2024 12:52:45</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 126 08/08/2024 12:52:45</p><p>CAPÍTULO 7</p><p>Teoria dos jogos e Tribunal do Júri:</p><p>uma estratégia racional</p><p>Fernanda Arakaki</p><p>Introdução</p><p>O Tribunal do Júri, em sua concepção constitucional de garantia, como</p><p>um direito instrumental, está destinado a tutelar o direito à liberdade ao</p><p>mesmo tempo que tutela o interesse coletivo social de julgar os infratores</p><p>sob a jurisdição do Estado, sendo necessária a integridade da dignidade</p><p>do corpo social. Trata-se esse procedimento de uma verdadeira educação</p><p>cívica e de representação jurídico-democrática, vez que é a sociedade</p><p>que precisa fazer a análise, reflexão e, ao final, decidir diretamente sobre</p><p>a liberdade dos criminosos que atentaram de forma dolosa contra a vida</p><p>de seus semelhantes.</p><p>Como órgão decisório coletivo, é possível verificar que, pelo menos</p><p>em tese, o Tribunal do Júri possui ao menos duas espécies de racionali-</p><p>dade. Uma racionalidade individual, de cada jurado, e uma racionalidade</p><p>coletiva, que, embora questionável,1 ainda assim é possível, especialmente</p><p>sob a perspectiva da materialidade e da autoria do delito.</p><p>1 Christian List e Philip Pettit (2002) sustentam que para que haja uma racionalidade</p><p>coletiva é necessário um método que agregue as decisões individuais para que possa</p><p>atender a alguns requisitos, ou seja, para uma racionalidade coletiva não é suficiente a</p><p>racionalidade das decisões individuais que a compõem, mas sim da forma como essas</p><p>decisões racionais individuais são utilizadas para compor a decisão coletiva.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 127 08/08/2024 12:52:45</p><p>128 Temas em direito e economia II</p><p>Na busca do convencimento dos jurados, com vistas às futuras decisões</p><p>individuais e, posteriormente, ao veredito (decisão coletiva), as partes e</p><p>seus representantes traçam estratégias que fundamentam as teses de con-</p><p>vencimento e sustentação das racionalidades (individuais e coletivas) no</p><p>processo penal no procedimento do júri. É justamente nessa perspectiva</p><p>que se questiona a possibilidade da utilização da teoria dos jogos como</p><p>uma tática viável, posto que o processo, especialmente no Tribunal do</p><p>Júri, é orientado pela incerteza, em que pequenos detalhes têm intensa</p><p>probabilidade de alterar todo o resultado decisório.</p><p>Desta feita, a presente pesquisa tem como objetivo analisar o Tribunal</p><p>do Júri a partir da teoria dos jogos, como uma estratégia racional para</p><p>formação da decisão mais favorável ao jogador que dela se utiliza. Para</p><p>tanto, será feita uma pesquisa bibliográfica de natureza qualitativa e método</p><p>hermenêutico analítico para propor um modelo de construção racional</p><p>das decisões por meio da teoria dos jogos.</p><p>Teoria dos jogos e a construção de decisões racionais</p><p>O uso da racionalidade no processo de tomada de decisões é ponto cul-</p><p>minante na esfera da teoria da decisão, especialmente no âmbito jurídico.</p><p>Nessa perspectiva, em regra, a decisão é tomada a partir das questões postas</p><p>processualmente e a partir das limitações legislativas e democráticas de</p><p>direito que devem ser estabelecidas de forma racional.</p><p>Desta feita, as decisões judiciais em relação ao intérprete se estabe-</p><p>lecem com base na possibilidade do conhecimento das questões postas</p><p>processualmente e estão limitadas ao ordenamento jurídico e aos valores</p><p>democraticamente constituídos, permitindo que o hermeneuta estabeleça</p><p>uma interpretação racional, realista e contextualizada diante das intensas</p><p>e constantes situações do mundo fenomênico.</p><p>Assim, com base nas questões de conhecimento postas no processo,</p><p>torna-se indispensável, na prática forense, especialmente pelas partes</p><p>processuais, o uso de estratégias para maior persuasão e conhecimento</p><p>em prol dos objetivos e interesses nos quais se busca atuar, sem deixar</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 128 08/08/2024 12:52:45</p><p>Teoria dos jogos e Tribunal do Júri 129</p><p>de considerar as questões éticas que são fundamentais a tais sujeitos no</p><p>processo. Partindo dessas premissas, a teoria dos jogos surge como um</p><p>instrumento interessante, valendo-se de estratégias peculiares para enfa-</p><p>tizar o essencial e decisivo no processo decisório (Fiani, 2015).</p><p>A teoria dos jogos é uma teoria matemática2 criada para amoldar fe-</p><p>nômenos que podem ser verificados à medida que duas ou mais pessoas</p><p>passam a interagir, constituindo um meio para a adoção das escolhas</p><p>mais acertadas em prol dos interesses que cada parte busca nos casos de</p><p>interação estratégica, o que, no processo penal, se torna latente.</p><p>Tal interação entre o processo penal e a teoria dos jogos é possível, pois</p><p>ambos envolvem uma série de elementos comuns, sendo eles: a compreen-</p><p>são de que o jogo é um elemento formal que envolve diversas técnicas, entre</p><p>as quais: interações entre agentes; indivíduos que têm uma capacidade de</p><p>afetar os outros com suas decisões, chamado de jogador; racionalidade,</p><p>isto é, o pressuposto de que os agentes empregam os meios adequados para</p><p>seus objetivos e um comportamento estratégico, uma vez que sua decisão</p><p>gera uma série de consequências (Fiani, 2015).</p><p>Cabe destacar que a teoria dos jogos, como um modelo de teoria da</p><p>decisão, deve essencialmente trazer a distinção entre os jogos cooperati-</p><p>vos e os não cooperativos, ou seja, nos quais não é possível a cooperação</p><p>entre jogadores em competição ou em regime de concorrência. Nessa</p><p>perspectiva, ainda se divide a teoria da decisão em sentido estrito e em</p><p>sentido amplo. Na primeira, as origens estão compartilhadas com a teo-</p><p>ria da utilidade esperada, destacando-se por tratar da representação do</p><p>comportamento de quem decide diante do risco (Souza, 2003).</p><p>No que se refere à teoria da decisão em sentido amplo, tem-se a teoria</p><p>dos jogos, que estuda</p><p>decisões individuais, mas que são percebidas como</p><p>2 Segundo Sartini (2004, online), existe um consenso entre os matemáticos de que foi</p><p>John von Neumann que, em 1928, demonstrando a teoria do jogo finito de soma zero</p><p>entre duas pessoas com solução possível em estratégia mista, disciplinou a teoria dos</p><p>jogos como é conhecida. Porém, foi em 1950 que John Forbes Nash Júnior consagrou</p><p>definitivamente a teoria dos jogos, tendo sido inclusive ganhador do prêmio Nobel de</p><p>1994, vez que conseguiu provar o equilíbrio de estratégias mistas para jogos não coope-</p><p>rativos, denominado equilíbrio de Nash, e sugeriu uma abordagem de estudo de jogos</p><p>cooperativos a partir de sua redução para a forma não cooperativa.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 129 08/08/2024 12:52:45</p><p>130 Temas em direito e economia II</p><p>decisões de grupo, vez que cada indivíduo individualmente escolhe uma</p><p>ação determinada no sentido de promover os objetivos pessoais, mas com</p><p>base em especulações do que o outro jogador escolherá. Na decisão de</p><p>grupo desenvolvem-se linhas de conduta que são comuns e que vigoram</p><p>para todos os membros do grupo, distribuindo os recursos aos membros</p><p>de forma justa (Resnik, 1998).</p><p>Tais teorias aplicam, na maioria delas, pelo menos, o estudo das proba-</p><p>bilidades e das estatísticas, incluindo, dessa forma, também as incertezas.</p><p>Em cada espécie de jogo – jogos competitivos, jogos cooperativos e jogos</p><p>mistos – existem diferentes possibilidades de resultados e diferentes res-</p><p>postas para alcançar a decisão esperada.</p><p>Para o recorte desejado neste trabalho, em relação às partes proces-</p><p>suais, será verificada a modalidade dos jogos competitivos na espécie dos</p><p>jogos de soma zero, posto que retratam a situação de conflito na qual os</p><p>interesses dos jogadores são opostos. Nessa modalidade, cada jogada que</p><p>é favorável a um dos participantes é desfavorável a outro jogador, ou seja,</p><p>somente um jogador poderá ganhar, e o outro, perder (Soler, 2003), sendo,</p><p>portanto, a modalidade mais adequada para as partes processuais ao Tri-</p><p>bunal do Júri, já que as relações jurídicas envolvidas nesse procedimento</p><p>justificam essa forma de jogo que, numa espécie de conflito, buscam uma</p><p>decisão racional e favorável dos jurados.</p><p>O processo penal e a teoria dos jogos no procedimento do júri</p><p>O procedimento no Tribunal do Júri existe no Brasil desde de 1822, na</p><p>época constituído por 24 cidadãos considerados bons, patriotas, honrados</p><p>e inteligentes, e possuía competência para julgar os crimes de imprensa</p><p>(Ameno, 2011). A partir de então, vem fazendo parte de nosso ordenamen-</p><p>to jurídico, passando por muitas mudanças até chegar a sua previsão em</p><p>1988, na Magna Carta (CF/1988), enquanto direito e garantia fundamental</p><p>no art. 5o, XXXVIII. Trata-se de um instituto de extrema relevância para</p><p>a democracia no Brasil, vez que os cidadãos que compõem o corpo de</p><p>jurados são as pessoas, representantes do povo, que fazem a análise e a</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 130 08/08/2024 12:52:45</p><p>Teoria dos jogos e Tribunal do Júri 131</p><p>reflexão da decisão sobre a liberdade dos criminosos nos crimes dolosos</p><p>contra a vida.</p><p>Destaca-se que o Tribunal do Júri é fundamentado por alguns princí-</p><p>pios pilares da CF/1988, especialmente pelos princípios da plenitude de</p><p>defesa, do sigilo das votações, da soberania dos vereditos e da competência</p><p>para os crimes dolosos contra a vida.</p><p>A organização do Tribunal do Júri é estabelecida no Código de Pro-</p><p>cesso Penal (CPP) brasileiro, sendo peculiar por diversas razões, entre</p><p>elas, segundo Tourinho Filho (2011:52):</p><p>[…] é a circunstância de haver, no julgamento, uma competência funcional</p><p>horizontal por objeto do juízo, isto é, o Conselho de Sentença, sem influência</p><p>de quem quer que seja, decide sobre a existência do crime, das circunstâncias</p><p>excludentes da culpabilidade e de antijuridicidade, da respectiva autoria, sobre</p><p>as circunstâncias que modelam e deslocam o tipo fundamental para figuras</p><p>especiais, bem como sobre circunstâncias que servem, apenas, para a fixação da</p><p>pena. A dosagem desta fica a cargo exclusivo do Juiz-Presidente, não podendo</p><p>ele se afastar do decidido pelo Conselho de Sentença.</p><p>No modelo atual, o procedimento do júri é constituído por duas fases</p><p>em que, segundo o art. 394, § 3o, do CPP, deverão ser observados os arts.</p><p>406 a 497, todos do CPP. Independentemente da fase em que se encontra,</p><p>o procedimento especial do júri apresenta características que tornam pro-</p><p>pícia a aplicação da teoria dos jogos, vez que o processo possui regras de</p><p>normatividade que, na busca de uma decisão racional e favorável, devem</p><p>os jogadores, ou partes processuais, criar estratégias como meio para um</p><p>fim, analisando a estrutura subjacente posta.</p><p>Nessa perspectiva, o grande mérito da teoria dos jogos é sua utiliza-</p><p>ção em “partidas” com agentes racionais no jogo real, sem descartar, ou</p><p>utilizar a favor, as irracionalidades possíveis das pressões e emoções nos</p><p>atos processuais (Rosa, 2018), bem como a necessária visão antecipada</p><p>das jogadas em árvores de decisão na busca da decisão mais acertada.</p><p>É importante salientar que a aplicação da teoria dos jogos, na modali-</p><p>dade dos jogos competitivos, na utilização de estratégias para a construção</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 131 08/08/2024 12:52:45</p><p>132 Temas em direito e economia II</p><p>de uma decisão racional, mesmo que na espécie dos jogos de soma zero,</p><p>não significa afastar-se da ética e dos preceitos morais e nem se valer de</p><p>dissimulação ou esconder fatos para levar o ouvinte a erro, mas apenas</p><p>priorizar o relevante para um entendimento preciso acerca do tema e</p><p>dos objetivos que se pretende alcançar. Nessa perspectiva, salienta Fiani</p><p>(2015:4):</p><p>Fazemos isso porque a realidade sempre envolve um elevado grau de complexida-</p><p>de, de tal forma que dificilmente conseguiríamos entender os fatos se tentássemos</p><p>dar conta de todos os detalhes. É claro que isso envolve um risco: temos de ser</p><p>criteriosos no momento de distinguir quais elementos devem ser destacados</p><p>por sua importância e quais devem ser omitidos por serem pouco relevantes.</p><p>A primeira fase do Tribunal do Júri, o sumário da culpa, também cha-</p><p>mada de judicium accusationis, inicia-se com o oferecimento da denúncia</p><p>e caminha até uma das quatro decisões possíveis (pronúncia, impronúncia,</p><p>absolvição sumária e desclassificação).</p><p>Com as modificações feitas pela Lei no 11.689/2008, o procedimento</p><p>do júri, em sua primeira fase, ganhou contornos específicos “nas regras</p><p>do jogo”, diferenciando-se do procedimento ordinário, tornando-se um</p><p>procedimento mais célere (Mendonça, 2009:1), sendo estruturado confor-</p><p>me se segue: (1) oferecimento da denúncia ou queixa (caso de ação penal</p><p>subsidiária da pública), devendo estabelecer um rol de até, no máximo,</p><p>oito testemunhas (art. 406, § 2o, do CPP); (2) recebimento ou rejeição da</p><p>peça acusatória,3 haja vista a existência ou não da justa causa para a ação</p><p>penal; (3) citação, caso o juiz receba a peça acusatória para apresentar sua</p><p>defesa; (4) resposta escrita em 10 dias;4 (5) oitiva do Ministério Público</p><p>ou querelante para, em cinco dias, se manifestar (contraditório), em caso</p><p>3 Caso o juiz rejeite a peça acusatória, é possível interpor o recurso em sentido estrito.</p><p>4 Segundo o art. 406, § 3o, do CPP, o acusado, em sua resposta, poderá arguir prelimi-</p><p>nares, como nulidades, bem como alegar tudo que interesse à sua defesa, assim como</p><p>oferecer documentos e justificações, “especificar as provas pretendidas e arrolar teste-</p><p>munhas, até o máximo de oito, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando</p><p>necessário” (Brasil, 1941).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 132 08/08/2024 12:52:45</p><p>Teoria dos jogos e Tribunal do Júri 133</p><p>de ser juntado documento ou arguida preliminar; (6) audiência una de</p><p>instrução e julgamento, momento em que ocorrerão, entre outros atos</p><p>importantes, as alegações finais (art. 411 do CPP).5</p><p>Ressalta-se que, na primeira fase, só há um juiz, o togado, que faz</p><p>uma análise sumariante</p><p>(juízo de admissibilidade), ou seja, julga se é</p><p>admissível a acusação para submeter o acusado a julgamento perante o</p><p>Tribunal do Júri; não há análise de mérito. O prazo máximo é de 90 dias</p><p>(art. 412 do CPP).</p><p>Nessa fase, portanto, as estratégias dos jogadores devem se pautar para</p><p>essa fase do jogo, em que existe apenas um hermeneuta para aplicação de</p><p>uma decisão racional individual na busca da decisão mais favorável aos</p><p>seus interesses processuais, que pode ser a busca da finalização do jogo</p><p>ou da sua continuidade numa segunda fase, mas, em qualquer dos casos,</p><p>é preciso estabelecer estratégias antecipatórias por meio da árvore de</p><p>decisões, posto que é justamente na audiência de instrução e julgamento</p><p>(AIJ) que o magistrado (juiz togado), sem ingressar no mérito, irá analisar a</p><p>ocorrência ou não de autoria e da materialidade do delito, e precisa decidir</p><p>em audiência ou no prazo de 10 dias, segundo o § 9o do art. 411 do CPP,</p><p>pela pronúncia (submetendo o réu ao Tribunal do Júri),6 impronúncia (não</p><p>submete ao Tribunal do Júri),7 desclassificação (entende que não ocorreu</p><p>5 CPP, art. 411, caput: “Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declara-</p><p>ções do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e</p><p>pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao</p><p>reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e proce-</p><p>dendo-se o debate” (Brasil, 1941).</p><p>6 O juiz, ao pronunciar o réu, reconhece que houve provas suficientes da existência do</p><p>crime, de autoria e materialidade da imputação e encaminha para julgamento perante</p><p>o Conselho de Sentença no Tribunal do Júri. Nessa decisão, o juiz fundamenta apenas</p><p>sobre os motivos do seu convencimento, a existência do crime e que há possibilidade</p><p>de o acusado ser autor do crime, declarando ainda o(s) tipo(s) penal(is) no(s) qual(is) o</p><p>acusado está incurso e estabelece as demais circunstâncias segundo as quais o acusado</p><p>será julgado pelo Conselho de Sentença. Destaca-se ainda que, nessa fase processual, ao</p><p>contrário do que em regra vigora no direito penal e no processo penal, vigora o princí-</p><p>pio do in dubio pro societate.</p><p>7 Nessa decisão, o juiz pode não ter se convencido da existência da materialidade, da</p><p>autoria ou até mesmo da existência do crime. Tal decisão não corresponde à declaração</p><p>de inocência, mas apenas significa que não há indícios suficientes para levar o acusado</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 133 08/08/2024 12:52:45</p><p>134 Temas em direito e economia II</p><p>um crime contra a vida)8 ou absolvição sumária (entende pela inocência</p><p>do acusado, não foi crime ou, ainda, não ocorreu o crime).9</p><p>Dessas decisões, caso os jogadores não consigam o objetivo buscado,</p><p>podem utilizar-se dos seguintes recursos: contra a absolvição sumária</p><p>e sentença de impronúncia, poderá ser interposto recurso de apelação;</p><p>contra a decisão de pronúncia e desclassificação, é possível o recurso em</p><p>sentido estrito.</p><p>Nesta pesquisa, como o recorte é mais voltado à segunda fase do Tri-</p><p>bunal do Júri, será feita a abordagem em torno da sentença de pronúncia,</p><p>enquanto uma sentença mista terminativa, ou seja, sem qualquer análise</p><p>de mérito (sem a chamada eloquência acusatória sob pena de nulidade)10</p><p>para, na sequência, passar-se à segunda fase do Tribunal do Júri. Dessa</p><p>forma, pronunciado o acusado, o mesmo será submetido ao Conselho de</p><p>Sentença para julgamento popular, que é a segunda fase do Tribunal do</p><p>Júri, a chamada judicium causae.</p><p>Antes de adentrar na segunda fase do Tribunal do Júri, ressalta-se</p><p>como ponto importante que, como efeitos da pronúncia, ocorrem prin-</p><p>a júri, até aquele momento, ou seja, se surgirem novas provas, o processo poderá ser</p><p>reaberto a qualquer tempo, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade. Observa-</p><p>-se ainda que, apesar de tratar-se de uma decisão interlocutória mista terminativa, o</p><p>CPP a nomeia como uma sentença, não sendo esta a melhor nomenclatura.</p><p>8 Acontece na hipótese de o magistrado entender que não ocorreu um crime doloso</p><p>contra a vida e encaminhar o processo para o juízo competente.</p><p>9 Nesta situação, o juiz, entendendo que não ficou comprovada a autoria ou partici-</p><p>pação da/na conduta criminosa, ficou comprovada a inexistência do fato ou ainda o</p><p>fato não foi uma infração penal ou, ainda, foi demonstrada alguma causa de isenção de</p><p>pena ou de exclusão do crime. No caso de inimputável, somente poderá ser absolvido</p><p>sumariamente (imprópria) caso seja a única tese defensiva, devendo nesse caso aplicar</p><p>medida de segurança (art. 415, parágrafo único, do CPP), caso não seja a única tese, ou</p><p>seja, se houver outras teses de defesa, ele deve ser submetido ao Tribunal do Júri para</p><p>tentar sua absolvição própria. Ao contrário das demais, a sentença aqui é de mérito, vez</p><p>que, serão analisadas as provas e declarada a inocência do acusado.</p><p>10 Ressalta-se a possibilidade da emendatio libelli e mutatio libelli na primeira fase do</p><p>júri. Isso porque o art. 418 do CPP dispõe que “o juiz poderá dar ao fato definição</p><p>jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais</p><p>grave”, bem como o art. 411, § 3o, do CPP dispõe sobre a possibilidade de “encerrada a</p><p>instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código</p><p>(mutatio libelli)”.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 134 08/08/2024 12:52:46</p><p>Teoria dos jogos e Tribunal do Júri 135</p><p>cipalmente a submissão do julgamento ao Tribunal do Júri e a limitação</p><p>da acusação em plenário à correlação entre a pronúncia e a quesitação,</p><p>ou seja, a acusação a partir de então está adstrita à imputação contida na</p><p>pronúncia, não podendo a qualificadora ou causa de aumento de pena</p><p>não contida na pronúncia ser quesitada aos jurados, vez que o art. 482</p><p>parágrafo único, do CPP dispõe que os quesitos levarão em conta os ter-</p><p>mos da pronúncia ou do possível acórdão.</p><p>A segunda fase se inicia com a preparação do processo para o jul-</p><p>gamento em plenário (art. 422 do CPP) e termina ao final da sessão de</p><p>julgamento no Plenário do Júri. Nesta segunda fase, é feita uma análise de</p><p>mérito, diferente da primeira, e a decisão é tomada pelos jurados. Apesar</p><p>de não existir um prazo máximo definido, se ultrapassar seis meses, pode</p><p>ser feito o desaforamento, encaminhando-se os autos para outra comarca.</p><p>Nessa hipótese, os autos do processo são encaminhados para o presidente</p><p>do Tribunal do Júri (juiz togado), conforme estabelecido no art. 421 do</p><p>CPP. O presidente, então, deverá convocar o Ministério Público e os defen-</p><p>sores para que, no prazo de cinco dias, apresentem o rol de testemunhas</p><p>que irão depor em plenário conforme art. 422 do CPP.</p><p>Estabelecido o rol de testemunhas, que nessa fase são até cinco para</p><p>cada parte processual, bem como as provas que forem manifestadas para</p><p>serem apresentadas em plenário pelas partes, o presidente do Tribunal do</p><p>Júri deliberará por despacho saneador sobre tais provas, podendo ainda</p><p>determinar outras diligências com o objetivo de evitar possíveis nulidades</p><p>processuais. Deverá, ainda, desenvolver um relatório sucinto, sem fazer</p><p>qualquer julgamento sobre provas e mérito do processo, estando então o</p><p>processo pronto para ir a Plenário do Júri, devendo também o juiz designar</p><p>dia para julgamento do processo.11</p><p>O Tribunal do Júri, na data do julgamento, fica composto pelo juiz</p><p>togado (presidente) e por sete jurados, que formam o conselho de sentença</p><p>conforme o art. 447 do CPP.12 Essa etapa, da escolha dos jurados, também</p><p>11 É possível, até cinco dias antes do plenário, o requerimento para habilitação do assis-</p><p>tente de acusação.</p><p>12 O Tribunal do Júri é composto por um juiz presidente e 25 jurados, dos quais sete</p><p>serão sorteados para compor o Conselho de Sentença e terão o encargo de afirmar ou</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 135 08/08/2024 12:52:46</p><p>136 Temas em direito e economia II</p><p>é de suma importância, apesar de as partes não terem muita influência</p><p>na escolha, posto</p><p>que presente o número mínimo de pessoas, passa-se ao</p><p>sorteio nominal dos possíveis jurados (CPP, art. 463). Para a formação do</p><p>Conselho de Sentença, tanto a parte defensiva quanto o promotor podem,</p><p>sem motivo fundamentado, recusar três jurados que vierem a ser sorteados</p><p>(CPP, art. 468) e, se houver motivo, esse número poderá passar de três;</p><p>assim, mesmo sendo pequena a possibilidade da escolha dos jurados, ela</p><p>se faz necessária aos objetivos e estratégias escolhidas nos jogos. Forma-</p><p>-se, desta maneira, o Conselho de Sentença, com sete jurados, que será</p><p>responsável por dar o veredito final, ou seja, uma decisão racional coletiva</p><p>a partir das racionalidades individuais de cada jurado.</p><p>Iniciados os trabalhos em plenário, passa-se à fase alta da utilização da</p><p>estratégia escolhida, em que se têm as oitivas das testemunhas de acusação,</p><p>seguidas pelas de defesa. Finda a oitiva das testemunhas, procede-se ao</p><p>interrogatório do acusado. Tanto acusação quanto defesa, nesta ordem,</p><p>podem, dirigindo-se sempre ao juiz togado, formular perguntas. Os jurados</p><p>podem, da mesma forma, questionar o réu, por meio de bilhetes escritos</p><p>entregues ao oficial, que, por sua vez, os entrega ao magistrado togado</p><p>para que este formule oralmente as perguntas. Com isso, encerra-se a fase</p><p>de instrução em plenário, procedendo-se aos debates.</p><p>Inicia-se o debate com a fala da acusação, que dispõe de uma hora e</p><p>meia (antes dispunha de duas horas), segue-se a fala da defesa, que dispõe</p><p>igualmente de uma hora e meia (antes também dispunha de duas horas).</p><p>Continua-se com a réplica da acusação em uma hora (antes dispunha de</p><p>meia hora) e, finalmente, tem-se a tréplica da defesa em uma hora (antes</p><p>também dispunha de meia hora) (CPP, art. 477).</p><p>Durante esses procedimentos, apesar de as partes precisarem antever</p><p>suas “jogadas” por meio de uma árvore de decisão, há, na realidade, certa</p><p>dinamicidade que é complicada de antever em sua totalidade, devendo ser</p><p>negar a existência do fato criminoso atribuído a uma pessoa. Assim, o jurado é o cida-</p><p>dão, maior de 18 anos, com idoneidade notória, sob juramento, que decide sobre o cri-</p><p>me. Essa decisão do jurado é de acordo com sua consciência e não segundo a lei. Aliás,</p><p>esse é o juramento, de examinar a causa com imparcialidade e de decidir segundo sua</p><p>consciência e justiça.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 136 08/08/2024 12:52:46</p><p>Teoria dos jogos e Tribunal do Júri 137</p><p>pressupostas a cada ato (rodada), mesmo buscando a todo momento uma</p><p>só finalidade: uma decisão racional coletiva a partir das decisões individuais</p><p>mais favorável aos interesses dos jogadores que estão, em tese, em posições</p><p>opostas. Dessa forma, é de suma importância a análise não padronizada</p><p>dos jurados e, também, dos outros jogadores processuais, especialmente</p><p>destes últimos”, evitando a repetição de “jogadores processuais, e até</p><p>mesmo a possibilidade da manipulação das regras processuais e de uma</p><p>irracionalidade que, essencialmente, o Tribunal do Júri permite: o uso das</p><p>emoções e paixões, trazendo ao jogo uma volatilidade em suas condições.</p><p>A sessão de julgamento é composta pelas partes processuais (acusa-</p><p>ção e defesa), um juiz de direito (presidente), sete jurados para compor</p><p>o Conselho de Sentença que irá definir a responsabilidade do acusado</p><p>pelo crime sem necessidade de fundamentação. A decisão dos jurados</p><p>é definida por meio da resposta aos quesitos formulados pelo juiz, com</p><p>base nas teses (estratégias) utilizadas pela acusação e defesa. A tese com</p><p>maior número de votos sairá vitoriosa, podendo entender pela absolvição,</p><p>desclassificação ou condenação, bem como as demais peculiaridades em</p><p>caso de condenação, cabendo ao juiz proferir a sentença e aplicar a pena.</p><p>Desse modo, no jogo processual, o jogador, em busca de uma decisão</p><p>adequada aos seus interesses, mesmo diante das adversidades e incertezas</p><p>próprias do Tribunal do Júri, principalmente em momentos marcados</p><p>pela oralidade, deve utilizar-se de estratégias que tornem eficientes suas</p><p>ações, uma vez que os detalhes podem modificar o resultado, tornando a</p><p>aplicação da teoria dos jogos uma importante ferramenta a garantir uma</p><p>decisão racional.</p><p>Considerações finais</p><p>Ao considerar o Tribunal do Júri como procedimento dinâmico, volátil</p><p>e peculiar, torna-se necessária a adoção de técnicas para maior êxito no</p><p>processo. Nessa perspectiva, a adoção de modelos analíticos que possam</p><p>proporcionar as melhores “jogadas” no processo é uma importante fer-</p><p>ramenta ao dispor do jurista.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 137 08/08/2024 12:52:46</p><p>138 Temas em direito e economia II</p><p>Para tanto, o uso da teoria dos jogos como estratégia de construção de</p><p>decisão racional (coletiva e individual) favorável ao participante que dela</p><p>se utiliza pode disponibilizar um interessante paradigma na perspectiva do</p><p>procedimento do Tribunal do Júri, especialmente pelas situações contex-</p><p>tualizadas e peculiares de interação entre indivíduos nesse procedimento,</p><p>o que impõe a necessidade de preparação de estratégias que possibilitem</p><p>antever uma gama de decisões (árvore de decisões) possíveis para agir na</p><p>“próxima rodada”, vinculadas à estratégia escolhida, e que deve o tempo</p><p>todo ser realinhada para as novas situações apresentadas na busca da</p><p>finalidade racional decisória a seu favor, independentemente de ser uma</p><p>decisão individual ou coletiva.</p><p>Ante o exposto, a adoção da teoria dos jogos no processo penal, sobre-</p><p>tudo na instrução do Tribunal do Júri, surge como um instrumento eficaz</p><p>para a atuação do profissional do direito e a melhor defesa dos interesses</p><p>de quem dela se utiliza, viabilizando a compreensão dos jurados para as</p><p>perspectivas que pretende o jogador processual, possibilitando as decisões</p><p>racionais mais favoráveis.</p><p>Referências</p><p>ameno, Viviane Penha Carvalho Silva. Implementação do júri no Brasil: de-</p><p>bates legislativos e estudo de caso (1823-1841). Dissertação (mestrado)</p><p>– Programa de Pós-Graduação em História, UFMG, Belo Horizonte,</p><p>2011. Disponível em: <https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/</p><p>BUOS-8L7NS2/1/implementa__o_do_juri_no_brasil.pdf>. Acesso</p><p>em: 27 set. 2021.</p><p>brasil. Decreto-lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo</p><p>Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Presidência</p><p>da República, Rio de Janeiro, DF, 13 out. 1941.</p><p>. Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da</p><p>Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial</p><p>[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jul. 1994.</p><p>. STF. Súmula no 523. Diário da Justiça, 13 out. 2003.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 138 08/08/2024 12:52:46</p><p>Teoria dos jogos e Tribunal do Júri 139</p><p>fiani, Ronaldo. Teoria dos jogos. 4. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015.</p><p>francischini, Nadialice. A teoria dos jogos e as ciências jurídicas.</p><p>Revista de Direito, 2018. Disponível em: <http://revistadireito.</p><p>com/2018/02/02/a-teoria-dos-jogos-e-a-ciencias-juridicas/>. Acesso</p><p>em: 13 set. 2021.</p><p>list, Christian; pettit, Philip. Aggregating sets of judgments: an impos-</p><p>sibility result. Economics and Philosophy, n. 18, p. 89-110, 2002.</p><p>mendonça, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal:</p><p>comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Método, 2009.</p><p>rosa, Alexandre Morais da. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal.</p><p>2. ed. Rio de Janeiro: Rei Livros, 2015.</p><p>. Procedimentos e nulidades no jogo processual penal. Florianópolis:</p><p>Emais, 2018.</p><p>. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos e o</p><p>Mcda. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021.</p><p>sartini, Brígida Alexandre et al. Uma introdução à teoria dos jogos. In:</p><p>bienal da sbm, II., 2004. Anais… Salvador: UFBA, out. 2004. Dis-</p><p>ponível em: <www.ime.usp.br/~rvicente/IntroTeoriaDosJogos.pdf>.</p><p>Acesso em: 13 de set. 2021.</p><p>soler, Raúl Calvo. Uso de normas jurídicas y toma de decisiones. Barce-</p><p>lona: Gedisa, 2003.</p><p>souza, Ádamo Alberto de. A teoria dos jogos e as ciências sociais. Dis-</p><p>sertação (mestrado em</p><p>ciências sociais) – Faculdade de Filosofia e</p><p>Ciências, Unesp, 2002. Disponível em: <https://repositorio.unesp.br/</p><p>bitstream/handle/11449/88823/souza_aa_me_mar.pdf;sequence=1>.</p><p>Acesso em: 13 set. 2021,</p><p>streck, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração</p><p>hermenêutica da construção do direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria</p><p>do Advogado, 2009.</p><p>tourinho filho, Fernando da Costa. Processo penal. 33. ed. São Paulo:</p><p>Saraiva, 2011. v. 4.</p><p>. Direito processual penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 139 08/08/2024 12:52:46</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 140 08/08/2024 12:52:46</p><p>CAPÍTULO 8</p><p>A desconsideração da personalidade</p><p>jurídica sob a perspectiva da</p><p>análise econômica do direito</p><p>Fernando Schwarz Gaggini</p><p>Introdução</p><p>Figura que ganhou muito destaque no direito brasileiro ao longo das úl-</p><p>timas décadas é a desconsideração da personalidade jurídica. Surgida no</p><p>Brasil a partir da doutrina (Requião, 1969), desde os anos 1990 passou a ser</p><p>gradativamente inserida na legislação, tornando-se medida de constante</p><p>utilização prática em diversas áreas. No entanto, tamanha utilização levou</p><p>também a diversos debates quanto à efetiva função a que tal instituto se</p><p>destina.</p><p>Nesse contexto, o presente trabalho se propõe a identificar a função</p><p>do instituto sob uma abordagem conjuntural dentro do direito societá-</p><p>rio e avaliando sua utilização pela ótica da análise econômica do direito</p><p>para identificar como tal figura impacta no comportamento dos agentes</p><p>econômicos, nos valendo, para a realização da pesquisa, da legislação</p><p>brasileira, bem como de literatura especializada, brasileira e estrangeira,</p><p>sobre o referido tema.</p><p>Para tanto, apresentaremos algumas considerações iniciais sobre as</p><p>relações entre o direito e a economia, enfocando a questão das escolhas</p><p>dos agentes econômicos e possíveis incentivos e punições disponibilizados</p><p>pelo direito para interferir no processo decisório. Em etapa seguinte, bus-</p><p>caremos demonstrar, no âmbito do direito empresarial, como tais medidas</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 141 08/08/2024 12:52:46</p><p>142 Temas em direito e economia II</p><p>de incentivo são utilizadas visando ao estímulo ao empreendedorismo,</p><p>em especial sob o enfoque da análise econômica do instituto da pessoa</p><p>jurídica, bem como da possibilidade de limitação da responsabilidade sub-</p><p>sidiária de sócios. Em sequência, faremos a contextualização do instituto</p><p>da desconsideração da personalidade jurídica, apresentando seu histórico</p><p>e previsão no ordenamento jurídico brasileiro, buscando demonstrar que</p><p>tal figura só encontra lógica de existência se analisada dentro de uma po-</p><p>lítica indutora de condutas, destinada a promover a atividade empresarial</p><p>e suas consequentes externalidades positivas.</p><p>As relações entre o direito e a economia:</p><p>a análise econômica do direito</p><p>As relações entre a economia e o direito são evidentes e constantes. E, ao</p><p>contrário do que possa parecer à primeira vista, tal relação se dá para além</p><p>de questões financeiras. Isso porque a economia é a ciência que estuda</p><p>a realidade em que vivemos, frente a constatações fáticas, tal como a da</p><p>escassez, que se impõe frente a diversos elementos, como bens, recursos,</p><p>tempo, dinheiro, entre tantos outros. Como atestam Ejan Mackaay e</p><p>Stéphane Rosseau (2020:30), “a escassez impõe fazer escolhas”. De fato,</p><p>David Friedman (2008) atesta que “a Economia trata – em seu nível mais</p><p>fundamental – não do dinheiro ou das leis econômicas, mas das impli-</p><p>cações da escolha racional, e por isso é uma ferramenta essencial para</p><p>compreendermos os efeitos das normas legais”. Assim, a escassez de bens</p><p>econômicos demanda constantes escolhas pelas pessoas.</p><p>Logo, se a economia estuda a realidade de escassez em que estamos</p><p>inseridos e os comportamentos e escolhas das pessoas diante de tal</p><p>situação,1 o direito, por seu turno, é a ciência que objetiva, a partir de</p><p>valores da sociedade, moldar essa realidade, de modo a adaptá-la ao in-</p><p>1 Vasconcellos e Garcia (2012:16) reconhecem que “a chamada abordagem econômica</p><p>não é outra coisa senão uma análise de custo-benefício aplicada às decisões da socie-</p><p>dade”. Nesse contexto, portanto, muito adequada é a frase popular de que “a vida é feita</p><p>de escolhas”.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 142 08/08/2024 12:52:46</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica... 143</p><p>teresse coletivo. Para tanto, o direito interfere nessa realidade por meio</p><p>da definição de regras que apresentam incentivos e punições, buscando</p><p>nortear a conduta das pessoas e moldar a realidade conforme os valores</p><p>sociais vigentes.2</p><p>Tal aspecto se justifica porque as pessoas reagem a tais incentivos e</p><p>punições, buscando a tomada de uma decisão racional. Nesse contexto,</p><p>como pontua Luciana Yeung (2019:116), o comportamento humano é</p><p>fruto de tomada de decisões conscientes e não aleatórias, baseadas em</p><p>uma racionalidade3 (assim compreendida a conduta que busca benefícios</p><p>em um ambiente de restrições ou recursos escassos e limitados), sendo</p><p>que a economia ocupa grande parte de sua atuação no estudo do enten-</p><p>dimento deste processo.</p><p>Luciana Yeung (2019:116) afirma ainda que “uma decisão racional</p><p>avalia todas as oportunidades existentes, identifica aquela com o menor</p><p>custo, e decide com base nela”. Portanto, a decisão racional leva em conta</p><p>o cenário de opções disponíveis, considerando as vantagens e desvan-</p><p>tagens (em uma análise de custo/benefício), bem como as alternativas</p><p>disponíveis (o que leva a ponderar também o custo de oportunidade, ou</p><p>também chamado custo alternativo, compreendido como a(s) opção(ões)</p><p>de que se abriu mão em favor de outra alternativa).</p><p>Logo, o direito, por meio das leis e das decisões judiciais, deve observar</p><p>a realidade em que está inserido e considerar como o comportamento das</p><p>pessoas reage ao ambiente jurídico, com vistas a estabelecer o cenário mais</p><p>adequado aos objetivos almejados.</p><p>2 Ejan Mackaay e Stéphane Rosseau (2020:30-31) observam que, “à medida que o am-</p><p>biente é modificado, o ser humano adapta seu comportamento de forma a tirar partido</p><p>das mudanças”.</p><p>3 Nesse contexto, a racionalidade não representa a realização de cálculos ou avaliações</p><p>de elevada complexidade, nem demanda extrema qualificação acadêmica do agente eco-</p><p>nômico, mas corresponde ao rotineiro comportamento humano de escolha diante de</p><p>diferentes possiblidades, de acordo com suas conveniências, buscando o melhor resul-</p><p>tado. Tais escolhas e decisões são cotidianas e presentes na vida de todos. Como obser-</p><p>vado por Mackaay e Rosseau (2020:25), constantemente tomamos decisões de todas as</p><p>naturezas, como aceitar ou recusar um emprego, alugar um imóvel ou comprar, escolher</p><p>a escola para os filhos, entre tantas outras situações diárias.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 143 08/08/2024 12:52:46</p><p>144 Temas em direito e economia II</p><p>Por tais constatações é que se afirma que direito e economia são áreas</p><p>integradas4 e que interferem constantemente uma na outra. E, diante dessa</p><p>relação entre as áreas, surgiu a proposta da “análise econômica do direito”</p><p>(também conhecida por “law & economics” ou “direito e economia”), que</p><p>corresponde à técnica de estudos que leva em consideração uma visão</p><p>conjuntural, que analisa o direito com base em perspectiva que considera</p><p>as escolhas racionais das pessoas diante de um cenário de incentivos e</p><p>punições, frente ao que realizam constante análise de custo/benefício. É</p><p>a análise econômica do direito, portanto, uma ferramenta que auxilia no</p><p>estudo das leis, seja em sua criação ou aplicação, visando avaliar os efeitos</p><p>das normas jurídicas e das decisões sobre o comportamento das pessoas,</p><p>buscando atingir maior grau de bem-estar coletivo.5</p><p>A análise econômica do direito também se preocupa com efeitos</p><p>que as escolhas podem acarretar a terceiros, configurando o conceito de</p><p>4 Como observado por Antônio José Maristrello Porto (2019:25): “A associação é per-</p><p>tinente: o direito prescreve e regula o comportamento</p><p>dos indivíduos e a economia es-</p><p>tuda e interfere como os indivíduos desenvolvem o processo decisório e como decidem</p><p>diante de circunstâncias de escassez de recursos. Parece ser óbvia a sinergia entre esses</p><p>dois campos do saber: se de um lado é necessário prescrever e regular comportamen-</p><p>tos, por outro também se faz indispensável compreender sua natureza e quais forças os</p><p>movem”. Cooter e Ulen (2000:3), por sua vez, mencionam que “economics provides a</p><p>behavioral theory to predict how people respond to changes in laws” (em tradução livre,</p><p>“a economia fornece uma teoria comportamental para prever como as pessoas reagem</p><p>a mudanças na lei).</p><p>5 Rachel Sztajn (2005:82) define “law and economics” da seguinte forma: “Trata-se de</p><p>aplicação da teoria da escolha racional ao Direito (quer se trate de Direito positivo, de</p><p>usos e costumes, decisões dos Tribunais ou de normas sociais), uma forma de pensar as</p><p>normas jurídicas levando em conta que os prêmios e punições estão associados tanto</p><p>às instituições quanto à racionalidade econômica e, por isso, devem ser considerados</p><p>elementos formadores do substrato normativo”. Ainda neste contexto, Décio Zylber-</p><p>sztajn e Rachel Sztajn (2005:3) afirmam: “A análise econômica deve, então, considerar o</p><p>ambiente normativo no qual os agentes atuam, para não correr o risco de chegar a con-</p><p>clusões equivocadas ou imprecisas, por desconsiderar os constrangimentos impostos</p><p>pelo Direito ao comportamento dos agentes econômicos. O Direito, por sua vez, ao esta-</p><p>belecer regras de conduta que modelam as relações entre pessoas, deverá levar em conta</p><p>os impactos econômicos que delas derivarão, os efeitos sobre a distribuição ou alocação</p><p>de recursos e os incentivos que influenciam o comportamento dos agentes econômicos</p><p>privados. Assim, o Direito influencia e é influenciado pela Economia”.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 144 08/08/2024 12:52:46</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica... 145</p><p>externalidade, figura que Rachel Sztajn (2004:7) explica como “o efeito</p><p>experimentado por alguém, mas que deriva de ato, fato ou ação de ou-</p><p>trem”. Nessa ótica, tais externalidades podem ser positivas ou negativas,</p><p>conforme gerem benefícios ou prejuízos a terceiros.</p><p>A tomada de escolha racional leva em consideração também os custos</p><p>de transação, os quais Rachel Sztajn (2004:9) define como “custos em que</p><p>se incorre que, de alguma forma, oneram a operação, mesmo quando não</p><p>representados por dispêndios financeiros feitos pelos agentes, mas que</p><p>decorrem do conjunto de medidas tomadas para realizar uma transação”.</p><p>Também é elemento de preocupação da análise econômica do direi-</p><p>to a assimetria de informações, quando existente um desequilíbrio que</p><p>interfira no processo decisório – decorrente de informação imperfeita.</p><p>Assim, em síntese, no contexto da análise econômica do direito, po-</p><p>demos identificar como elementos centrais (1) a constatação de escassez</p><p>de recursos, das mais variadas espécies, tal como o dinheiro, alimentos,</p><p>espaço, tempo etc.; essa escassez nos leva à realização de (2) escolhas,</p><p>realizadas em um ambiente de incentivos e punições disponibilizado pelo</p><p>direito; desse modo, o agente terá de avaliar as diferentes possibilidades</p><p>disponíveis, procedendo a (3) uma análise de custo/benefício, decorrente</p><p>de uma decisão frente a uma gama de diferentes possibilidades, buscando</p><p>aquela que lhe seja mais benéfica e conveniente, em comparação com ou-</p><p>tras escolhas alternativas, levando assim em conta o custo de oportunidade,</p><p>que considera as alternativas das quais se abre mão em detrimento daquela</p><p>adotada. E, no contexto de tal processo decisório, também devem ser</p><p>considerados custos, assimetrias que afetem as decisões e externalidades</p><p>que afetem a terceiros.</p><p>A função econômica da personalidade jurídica e da limitação</p><p>da responsabilidade subsidiária</p><p>Constatado que a aplicação do pensamento econômico ao direito evi-</p><p>dencia que as pessoas reagem a incentivos definidos em lei para decidir</p><p>suas ações, é possível afirmar que tal cenário não é distinto em relação</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 145 08/08/2024 12:52:46</p><p>146 Temas em direito e economia II</p><p>aos empresários, que definem suas estratégias negociais mediante uma</p><p>análise de custo/benefício. E, nesse contexto, buscando incentivar a ativi-</p><p>dade empresarial, é costumeira a estipulação, na legislação, de estímulos</p><p>ao comportamento empreendedor frente às externalidades positivas</p><p>decorrentes de tal iniciativa.</p><p>Tais incentivos podem se apresentar de diferentes formas, como</p><p>regimes tributários diferenciados, simplificação documental e enqua-</p><p>dramentos que oferecem tratamento mais benéfico em diversas áreas.</p><p>E, nesse rol de possibilidades, um dos instrumentos mais relevantes é a</p><p>figura da pessoa jurídica.</p><p>Isso porque a figura da pessoa jurídica possui evidente função eco-</p><p>nômica, dado que ela permite a segregação de riscos entre os sócios e a</p><p>própria pessoa jurídica, criando nítida linha divisória entre o patrimônio</p><p>da sociedade e os patrimônios individuais dos sócios, razão pela qual</p><p>Fábio Konder Comparato (2008:469) observou que a pessoa jurídica</p><p>empresarial “nada mais é do que uma técnica da separação de patri-</p><p>mônios”. Raciocínio equivalente é apresentado por Reinier Kraakman e</p><p>Henry Hansmann (2007:7), quando afirmam que o elemento central da</p><p>personalidade jurídica é o patrimônio separado, que possibilita à pessoa</p><p>jurídica possuir bens que são distintos da propriedade de outras pessoas,</p><p>tais como dos investidores.</p><p>Logo, a pessoa jurídica possibilita estratégia negocial em que ela repre-</p><p>senta uma unidade independente, detentora de autonomia patrimonial,</p><p>distinta dos sócios, o que viabiliza uma segregação de riscos e otimiza a</p><p>organização empresarial. Tais aspectos econômicos estão muito evidentes</p><p>na redação do art. 49-A do Código Civil, bem como em seu respectivo</p><p>parágrafo único:6</p><p>6 Destaque-se que o referido artigo não era integrante do texto original do Código Civil.</p><p>Trata-se de dispositivo inserido pela Lei da Liberdade Econômica (Lei no 13.874/2019),</p><p>que buscou, de forma geral, estabelecer normas de proteção à livre iniciativa e ao livre</p><p>exercício de atividades econômicas, bem como disposições sobre a atuação do Estado</p><p>como agente normativo e regulador. Para tanto, instituiu regras, princípios e garantias</p><p>destinados a estimular o desenvolvimento e crescimento econômico do país, e, dentro de</p><p>tal proposta, promoveu modificações pontuais em diversos aspectos da legislação, inclu-</p><p>sive no direito societário. E foi dentro de tais modificações que se optou pela inserção do</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 146 08/08/2024 12:52:46</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica... 147</p><p>Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados,</p><p>instituidores ou administradores.</p><p>Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento</p><p>lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade</p><p>de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e</p><p>inovação em benefício de todos.</p><p>Em conclusão, a constituição de uma pessoa jurídica empresarial apre-</p><p>senta importantes efeitos econômicos ao permitir criar figura jurídica nova,</p><p>detentora de direitos e obrigações próprios, bem como de patrimônio pró-</p><p>prio, o que, por si só, já é um relevante elemento de facilitação à iniciativa</p><p>empresarial. No campo do direito societário, tal aspecto, portanto, está</p><p>presente em todas as sociedades empresárias personificadas constantes</p><p>do Código Civil, quais sejam, as sociedades em nome coletivo, socieda-</p><p>des em comandita simples, sociedades limitadas, sociedades anônimas e</p><p>sociedades em comandita por ações.</p><p>Mas, no intuito de acentuar os incentivos ao empreendedorismo, é</p><p>possível agregar à figura da pessoa jurídica elemento adicional que corres-</p><p>ponde à limitação da responsabilidade patrimonial subsidiária dos sócios</p><p>pelas dívidas sociais, mecanismo pelo qual, diante do insucesso do negócio,</p><p>os sócios limitam suas perdas e resguardam parcela de seu patrimônio</p><p>individual. Assim, enquanto a figura da pessoa jurídica delimita a distin-</p><p>ção entre o patrimônio da sociedade frente ao dos sócios, a limitação da</p><p>responsabilidade é figura que se soma, para estipular um limite de perdas.</p><p>Logo, embora tais institutos não se confundam, por certo eles se relacionam</p><p>e trabalham de maneira integrada, quando permitido por lei, criando esferas</p><p>patrimoniais distintas e consequente segregação de riscos. Tal situação foi</p><p>observada por Kraakman e Hansmann (2007:9) ao afirmarem que “legal</p><p>mencionado art. 49-A, com a função de enfatizar a distinção entre as pessoas jurídicas</p><p>e seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Aliás, cabe mencionar que o</p><p>antigo Código Civil, de 1916, trazia semelhante disposição em seu art. 20, que, no entan-</p><p>to, não foi inicialmente reproduzida no texto original do código atual. Ainda, nesse con-</p><p>texto, a Lei no 13.874/2019 também fez diversos ajustes em relação ao instituto da des-</p><p>consideração da personalidade jurídica, que serão tratados mais à frente neste trabalho.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 147 08/08/2024 12:52:46</p><p>148 Temas em direito e economia II</p><p>personality and limited liability together set up a default regime whereby a</p><p>shareholder’s personal assets are pledged as security to his personal creditors,</p><p>while corporation assets are reserved for corporation creditors”.7</p><p>Diante de tal possibilidade, diversas legislações no mundo oferecem</p><p>mecanismos jurídicos dotados de personalidade jurídica agregada à</p><p>limitação de responsabilidade subsidiária como forma de incentivo ao</p><p>empreendedorismo e buscando a obtenção de suas externalidades positivas,</p><p>como, nos termos do parágrafo único do art. 49-A do Código Civil, geração</p><p>de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de toda coletividade.</p><p>No Brasil não é diferente, e há tempos que a legislação disponibiliza tais</p><p>incentivos, em especial nas figuras das sociedades limitadas e sociedades</p><p>anônimas, razão pela qual são os tipos societários que se destacam no</p><p>cenário econômico brasileiro.8 Trata-se, portanto, de evidente utilização</p><p>da legislação para criar incentivos visando impactar na escolha racional</p><p>das pessoas, buscando induzir um comportamento desejável que possa</p><p>acarretar externalidades positivas à coletividade.</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica:</p><p>aspectos jurídicos e econômicos</p><p>Contextualização do tema</p><p>A somatória da autonomia patrimonial conferida às pessoas jurídicas com</p><p>o mecanismo de limitação de responsabilidade patrimonial dos sócios é in-</p><p>centivo disposto em lei, destinado a impactar na escolha racional dos agen-</p><p>tes econômicos e, portanto, amplamente utilizado pelos empreendedores.</p><p>7 Em tradução livre, “a personalidade jurídica e a responsabilidade limitada, em con-</p><p>junto, estabelecem um regime de inadimplência pelo qual os bens pessoais dos sócios</p><p>são destinados a garantir seus respectivos credores, enquanto os bens da sociedade são</p><p>reservados aos credores da própria sociedade”.</p><p>8 Dados disponibilizados pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e</p><p>Integração (Drei) demonstram a grande utilização prática de tais figuras societárias.</p><p>Conforme as informações consultadas no mês de março de 2022, existiam no Brasil</p><p>4.467.926 sociedades limitadas, e 175.160 sociedades anônimas.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 148 08/08/2024 12:52:46</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica... 149</p><p>Mas é certo que tal incentivo não é dado sem a imposição de ressalvas. A</p><p>contrapartida exigida pela legislação para a manutenção de tal benefício é</p><p>a adoção de um comportamento regular, de contínuo respeito à distinção</p><p>patrimonial entre sócios e sociedade, bem como de utilização adequada</p><p>da pessoa jurídica nas relações para com terceiros.</p><p>Logo, se o sócio observa tais premissas e faz uso adequado dos incen-</p><p>tivos legais, é seu direito se valer da limitação de responsabilidade diante</p><p>da hipótese de fracasso negocial.</p><p>Contudo, se desrespeita as regras de autonomia patrimonial e faz mau</p><p>uso dos incentivos legais visando obter vantagem indevida, entra em cena</p><p>nova figura prevista na legislação, agora de caráter punitivo. Trata-se da</p><p>desconsideração da personalidade jurídica, que possibilitará, diante de um</p><p>abuso da personalidade jurídica, promover uma redistribuição dos riscos,</p><p>de modo a punir o sócio que utilizou de forma inadequada os incentivos</p><p>legais mediante modificação do centro de imputação de responsabilidade,</p><p>tendo como decorrência que o sócio passará a responder de forma direta e</p><p>ilimitada pelas dívidas em questão. Trata-se a desconsideração, portanto,</p><p>de instrumento de coibição de abusos, medida punitiva prevista no orde-</p><p>namento para inibir comportamento indesejado pelos empreendedores.</p><p>O surgimento do instituto e sua adoção no Brasil</p><p>Como mencionado, diversas legislações no mundo se valem da estratégia</p><p>de oferecer, como incentivo ao empreendedorismo, a possibilidade de</p><p>constituição de pessoas jurídicas dotadas de limitação de responsabilidade</p><p>subsidiária dos sócios. Assim, não tardou a aparecerem, também, casos</p><p>de mau uso de tais figuras ao redor do mundo, que acabam por prejudi-</p><p>car credores. Como reação a tais comportamentos indesejáveis, surgiu a</p><p>desconsideração da personalidade jurídica, como resposta do direito a</p><p>tais condutas reprováveis.</p><p>A doutrina costuma apontar o surgimento do instituto a partir de ca-</p><p>sos verificados especialmente na Inglaterra, Estados Unidos e Alemanha,</p><p>e a partir de então tendo se desenvolvido em diversos países, inclusive</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 149 08/08/2024 12:52:46</p><p>150 Temas em direito e economia II</p><p>no Brasil, onde surgiu inicialmente por meio da doutrina e consequente</p><p>adoção pela jurisprudência, frente ao que era referida, no passado, como</p><p>a “teoria” da desconsideração da personalidade jurídica, mas vindo a ser</p><p>inserida na legislação a partir dos anos 1990, em diversas leis especiais</p><p>(tal como na legislação consumerista, legislação antitruste, legislação am-</p><p>biental etc.), mas vindo a ter uma regra geral a partir de sua estipulação</p><p>no art. 50 do Código Civil, tema este em que centraremos o nosso estudo.</p><p>Função do instituto e hipóteses de aplicação previstas</p><p>no Código Civil</p><p>No contexto de uma política indutora de comportamentos socialmente</p><p>desejáveis, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica cumpre</p><p>a função de instrumento que busca punir os sócios e, consequentemente,</p><p>proteger o interesse de terceiros prejudicado pelo mau uso da estrutura</p><p>societária, além de, concomitantemente a tais propósitos, viabilizar a</p><p>preservação da empresa em face à sua função social e respectivas exter-</p><p>nalidades positivas que propicia.</p><p>Reitere-se que a desconsideração, entretanto, não é medida de prote-</p><p>ção geral de credores contra a inadimplência, mas sim instrumento que</p><p>permite alterar a situação de responsabilidade como forma de punir abuso,</p><p>o que permite por consequência agravar a responsabilização do sócio e</p><p>permitir ao credor alternativa adicional para satisfação de seu crédito.</p><p>Nesse contexto, portanto, a desconsideração permite que terceiro</p><p>prejudicado pelo abuso da personalidade jurídica responsabilize o sócio</p><p>diretamente por obrigação originalmente atribuível à pessoa jurídica.</p><p>Como consequência, opera-se uma modificação quanto ao centro de im-</p><p>putação de responsabilidades, dado que o sócio, que originalmente teria,</p><p>nos termos do art. 795 do Código de Processo Civil (CPC), uma responsa-</p><p>bilidade subsidiária (que pode ser limitada, a depender do tipo societário),</p><p>passa a ter responsabilidade direta pela obrigação e, consequentemente,</p><p>passa a responder com todos os seus bens presentes e futuros perante o</p><p>credor, nos termos do art. 789 do CPC. Tal consequência decorre de que,</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 150 08/08/2024 12:52:46</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica... 151</p><p>pela aplicação do instituto da desconsideração,</p><p>de dife-</p><p>rentes matizes, quão ricas são as possibilidades de análise dos fenômenos</p><p>sociais, quando esta é feita a partir de uma perspectiva interdisciplinar</p><p>de direito e economia.</p><p>Desejamos a todos uma ótima leitura!</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 15 08/08/2024 12:52:39</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 16 08/08/2024 12:52:39</p><p>CAPÍTULO 1</p><p>A mediação extraprocessual na</p><p>visão da análise econômica do</p><p>direito: interlocuções em prol da</p><p>responsabilidade social da empresa</p><p>Alexandre Moreira</p><p>Viviane Duarte de Cristo</p><p>Introdução</p><p>Preliminarmente, questiona-se: é possível correlacionar a mediação ex-</p><p>traprocessual e a AED como forma de solução das disputas empresariais</p><p>em prol da responsabilidade social? Como hipótese, propõe-se o uso da</p><p>mediação extraprocessual nas atividades empresariais em disputa, sob o</p><p>viés da AED, com foco na análise do custo/benefício da transação e res-</p><p>pectivos incentivos por meio da mediação, em prol da responsabilidade</p><p>social da empresa.</p><p>O presente estudo inicia com a abordagem sobre a mediação, a partir</p><p>da Resolução no 125/2010 do CNJ, que dispõe sobre os princípios nortea-</p><p>dores desse método autocompositivo na resolução de conflitos. O viés</p><p>extrajudicial destaca-se em busca de resultados nas atividades empresariais,</p><p>com o cuidado no relacionamento dos sujeitos em disputa.</p><p>Ato contínuo, pretende-se discorrer contextualizações teóricas sobre</p><p>a AED, de forma a demonstrar a relação entre a mediação e os fatores</p><p>econômicos do custo/benefício e respectivos incentivos, capazes de jus-</p><p>tificar a interface entre tais institutos.</p><p>Sem a previsão de esgotamento do tema, complementar-se-ão noções</p><p>introdutórias da teoria dos jogos, no propósito de estabelecer a solução</p><p>cooperativa/colaborativa dos conflitos empresariais pelas técnicas de</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 17 08/08/2024 12:52:39</p><p>18 Temas em direito e economia II</p><p>negociação. Diante disso, pretende-se correlacionar a mediação extra-</p><p>processual, por meio dos pressupostos teóricos da AED e instrumentos</p><p>de negociação, com vias para atingir os propósitos da responsabilidade</p><p>social da empresa.</p><p>Para a consecução de tal desiderato, utilizou-se o método dedutivo,</p><p>com pesquisa de natureza qualitativa, utilizando-se a revisão bibliográfica</p><p>de textos teóricos acerca do tema.</p><p>Concepções preliminares da mediação:</p><p>uma visão (extra)processual</p><p>As disputas e conflitos são inerentes ao ser humano, e, portanto, existem</p><p>desde sempre nas relações sociais, independentemente de tempo, cultura</p><p>ou lugar, da mesma forma que os métodos utilizados em sua resolução,</p><p>seja por violência, negociação, mediação, assistência de terceira parte,</p><p>entre outras (Faleck e Tartuce, 2016). No aspecto jurídico, e do que rele-</p><p>va para o presente estudo, será abordada a mediação como um método</p><p>para a solução de controvérsias, com atenção especial à modalidade</p><p>extraprocessual.</p><p>A preocupação com a solução adequada pacífica de controvérsias,</p><p>apesar de recente o tratamento em norma cogente, encontra previsão</p><p>desde 1988 no preâmbulo da Constituição Federal. O tratamento ganha</p><p>relevância nas experiências positivas, especialmente desde a criação dos</p><p>juizados especiais cíveis, com a audiência de conciliação como etapa</p><p>essencial (Cabral, 2017:356). No ano de 2010, com o advento da Resolu-</p><p>ção no 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a mediação e a</p><p>conciliação são tratadas como políticas públicas no tratamento adequado</p><p>dos conflitos de interesse (Brasil, 2010).</p><p>Nessa linha, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 334,</p><p>rompe com o “sistema adversarial” do código anterior, estabelecendo a me-</p><p>diação ou conciliação como fase inicial do processo, antes da instauração</p><p>do contraditório, à exceção de determinadas situações legalmente previstas</p><p>(Cahali, 2018:81). Porém, há uma percepção de tutela estatal voltada para</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 18 08/08/2024 12:52:40</p><p>A mediação extraprocessual na visão da análise econômica do direito 19</p><p>a manutenção da solução de conflitos no âmbito do Poder Judiciário, sem</p><p>o incentivo de políticas públicas, mais fortemente a mediação extrajudicial,</p><p>embora seja um instrumento efetivo de desjudicialização.</p><p>A mediação é um método para resolução de conflitos que pode ser</p><p>escolhido pelos envolvidos e se caracteriza por um processo em que o</p><p>mediador1 (terceiro imparcial e independente) coordena reuniões, que</p><p>podem ser conjuntas ou separadas, promovendo reflexões, na busca de</p><p>uma solução que satisfaça os envolvidos (Braga Neto, 2020:149). Há sim-</p><p>plicidade aparente no método, que é escondido por uma complexidade na</p><p>atuação do mediador e nas próprias reflexões necessárias para o repensar</p><p>numa perspectiva futura (Braga Neto, 2020:150).</p><p>A mediação extrajudicial ou privada (extraprocessual)2 pode ser apli-</p><p>cada por mediadores independentes ou vinculados institucionalmente em</p><p>centros e associações de mediação, mediante escolha dos interessados. Ela</p><p>“oferece mais uma alternativa para reduzir tempo e custos na solução de</p><p>conflitos”, antes ou mesmo durante o curso de processo judicial, com a</p><p>suspensão do mesmo, se assim quiserem as partes (Tartuce, 2016:285).</p><p>O traço diferencial na mediação extraprocessual se perfaz pela ausência</p><p>de participação de órgão estatal nas sessões de mediação. As atividades</p><p>serão desenvolvidas fora do ambiente público, em espaços privados (câma-</p><p>ras privadas, por exemplo), obedecendo a requisitos essenciais por parte</p><p>do mediador: capacidade de direito; confiança das partes; capacitação em</p><p>mediação (Tartuce, 2016:286).</p><p>Apesar de envolver os mesmos princípios, na mediação extrajudicial</p><p>há maior liberdade na definição da agenda, sem restrições processuais,</p><p>1 Com previsão no art. 2o da Lei no 13.140/2015, o mediador é escolhido pelas par-</p><p>tes, sem poder decisório, com capacitação supervisionada pelos tribunais, na busca de</p><p>aproximações e diálogo entre os mediados. É um facilitador na resolução do conflito,</p><p>orientando-se pela imparcialidade, boa-fé, oralidade, informalidade, com respeito à au-</p><p>tonomia da vontade, isonomia entre as partes e confidencialidade, mediante decisão</p><p>informada na busca do consenso.</p><p>2 Lei de Mediação: “Art. 9o. Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer</p><p>pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação,</p><p>independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou asso-</p><p>ciação, ou nele inscrever-se”.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 19 08/08/2024 12:52:40</p><p>20 Temas em direito e economia II</p><p>com procedimentos e formas moldáveis de acordo com as necessidades</p><p>e interesses dos mediandos. O art. 21 da Lei de Mediação prevê como</p><p>comunicação inicial aos mediandos o envio de carta-convite, explicando</p><p>o escopo da atividade. É importante o papel dado à fase de pré-mediação,</p><p>quase inexistente no modelo judicial por não comportar estrutura neces-</p><p>sária a uma sessão eminentemente organizacional e informativa (Spen-</p><p>gler, 2017:184). Contudo essa fase é muito importante para que as partes</p><p>possam livremente estabelecer a agenda, compreender o que será feito, e</p><p>o papel de cada um dos players.</p><p>Há uma chance maior de êxito quando todos os envolvidos têm co-</p><p>nhecimento suficiente sobre o funcionamento da mediação e sobre o que</p><p>deles é esperado. Ainda é possível adiantar determinadas informações que</p><p>podem ser trazidas à(s) sessão(ões) de mediação com vantajosidade, con-</p><p>tribuindo para a criação de uma estratégia e planejamento mais assertivos.</p><p>O agir colaborativo pode ainda influenciar na evitação de novos conflitos,</p><p>pela experiência anterior, se satisfatória, e pelo fortalecimento das partes</p><p>que conseguiram solucionar seus impasses de forma emancipadora.</p><p>Premissas metodológicas sobre a AED</p><p>Na relação entre direito e economia, a AED é aplicada sobre premissas</p><p>universais comumente difundidas nas escolas científicas, entre as quais</p><p>se destacam: (1) a existência de maximização racional das necessidades</p><p>humanas; (2) os indivíduos</p><p>não será considerada a</p><p>autonomia patrimonial societária no caso concreto, passando o sócio a</p><p>figurar diretamente perante o credor.</p><p>Em conclusão, podemos reconhecer que a desconsideração da perso-</p><p>nalidade jurídica, dentro de uma política indutora de comportamentos,</p><p>representa técnica excepcional de modificação de centros de imputação</p><p>de responsabilidade como forma de punir comportamento indesejável de</p><p>sócio. Diz-se de exceção por se contrapor à previsão normal de limitação</p><p>de responsabilidade subsidiária dos sócios. E, além de medida de exceção,</p><p>é também pontual, dado que surte efeitos somente dentro de um caso</p><p>concreto, sendo, portanto, restrita à referida situação, mas preservando-se</p><p>a sociedade e a relação societária em relação a todos os demais atos fora</p><p>do processo específico.</p><p>E, constatada ser medida de punição, resta certo que sua aplicação,</p><p>como regra,9 tem por pressuposto o uso irregular da autonomia patri-</p><p>monial, visto que a mera insolvência da sociedade, por si, não é razão de</p><p>desconsideração (dado que, deve ser repetido, o instituto da desconside-</p><p>ração é mecanismo de coibição ao uso abusivo da pessoa jurídica e não</p><p>instrumento destinado a resguardar credores em geral).</p><p>Diante de tal premissa, resta verificar quais as hipóteses, previstas pelo</p><p>Código Civil, admitem a desconsideração da personalidade jurídica. E,</p><p>nos termos do caput do art. 50,</p><p>em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de fina-</p><p>lidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou</p><p>do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la</p><p>para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam esten-</p><p>didos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica</p><p>beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.</p><p>9 Regra que pode comportar exceções em situações pontuais, dado que, em legislações</p><p>específicas, a disciplina da desconsideração pode adotar características diferentes das</p><p>constantes do Código Civil, tal como se observa, por exemplo, no art. 28 do Código de</p><p>Defesa do Consumidor, em especial quanto à redação de seu § 5o, que determina que</p><p>“também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for,</p><p>de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 151 08/08/2024 12:52:46</p><p>152 Temas em direito e economia II</p><p>Portanto, pela ótica de mecanismo repressivo, a desconsideração é</p><p>aplicável frente ao abuso da pessoa jurídica, como gênero, assim sendo</p><p>considerado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.</p><p>Originalmente, tal artigo era composto exclusivamente pelo caput,</p><p>mas sua redação foi aperfeiçoada no ano de 2019, pela Lei no 13.874, que</p><p>deu a redação citada ao caput, e acrescentou parágrafos que ajudam a</p><p>compreender tais hipóteses.</p><p>Nesse sentido, o desvio de finalidade é explicado, pelo § 1o, como “a</p><p>utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para</p><p>a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”, ressaltando ainda o § 5o</p><p>que não caracteriza desvio a “mera expansão ou a alteração da finalidade</p><p>original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”.</p><p>A confusão patrimonial, por sua vez, é especificada, pelo § 2o, como</p><p>sendo “a ausência de separação de fato entre os patrimônios” e se carac-</p><p>teriza por: “(i) cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do</p><p>sócio ou do administrador ou vice-versa; (ii) transferência de ativos ou</p><p>de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcio-</p><p>nalmente insignificante” e, ainda, no inciso III, deixa em aberto a possi-</p><p>bilidade de “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”.</p><p>Note-se que todo o raciocínio empregado a respeito do tema, que res-</p><p>ponsabiliza diretamente os sócios por dívidas sociais, pode ser igualmente</p><p>aplicado de forma inversa, ou seja, para responsabilizar a sociedade por</p><p>obrigações pessoais dos sócios, quando verificada, de forma equivalente,</p><p>a utilização indevida da pessoa jurídica. Tal figura, denominada “descon-</p><p>sideração inversa”, presente há tempos na doutrina e na jurisprudência,</p><p>encontra hoje previsão legal expressa, constando do § 3o do art. 50 do</p><p>Código Civil (fazendo referência expressa à extensão das obrigações de</p><p>sócios ou de administradores à pessoa jurídica, quando verificadas as</p><p>hipóteses constantes do caput e dos §§ 1o e 2o), bem como já tinha sido</p><p>prevista também no Código de Processo Civil vigente, que faz menção</p><p>expressa à desconsideração inversa da personalidade jurídica em seu art.</p><p>133, § 2o.</p><p>Inclusive, a menção ao Código de Processo Civil de 2015 é oportuna,</p><p>pois o referido diploma legal disciplinou, entre os arts. 133 e 137, o “inci-</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 152 08/08/2024 12:52:46</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica... 153</p><p>dente de desconsideração da personalidade jurídica”, criando procedimento</p><p>específico para utilização do instituto, que até então era objeto de dúvidas</p><p>quanto à sua aplicação processual.</p><p>Conclusão</p><p>Na inter-relação entre o direito e a economia, vislumbra-se que o direito</p><p>estabelece diversas normas de incentivo que afetam a tomada de decisão</p><p>dos agentes econômicos. Nesse contexto, como forma de estimular a cria-</p><p>ção de negócios, com vistas às externalidades positivas decorrentes de tal</p><p>ação, a legislação estipula diferentes modalidades de incentivo à conduta</p><p>empreendedora e entre elas figuram as pessoas jurídicas, em especial</p><p>aquelas dotadas, de forma cumulativa, com mecanismos de limitação da</p><p>responsabilidade subsidiária dos sócios.</p><p>No entanto, é certo também que não se pode admitir o mau uso de</p><p>incentivos legais. E, diante de tal aspecto, criou-se a desconsideração da</p><p>personalidade jurídica, que afeta a situação patrimonial do sócio diante</p><p>da prática de ato irregular, sendo chamado a assumir responsabilidade</p><p>direta e, por consequência, ilimitada.</p><p>Logo, se, como incentivo ao comportamento empreendedor, a legisla-</p><p>ção permite o uso de pessoas jurídicas com limitação de responsabilidade</p><p>dos sócios, que viabiliza a criação de uma unidade isolada que restringe a</p><p>pretensão dos credores (e consequentemente cria uma espécie de “blinda-</p><p>gem” que limita os riscos dos sócios), como punição ao abuso a legislação</p><p>permite a desconsideração da personalidade jurídica, que é instituto que</p><p>possibilita “perfurar” essa blindagem e, por extensão, promover uma re-</p><p>distribuição dos riscos negociais ao atribuir obrigações diretamente aos</p><p>sócios e, por consequência, não impor prejuízos a credores lesados pelo</p><p>abuso da personalidade jurídica.</p><p>Mas deve-se manter em perspectiva que, para um funcionamento</p><p>coerente, esses institutos atuam de forma integrada, dentro de uma polí-</p><p>tica indutora de condutas socialmente desejáveis. Assim, deve ser sempre</p><p>observada a ótica conjuntural, de se tratar de questão que trabalha com</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 153 08/08/2024 12:52:46</p><p>154 Temas em direito e economia II</p><p>regra e exceção, em que a regra (medida de incentivo) é a autonomia</p><p>patrimonial conjugada com limitação de responsabilidade, e a descon-</p><p>sideração é medida de exceção (repressiva), destinada a punir sócio por</p><p>descumprir as regras societárias. Como observado por Luiz Gastão Paes</p><p>de Barros Leães (2004:376), a desconsideração foi “elaborada não para</p><p>questionar o expediente técnico da pessoa jurídica, mas para aperfeiçoá-</p><p>-lo, preservando-o contra o uso indevido da personalização”.</p><p>Logo, a desconsideração não visa anular os incentivos legais, mas</p><p>sim assegurar a respectiva utilização adequada, conforme os propósitos</p><p>estabelecidos pelo ordenamento jurídico, dentro de uma política indutora</p><p>de comportamentos socialmente desejáveis.</p><p>Referências</p><p>brasil. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário</p><p>Oficial [da] República Federativa do Brasil, Presidência da República,</p><p>Brasília, DF, 11 jan. 2002.</p><p>. Lei no 13.105, de 16 de março de 2015.</p><p>Código de Processo Ci-</p><p>vil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Presidência da</p><p>República, Brasília, DF, 17 mar. 2015.</p><p>comparato, Fábio Konder; salomão filho, Calixto. O poder de controle</p><p>na sociedade anônima. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.</p><p>cooter, Robert; ulen, Thomas. Law and economics. 3. ed. Boston: Addi-</p><p>son Wesley Longman, 2000.</p><p>friedman, David D. O que a economia tem a ver com o direito? Instituto</p><p>Ordem Livre, 2008. Disponível em: <http://ordemlivre.org/posts/o-</p><p>-que-a-economia-tem-a-ver-com-o-direito>. Acesso em: 29 ago. 2021.</p><p>kraakman, Reinier; hansmann, Henry. What is corporate law?</p><p>In: et al. The anatomy of corporate law. Nova York: Oxford,</p><p>2007.</p><p>leães, Luiz Gastão Paes de Barros. Pareceres. São Paulo: Singular, 2004.</p><p>v. 1.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 154 08/08/2024 12:52:46</p><p>A desconsideração da personalidade jurídica... 155</p><p>mackaay, Ejan; rousseau, Stéphane. Análise econômica do direito. 2. ed.</p><p>Trad. Rachel Sztajn. São Paulo: Atlas, 2020.</p><p>porto, Antônio José Maristrello. Princípios de análise do direito e da</p><p>economia. In: pinheiro, Armando Castelar; porto, Antônio José</p><p>Maristrello; sampaio, Patrícia Regina Pinheiro (Coord.). Direito e</p><p>economia: diálogos. Rio de Janeiro: FGV Ed., 2019.</p><p>requião, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade</p><p>jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 410, 1969.</p><p>sztajn, Rachel. Externalidades e custos de transação: a redistribuição de</p><p>direitos no novo Código Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial,</p><p>Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 133, 2004.</p><p>. Law and economics. In: ; zylbersztajn, Décio (Org.).</p><p>Direito e economia. Rio de Janeiro: Campus-Elsevier, 2005.</p><p>vasconcellos, Marco Antonio Sandoval de; garcia, Manuel Enriquez.</p><p>Fundamentos de economia. São Paulo: Saraiva, 2012.</p><p>yeung, Luciana. Empresas, consumidores e mercados: fundamentos</p><p>microeconômicos. In: pinheiro, Armando Castelar; porto, Antônio</p><p>José Maristrello; sampaio, Patrícia Regina Pinheiro (Coord.). Direito</p><p>e economia: diálogos. Rio de Janeiro: FGV Ed., 2019.</p><p>zylbersztajn, Décio; sztajn, Rachel. Análise econômica do direito e</p><p>das organizações. In: ; (Org.). Direito e economia. Rio</p><p>de Janeiro: Campus-Elsevier, 2005.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 155 08/08/2024 12:52:47</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 156 08/08/2024 12:52:47</p><p>CAPÍTULO 9</p><p>Infraestrutura e sua regulação:</p><p>a atividade carbonífera gaúcha,</p><p>na complementaridade do SIN</p><p>Gleicy Moreira</p><p>Introdução</p><p>O desenvolvimento da indústria elétrica brasileira, em pleno século XXI,</p><p>demonstra as relações com os aspectos técnicos, econômicos e institucio-</p><p>nais que condicionaram sua expansão, tendo em vista o longo processo</p><p>de desenvolvimento marcado pela intervenção direta do Estado, em que</p><p>houve a absorção das inovações oriundas da fase inicial da indústria elé-</p><p>trica mundial, inclusive porque a expansão do parque gerador nacional</p><p>ocorreu ao longo do ciclo de expansão da economia mundial, os 30 anos</p><p>gloriosos (1945-1975), época em que o planejamento voltou-se ao parque</p><p>gerador hidroelétrico, associados a reservatórios com grande capacidade</p><p>de acumulação de água.</p><p>Pode-se dizer que o uso do carvão mineral, nesse processo, teve sig-</p><p>nificativa expansão e que uma das formas de maior aproveitamento da</p><p>extração do carvão, em pleno século XXI, se dá a partir do seu uso na</p><p>complementaridade do Sistema Interligado Nacional (SIN), para fins de</p><p>geração de energia elétrica, além do possível uso na siderurgia e também</p><p>na carboquímica.</p><p>O propósito deste texto é apresentar ao leitor uma aproximação com</p><p>a regulação da infraestrutura, com especial destaque para o setor elétri-</p><p>co nacional, no que tange o segmento de geração de energia, a partir da</p><p>atividade carbonífera gaúcha.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 157 08/08/2024 12:52:47</p><p>158 Temas em direito e economia II</p><p>A abordagem desenvolvida parte do pressuposto de que a regulação</p><p>da infraestrutura se revela como o tema de fronteira entre o direito e a</p><p>economia, portanto, com enfoque multidisciplinar, tendo em vista que a</p><p>compreensão do fenômeno exclusivamente com base normativa não reflete</p><p>a profundidade do assunto. No que diz respeito aos procedimentos de pes-</p><p>quisa, utiliza-se o método bibliográfico, por meio da revisão de pesquisas</p><p>científicas anteriores sobre essa temática, além da consulta às normas jurídi-</p><p>cas brasileiras e eventuais documentos oficiais, sobretudo do Ministério das</p><p>Minas e Energia. Para tanto, o capítulo encontra-se estruturado da seguinte</p><p>forma. Na primeira parte, serão brevemente apresentados o planejamento</p><p>público e as reformas institucionais do setor elétrico nacional. Após, serão</p><p>expostos os aspectos regulatórios na geração de energia a partir do carvão,</p><p>nas regiões gaúchas, e seu nível de complementaridade do SIN.</p><p>Planejamento público e reformas institucionais</p><p>A economia brasileira atravessou, nos anos de 1980, uma crise fiscal decor-</p><p>rente de um forte processo de intervenção direta do Estado na economia,</p><p>com vultosos investimentos, alicerçados na contratação de empréstimos</p><p>internacionais, bem como política de emissões de papel-moeda, que</p><p>acarretaram o perverso processo inflacionário, conforme Moreira (2016).</p><p>Dessa forma, todo esse processo levou o Estado a redefinir seu papel</p><p>como agente econômico. Isso porque, no Brasil, a Constituição determi-</p><p>na ao Estado que tutele uma série de outros interesses, razão pela qual, à</p><p>custa ou não de maior eficiência nos mercados, pode intervir para garantir</p><p>o cumprimento dos mandamentos constitucionais. Isto é, para além de</p><p>corrigir falhas de mercado (aumentar a eficiência), é possível intervir no</p><p>domínio econômico: (1) para garantir equidade (justiça social); (2) por</p><p>questões de ordem moral, para incentivar ou desencorajar determinadas</p><p>relações no mercado; (3) por motivos essencialmente paternalistas e, até</p><p>mesmo; (4) para garantir a autonomia (liberdade) dos agentes privados.</p><p>Em qualquer desses casos, frise-se, diferentemente do que ocorre na in-</p><p>tervenção para corrigir falhas de mercado, a atuação estatal pode ter por</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 158 08/08/2024 12:52:47</p><p>Infraestrutura e sua regulação 159</p><p>consequência, inclusive, uma redução na eficiência do mercado. Nesse</p><p>sentido, é possível defender a linha de que nosso modelo constitucional</p><p>é compatível tanto com a intervenção do Estado para reduzir as falhas</p><p>de mercado (promover a eficiência) quanto com aquela voltada para pro-</p><p>mover medidas distributivas (equidade) e para promover o crescimento</p><p>econômico. (Araújo, 2021:4).</p><p>A partir da citação de Araújo (2021), observa-se que o regime regu-</p><p>latório da infraestrutura é fundamental para o desenvolvimento e para o</p><p>bem-estar social e para isso é de fundamental importância a compreensão</p><p>de alguns conceitos e classificações oriundos do direito público e que</p><p>esclarecem os arranjos regulatórios específicos, em que na</p><p>Regulação por Contratos, o órgão regulador realiza estudos prévios e delineia</p><p>o quadro regulatório a que sujeitará o agente econômico, antes mesmo deste</p><p>ingressar no mercado, diretamente no módulo concessório. De outra parte, na</p><p>Regulação Discricionária, a conformação da atividade é construída pela atuação</p><p>unilateral do ente regulador que, paulatinamente, impõe regras que afetam os</p><p>agentes econômicos de forma estatutária [Gasiola, 2015:238-256].</p><p>Outra diferença importante diz respeito ao grau de flexibilidade,</p><p>isto é, à possibilidade de modificação de cada uma dessas formas de</p><p>regulação. É que sendo a regulação discricionária baseada em normas</p><p>expedidas pelo agente regulador, esta se apresenta mais flexível, pois pode</p><p>ser mais facilmente modificada para lidar com incertezas e incorporar</p><p>inovações. Em contrapartida, embora a regulação por contrato simpli-</p><p>fique o monitoramento do agente regulado ao incorporar ex ante, no</p><p>contrato, as principais regras de remuneração e investimento do agente,</p><p>esta somente pode ser alterada</p><p>de comum acordo entre as partes, o que</p><p>reduz sua flexibilidade.</p><p>Além disso, os dois tipos de regulação administrativa podem ser diferenciados</p><p>quanto ao nível de proteção que produziram para o agente regulado. Isso porque,</p><p>embora ambos os tipos de regulação sejam passíveis de alteração, estes confe-</p><p>rem níveis diferentes de proteção jurídica ao agente econômico. Enquanto na</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 159 08/08/2024 12:52:47</p><p>160 Temas em direito e economia II</p><p>regulação contratual o agente tem seus interesses protegidos pela conservação</p><p>do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na regulação discricionária os</p><p>interesses do agente somente são tutelados nos casos de violação a uma legítima</p><p>expectativa do agente regulado [Araújo, 2021:5-6].</p><p>Outro conceito relevante, segundo Araújo (2021), é o de regulação por</p><p>incentivos, em que o regulador, com o objetivo de ampliar o bem-estar</p><p>econômico, estabelece um mecanismo de monitoramento com o intuito de</p><p>verificar a compatibilidade da conduta do agente regulado com as normas</p><p>regulatórias e, além disso, se apropriar do conhecimento específico que o</p><p>agente regulado tem sobre o mercado para alcançar um resultado social</p><p>ótimo. Em outras palavras, o regulador estabelece metas predefinidas ao</p><p>agente regulado, que, por sua vez, possui um poder discricionário limitado</p><p>para escolher como implementá-las, o que facilita a ação do regulador,</p><p>que se restringe a monitorar o cumprimento das metas e impor punições</p><p>caso o agente regulado não aja de forma adequada.</p><p>No que tange à organização da produção, no Brasil, no segmento de</p><p>infraestrutura ainda prevalece o monopólio natural, como é o caso da ener-</p><p>gia elétrica e, na atualidade, diversos setores antes vistos como monopólios</p><p>naturais passaram a apresentar algum grau de concorrência decorrente</p><p>do fenômeno de desverticalização e, portanto, começaram a submeter sua</p><p>organização aos parâmetros de mercado e se sujeitar a intensa regulação</p><p>estatal, como nos setores de geração de energia elétrica e telecomunicações,</p><p>em que a ação dos reguladores passou a incorporar preocupações como</p><p>a promoção da competição e da repressão de práticas anticoncorrenciais,</p><p>como ressalta Araújo (2021).</p><p>Com isso, destaca-se que a forma de atuação do Estado, que era emi-</p><p>nentemente focada numa forte intervenção direta assume, desde mea-</p><p>dos da década de 1990, o modelo de Estado regulador como uma nova</p><p>forma institucional de atuar sobre o domínio econômico, o que afeta os</p><p>setores de infraestrutura com grandes transformações nos seus marcos</p><p>institucionais, na natureza e número dos agentes atuantes, nas formas de</p><p>financiamento, nos incentivos à eficiência, e nas estratégias corporativas,</p><p>conforme ensina Araújo (2021):</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 160 08/08/2024 12:52:47</p><p>Infraestrutura e sua regulação 161</p><p>Em meados da década de 1990, a partir do Projeto de Reestruturação do Setor</p><p>Elétrico Brasileiro (RE-SEB), o Ministério de Minas e Energia apontou a neces-</p><p>sidade de que fossem promovidas as seguintes mudanças institucionais e opera-</p><p>cionais no setor elétrico nacional: (i) a criação de um ente regulador autônomo</p><p>(a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL), para direcionar as políticas</p><p>de desenvolvimento, bem como regular o setor, sem postar-se como executor</p><p>em última instância; (ii) a desverticalização das empresas de energia elétrica,</p><p>ou seja, a separação dos segmentos de geração, transporte e comercialização de</p><p>energia, que passaram a ser administrados e operados por agentes distintos; (iii)</p><p>o incentivo à caracterização dos segmentos de geração e comercialização como</p><p>segmentos competitivos; (iv) a manutenção sob regulação estatal dos setores de</p><p>distribuição e transmissão de energia elétrica, considerados como monopólios</p><p>naturais; (v) a criação de um operador para o sistema elétrico nacional (Operador</p><p>Nacional do Sistema Elétrico – ONS); e (vi) a criação de um ambiente para a</p><p>realização das transações de compra e venda de energia elétrica (o então Mercado</p><p>Atacadista de Energia Elétrica – MAE). Concomitantemente à privatização, o</p><p>setor elétrico foi desverticalizado, sendo o primeiro passo para isso a promul-</p><p>gação da Lei no 9.074/1995, que decompôs os vários elos da cadeia da indústria</p><p>elétrica, a saber: a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da</p><p>eletricidade [Araújo, 2021:16-17].</p><p>Nesse cenário, é importante compreender que a cadeia de produção</p><p>foi quebrada e passou a envolver regimes distintos de atuação a cada eta-</p><p>pa, conforme sua peculiaridade, nesse sentido envolvendo: as geradoras</p><p>produzem a energia, as transmissoras a transportam do ponto de geração</p><p>até os centros consumidores, de onde as distribuidoras a levam até a casa</p><p>dos usuários finais, notadamente residenciais e comerciais, além, é claro,</p><p>das comercializadoras, empresas autorizadas a comprar e vender energia</p><p>para os consumidores livres (em geral consumidores que absorvem maior</p><p>quantidade de energia). Araújo (2021:18), a esse respeito, complementa:</p><p>Como resultado das mudanças, criou-se um novo sistema regulatório nacional</p><p>para o setor de energia elétrica, no qual: (i) a atividade de geração de energia</p><p>elétrica pode ser sujeita aos regimes jurídicos de serviço público ou geração</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 161 08/08/2024 12:52:47</p><p>162 Temas em direito e economia II</p><p>independente de energia elétrica; (ii) a atividade de transmissão de energia</p><p>elétrica é sujeita ao regime jurídico de serviço público; (iii) a atividade de dis-</p><p>tribuição de energia elétrica é sujeita ao regime jurídico de serviço público; e</p><p>(iv) a atividade de comercialização de energia elétrica não é sujeita ao regime</p><p>jurídico de serviço público.</p><p>No que diz respeito à etapa de geração de energia, cabe destacar que</p><p>se trata de um segmento competitivo marcado por um regime de assime-</p><p>tria regulatória no qual convivem agentes que produzem energia como</p><p>atividade econômica ao lado de outros que atuam como concessionários</p><p>de serviços públicos.</p><p>Sendo assim, o modelo de organização industrial no setor elétrico</p><p>nacional experimentou diversas modalidades de reformas, sistematizadas</p><p>por Pinto Júnior et al. (2007) em dois momentos: um primeiro, em que</p><p>foram evidenciados erros de concepção e de implementação, culminando</p><p>numa crise de racionamento em 2001, e um segundo momento com uma</p><p>nova fase de reformas, iniciada em 2003.</p><p>O crescimento do mercado elétrico no Brasil, nos anos de 1990, era</p><p>ainda muito superior àquele registrado nos países desenvolvidos, o que</p><p>colocou as empresas nacionais em especial posição de atratividade para</p><p>os setores estrangeiros. Nesse sentido, a primeira reforma do setor elé-</p><p>trico nacional foi iniciada em 1995 e instrumentalizada por meio da Lei</p><p>no 9.074/1995.</p><p>Do ponto de vista legal e institucional, as mudanças foram rápidas, com</p><p>a nova lei de concessões, a criação de um novo órgão regulador – a Aneel</p><p>–, a criação do Operador Nacional do Sistema (ONS) e a instituição do</p><p>mercado atacadista de energia (MAE). Cabe destaque, nessa proposta, para</p><p>a execução de uma perfeita coordenação institucional desse arranjo, tendo</p><p>em vista que caberia ao mercado o papel de coordenação mais relevante.</p><p>Na prática, a montagem desse mercado foi subestimada, as redes de</p><p>segurança necessárias para garantir o suprimento não foram construídas e,</p><p>quando a situação da oferta se agravou, as instituições encarregadas de dar</p><p>governança ao setor elétrico brasileiro não tiveram tempo hábil de mobi-</p><p>lizar os recursos necessários para enfrentá-la, conforme Moreira (2016).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 162 08/08/2024 12:52:47</p><p>Infraestrutura e sua regulação 163</p><p>Dessa forma, houve a necessidade de uma retomada no papel de pla-</p><p>nejamento público, para criar um modelo de organização industrial foca-</p><p>lizado na garantia do suprimento, tendo em vista a severa crise de energia</p><p>que culminou em um racionamento ao longo dos anos de 2001 e 2002,</p><p>No modelo anterior, a atividade de geração</p><p>era tratada em uma ótica</p><p>mercantil, as usinas eram exploradas por produtores independentes, e</p><p>existia um mercado atacadista de energia ativo e indutor de investimentos</p><p>futuros. A transmissão era uma concessão, e as empresas deveriam ser</p><p>totalmente desverticalizadas.</p><p>No planejamento indicativo, adotado anteriormente, a geração não tinha ne-</p><p>nhuma responsabilidade de garantia da expansão e no caso da expansão da</p><p>transmissão faltava uma definição clara. […] O modelo anterior dava maior</p><p>ênfase à dimensão do mercado enquanto a proposta do instituto de cidadania era</p><p>valorizar mais a dimensão de serviço público. […] Assumir-se-ia o controle sobre</p><p>os preços da eletricidade, e admitindo que a competição é uma forma eficiente</p><p>para se conseguir preços baixos, seriam feitos leilões de blocos de energia ou</p><p>de capacidade instalada, onde o vencedor seria o grupo/agente que oferecesse</p><p>a menor tarifa. […] Existe a clara tendência de crescimento da importância das</p><p>termelétricas como seguro para o abastecimento do sistema e principalmente</p><p>atendimento aos sistemas isolados. Em um país de vocação hídrica como o Bra-</p><p>sil é preciso definir qual será o papel das termelétricas e qual será o mix ótimo</p><p>entre geração térmica e hidrelétrica. Este problema exige uma solução técnica</p><p>[Marreco, 2007:14-15].</p><p>Esse novo modelo teve como sustentação a aprovação, no Congresso</p><p>Nacional, das leis no 10.847 e no 10.848, em março de 2004, bem como a</p><p>assinatura do Decreto no 5.163, em julho do mesmo ano, que permitiram</p><p>a regulamentação de regras de comercialização de energia elétrica e do</p><p>processo de outorga de concessões e de autorizações do setor elétrico.</p><p>Com isso, os principais objetivos passaram a ser a promoção da modi-</p><p>cidade tarifária e a segurança do abastecimento. Dessa forma, focalizou-se</p><p>a contratação no ambiente regulado realizada por leilões, em que se tem</p><p>um comprador único, que representa o conjunto de distribuidoras que</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 163 08/08/2024 12:52:47</p><p>164 Temas em direito e economia II</p><p>irão assinar contratos bilaterais com os diversos geradores vencedores dos</p><p>leilões correspondentes à parcela de cada uma delas na demanda atendida</p><p>pelo leilão. Destaca-se que a competição só opera na fase de licitação, ou</p><p>seja, ela é ex ante, em torno da disputa pela exclusividade do suprimento</p><p>do serviço durante dado período.</p><p>De acordo com os dados oficiais, em âmbito nacional a principal</p><p>fonte de geração é a hidrelétrica (água corrente dos rios), que responde a</p><p>60,2% da capacidade instalada em operação no país; seguida da energia</p><p>proveniente de combustíveis fósseis (petróleo, o carvão mineral e o gás</p><p>natural), que corresponde 16%; a energia eólica corresponde a 11,4%</p><p>do total; a biomassa corresponde a 8,8%; a energia nuclear e a solar cor-</p><p>respondem, respectivamente, a apenas 1,1% e 2,6% do total das fontes</p><p>utilizadas no Brasil.</p><p>Figura 1</p><p>Capacidade instalada em TW avaliada em 2019 e 2020</p><p>Capacidade instalada</p><p>em TW avaliada em 2019 e 2020</p><p>Variação da capacidade instalada</p><p>das fontes no parque gerador (GW)</p><p>20202019</p><p>120</p><p>100</p><p>80</p><p>Hidrelétrica Térmica Eólica Solar Nuclear</p><p>60</p><p>40</p><p>20</p><p>0 Capacidade disponível</p><p>Nuclear</p><p>Solar</p><p>Eólica</p><p>Térmica*</p><p>Hidrelétrica</p><p>170.118 174.737 2,7%</p><p>1.990 1.990 0,0%</p><p>2.473 3.287 32,9%</p><p>15.378 17.131 11,4%</p><p>41.219 43.057 4,5%</p><p>109.058 109.271 0,2%</p><p>2019Fonte 2020 ∆ 20/19</p><p>* Inclui biomassa, gás, petróleo e carvão mineral.</p><p>Fonte: Relatório BEN (2022:15). Disponível em: <https://www.epe.gov.br/sites-pt/publicacoes-dados-abertos/</p><p>publicacoes/PublicacoesArquivos/publicacao-675/topico-631/BEN_S%C3%ADntese_2022_PT.pdf>. Acesso</p><p>em: jan. 2024.</p><p>Com isso, ressalta-se que o panorama do sistema ficou mais trans-</p><p>parente com a última reforma, pois permite melhor identificação das</p><p>barreiras a serem superadas, inclusive a visualização de necessidade de</p><p>investimentos nos diferentes segmentos da indústria elétrica.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 164 08/08/2024 12:52:47</p><p>Infraestrutura e sua regulação 165</p><p>O papel da atividade carbonífera gaúcha</p><p>na complementaridade do SIN</p><p>De acordo com Centeno (2011), até o final dos anos de 1980 a mineração</p><p>de carvão no estado do Rio Grande do Sul era em grande medida destinada</p><p>à geração de energia termelétrica. Porém, uma portaria do governo fede-</p><p>ral de 17 de setembro de 1990 – primeiro ano do mandato de Fernando</p><p>Collor de Mello (1990-1992) – retirou o mineral do controle de preços do</p><p>governo federal e liberou as importações ao impor a alíquota zero sobre o</p><p>produto estrangeiro. Como resultado, tal medida afetou toda a atividade</p><p>produtiva associada à extração do carvão no território gaúcho.</p><p>Mas no alvorecer da década seguinte, surgiu um obstáculo considerável para o</p><p>carvão. O mercado (exceto o de geração de energia elétrica) preferiu o carvão</p><p>importado, já que o nacional custava pelo menos um terço a mais. O saldo dessa</p><p>medida foi que a produção nacional foi derrubada de pouco mais de 24 milhões de</p><p>toneladas, em 1985, para 11,2 milhões de toneladas em 1990 [Centeno, 2011:96].</p><p>A retomada na atividade carbonífera gaúcha somente voltou a ser</p><p>destaque com a publicação da Lei estadual no 10.900/1996, que estabeleceu</p><p>a reestruturação societária e patrimonial da Comissão de Energia Elétrica</p><p>do Estado (CEEE),1 que foi desdobrada em várias empresas de capital</p><p>aberto. No segmento de geração, passaram a contemplar duas empresas,</p><p>quais sejam: a Companhia de Geração Hídrica de Energia Elétrica e a</p><p>Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE).</p><p>1 De acordo com o estudo desenvolvido por Pinto Júnior (2007:202), “no âmbito dos</p><p>estados, o Rio Grande do Sul desenvolveu o primeiro plano de eletrificação regional</p><p>(1943-1944) e criou a Comissão de Energia Elétrica do Estado (CEEE). Na esfera do</p><p>governo federal, o presidente Getúlio Vargas criou a Companhia Hidroelétrica do São</p><p>Francisco (CHESF), em 1945, que foi a primeira ação do Estado brasileiro na área de</p><p>geração de eletricidade. E, no campo constitucional, a Constituinte de 1946 estendia a</p><p>cobrança do imposto único – de competência privativa da União, criado em 1940 para</p><p>o carvão e os combustíveis líquidos – para a energia elétrica. As décadas de 1950 e 1960</p><p>serão marcadas por transformações profundas na indústria elétrica brasileira, que já</p><p>vinham sendo geradas, paulatinamente, desde a década de 1930”.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 165 08/08/2024 12:52:47</p><p>166 Temas em direito e economia II</p><p>Sob o ímpeto das privatizações, aconteceu a reestruturação societária</p><p>da CEEE, autorizada pela Lei Estadual no 10.900, em 26 de dezembro de</p><p>1996, durante a administração de Antonio Britto (1995-1999) no Rio</p><p>Grande do Sul.</p><p>A alteração resultou na venda de parte da CEEE para empresas priva-</p><p>das e também originou a CGTEE. À nova companhia, que permaneceu</p><p>pública, coube o setor de geração de energia térmica. Ficou responsável</p><p>por Candiota II (446 MW), São Jerônimo (20 MW) e pela nova usina ter-</p><p>melétrica de Porto Alegre (Nutepa, a única à base de óleo, com 24 MW),</p><p>num total de 490 MW de potência instalada. Isso sem contar a unidade</p><p>de apoio e manutenção – a Oficina São Leopoldo –, que presta serviços</p><p>de fundição, solda, torno e fresa (corte e desbaste de metais) em eixos,</p><p>engrenagens e outros.</p><p>As empresas privadas que passaram a atuar referem-se ao segmento de</p><p>transmissão, que passou a ser constituído pela Companhia Transmissora</p><p>de Energia Elétrica, e o segmento de distribuição passou a contemplar três</p><p>empresas: a Companhia Sul-Sudeste de Distribuição de Energia Elétrica;</p><p>a Companhia Centro-Oeste de Distribuição de Energia Elétrica e a Com-</p><p>panhia Norte-Nordeste de Distribuição de Energia Elétrica.</p><p>Seguindo nas mudanças, o ano de 1997 marca a constituição da Com-</p><p>panhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE), pertencente ao</p><p>governo estadual, mas que tem seu controle acionário transferido para a</p><p>União no ano de 1998, tornando-se, no ano de 2000, uma das empresas</p><p>do Grupo Eletrobras.</p><p>Na época, a empresa contava com</p><p>441 funcionários – 83% dos quais</p><p>sediados em Candiota – contra os 479 empregados de 1998. O capital</p><p>social da CGTEE era de R$ 868,7 milhões e a participação no sistema</p><p>interligado brasileiro da ordem de 0,6%. No Rio Grande do Sul, esta</p><p>participação chegava a 7,6%. Os custos da CGTEE, em relação à energia</p><p>faturada, baixaram de R$ 86,87/MWh em 1998 para R$ 69,77/MWh em</p><p>2000 e para R$ 61,7/MWh em abril de 2001, resultando numa queda</p><p>substancial do prejuízo no exercício da companhia – dos R$ 72 milhões</p><p>de 1998 para apenas R$ 15 milhões no ano 2000.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 166 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 167</p><p>Na negociação do Rio Grande do Sul com o governo federal – em função da</p><p>dívida com os bancos estrangeiros assumida na época da construção das usi-</p><p>nas –, a União acabou recebendo as três termelétricas do estado e a oficina de</p><p>manutenção. Candiota III também foi incluída no acerto de contas. A ideia</p><p>dominante sob o governo FHC era de sanear a empresa para privatizá-la no</p><p>futuro [Centeno, 2011:100].</p><p>Já a Lei no 9.648/1998 instituiu o Operador Nacional do Sistema</p><p>(ONS) e estabeleceu as diretrizes do novo modelo do setor elétrico na-</p><p>cional. Nesse sentido, cabe ao ONS operar, supervisionar e controlar a</p><p>geração de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional (SIN), além</p><p>de administrar a rede básica de transmissão de energia elétrica no Brasil.</p><p>Com as mudanças do ponto de vista regulatório do setor elétrico na-</p><p>cional, no ano de 1998, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)</p><p>chegou a lançar um edital para a construção de Candiota III, mas, confor-</p><p>me relata Centeno (2011), a única empresa que se interessou foi a francesa</p><p>Alstom, aquela mesma do consórcio construtor da primeira usina; porém,</p><p>por estar fora dos limites previamente definidos quanto ao quesito preço,</p><p>acabou desclassificada, o que mostrou ao governo gaúcho e aos próprios</p><p>engenheiros da empresa Candiota III que ela só se tornaria viável mediante</p><p>um projeto conjunto entre o capital privado e a CGTEE, o que significava</p><p>para o governo da época um passo atrás em seu modelo de liberalização,</p><p>conforme Moreira (2016).</p><p>O valor então estimado para erguer Candiota III era de US$ 410 mi-</p><p>lhões. Supunha-se, porém, que a opção de construí-la nas proximidades</p><p>da usina anterior, que possibilitaria o uso de instalações já existentes, re-</p><p>duziria o custo de investimento para US$ 370 milhões. Desse total, cerca</p><p>de US$ 100 milhões correspondiam a 5,6 mil toneladas de equipamentos</p><p>que passaram da CEEE para a União e então estavam sendo transferidas</p><p>sem ônus, à CGTEE. Outros R$ 500 mil foram gastos com estudos de</p><p>viabilidade, armazenagem e vigilância dos equipamentos. A parte final</p><p>do investimento – referente a obras civis, maquinaria adicional, monta-</p><p>gem eletromecânica e outras – ficaria por conta do parceiro privado a ser</p><p>escolhido em processo de licitação.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 167 08/08/2024 12:52:48</p><p>168 Temas em direito e economia II</p><p>No segundo mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso, a CGTEE</p><p>trabalhava na modelagem e na preparação do edital para a escolha do parceiro</p><p>privado. Um deles, esperava-se, entraria com US$ 270 milhões no empreendi-</p><p>mento. Parte dos equipamentos havia sido comprada e estocada no local da obra.</p><p>Naquele momento, anunciava-se que a nova usina começava a sair do papel. Teria</p><p>uma potência instalada de 350 MW, para uma produção anual média que poderia</p><p>alcançar os 2,6 milhões de MWh. Outra ideia para Candiota seria o emprego,</p><p>além do carvão, do óleo como combustível auxiliar (Centeno, 2011:103-104).</p><p>No ano de 2000, a União firma um contrato de concessão com CGTEE</p><p>permitindo que a mesma explore o potencial de energia térmica efetuado</p><p>pela Central Geradora Presidente Médici (fases A e B), com potência</p><p>instalada de 446 MW, que fica localizada no município de Candiota.</p><p>No mesmo ano, por meio do Decreto Estadual no 40.502, foi instituído o</p><p>Conselho Estadual de Política Energética do Rio Grande do Sul (Cepe/RS).</p><p>Com o advento do governo de Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2006), o</p><p>caminho para viabilização de Candiota III passaria longe da privatização,</p><p>conforme destaca Centeno (2011), pois, a partir do novo governo, um</p><p>conjunto de fatores convergiram para viabilizar a usina:</p><p>1) O novo modelo do setor elétrico estipulava a venda de energia por</p><p>um período que tornaria viável a implantação de novas usinas.</p><p>Esta energia a ser gerada futuramente seria adquirida por meio</p><p>de leilões. No caso específico das termelétricas, seriam firmados</p><p>contratos de aquisição de energia por 15 anos. O primeiro leilão</p><p>aconteceria em 2005.</p><p>2) A ampliação das relações comerciais com a China, viabilizadas pela</p><p>equipe do novo governo a partir de 2004, garantiram a apresenta-</p><p>ção de oportunidades de investimentos no setor elétrico brasileiro</p><p>– uma dessas oportunidades apresentada era a UTE Candiota III,</p><p>uma usina com 350 megawatts.</p><p>3) Os chineses logo se interessaram, tendo em vista a vasta experiência</p><p>dos mesmos na implantação de usinas a carvão e seus avanços na</p><p>segurança ambiental.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 168 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 169</p><p>De acordo com a pesquisa desenvolvida por Centeno (2011), em que</p><p>o autor realizou entrevistas com representantes da área de mineração de</p><p>carvão, pode-se observar que as mudanças no cenário de reestruturação</p><p>do setor elétrico energético nacional, a partir de 2003, contribuíram para</p><p>a retomada dos empreendimentos em Candiota III:</p><p>Daí para frente, muito trabalho conjunto da CGTEE com o grupo chinês Citic</p><p>possibilitou a pré-contratação do fornecimento da usina”, explica Marques.</p><p>Coordenador geral do projeto pela CGTEE, ele gerenciaria o empreendimento</p><p>desde a viabilização até a entrada em operação comercial. Além disso, o banco</p><p>chinês CDB aportou um financiamento de US$ 430 milhões, decisivo para ajudar</p><p>o projeto a deslanchar.</p><p>Foi a soma de ineditismo com pioneirismo”, define o diretor financeiro da</p><p>CGTEE, Clovis Ingelfritz da Silva. Lembra ainda que “não foi fácil” administrar</p><p>o processo de financiamento, especialmente pelo fato da primeira liberação do</p><p>dinheiro do exterior ter ocorrido 15 meses depois da assinatura do contrato,</p><p>levando a CGTEE a lançar mão de seus próprios recursos nesse intervalo.</p><p>Mas a sequência do negócio ainda estava pendente da venda da energia no</p><p>leilão previsto para o ano seguinte. A oferta foi confirmada para o final de 2005.</p><p>No dia 12 de dezembro a energia da usina foi totalmente vendida. E a construção</p><p>de Candiota III tornou-se irreversível [Centeno, 2011:110].</p><p>Assim, apenas em 2006 a Usina de Candiota III (Fase C) teve retomadas</p><p>suas obras e, com isso, foram adicionados ao complexo termoelétrico 350</p><p>MW de capacidade, que começaram a operar em janeiro de 2011, com</p><p>a geração de aproximadamente 4 milhões de toneladas/ano de carvão.</p><p>Tendo entrado em operação em janeiro de 2011, a usina é adminis-</p><p>trada pela CGTEE. Sua estrutura foi erguida por empresas e mão de obra</p><p>brasileiras, mas a tecnologia da usina foi um aporte do grupo chinês Citic.</p><p>Era a primeira vez que o Citic atuava na América Latina. “A maior lição</p><p>obtida ao longo deste processo – diz Marques – foi a confirmação de que,</p><p>independente de diferenças, sejam culturais, de idioma, de práticas etc., a</p><p>união de esforços por um objetivo comum supera qualquer adversidade”</p><p>(Centeno, 2011:113).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 169 08/08/2024 12:52:48</p><p>170 Temas em direito e economia II</p><p>As atividades que se estabelecem em torno da mina de Candiota, de</p><p>acordo com a Companhia Riograndense de Mineração (2005), permite a</p><p>mineração de carvão a céu aberto, num montante de 1 bilhão de tonela-</p><p>das. Nesse sentido, Ferreira (2013:39) relaciona a retomada da usina de</p><p>Candiota a uma política energética e de desenvolvimento mais ampla:</p><p>O aumento do consumo advém da aquisição de eletrodomésticos e outros bens</p><p>que necessitam de eletricidade, daí a</p><p>justificativa governamental para importân-</p><p>cia de empreendimentos energéticos que garantam a geração de eletricidade e</p><p>a movimentação da economia. Nesse sentido, a exploração do carvão mineral</p><p>em Candiota não é um investimento isolado, mas sim componente de uma</p><p>política energética que envolve outros setores como o da hidroeletricidade e o</p><p>petrolífero, por exemplo.</p><p>Candiota III significou a retomada da utilização do carvão na geração</p><p>de energia, propiciando geração de empregos e distribuição de renda na</p><p>metade sul do estado, região cuja economia, por um longo período, esteve</p><p>estagnada, o que é visto pelo governo do estado e também pelo governo</p><p>federal como projetos propulsores do desenvolvimento regional.</p><p>Durante sua construção, tornou-se o maior canteiro de obras do Sul</p><p>do Brasil e um dos maiores do país. “Chegamos a ter 4,5 mil trabalhadores</p><p>diretamente no canteiro. Os empregos indiretos, estima-se terem atingido</p><p>outros nove mil postos de trabalho”, acentua Ferreira (2013:39):</p><p>Os investimentos nas obras civis atingiram R$ 400 milhões, dos quais R$ 220</p><p>milhões foram injetados diretamente na economia regional. Para fazer frente à</p><p>demanda, a CGTEE mais o Ministério da Educação (MEC) e as prefeituras da</p><p>região organizaram um programa de preparação de mão de obra: a Escola de</p><p>Fábrica. O projeto formou 1.520 jovens de baixa renda em diversas profissões,</p><p>entre elas as de eletricista, montador, soldador, caldeireiro e mecânico. […]</p><p>Durante os anos de construção, como o município não podia comportar</p><p>tantos forasteiros, apesar dos alojamentos instalados pelas empreiteiras, diaria-</p><p>mente filas de ônibus das cidades em torno levavam e buscavam centenas de</p><p>operários. Eram 46 viagens pela manhã e outras tantas no final do dia. Os tra-</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 170 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 171</p><p>balhadores vinham e voltavam para Pinheiro Machado, Hulha Negra, Pedras</p><p>Altas e outros municípios. Surgiram três supermercados, seis farmácias e mais</p><p>bares, restaurantes, churrascarias [Centeno, 2011:114].</p><p>As atividades voltadas para a mineração do carvão, ao movimenta-</p><p>rem a economia, acabaram também contribuindo para o povoamento da</p><p>região, tendo em vista outras atividades a elas interligadas, entre as quais</p><p>as referências citadas destacam a fábrica de cimento da Votorantim e a</p><p>fábrica da Companhia de Cimentos do Brasil-Cimpor.</p><p>Considerando a evolução da matriz energética, com o perfil de perda paulatina</p><p>do grau de regularização, torna-se oportuna a avaliação, nos estudos de expan-</p><p>são da oferta para o horizonte pós-2014, que sejam contemplados cenários de</p><p>uma maior participação da geração térmica com menores custos de operação</p><p>e menores inflexibilidades (GN/GNL/Carvão), de forma a não onerar o custo</p><p>final de produção em decorrência da aplicação sistemática dos procedimentos</p><p>operativos de curto prazo para garantia da segurança eletroenergética do SIN</p><p>(formação de estoque anual de segurança) [ONS, 2010:93]).</p><p>O desenvolvimento das atividades econômicas provocou o deslocamen-</p><p>to de mão de obra com qualificação, como a de engenheiros eletricistas,</p><p>químicos, mecânicos e eletrônicos; técnicos de nível médio, eletrotécnicos,</p><p>químicos e assistentes técnicos, entre outros menos qualificados, como os</p><p>empregados na construção civil, que supriram as necessidades e carências</p><p>de pessoal nem sempre disponível no local (Geoconsultores, 2013).</p><p>A construção de Candiota III contou com investimentos provenientes,</p><p>em grande parte, de um financiamento tomado pela Eletrobras junto aos</p><p>bancos China Development Bank (CDB) e BNP Paribas.2</p><p>2 “CONSTRUÇÃO DA FASE C. A CGTEE, em 15 de dezembro de 2005, firmou contra-</p><p>to de EPC com o CITIC Construction Co. Ltd., empresa sediada na República Popular</p><p>da China, tendo por objeto a construção da Fase C da Usina Presidente Médici, em regi-</p><p>me de turn key, no valor de US$ 427 milhões, com prazo de conclusão da usina previsto</p><p>para até 31 de dezembro de 2009. Também foram contratados, em 15 de dezembro de</p><p>2005, o serviço de fiscalização e apoio técnico para a etapa de construção do Empreen-</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 171 08/08/2024 12:52:48</p><p>172 Temas em direito e economia II</p><p>Decisão tomada, energia vendida, compromisso firmado, a hora era</p><p>de, finalmente, transformar o que era sonho em realidade palpável, o que</p><p>aconteceria como resultado da cooperação entre os dois gigantes do Brics.</p><p>Obra de R$ 1,5 bilhão, inserida no Programa de Aceleração do Crescimento</p><p>(PAC), Candiota III marcaria a retomada da construção de termelétricas</p><p>a carvão no país. “Em 25 de setembro de 2006, lançamos a pedra funda-</p><p>mental. Foi uma data memorável com a presença do presidente Lula e</p><p>da então ministra Dilma Rousseff ”, relembra Chaise (Celeno, 2011:113).</p><p>Nesse sentido, o carvão fóssil destaca-se como uma energia mais segu-</p><p>ra, pois independe das variações climáticas de chuvas (hidroeletricidade)</p><p>e dos ventos (eólica), o que tem levado vários pesquisadores a destacarem</p><p>nesse aspecto sua vantagem competitiva, bastando apenas um investimento</p><p>nos incrementos tecnológicos necessários a sua adequação ambiental.</p><p>A figura 2 apresenta as reservas minerais de carvão, de acordo com</p><p>o disposto no Decreto no 62.934, de 2 de julho de 1968, que aprovou o</p><p>Regulamento do Código de Mineração e, em seu art. 26, alínea “h” e in-</p><p>dimento, junto ao consórcio formado pelas empresas Enerconsult, Ecoplan e Ramos</p><p>Andrade. Os referidos contratos foram submetidos ao Tribunal de Contas da União</p><p>– TCU, nos termos do Artigo 32o da Lei 9.074/95. A inspeção foi realizada no mês de</p><p>abril de 2006, resultando no Acórdão no 1.236/2006, de 26/07/2006, com conclusão de</p><p>que não há indícios de irregularidade. Durante o exercício de 2006 foram atendidas</p><p>todas as condicionantes e os referidos contratos estão em plena eficácia. Em 17 de julho</p><p>de 2006, através da Portaria no 181 do Ministério de Minas e Energia – MME foi emi-</p><p>tido o Ato Autorizativo para implantação da Fase C da Usina Termelétrica Presidente</p><p>Médici. A Licença Ambiental de Instalação (LI no 396/2006) para o empreendimento</p><p>foi emitida, pelo IBAMA, em 25 de setembro de 2006. Através da Resolução no 34/2006</p><p>do Senado Federal, publicada no DOU em 4 de agosto de 2006, a Companhia foi auto-</p><p>rizada a elevar temporariamente seu limite de endividamento em até US$ 430 milhões.</p><p>O acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República</p><p>Popular da China sobre o Fortalecimento da Cooperação na Área de Implementação</p><p>de Infraestrutura de Construção, que permite a captação direta, junto à Instituição Fi-</p><p>nanceira Chinesa, dos recursos necessários para a Fase C, foi aprovado pela Câmara</p><p>dos Deputados e pelo Senado Federal, respectivamente, em 5 e 6 de setembro de 2006.</p><p>A captação dos recursos está sendo realizada pela Eletrobras, para posterior repasse à</p><p>Companhia, prevendo-se seu equacionamento no primeiro trimestre de 2007. No exer-</p><p>cício 2006 foram desenvolvidas atividades de projeto de engenharia, sondagens e cons-</p><p>trução de facilidades no site, sendo que as obras civis terão início em março de 2007”</p><p>(Eletrobras, 2007:44, nota 29).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 172 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 173</p><p>Figura 2</p><p>Reservas minerais de carvão</p><p>Fonte: Grupo CEEE (2015).</p><p>cisos, estabelece as conceituações de reserva medida, indicada, inferida</p><p>e lavrável, bem como a localização das reservas de carvão mineral, em</p><p>suas jazidas medidas.</p><p>Moreira (2016) comenta acerca das reservas medidas aquelas que</p><p>conceitualmente oferecem melhores condições para serem lavradas, ou</p><p>seja, possuem características geológicas tão bem definidas, de tal modo</p><p>que as dimensões, a forma e o teor da substância mineral possam ser</p><p>perfeitamente estabelecidos, permitindo assim sua lavra, como é o caso</p><p>daquelas mais especificamente localizadas no Rio Grande do Sul.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 173 08/08/2024 12:52:48</p><p>174 Temas em direito e economia</p><p>II</p><p>Corroborando tal premissa, o documento produzido por CGEE</p><p>(2012:8-9) destaca um conjunto de estratégias propostas para ampliar a</p><p>utilização do carvão mineral nacional:</p><p>• Rentabilidade: gerar produtos de elevado valor agregado utilizan-</p><p>do processos carboquímicos, em similaridade com a indústria</p><p>petroquímica nacional.</p><p>• Foco em tecnologia promissora: investir no domínio de tecnolo-</p><p>gias-chave que permitam diversificar o uso do carvão, com ênfase</p><p>na gaseificação, para a qual já existe pesquisa no país, e que promo-</p><p>verá avanços na carboquímica, siderurgia e geração termelétrica.</p><p>• Meio ambiente: gerar produtos que contribuam para a redução dos</p><p>gases de efeito estufa, utilizando derivados do metanol produzidos</p><p>a partir do gás de síntese (CO + H2) ou syngas.</p><p>• Segurança energética: apresentar tecnologias de geração termelétri-</p><p>ca, competitivas e ambientalmente adequadas para o atendimento</p><p>da demanda energética nacional mediante o aumento da eficiência</p><p>dos processos e da redução de emissões. Buscar isonomia entre a</p><p>geração termelétrica a carvão e as demais fontes, mediante marco</p><p>regulatório, considerando os custos técnicos, ambientais e a com-</p><p>petitividade das fontes.</p><p>• Novas tecnologias: dominar tecnologia de produção de carvão na-</p><p>cional com qualidade para uso siderúrgico. Promover tecnologias</p><p>de mistura do carvão mineral nacional com biomassa visando à</p><p>redução das emissões na siderurgia.</p><p>• Incentivo à indústria nacional: estimular o desenvolvimento in-</p><p>dustrial nacional, produzindo os componentes necessários para</p><p>produção de equipamentos nacionais, além de aproveitar copro-</p><p>dutos oriundos da queima do carvão.</p><p>• Liderança mundial: dominar tecnologias de interesse mundial,</p><p>pois diversos países possuem carvão de qualidade semelhante ao</p><p>do Brasil e se interessam em aumentar sua utilização de forma</p><p>rentável, limpa e eficiente.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 174 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 175</p><p>• Logística: desenvolver a infraestrutura necessária à eficiente mo-</p><p>vimentação do carvão produzido, desde as minas até os usuários</p><p>finais, a custos competitivos de modo a conquistar fatia do atual</p><p>mercado brasileiro, hoje ocupado por carvões de outras origens.</p><p>Nesse sentido, o uso do carvão mineral nacional pode ser dividido em</p><p>três aplicações principais: carboquímica, siderurgia e geração termelétrica.</p><p>No que tange à geração termelétrica, cabe destacar o atendimento</p><p>de necessidades de curto prazo, especialmente na segurança energética</p><p>da matriz nacional, mas, em médio prazo, a carboquímica traz consigo</p><p>uma proposta inovadora, rentável e ambientalmente sustentável de uso</p><p>do carvão mineral nacional.</p><p>Pode-se, com isso, compreender que o uso do carvão mineral na</p><p>matriz elétrica nacional traz consigo uma qualidade ao garantir uma</p><p>segurança no sistema energético e, concomitantemente, um demérito</p><p>tendo em vista que contribui diretamente na emissão de gases do efeito</p><p>estufa, causa principal da mudança climática e do aquecimento global,</p><p>conforme Moreira (2016).</p><p>Mas, para Rohde (2013:9):</p><p>Mantêm-se, ainda, as questões já clássicas da poluição das décadas de 1970 e</p><p>1980 (enxofre, originando as chuvas ácidas) e de 1990 (emissão de mercúrio</p><p>como vapor e agregado com as cinzas). Mesmo assim, o carvão é defendido</p><p>sob o ponto de vista de constituir uma energia “segura” (World Coal Institute,</p><p>2005) e, fazer frente à escalada da energia de fontes atômicas. Tendo em vista</p><p>acontecimentos catastróficos recentes envolvendo plantas nucleares, o carvão</p><p>prossegue sua trajetória de energia segura, confiável e com adesão de cada vez</p><p>mais países e regiões.</p><p>A utilização do carvão na geração de energia elétrica ainda não mostra</p><p>expressividade na matriz energética nacional, com menos de 2% de um</p><p>setor que, como um todo, é responsável por 1,5% das emissões de gás</p><p>carbônico (CO2) do país.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 175 08/08/2024 12:52:48</p><p>176 Temas em direito e economia II</p><p>Para Morozowski Filho et al. (2012:13):</p><p>Entende-se por “modernização”, portanto, neste trabalho, a substituição das</p><p>termelétricas ineficientes por novas usinas, com tecnologias modernas, maior</p><p>eficiência, maior capacidade de produção, menor consumo de carvão e menor</p><p>taxa de emissão de gases de efeito estufa por MWh produzido.</p><p>A geração termelétrica é relevante para o SIN e pode atuar de forma</p><p>reconhecidamente complementar ao parque hidrelétrico, sendo fundamen-</p><p>tal para o atendimento da demanda em condições hidrológicas adversas.</p><p>Vários são os combustíveis utilizados na geração termelétrica, sendo que</p><p>os de origem fóssil respondem por 67% da capacidade nacional.</p><p>Moreira (2016) destaca a modernização do segmento como uma</p><p>solução para a garantia de suprimento, custos de operação e emissões de</p><p>gases do efeito estufa (GEE), por aumentarem a oferta física de energia e</p><p>potência sem comprometer as metas de redução de emissões assumidas</p><p>pelo Brasil por ocasião da COP-15, em Copenhagen.</p><p>Entre os fatores que justificam o baixo nível de aproveitamento dessa</p><p>fonte de energia, destacam-se: o grande teor de cinzas in natura com</p><p>camadas de pequenas espessuras, as condições geológicas adversas, os</p><p>contratos de suprimento com o setor elétrico por curtos períodos (em</p><p>torno de três anos), que acarretam o aumento dos custos de produção e</p><p>não estimulam esforços financeiros para implantação de novas tecnologias</p><p>de lavra e beneficiamento.</p><p>Ainda que o carvão nacional seja de baixa qualidade, a disponibilidade</p><p>de reservas dessa fonte fóssil conjugada com o desenvolvimento de tecno-</p><p>logias menos poluentes (clean coal tecnologies) e a crescente demanda por</p><p>energia elétrica no país poderão fazer com que não se descarte a expansão</p><p>das termelétricas a carvão no Brasil.</p><p>A potência instalada atualmente é de 1.415 MW, sendo que, no último</p><p>leilão de energia de novos empreendimentos, a usina Candiota III, em Can-</p><p>diota (RS), foi negociada e irá disponibilizar mais 542 MW de capacidade.</p><p>As usinas térmicas a carvão no Brasil operam em condições de flexibilidade</p><p>parcial determinada por take or pay nos contratos de compra de carvão mineral</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 176 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 177</p><p>e por condicionantes técnicas (fator de capacidade mínimo da ordem de 40%).</p><p>Sua inflexibilidade na operação pode ser minorada com a estocagem do carvão</p><p>quando as condições hidrológicas favoráveis desaconselharem sua operação.</p><p>Vale ressaltar que, seguindo a tendência mundial, as usinas térmicas brasileiras</p><p>a carvão operam com as mesmas tecnologias da época de sua implantação e</p><p>seus despachos, em condições flexíveis, induzem a custos variáveis mais eleva-</p><p>dos, reduzindo sua disponibilidade em razão de maior número de intervenções</p><p>corretivas, elevando seus custos operacionais [Marreco, 2007:85].</p><p>Moreira (2016) destaca que a participação das usinas térmicas a carvão</p><p>agrega valor a todo o sistema energético, tendo em vista a configuração de</p><p>uma escolha estratégica que representa flexibilidade operativa no sistema</p><p>elétrico nacional, aumenta a confiabilidade e reduz o risco de déficit em</p><p>um sistema hidrotérmico, garante o suprimento de energia elétrica em</p><p>períodos de hidrologia desfavorável ou mesmo em locais onde a trans-</p><p>missão é dificultada.</p><p>Nesse sentido, a viabilidade econômica das usinas térmicas depende da</p><p>garantia de uma receita mínima, que independa do despacho centralizado</p><p>(que otimiza o sistema priorizando a produção das usinas mais econômicas).</p><p>Sistemas de geração de energia elétrica constituem os sistemas de infraestrutura</p><p>mais complexos e mais críticos no que diz respeito a questões de gerenciamento</p><p>de riscos. De acordo com o North American Electric Reliability Council (NERC),</p><p>a confiabilidade desses sistemas envolve dois conceitos básicos:</p><p>• segurança: definida como a capacidade do sistema de reagir a defeitos súbitos.</p><p>Esse aspecto está relacionado com a operação de curto prazo;</p><p>• adequação: que é a habilidade</p><p>do sistema de suprir às necessidades dos</p><p>consumidores a qualquer instante. Esse aspecto está relacionado às ações</p><p>de planejamento e de investimento em capacidade instalada.</p><p>Os dois conceitos descritos acima estão intimamente relacionados, uma vez que</p><p>é possível garantir a segurança do sistema por meio do excesso de capacidade</p><p>instalada. Do ponto de vista econômico, no entanto, segurança e adequação</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 177 08/08/2024 12:52:48</p><p>178 Temas em direito e economia II</p><p>diferem no sentido de que a segurança é um bem público enquanto a adequação</p><p>é (pode ser) tratada como um bem privado [Marreco, 2007:31-32].</p><p>Dessa forma, observa-se que manter certa capacidade de reserva de</p><p>geração no sistema além do necessário para garantir a segurança do sis-</p><p>tema funciona como um mecanismo de hedge contra preços exorbitantes.</p><p>Mais recentemente, a Lei no 15.047, de 29 de novembro de 2017, criou</p><p>a Política Estadual do Carvão Mineral e instituiu o Polo Carboquímico</p><p>do Estado do Rio Grande do Sul, voltados ao conjunto de processos e</p><p>produtos cuja matéria-prima é o carvão mineral.</p><p>A figura 3 destaca como um empreendimento no polo carboquímico</p><p>pode impactar fortemente a economia das regiões envolvidas.</p><p>Figura 3</p><p>Estimativa do impacto acumulado sobre as variáveis econômicas de um</p><p>complexo carboquímico integrado no Rio Grande do Sul de 2019 a 2042</p><p>Fonte: Fiergs (2018).</p><p>A concretização dos empreendimentos no polo carboquímico é vista</p><p>pelo estado do Rio Grande do Sul como um instrumento de preservação</p><p>do interesse estadual no que diz respeito à cooperação público-privada, à</p><p>promoção da livre concorrência e ao desenvolvimento socioeconômico.</p><p>Considerações finais</p><p>Retomamos os pressupostos iniciais deste capítulo, ou seja, apresentar ao</p><p>leitor uma aproximação com a regulação da infraestrutura, com especial</p><p>destaque para o setor elétrico nacional no que tange o segmento de geração</p><p>de energia a partir da atividade carbonífera gaúcha.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 178 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 179</p><p>Na primeira parte, apresentou-se um conjunto de medidas regulató-</p><p>rias que iriam reestruturar o setor elétrico nacional e o fato de que, nos</p><p>anos de 1990, a própria geração de energia termelétrica a partir do uso</p><p>do carvão gaúcho acabou sofrendo rebatimentos evidenciados pela falta</p><p>de novos investimentos em pesquisas, extração mineral, criação de novas</p><p>usinas, entre outros.</p><p>Com isso, observou-se que a primeira reforma do setor elétrico inicia-</p><p>da em 1995 teve como propósito aumentar o nível de investimentos em</p><p>geração e transmissão, em decorrência da elevada taxa de crescimento da</p><p>demanda, introduzir um mercado de concorrência que deveria produzir</p><p>impactos sobre a redução dos custos e dos preços, em termos reais, com</p><p>a subsequente melhoria da qualidade do serviço.</p><p>Do ponto de vista legal e institucional, as reformas foram instrumen-</p><p>talizadas com a nova lei de concessões, a criação de um novo órgão re-</p><p>gulador (a Aneel), a criação do Operador Nacional do Sistema (ONS) e</p><p>a instituição do mercado atacadista de energia (MAE). Apesar de todo o</p><p>aparato de normas, as redes de segurança necessárias para garantir o supri-</p><p>mento não foram construídas e quando a situação da oferta se agravou não</p><p>houve tempo hábil de mobilizar os recursos necessários para enfrentá-la,</p><p>culminando na crise de energia e consequente racionamento ao longo dos</p><p>anos de 2001 e 2002.</p><p>A partir disso, houve um novo planejamento setorial, com um novo</p><p>modelo de organização industrial focalizado em criar condições para a</p><p>garantia do suprimento, do qual decorreu a segunda reforma no setor</p><p>elétrico nacional, iniciada no ano de 2004.</p><p>Novos agentes emergiram de tal processo, como a Empresa de Pesqui-</p><p>sa Energética (EPE), que tem por finalidade prestar serviços na área de</p><p>estudos e pesquisa destinados a subsidiar o planejamento do setor energé-</p><p>tico, entre os quais a pesquisa envolvendo energia elétrica, petróleo e gás</p><p>natural e seus derivados, carvão mineral, fontes energéticas renováveis e</p><p>eficiência energética, entre outras.</p><p>A segunda parte procurou identificar a atividade de geração de energia</p><p>a partir do carvão gaúcho, em que se pode observar, a partir dos anos 2000,</p><p>a retomada de uma política de caráter estruturante. Projetos de expansão</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 179 08/08/2024 12:52:48</p><p>180 Temas em direito e economia II</p><p>energética foram sendo viabilizados, entre os quais se destacam aqueles</p><p>voltados para a construção de novas usinas alimentadas por carvão mi-</p><p>neral, associados ao uso de novas tecnologias, ampliando a extração do</p><p>carvão e reafirmando sua complementaridade no SIN.</p><p>Nesse sentido, a atual conjuntura da atividade carbonífera gaúcha</p><p>mostra uma tendência positiva na questão da segurança do abastecimento</p><p>energético, ou seja, na complementaridade do SIN. Com o uso cada vez</p><p>maior de tecnologias limpas para a queima do carvão, compatíveis com os</p><p>mais rígidos padrões de emissões de CO2, graças à ampliação das relações</p><p>com a China no que tange a financiamento e transferência de tecnologias.</p><p>Referências</p><p>araújo, Thiago C. Infraestrutura e sua regulação. In: fgv direito rio.</p><p>II Programa de Capacitação Docente em Direito e Economia. Rio de</p><p>Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro, 2021. (Material didático).</p><p>ben (Balanço Energético Nacional). Relatório Síntese 2022, ano base 2021.</p><p>Ministério de Minas e Energia, 2022. Disponível em: <www.epe.gov.br/</p><p>sites-pt/publicacoes-dados-abertos/publicacoes/PublicacoesArquivos/</p><p>publicacao-675/topico-631/BEN_S%C3%ADntese_2022_PT.pdf>.</p><p>Acesso em set. 2023.</p><p>brasil. Lei no 9.074, de 07 de julho de 1995. Estabelece normas para ou-</p><p>torga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos</p><p>e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do</p><p>Brasil, Presidência da República, Brasília, DF, 8 jul. 1995.</p><p>. Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998. Altera dispositivos das Leis</p><p>no 3.890-A, de 25 de abril de 1961, no 8.666, de 21 de junho de 1993,</p><p>no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no 9.074, de 7 de julho de 1995,</p><p>no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e autoriza o Poder Executivo</p><p>a promover a reestruturação das Centrais Elétricas Brasileiras – Ele-</p><p>trobrás e de suas subsidiárias e dá outras providências. Diário Oficial</p><p>[da] República Federativa do Brasil, Presidência da República, Brasília,</p><p>DF, 28 maio 1998.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 180 08/08/2024 12:52:48</p><p>Infraestrutura e sua regulação 181</p><p>. Lei no 10.847, de 15 de março de 2004. Autoriza a criação da Em-</p><p>presa de Pesquisa Energética – EPE e dá outras providências. Diário</p><p>Oficial [da] República Federativa do Brasil, Presidência da República,</p><p>Brasília, DF, 16 mar. 2004a.</p><p>. Lei no 10.848, de 15 de março de 2004. Dispõe sobre a comerciali-</p><p>zação de energia elétrica, altera as Leis n. 5.655, de 20 de maio de 1971,</p><p>8.631, de 4 de março de 1993, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de</p><p>26 de dezembro de 1996, 9.478, de 6 de agosto de 1997, 9.648, de 27</p><p>de maio de 1998, 9.991, de 24 de julho de 2000, 10.438, de 26 de abril</p><p>de 2002, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Fede-</p><p>rativa do Brasil, Presidência da República, Brasília, DF, 16 mar. 2004b.</p><p>centeno, Ayrton. Candiota 50 anos: carvão, energia e trabalho. Porto</p><p>Alegre: Observatório Gráfico, 2011.</p><p>cgee (Centro de Gestão e Estudos Estratégicos). Roadmap tecnológico</p><p>para produção, uso limpo e eficiente do carvão mineral nacional: 2012</p><p>a 2035. Brasília: CGEE, 2012.</p><p>eletrobras. Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica – CG-</p><p>TEE. Ministério das Minas e Energia. Relatório de Gestão do Exercício</p><p>de 2007. 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Por teoria, entende-se uma</p><p>representação simplificada e explicativa de uma parte da realidade que</p><p>se pretende traduzir.</p><p>O “sequestro” mencionado, objeto de nosso argumento crítico, faria</p><p>apenas o trabalho de aplicar a ortodoxia econômica (programa de pes-</p><p>quisa neoclássica, a maquinaria conceitual da microeconomia) às regras</p><p>e instituições jurídicas, isolando-as da teoria do direito correspondente.</p><p>Estabelecemos uma clivagem entre versão forte (doravante VF) que igno-</p><p>raria a teoria do direito e uma versão branda (doravante VB) que tornaria</p><p>mais simbiótica a relação direito-economia por levar em conta os aspectos</p><p>da teoria do direito. A divisão é obviamente artificiosa, na medida em</p><p>que não identifica na disciplina – por si só artificial – os vários aportes</p><p>entre autores e escolas dentro do programa, mas reivindica a virtude de</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 185 08/08/2024 12:52:49</p><p>186 Temas em direito e economia II</p><p>galvanizar no “sequestro” o ponto saliente, pervasivo e constitutivo do</p><p>problema apresentado.1</p><p>Defendemos a posição de que a VB é a posição que mais favorece um</p><p>genuíno, a título de interdisciplinaridade, programa de pesquisa em direito &</p><p>economia, vis a vis a VF, que seria uma continuidade e extensão do programa</p><p>da economia neoclássica. Na primeira parte, explicamos que o problema</p><p>do sequestro estaria na normatividade, postulando que a reconciliação e o</p><p>reconhecimento da economia como uma disciplina normativo-valorativa</p><p>apoiariam a relação simbiótica da VB. Na segunda parte, examinamos</p><p>algumas versões da teoria do direito que seriam mais compatíveis para a</p><p>teoria econômica neoclássica e que, consideradas em conjunto, ensejariam</p><p>pesquisas mais robustas e não reducionistas. Sem ser concludente, há uma</p><p>aposta nas teorias da argumentação jurídica, as quais sugerem melhor aco-</p><p>modar a VB, por serem críticas em relação à teoria do direito mainstream</p><p>– o positivismo jurídico lato sensu. O positivismo jurídico, tomado por suas</p><p>teses canônicas, sobretudo a separação entre direito e moral, tornaria, de</p><p>saída, problemática a incorporação da racionalidade econômica, sintetizada</p><p>pela eficiência, à racionalidade jurídica. No final, alinhavamos os passos</p><p>percorridos e indicamos para onde apontam em termos teóricos.</p><p>Análise econômica do direito (AED) e direito & economia</p><p>(D&E): versões forte (VF) e branda (VB) – qual teoria?</p><p>É corrente definir a interseção direito-economia, como análise econômica</p><p>do direito (doravante AED), pela aplicação dos métodos da economia –</p><p>especial e fundamentalmente a microeconomia neoclássica – aos institutos</p><p>e instituições jurídicas, da legislação às decisões, tanto do ponto de vista</p><p>descritivo quanto do normativo (= prescritivo). Nosso argumento se dirige</p><p>1 Uma aproximação grosseira e superficial da divisão seria Escola de Chicago × Escola</p><p>de Yale ou Posner × Calabresi. Tanto essas tradições institucionais incorporam diferen-</p><p>ças relevantes sobre as abordagens em D&E para serem tratadas em bloco quanto os au-</p><p>tores a elas vinculados apresentam diferentes pontos de vista ao longo de sua trajetória.</p><p>O caso de Posner é exemplar nesse último sentido.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 186 08/08/2024 12:52:49</p><p>Qual é a teoria do direito do direito & economia? 187</p><p>contra essa postura, que chamaremos de versão forte (VF),2 porque torna</p><p>o direito apenas mais um objeto da análise econômica (AED), no sentido</p><p>de que a economia não teria um objeto específico, mas seria um método</p><p>de abordar todas as dimensões da vida social (Becker, 2007).</p><p>O conteúdo crítico do argumento é: ela, a postura, não é equivocada;</p><p>ela apenas é reducionista ao desconsiderar aspectos relevantes do direito;</p><p>o mais saliente é a normatividade. Na medida em que o método da mi-</p><p>croeconomia é caudatário do conceito de eficiência, quando este método</p><p>é aplicado ao direito sem reservas ou adaptações, faz com que a normati-</p><p>vidade do direito – ou seja, o que o torna obrigatório e vinculativo – seja</p><p>apenas ou exclusivamente uma derivação desse conceito econômico. O</p><p>sentido</p><p>das normas e quando elas são razão para agir não se reduzem ao</p><p>critério/valor eficiência, embora a eficiência não deixe de ser um critério,</p><p>seja lateral ou nuclear, em algumas circunstâncias e dimensões da norma-</p><p>tividade jurídica. O ponto crítico é que a economia, na versão neoclássica,</p><p>o adota como o único ou como o critério mais relevante. Esse ponto só é</p><p>crítico se se pretende fazer um programa de pesquisa que interrelacione</p><p>direito e economia; ou por outra, isso não seria de modo algum proble-</p><p>mático, do ponto de vista do programa de pesquisa em economia, que a</p><p>toma como pervasiva em todas as dimensões da vida social.</p><p>Em seguida, o programa neoclássico tem um cariz comportamentalista,</p><p>apoiado pela teoria da escolha racional (Allingham, 2002). A VF (a AED)</p><p>apostaria na tese de que homo economicus = homo juridicus, ou, mais bem</p><p>explicitado, a racionalidade jurídica se reduz à econômica. Caso isso não</p><p>seja um rematado equívoco, é plenamente questionável por teorias jurí-</p><p>2 Faço deliberadamente tábula rasa dos vários aportes identificáveis no programa de</p><p>pesquisa em D&E. A razão é porque as variantes teóricas não importam, de várias ma-</p><p>neiras, para o argumento aqui desenvolvido. Uma delas, a mais importante, é a de que</p><p>as variantes são todas tributárias da microeconomia neoclássica, cujas diferenças são</p><p>mais de enfoque: public choice, economia comportamental, instituições, custos de tran-</p><p>sação ou mesmo de tradição acadêmico-institucional: escolas de Yale, Chicago, Virgínia</p><p>que enfatizam um ou outro aspecto da pesquisa em D&E. Não ignoramos, todavia, que</p><p>as variantes possam impactar no aspecto teórico: epistêmica e metodologicamente. O</p><p>objetivo aqui é mais geral na identificação do problema. Para uma visão dos vários en-</p><p>foques, ver Mercuro e Medema (1994).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 187 08/08/2024 12:52:49</p><p>188 Temas em direito e economia II</p><p>dicas influentes, como o positivismo, na versão de Hart, p. ex., que opera</p><p>numa chave hermenêutica, num sentido amplo, ou, se se quiser, aquela que</p><p>considera as regras como razões para agir, se e quando se adota o ponto</p><p>de vista interno, ou seja, o ponto de vista daquele que vive e participa do</p><p>padrão normativo, aceita-o objetivamente, adotando-o como critério de</p><p>crítica do próprio desvio do padrão e do descumprimento de outrem.</p><p>Mesmo com uma versão do positivismo como o de Kelsen, que acentua</p><p>o poder da coação – em contraste com o ponto de vista interno – deferin-</p><p>do ao aspecto externo matizes comportamentalistas de reação à sanção,</p><p>ainda assim a versão forte não se ajusta à normatividade jurídica. Não é</p><p>que não haja teoria do direito com influxos comportamentalistas – e o</p><p>realismo jurídico, sugere-se, é um forte candidato a tanto. O que deve ser</p><p>considerado, ainda com ampliação da crítica, é que quando a VF considera</p><p>o eixo comportamentalista, este só se vincula à eficiência econômica e à</p><p>teoria da escolha racional, os quais estão longe de ser teses robustas de</p><p>uma teoria do direito, mesmo nas versões do realismo.</p><p>Do estado de coisas exposto, emerge a tese 1 do capítulo (T1):</p><p>• T1 – A VF (análise econômica do direito-AED) é uma descrição</p><p>reducionista e comportamentalista por não considerar a normati-</p><p>vidade jurídica, instituindo o valor/critério da eficiência econômica</p><p>como exclusivo ou de maior ocorrência.</p><p>• T1.1 – nem todo comportamentalismo é, de saída, incompatível</p><p>com a racionalidade/normatividade jurídica.</p><p>• T1.2 – eficiência econômica pode funcionar como valor e critério</p><p>de sentido e razão para agir no direito.</p><p>• T1.3 – a única teoria presente na VF é a microeconomia neoclássica.</p><p>• T1.4 – o desafio imposto por T1 é saber qual a teoria do direito</p><p>que torna compatíveis a normatividade e racionalidade jurídicas,</p><p>nos termos de T1.1 e T1.2.</p><p>Tem-se como pressuposto que, do lado da economia, a teoria respec-</p><p>tiva é a ortodoxia econômica, também dita programa neoclássico. Tal</p><p>pressuposto faz derivar pelo menos outras duas questões:</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 188 08/08/2024 12:52:49</p><p>Qual é a teoria do direito do direito & economia? 189</p><p>1) Uma diz respeito à própria denominação da disciplina, aqui</p><p>preferida direito & economia a análise econômica do direito. A</p><p>preferência ultrapassa o nominalismo, no sentido de que a primeira</p><p>explicita mais a convergência de duas teorias vis a vis a segunda,</p><p>que tornaria o direito objeto da economia, tornando uma eventual</p><p>teoria do direito irrelevante, ou bastante deflacionada, na medida</p><p>em que apenas tomaria o direito e as instituições jurídicas como</p><p>apêndices do programa neoclássico.</p><p>2) A outra se conecta com a primeira, ao endossar a relação mais</p><p>simbiótica do direito & economia e ao procurar investigar qual,</p><p>entre as teorias do direito disponíveis, seria a melhor candidata</p><p>interdisciplinar com o programa neoclássico.</p><p>Um programa de pesquisa que tome a sério a tarefa de compatibilizar</p><p>duas disciplinas deve estar empenhado em saber como se dá a representa-</p><p>ção da realidade – teoria – para cada uma delas, atendendo às semelhanças</p><p>e diferenças para encontrar o ponto comum ou de convergência.</p><p>A tarefa se inicia, no seu aspecto mais ostensivo, quanto à designação</p><p>não ser mais análise econômica do direito, que enfatiza e restringe apenas</p><p>um lado do esforço, o da economia, para se adotar direito & economia,</p><p>que põe em relevo a simetria dos esforços teóricos (Calabresi, 2016).3</p><p>Essa será a segunda tese do capítulo (T2), cujas justificativas pretendemos</p><p>apresentar adiante.</p><p>3 O argumento de Calabresi (2016) é mais tênue do o que desenvolvemos aqui: ele ape-</p><p>nas pressupõe que o intercâmbio entre as duas disciplinas seja condição suficiente para</p><p>que a relação entre elas seja mais simbiótica. Noutras palavras, na medida em que a</p><p>economia se volta para o direito, ela acaba por ser influenciada por ele; não é uma rua</p><p>de mão única. Nosso argumento faz exigências adicionais: é preciso trazer à tona os</p><p>fundamentos teóricos de cada um dos campos para saber o que os torna compatíveis e</p><p>intercambiáveis, enquanto explicação de um fenômeno que é comum, do ponto de vista</p><p>de observação e tratamento de cada um deles.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 189 08/08/2024 12:52:49</p><p>190 Temas em direito e economia II</p><p>Normatividade:4</p><p>um caminho para conciliação direito & economia</p><p>A dimensão normativa da vida diz respeito às deliberações práticas: o que</p><p>se deve fazer e quais critérios devem ser utilizados para decidir o que fazer.</p><p>Isso sucede na moral, no direito e na economia. É plausível supor que essa</p><p>dimensão prática da vida e da realidade seja racional ou racionalizável.</p><p>A teorias éticas estão aí para o demonstrarem: o consequencialismo, a</p><p>deontologia, a ética das virtudes são exemplares de teorias, inclusive como</p><p>guias deliberativos. O direito, que pode ser tratado com um domínio da</p><p>deliberação prática compartilhada com outros domínios – o que algumas</p><p>das teorias da argumentação fazem – não é algo fora de disputa teórica.</p><p>Um conjunto de regras pode ser descrito objetivamente, racionalmente.</p><p>Entretanto, é amplamente questionável que esse domínio limitado da</p><p>normatividade seja um domínio submetido à razão prática, isto é, que a</p><p>razão e não a vontade desempenhe papel destacado e decisivo.</p><p>4 A realidade seria composta pelos domínios do real (físico, do ser), do mental – ex-</p><p>periência psicológica – e o domínio normativo, do dever ser. A dimensão normativa</p><p>aqui é versada como aquela, no nível prático, que diz como devemos agir. O domínio</p><p>normativo inclui o direito, a moral, a religião e a economia, por exemplo. Nesse sentido,</p><p>ele cria “obrigações”, segundo algum critério valorativo. Designamos como prescritivo o</p><p>setor de uma disciplina preocupado com um estado de coisas preferível ao estado atual,</p><p>que se submete apenas à descrição. Nesse sentido, prescritivo é oposto de descritivo.</p><p>Em economia, e, por extensão no programa de D&E, é comum a distinção entre análise</p><p>positiva, que descreve/explica o mundo com as ferramentas</p><p>prestam obediência a incentivos para efeito de</p><p>balizamento de atitudes racionais; (3) as regras legais podem ser avaliadas</p><p>com base na eficiência de sua aplicação, sob a máxima de que os preceitos</p><p>normativos devam promover a eficiência do sistema social (Porto, 2019:27).</p><p>De forma simplificada, os pressupostos oriundos da ciência econômica</p><p>e, consequentemente, aplicáveis à AED discriminam-se pela escassez,</p><p>ponderação de custo e benefício (trade offs),3 racionalidade limitada e</p><p>3 Expressão que pode ser traduzida como a tomada de decisão individual e racional</p><p>diante da denominada escassez de recursos, em análise aos critérios do custo-benefício</p><p>(Gonçalves, 2016).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 20 08/08/2024 12:52:40</p><p>A mediação extraprocessual na visão da análise econômica do direito 21</p><p>subjetivismo (individualismo) do ser humano na tomada de decisão</p><p>(Gonçalves, 2016:125).</p><p>Pela perspectiva da microeconomia, o comportamento humano volta-</p><p>-se para uma análise de custos e benefícios4 em relação a determinada</p><p>tomada de decisão a ser executada, seja sob o viés econômico, cultural ou</p><p>social (Porto, 2019). Portanto, o olhar do agente é expressamente conse-</p><p>quencialista, pois antecipa as situações que poderão acontecer (probabi-</p><p>lidades) e não as causas das atitudes (Porto, 2019:28).</p><p>Nesse ponto, o custo/benefício se perfectibiliza pelo bem-estar dos</p><p>indivíduos, na medida em que o agente analisa o bem-estar a partir da</p><p>utilidade5 do agir, a ponderação das decisões que tomou ou deixou de</p><p>tomar diante das oportunidades apresentadas (Porto, 2019).</p><p>Em suma, visualiza-se na figura do homem como agente econômico,</p><p>naquele sujeito que pratica suas ações no sentido de maximizar seus ga-</p><p>nhos e vantagens não exclusivamente financeiros e que se desenvolve por</p><p>anseios ilimitados, porém, diante de uma riqueza de recursos escassos</p><p>(Gonçalves, 2016).</p><p>Logo, a tomada de decisão se decompõe em três pilares distintos: a</p><p>escassez, a racionalidade e as incertezas (Mackaay e Rousseau, 2020:26).</p><p>A natureza da escassez é subjetiva. O sujeito econômico que adquire</p><p>um objeto de trocas econômicas sociais valora este objeto além da valo-</p><p>ração proposta pelo alienante. A coisa se torna escassa, quando não há</p><p>mais quantidade suficiente para aquisição por parte de todos aqueles que</p><p>a desejam, insubstituível, sem concorrência em relação a outros produtos</p><p>4 Posner (2010:138) traduz o custo/benefício pela expressão “maximização de riquezas”,</p><p>de forma a justificar o fundamento ético do binômio. Para o autor, “busquei, nesta parte</p><p>do livro, desenvolver uma teoria moral que transcenda o utilitarismo clássico e que afir-</p><p>me como critério de julgamento da equidade de uma ação ou instituição sua capacidade</p><p>de maximizar a riqueza da sociedade. Essa abordagem permite a conciliação de três</p><p>princípios éticos concorrentes: a utilidade, a liberdade e até a igualdade”.</p><p>5 Para a tomada de decisão pela via da utilidade, pouco importa ao tomador de decisão o</p><p>conceito de justo ou bom. Se faz valer o meio (eficiência) para atingir o fim, donde a mi-</p><p>croeconomia se instrumenta, por meio de maximizadores racionais de interesses, a fim</p><p>de obter uma alocação eficiente de recursos (Wykrota, Cruz e Oliveira, 2018:313-314).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 21 08/08/2024 12:52:40</p><p>22 Temas em direito e economia II</p><p>(Mackaay e Rousseau, 2020:29). Como consequência, a escassez pode</p><p>gerar a violência entre comunidades (disputa), em um poder tirano e</p><p>autocrático, ou o racionamento do uso do recurso, por intermédio de um</p><p>poder soberano democrático (Mackaay e Rousseau, 2020).</p><p>Pela racionalidade, o economista não pensa aleatoriamente. A</p><p>coerência, intitulada racionalidade econômica, se expressa como “a</p><p>busca de satisfações ou benefícios em um mundo onde existem restri-</p><p>ções ou recursos limitados (escassos)” (Yeung, 2019). Em determinada</p><p>tomada de decisão, qual delas é possível, mais benéfica e trará melhor</p><p>satisfação com menores custos? Uma decisão pautada nessas circuns-</p><p>tâncias, seja (in)consciente, é racional, pois avalia as oportunidades</p><p>existentes, verifica qual delas terá o menor custo e decide com base nela</p><p>(Yeung, 2019:116).</p><p>Para Yeung (2019:117), a escolha calcada na racionalidade6 econômica</p><p>se baseia no binômio benefício/custo que os indivíduos realizam quando</p><p>se deparam com diversas escolhas. O consumidor pretende a aquisição do</p><p>maior número de produtos em prol de seu bem-estar, porém esbarra em</p><p>seus recursos. Nas escolhas, exemplifica-se subjetivamente o morador de</p><p>rua, ainda que ausente de intelecto, que poderá escolher entre plantar seu</p><p>alimento, pedir esmola ou furtar o alimento. Portanto, em comunidade</p><p>com costumes beneficentes, racionalmente, a escolha é pedir esmola</p><p>(Yeung, 2019:117-118).</p><p>As incertezas se diluem pelas inúmeras mudanças e circunstâncias</p><p>da rotina diária, que culminam em alteração de previsões justificadas</p><p>pelos riscos. A incerteza tipificada pelo elemento surpresa é um fato</p><p>que se encontra vinculado à natureza humana, e tomar decisões diante</p><p>de elementos incertos e variáveis provoca riscos (Mackaay e Rousseau,</p><p>2020). A produção de riquezas está atrelada à produção social dos riscos,</p><p>6 Entre as várias circunstâncias, o indivíduo analisa qual a melhor alternativa para a</p><p>respectiva escolha. Nas ciências sociais, intitula-se escolha racional, de maneira que a</p><p>pessoa realiza um inventário dos resultados desejados (valoração), identifica as ações</p><p>(opções) que podem ser tomadas, observa em que proporção a ação contribuirá para o</p><p>resultado e a que custo se alcançará, para ao fim tomar a decisão racional (Mackaay e</p><p>Rousseau, 2020:32).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 22 08/08/2024 12:52:40</p><p>A mediação extraprocessual na visão da análise econômica do direito 23</p><p>de maneira que criar e produzir é uma tomada de decisão que gera riscos</p><p>à sociedade (Beck, 2011:23).7</p><p>Aliado aos critérios elementares da AED, a eficiência é uma ferramenta</p><p>de grande importância para o estudo da law and economics, especialmente</p><p>quando se fala na relação entre tomada de decisões e mediação de conflitos.</p><p>Os critérios desenvolvidos pela economia clássica são os da eficiência de</p><p>Kaldor-Hicks e a eficiência de Pareto (Porto, 2019).</p><p>Para o autor italiano Vilfredo Pareto, em um mundo de recursos</p><p>limitados, entre reciprocidades de interesses, enquanto uma parte é bene-</p><p>ficiada, a outra é prejudicada. Pela Teoria do “ótimo de Pareto” ou “Pareto</p><p>eficiente”, em determinada alocação de recursos, não há como alterar a</p><p>superioridade da respectiva alocação a uma das partes sem que a outra</p><p>parte reste-se prejudicada (Figueiredo, 2019:108). Portanto, “determinada</p><p>medida é eficiente somente quando melhora o bem-estar de alguém sem</p><p>piorar o de terceira pessoa” (Porto, 2019:31).</p><p>Por sua vez, os propósitos de Kaldor-Hicks na teoria da “superioridade</p><p>potencial de Pareto” ou “eficiência potencial de Pareto”, a transação pode</p><p>ser eficiente ainda que se prejudiquem terceiros, desde que a maximiza-</p><p>ção de riquezas seja potencialmente suficiente para compensar as perdas</p><p>individuais (Figueiredo, 2019:108).</p><p>Para ilustração, Carlos possui R$ 110 mil, Henrique, R$ 60 mil e Carla,</p><p>R$ 30 mil. Na hipótese de uma medida política governamental, majora-se</p><p>a renda de Carlos com R$ 150 mil, Henrique permaneceu com R$ 60 mil</p><p>e Carla reduziu sua renda a R$ 20 mil. Considerando a ideia proposta por</p><p>Kaldor-Hicks, a medida é eficiente, uma vez que aumenta o bem-estar</p><p>social em relação ao todo, pois a somatória de ganhos após a medida</p><p>governamental ampliou o capital em relação a todos (de R$ 200 mil para</p><p>R$ 230 mil). Para a ótima de Pareto, os benefícios auferidos por Carlos</p><p>não refletiram as situações de Henrique e Carla, e, portanto, é ineficiente</p><p>(Porto, 2019).</p><p>7 Para Beck (2011:23), a lógica da distribuição de riqueza para a lógica da distribuição</p><p>de riscos na denominada moderna sociedade tardia está ligada à escassez material (au-</p><p>têntica carência material), e o exponencial crescimento de</p><p>de D&E, e análise prescri-</p><p>tiva, que faz a crítica e propõe um estado de coisas melhor segundo as mesmas ferra-</p><p>mentas. Nesse sentido, estamos diante de uma disciplina (economia e D&E) normativa</p><p>que tem dois níveis de análise: descritivo e prescritivo. Um ponto comum entre norma-</p><p>tivo e prescritivo, especialmente quando não são usados como sinônimos e se tornam</p><p>conceitualmente mais exigentes, como sugiro aqui em favor da maior clareza de meu</p><p>argumento, é que ambos são balizados por critérios de valor; são valorativos. Ou seja,</p><p>há um critério valorativo (lícito e ilícito) para dizer quando se está obrigado a fazer ou</p><p>deixar de fazer algo e há um critério valorativo para dizer que o mundo melhora (mais</p><p>eficiente) se se cria uma estrutura ou se alinham melhor os incentivos, considerando</p><p>que se age para maximizar benefícios. Tudo somado, para nosso objetivo haveria uma</p><p>diferença, ainda que sutil, entre normativo e prescritivo, enquanto domínios valorativo-</p><p>-axiológicos.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 190 08/08/2024 12:52:49</p><p>Qual é a teoria do direito do direito & economia? 191</p><p>Positivistas jurídicos à frente trataram de teorizar o direito apenas</p><p>como descrição de um conjunto de regras válidas dentro de um sistema</p><p>determinado, deixando em segundo plano, ou desconfiando da razão prá-</p><p>tica jurídica, do caráter vinculativo do momento de ação, segundo essas</p><p>mesmas regras. Noutras palavras, seguir uma regra, seu caráter vinculativo,</p><p>ou se ela, regra, era uma razão para agir, não foi uma tarefa enfrentada ou</p><p>exaurida pelo ceticismo positivista, exceção talvez feita a Hart, que cuidou</p><p>das regras como razões para agir, mas sem um arremate teórico do que</p><p>seria uma “ação jurídica”. Terá sido preciso que somente a partir da segunda</p><p>metade do século XX teorias da argumentação jurídica pusessem em relevo</p><p>o aspecto dinâmico do direito – interpretação, argumentação e decisão</p><p>jurídica – deixado de fora pelo positivismo, ao ensejo de que a tarefa da</p><p>teoria do direito se esgotava na descrição proposicional do direito válido</p><p>num sistema e não das escolhas feitas para agir a partir das regras. Evidente</p><p>que isso implicou revisão de teses, como a dependência de pretensão de</p><p>correção do direito, que incidia sobre a separação conceitual entre direito</p><p>e moral. E mesmo considerações menos profundas, para admitir que o</p><p>direito pudesse contar com critérios morais, como critérios de validade de</p><p>um padrão, integrando um domínio amplo de razão prática com a moral,</p><p>no momento de justificar e decidir com base nas regras jurídicas válidas,</p><p>nos casos especialmente difíceis nos quais as regras jurídicas explícitas</p><p>ou eram ausentes (lacuna) ou eram insuficientes, em razão da vagueza,</p><p>ambiguidade e imprecisão, características indissociáveis das regras porque</p><p>vazadas na linguagem comum.</p><p>Economia: a reconciliação com a normatividade</p><p>A economia neoclássica, mesmo quando se tornou mais matematizada e</p><p>formal, não deixou de ser um domínio da razão prática. Tal domínio é mais</p><p>limitado que o do direito, porque baseado apenas em um critério delibera-</p><p>tivo: o da eficiência. O desenho formal dos modelos econômicos (Araújo,</p><p>2019) não os tornam menos normativos/valorativos que o direito ou a</p><p>moral. O fato de ser um programa com premissas e axiomas amplamente</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 191 08/08/2024 12:52:49</p><p>192 Temas em direito e economia II</p><p>compartilhados – o que justificaria, ao menos como explicação parcial,</p><p>que a economia seja contemplada com um prêmio Nobel e o direito não</p><p>(Ulen, 2014) – não convola a economia numa ciência dura ou natural.</p><p>É o consenso – o nomos –, ainda que amplo, e não a ubiquidade de uma</p><p>suposta physis que autoriza e engaja os pesquisadores na formalização dos</p><p>modelos econômicos compartilhados. Como o valor e a normatividade na</p><p>economia já estão entranhados nela, suas premissas podem passar como</p><p>naturalização prestidigitada.</p><p>A reformulação da pergunta que indica a normatividade poderia</p><p>remover a camada de ilusão. A pergunta normativa em geral é: o que se</p><p>deve fazer e, segundo qual critério, dá-se um curso de ação. Na economia,</p><p>a pergunta pode ser reformulada do seguinte modo: qual curso de ação</p><p>é o mais eficiente ou qual é o que maximiza o bem-estar/utilidade? A</p><p>pergunta embute e pressupõe o valor eficiência e torna opaco seu caráter</p><p>valorativo-normativo. A reformulação da questão indica o caminho de</p><p>uma possível reconciliação com a normatividade escamoteada.5</p><p>Normas jurídicas incorporam diversos valores, o que inclui a eficiên-</p><p>cia. A complexidade do direito é mais aguda porque sistemas jurídicos</p><p>distintos privilegiam ainda valores distintos ao estabelecerem suas regras.</p><p>Tal circunstância de incorporação de valores diversos em sistemas jurídi-</p><p>cos distintos, embora sinalize uma dificuldade de torná-los amplamente</p><p>compartilhados, não impede a busca por teorizações no direito de caráter</p><p>universalizável. O objetivo é trazer à tona que a dificuldade maior não</p><p>estaria tanto na disjuntiva economia (matemático – formal) e direito (her-</p><p>menêutico – informal), mas em tornar possível uma normatividade</p><p>unívoca (economia/eficiência) com uma normatividade mais plural do</p><p>direito, que favorece mais de um valor social (em termos de lícito/ilícito)</p><p>a depender do tipo da obrigação que cria e se converte em padrão, seja</p><p>como aceitação, seja como razão para agir.</p><p>5 Nesse sentido: a defesa do papel da retórica na economia (Arida, 2003) e a crítica aos</p><p>fundamentos comportamentalistas de um lado e a necessidade do resgate da economia</p><p>na dimensão ética de outro (SEN, 1997, 1999, respectivamente).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 192 08/08/2024 12:52:49</p><p>Qual é a teoria do direito do direito & economia? 193</p><p>Escrutinando as teorias do direito para a versão branda –</p><p>direito & economia</p><p>É razoavelmente consensual que o positivismo jurídico (PJ) é a teoria do</p><p>direito que goza de mais prestígio e segue sendo uma teoria viável como</p><p>explicação consistente de como funcionam o direito e os sistemas jurídi-</p><p>cos. Ele é o mainstream que, de tempos em tempos, é tomado de assalto</p><p>por críticas, sem deixar, ou sendo a razão mais evidente que explica esse</p><p>fato, de ser pivotal.</p><p>As várias faces do positivismo jurídico</p><p>A paisagem teórica do PJ se tornou mais matizada a partir das críticas de</p><p>Dworkin a Hart e do pós-escrito, como respostas, deste àquelas críticas.</p><p>Trata-se de um debate sofisticado e carregado de nuances (Shapiro, 2007).</p><p>Para o intento deste texto, vamos nos fixar em duas teses do positivismo</p><p>que atravessam qualquer versão dele e que nos permitem escrutinar a</p><p>compatibilidade das teorias do direito com a versão branda do D&E, a</p><p>saber, a tese das fontes sociais e a tese da separação entre direito e moral.</p><p>Pela primeira, diz-se que o direito é uma questão de fato e depende dele,</p><p>uma autoridade – legislação ou precedentes de tribunais –, para sabermos</p><p>o que conta como direito em determinado sistema. Pela segunda, que o</p><p>direito, aquilo que conta como tal, em determinado sistema, ou seja, aquilo</p><p>que é considerado válido, é independente, conceitualmente, da moral.</p><p>Uma regra não precisa ser necessariamente moral (boa/justa) para ser</p><p>uma regra jurídica; seus conteúdos são independentes.</p><p>Duas vertentes emergiram do debate: o positivismo inclusivo, que</p><p>enuncia que um sistema jurídico pode adotar como critério de reconhe-</p><p>cimento de direito válido padrões morais, de forma contingente, o que</p><p>não afeta a separação conceitual e necessária entre direito e moral. O</p><p>positivismo excludente, que sustenta que a separação é total, mesmo que</p><p>se reconheça que na prática muitos sistemas adotem padrões morais, isso</p><p>nada diria sobre o conceito de direito e sua descrição, mas da decisão jurí-</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 193 08/08/2024 12:52:49</p><p>194 Temas em direito e economia II</p><p>dica que ou incorpora apenas uma linguagem moral ou o decisor, no caso,</p><p>assume a posição de agente político com a responsabilidade respectiva. Em</p><p>nenhum desses</p><p>forças produtivas que desen-</p><p>cadeiam riscos de autoameaça.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 23 08/08/2024 12:52:40</p><p>24 Temas em direito e economia II</p><p>Portanto, enquanto o critério de Pareto somente leva em consideração</p><p>a natureza introspectiva dos envolvidos na transação, sem preocupação</p><p>aos reflexos de terceiros, Kaldor-Hicks leva em consideração os efeitos</p><p>positivos ou negativos incidentes sobre terceiros, alheios à negociação</p><p>(Figueiredo, 2019:109).</p><p>A teoria dos jogos: confluência para a mediação extraprocessual</p><p>Historicamente, o uso da teoria dos jogos8 ganha relevância sobre o com-</p><p>portamento humano na tomada de decisões, com os estudos de John F.</p><p>Nash Jr., John C. Harsanyi e Reinhard Selten9 (Melo Jr., 2010). O uso da</p><p>teoria dos jogos detém relevante utilidade, pelo fato de interdependência,</p><p>em que os atores (em situação de jogo, conflito, transação) podem se co-</p><p>municar com vistas a estabelecer estratégias cooperativas na coordenação</p><p>de interesses, bem como quando estes se encontram em posições opostas</p><p>(Leal, 2019).</p><p>Como elementos, compõem a teoria dos jogos o jogo e respectivos</p><p>jogadores; as estratégias (conjunto de alternativas); as regras (conjunto</p><p>de princípios e normas para a segurança da atuação desses jogadores) e</p><p>os payoffs ou resultados (recompensa do jogador) (Melo Jr., 2010:51-55).</p><p>Uma das regras de destaque na teoria dos jogos denomina-se o “di-</p><p>lema dos prisioneiros”,10 própria dos jogos cooperativos, no formato de</p><p>coalização executada mediante relações mútuas entre dois ou mais agentes</p><p>(Melo Jr., 2010:57). Trata-se de uma colaboração nas estratégias, capaz</p><p>8 Os precursores da teoria (Johan von Neumann e Oskar Morgenstern), no livro Theory</p><p>of games and economic behavior (1944), interpretam formas de escolhas racionais, ofer-</p><p>tando ferramentas para análise de comportamentos sociais, econômicos e políticos, ao</p><p>concluírem que a melhor estratégia ao jogador é levar em conta a expectativa sobre as</p><p>ações do adversário (Gomes, Silva e Parré, 2016:513-514).</p><p>9 Autores premiados com o Nobel de economia no ano de 1994, pelo pioneirismo quan-</p><p>to à análise de equilíbrio na teoria dos jogos não cooperativos (Melo Jr., 2010:49).</p><p>10 Exemplo formulado por Albert W. Tucker na metade do século XX em seminário</p><p>desenvolvido para psicólogos na Universidade de Stanford, com o fito de observar a</p><p>problemática de certos jogos (Mello Jr., 2010).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 24 08/08/2024 12:52:40</p><p>A mediação extraprocessual na visão da análise econômica do direito 25</p><p>de maximizar os resultados (payoffs) na melhor solução e distribuição de</p><p>ganhos entre os indivíduos (Melo Jr., 2010).</p><p>A exemplo, dois suspeitos (acusados de um crime) são encarcerados</p><p>em celas distintas e previamente informados da possibilidade de confessar</p><p>ou negar o crime: (1) se nenhum confessar (pena de um ano); (2) se ambos</p><p>confessarem (pena de cinco anos); (3) confissão de um dos criminosos</p><p>(pena de 10 anos) (Melo Jr., 2010).</p><p>No presente jogo, como os jogadores possuem apenas duas estratégias</p><p>(delatar/não delatar), considera-se que uma delas é sempre dominante</p><p>(delatar) em razão dos benefícios de ambos em relação a não delatar de</p><p>forma recíproca ou unilateral, o que provocará ausência de equilíbrio e</p><p>prejuízo a um dos lados. Portanto, não delatar implicará sempre resultados</p><p>piores, sob o ponto de vista da escolha do outro jogador, o que provoca</p><p>aos jogadores uma escolha com estratégia estritamente dominada ou</p><p>vinculada, na modalidade delatar (Leal, 2019).</p><p>Outro conceito de direcionamento da ação de jogadores pela estratégia</p><p>dominante ou dominada é a teoria do equilíbrio, de Nash. O conceito</p><p>do equilíbrio de Nash pressupõe a constatação de que determinada es-</p><p>tratégia de um jogador é a melhor resposta para a estratégia do outro e</p><p>vice-versa, não se tratando aqui da melhor estratégia no olhar unilateral</p><p>dos jogadores, mas sim de combinações estratégicas. Além da respectiva</p><p>posição estratégica do jogador, torna-se relevante a opção estratégica do</p><p>outro jogador, diferentemente do dilema do prisioneiro, em que a posição</p><p>do outro jogador não se torna fator relevante (Leal, 2019:105). Trata-se,</p><p>aqui, de legítimo modelo cooperativo na relação estratégica dos jogos.</p><p>Diante de tais estratégias, tanto o dilema do prisioneiro quanto a teoria</p><p>do equilíbrio de Nash demonstram regras de conduta que levam os seres</p><p>humanos a cooperar na coordenação de interesses opostos, tornando-se</p><p>instrumentos vantajosos para a solução de conflitos, sem que haja um</p><p>órgão autoritário para coagi-las, iluminando, portanto, “a dinâmica das</p><p>ordens espontâneas” (Mackaay e Rousseau, 2020:66).</p><p>Assim como nas estratégias de equilíbrio da teoria dos jogos, a me-</p><p>diação extraprocessual guarda como característica a busca pelo equilíbrio</p><p>nas relações previamente estabelecidas por oposição de interesses. A jus-</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 25 08/08/2024 12:52:40</p><p>26 Temas em direito e economia II</p><p>tificativa de evitar a tomada de decisão pelo Poder Judiciário, o alto custo</p><p>do processo, bem como o dispêndio de energia para o desenvolvimento</p><p>do formalismo processual são estratégias iniciais hábeis a uma política</p><p>de resultados favoráveis à transação (payoffs).</p><p>É preciso destacar que a mediação extraprocessual antecipa o conflito,</p><p>e, portanto, alguns critérios de negociação tornam-se indispensáveis para</p><p>o sucesso da mediação: (1) procure separar as pessoas do problema; (2)</p><p>concentre-se nos interesses da relação negocial, e não nas subjetividades</p><p>do poder de barganha (posições subjetivas individuais); (3) apresente</p><p>uma variedade de possibilidades (estratégias), antes de decidir (payoffs);</p><p>(4) o resultado (payoff) na negociação precisa de padronização objetiva</p><p>(Fisher, Ury e Patton, 2005:28).</p><p>Ao estabelecer o uso da teoria dos jogos, observa-se que o comporta-</p><p>mento humano é composto de emoções, muitas vezes confundidas com o</p><p>mérito da relação negocial. Antes de trabalhar com o problema no uso de</p><p>estratégias, separe-o das pessoas e subjetividades envolvidas. A barganha</p><p>obscurece os reais motivos de mérito no objeto da relação negocial, e,</p><p>portanto, os interesses devem prevalecer sobre as posições.</p><p>A negociação extraprocessual é uma atividade que demanda uma gama</p><p>de estratégias com relação a benefícios mútuos para as partes, e, portanto,</p><p>requer tempo e tolerância. Ainda, não há como estabelecer, a título de</p><p>payoffs, estratégias unilaterais de uma das partes, mas o equilíbrio recí-</p><p>proco proposto, mediante uma padronização justa, pelo valor de mercado,</p><p>opinião especializada, costumes da localidade. Opte pela padronização</p><p>objetiva de critérios, de forma a se afastar de critérios subjetivos unilaterais</p><p>(Fisher, Ury e Patton, 2005).</p><p>Diante de tais premissas, há uma interferência positiva no uso da teoria</p><p>dos jogos, especialmente a teoria de Nash, como estratégia congruente</p><p>com a satisfação cooperativa de conflitos na mediação extraprocessual. Da</p><p>mesma forma, a técnica de negociação aplicável a tais estratégias provoca,</p><p>de forma satisfatória, um incentivo na busca de payoffs positivos quando</p><p>da existência de um conflito submetido a mediação.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 26 08/08/2024 12:52:40</p><p>A mediação extraprocessual na visão da análise econômica do direito 27</p><p>Interfaces da mediação e a AED:</p><p>uma relação em prol da responsabilidade social</p><p>A AED se relaciona com escolhas e decisões baseadas em situações que</p><p>envolvam recursos escassos, um método investigativo com abordagem</p><p>econômica do ordenamento jurídico (Gico Jr., 2011:19-20). Nesse caso,</p><p>insere-se a mediação como uma das possibilidades diante das congruências</p><p>de seu método de resolução de conflitos de forma mais célere, econômica</p><p>para efeito da preservação ou amadurecimento de relacionamentos afins</p><p>com os objetivos empresariais.</p><p>A busca da eficiência é o principal ponto em comum entre a AED e a</p><p>mediação extraprocessual de conflitos empresariais. Utilizar a mediação</p><p>de conflitos, com a correta</p><p>aplicação de ferramentas a ela relacionadas,</p><p>amplia a possibilidade de melhores ganhos mútuos, com base na teoria dos</p><p>jogos, especialmente se todos os partícipes estiverem engajados no mesmo</p><p>sentido, refletindo em celeridade, previsibilidade e redução de riscos.</p><p>Nesse raciocínio, Cappelletti (1988:31) retrata a progressão de ondas</p><p>renovatórias do acesso à justiça tipificadas pela assistência judiciária, a</p><p>representação de interesses difusos, coletivos e a última e mais recente – o</p><p>enfoque de acesso à Justiça.</p><p>Dentro da terceira onda (acesso à Justiça), destacam-se os métodos</p><p>alternativos, pela arbitragem, conciliação e mediação. Nessa interface en-</p><p>tre a mediação e a AED, materializam-se incentivos econômicos capazes</p><p>de influenciar de forma positiva o uso de tais ferramentas em favor de</p><p>partes em vias de resolução de disputas. São fatores subjetivos e objetivos</p><p>econômicos, como a forma de encorajar os acordos, os custos do julga-</p><p>mento pelo Judiciário, os métodos pelos quais os custos são empregados</p><p>(honorários antecipados pelas partes), a morosidade e a consequente taxa</p><p>de inflação (Cappelletti, 1988:87).</p><p>Nesse contexto, a intervenção de fatores de natureza econômica fo-</p><p>menta o uso das formas consensuais de solução de conflitos. A demora</p><p>provocada pela formalidade processual estimula o demandante para a</p><p>autocomposição, especialmente o mais ansioso pela resolução do conflito,</p><p>no intuito de recebimento de valores de forma antecipada. Este estímulo se</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 27 08/08/2024 12:52:40</p><p>28 Temas em direito e economia II</p><p>intensifica no indivíduo isolado, suscetível a pressões do mercado (inflação)</p><p>e à morosidade processual, em razão da impossibilidade de distribuição dos</p><p>riscos do resultado processual em diversas causas (Cappelletti, 1988:88).</p><p>Sob a perspectiva do uso dos métodos adequados de forma extrapro-</p><p>cessual, cita-se o exemplo do modelo adotado pelo sistema da common</p><p>law, em países como Inglaterra, Austrália e Canadá, intitulado “sistema</p><p>de pagar o julgamento” (Cappelletti, 1988:88). O efeito é sancionar a parte</p><p>que porventura se manifeste contrária à proposta de conciliação oferecida</p><p>pela outra parte e direcionada à Corte caso a oferta fique comprovada nos</p><p>autos como razoável. A sanção processual se daria pelo pagamento dos</p><p>custos de ambas as partes no processo por aquele que recusou a proposta</p><p>ponderada (Cappelletti, 1988).</p><p>Dentro desses propósitos exemplificativos, percebe-se que o objetivo</p><p>dos métodos adequados é o desencorajamento das partes por meio de</p><p>incentivos (custo/benefício/eficiência) que possam inibir ou evitar o acesso</p><p>à Justiça e, do mesmo modo, estimular comportamentos cooperativos</p><p>eficazes, capazes de resolução dos conflitos pelas partes sem a participação</p><p>do Judiciário.11</p><p>A partir da relação entre a mediação extraprocessual sob a perspectiva</p><p>da análise econômica do direito, delimita-se como proposta a aplicação</p><p>desse método de resolução de disputas, em prol da responsabilidade social,</p><p>de maneira a atingir positivamente os stakeholders da relação negocial</p><p>(in)direta.</p><p>Em nível nacional, o Instituto Ethos, com criação na década de 1990,</p><p>organização da sociedade civil de interesse público (Oscip), promove, por</p><p>meio de troca de experiências, instrumentos adequados para auxiliar de</p><p>forma estratégica na execução e comprometimento ético e sustentável</p><p>nos atos de gestão de empresas (Gonçalves et al., 2020:158). Conceitua a</p><p>11 Apesar de evoluções constantes, tradicionalmente o Judiciário é moldado por uma</p><p>cultura paternalista e litigante, o que provoca morosidade e ineficiência jurídica. A</p><p>desjudicialização e conscientização responsável por meio da mediação repercute de</p><p>forma positiva aos processos que não dependem de intervenção obrigatória judicial. A</p><p>mediação permite maior celeridade, menos custos, obtenção de solução rápida e eficaz,</p><p>melhor preservação de continuidade e convívio entre as partes (Schefer, 2018:75).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 28 08/08/2024 12:52:40</p><p>A mediação extraprocessual na visão da análise econômica do direito 29</p><p>responsabilidade social, portanto, como um procedimento empresarial de</p><p>gestão transparente e ético, voltado de forma pública a todos aqueles que</p><p>(in)diretamente se relacionam com a empresa, com o objetivo do desen-</p><p>volvimento, respeitando o desenvolvimento sustentável e promovendo a</p><p>redução de desigualdades (Instituto Ethos, 2007).</p><p>Para os defensores da responsabilidade social da empresa, defender a</p><p>maximização de lucros, objetivando organização, criação de empregos e</p><p>renda, o que culminaria no bem-estar social, é política de gestão ineficiente</p><p>e que provoca riscos, especialmente na esfera ambiental (Gonçalves et al.,</p><p>2020). O resultado socialmente almejado pelas empresas na concepção</p><p>atual é buscar a lucratividade e rendimento positivo da fonte de renda da</p><p>empresa, atendendo anseios da comunidade que a cerca de forma (in)</p><p>direta (Gonçalves et al., 2020:160).</p><p>Isso quer dizer que, além de maximizar renda, a empresa hoje deve</p><p>conduzir seus processos de gestão e de execução produtiva, reduzindo seus</p><p>resultados de degradação ambiental, atendendo aos anseios de consumi-</p><p>dores na política de preços, convencendo a sociedade dos anseios éticos</p><p>e transparentes desenvolvidos pela empresa em prol de uma comunidade</p><p>indefinida.12</p><p>Sob esta perspectiva é que se pretende entrelaçar o instituto da media-</p><p>ção extraprocessual, permeando o ato de resolução de conflitos empre-</p><p>sariais de forma justa e eficaz, como mola propulsora da manutenção de</p><p>atividades, da prospecção de maximização de rendas, e mais, dos reflexos</p><p>que uma transação eficiente possa trazer para a manutenção do contato</p><p>entre fornecedores e, principalmente, nos anseios dos consumidores en-</p><p>volvidos nos respectivos conflitos.</p><p>Portanto, a busca de manutenção dos contatos positivos e transpa-</p><p>rentes em relação aos stakeholders é ato voluntário e requer iniciativa das</p><p>empresas (Gonçalves et al., 2020). Para correlacionar a análise econômica</p><p>do direito e a responsabilidade social, é indispensável, portanto, a maxi-</p><p>mização de lucros individual e social, na harmonia entre regramentos</p><p>12 “As escolhas empresariais tratam de verdadeiros tradeoffs sociais com indeléveis refle-</p><p>xos ambientais” (Gonçalves et al., 2020:160).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 29 08/08/2024 12:52:40</p><p>30 Temas em direito e economia II</p><p>jurídicos e econômicos, atendendo a uma ação inclusiva de natureza social</p><p>e ambiental (Gonçalves et al., 2020:163).</p><p>Pelo princípio da eficiência,13 a figura do altruísmo não se encontra</p><p>afastada na justificativa do comportamento humano responsável por esta-</p><p>belecer o elo entre maximização de riquezas e interesses individuais, e, ao</p><p>mesmo tempo, atender aos anseios da sociedade na produção sustentável,</p><p>em favor de um consumo sustentável (Gonçalves et al., 2020).</p><p>A mediação, por sua vez, atende ao fundamento da análise econômica</p><p>do direito e se coaduna com os propósitos da responsabilidade social, uma</p><p>vez que: facilita as transações conflituosas e desestimula a resolução de</p><p>disputas pelo Judiciário; converte o conflito burocrático do Judiciário em</p><p>resposta justa, adequada e eficaz; permite a manutenção da harmonia entre</p><p>os conflitantes da cadeia produtiva (empresa × fornecedores/empresa ×</p><p>consumidores), permite a economia de custos (tempo, dinheiro e energia</p><p>pessoal despendida).</p><p>Conclusão</p><p>A mediação extraprocessual e a AED caminham de forma convergente para</p><p>uma perspectiva pragmática, voltada para uma análise do comportamento</p><p>humano. Dessa forma, conciliar no uso da mediação extraprocessual, em</p><p>especial nos conflitos empresariais, por intermédio de regras de ponde-</p><p>ração do custo/benefício e incentivos para a tomada de decisão entre as</p><p>partes conflitantes, facilita de forma favorável para atingir um resultado</p><p>colaborativo/cooperativo na solução das disputas apresentadas.</p><p>Em determinada tomada de decisão no uso da mediação, o papel do</p><p>mediador é o de estimular</p><p>as partes conflitantes na tomada de uma inicia-</p><p>13 O princípio da eficiência na responsabilidade social empresarial (RSE) permite a</p><p>atuação empresarial adequada para a obtenção de máxima felicidade de todos os en-</p><p>volvidos no empreendimento (interna e externamente), segundo perspectiva social e</p><p>economicamente inclusora, (re)distribuição progressista dos escassos recursos e ação</p><p>empresarial que vise ao lucro que, sendo privado, não pode desconsiderar o uso da</p><p>riqueza social (Gonçalves et al., 2020:164).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 30 08/08/2024 12:52:40</p><p>A mediação extraprocessual na visão da análise econômica do direito 31</p><p>tiva racional, avaliando todas as circunstâncias atuais e futuras, buscando</p><p>trazer a melhor satisfação com os menores custos.</p><p>Entende-se que na adoção das técnicas da teoria dos jogos, em especial</p><p>no viés cooperativo pela teoria do equilíbrio de Nash, a estratégia de uma</p><p>das partes da mediação extraprocessual (jogador) deverá ser a resposta</p><p>para a estratégia do outro e vice-versa, não se tratando de uma técnica</p><p>no olhar unilateral dos jogadores, mas sim de combinações estratégicas.</p><p>Para tanto, conciliando a teoria dos jogos em prol da mediação extra-</p><p>processual, é indispensável o uso de técnicas do mediador (negociador)</p><p>em prol da facilitação da autocomposição nos conflitos empresariais.</p><p>Refiro-me ao distanciamento entre as pessoas e os reais conflitos envol-</p><p>vidos na mediação, concentrando-se efetivamente nos reais interesses e</p><p>afastando-se das subjetividades e posições de barganha na relação em</p><p>análise. A variedade de possibilidades (estratégias) é indispensável para</p><p>o negociador no momento de apresentar aos jogadores hipóteses de</p><p>resolução das disputas (payoffs); o resultado (payoff) na negociação, ao</p><p>fim, deve ser pautado por uma padronização objetiva, a fim de evitar a</p><p>dispersão do objeto da discussão (subjetividades).</p><p>Por derradeiro, a responsabilidade social da empresa restará eviden-</p><p>ciada pelo uso da mediação extraprocessual por meio dos preceitos teó-</p><p>ricos, e principalmente pragmáticos, da AED, buscando-se uma atividade</p><p>sustentável com o melhor rendimento econômico possível (utilidade),</p><p>sem esquecer o incentivo às transações conflituosas extraprocessuais</p><p>(desjudicialização), permitindo o alcance da manutenção harmônica</p><p>entre os sujeitos da cadeia produtiva (empresa × fornecedores/empresa</p><p>× consumidores), com a economia de custos (tempo do processo, custas,</p><p>despesas, honorários e energia pessoal dispendida).</p><p>Nesse contexto, a economia de custos prevalecerá (tempo, dinheiro e</p><p>energia pessoal), permitindo, portanto, o resultado social na manutenção</p><p>da cadeia produtiva da empresa, a permanência de credibilidade e trans-</p><p>parência com a comunidade interna e stakeholders, com reflexos positivos</p><p>no equilíbrio ético empresarial, a preservação escassa de recursos, em prol</p><p>da sustentabilidade empresarial.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 31 08/08/2024 12:52:40</p><p>32 Temas em direito e economia II</p><p>Referências</p><p>beck, U. 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Acesso</p><p>em: 14 set. 2021.</p><p>gonçalves, J. Acesso à Justiça: do modelo competitivo de estabilização dos</p><p>conflitos à estratégia cooperativa. Dissertação (mestrado em direito) –</p><p>Centro de Ciências Jurídicas, UFSC, Florianópolis, 2016. Disponível</p><p>em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/167979>. Acesso</p><p>em: 10 set. 2021.</p><p>instituto ethos. Conceitos básicos e indicadores de responsabilidade so-</p><p>cial empresarial. 2007. Disponível em: <www3.ethos.org.br/wpcontent/</p><p>uploads/2014/05/Conc_Bas_e_Indic_de_Respon_Soc_Empres_5edi.</p><p>pdf>. Acesso em: 10 out. 2021.</p><p>leal, F. Consequencialismo, racionalidade e decisão jurídica: o que a</p><p>teoria da decisão e a teoria dos jogos podem oferecer? In: pinheiro,</p><p>A. C.; porto, A. J. M.; sampaio P. R. P. (Org). Direito e economia. Rio</p><p>de Janeiro: FGV Ed., 2019.</p><p>mackaay, E.; rousseau, S. Análise econômica do direito. 2. ed. Trad.</p><p>Rachel Sztajn. 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A própria noção do que é agrupamento (bundling)</p><p>e amarração (tying) não é clara ou livre de críticas, sendo ainda mais</p><p>nebuloso o se e o quando essas estratégias podem ser consideradas como</p><p>venda casada.</p><p>Uma análise simplista e desfocada da necessária relação entre direito</p><p>e economia para a configuração, delimitação e caracterização dos efeitos</p><p>econômicos e jurídicos da adoção dessas estratégias de discriminação de</p><p>preço pode levar a sua vedação com efetivo prejuízo ao desenvolvimento</p><p>de mercados e leis.</p><p>Assim, este capítulo pretende analisar o que se pode configurar como</p><p>amarração e agrupamento e sua relação com a vedação à venda casada</p><p>sob um olhar acadêmico acrescido daquilo que se tem discutido e sido</p><p>interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 35 08/08/2024 12:52:40</p><p>36 Temas em direito e economia II</p><p>Metodologicamente, adota-se uma abordagem dedutiva na organiza-</p><p>ção dos argumentos, cujo desenvolvimento está dividido em três seções:</p><p>na primeira, faz-se uma revisão da literatura especializada sobre o que</p><p>seria o efeito amarração (tying effect) e em que medida se aproxima ou</p><p>não da venda casada; na segunda, procede-se a uma compreensão do que</p><p>seria a ordem econômica do consumidor brasileiro, mediante revisão</p><p>da literatura e análise legislativa; na terceira parte, analisa-se, a partir de</p><p>um procedimento indutivo de análise jurisprudencial, como o STJ vem</p><p>interpretando e identificando as hipóteses de venda casada.</p><p>A hipótese inicial de pesquisa da qual partem os autores é a de que o</p><p>efeito amarração, por se tratar de um fenômeno mais complexo e, portan-</p><p>to, mais difícil de perceber que a venda casada, não é protegido de forma</p><p>efetiva pela ordem econômica do consumidor no Brasil.</p><p>Efeito amarração (tying effect)</p><p>“Por que as empresas restringem a escolha do consumidor ao agrupar fisi-</p><p>camente seus produtos ou por obrigatoriedade contratual para que sejam</p><p>comprados em conjunto?” Esta é a pergunta base do artigo publicado por</p><p>Dana Jr. e Spier (2015) no International Journal of Industry Organization.</p><p>Segundo esses autores, de um lado, mais pesquisadores têm se interessado</p><p>pela temática da discriminação de preços envolvendo o agrupamento e a</p><p>amarração; de outro, as empresas frequentemente defendem as práticas</p><p>do agrupamento e da amarração como forma de redução de custos, ter</p><p>melhores condições de controlar a qualidade dos produtos e manter sua</p><p>reputação no mercado.</p><p>Essa discussão, quando trazida para o campo do direito e da econo-</p><p>mia, faz agregar mais um ponto de atrito, qual seja, se e quando podemos</p><p>considerar a amarração e/ou o agrupamento de produtos como venda</p><p>casada.</p><p>De fato, para Krystofik e Gaustad (2018), “a empresa que emprega uma</p><p>estratégia de amarração está preocupada com a maximização do lucro em</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 36 08/08/2024 12:52:40</p><p>Análise do efeito amarração (tying effect)... 37</p><p>dois mercados, o mercado de produtos duráveis (vinculação) e o mercado</p><p>de produtos de consumo (vinculados)”. Edelman (2015:367), enunciando</p><p>os prós e contras da amarração, afirma que ela “pode prover produtos e</p><p>serviços melhores, mais baratos e mais convenientes”. Entretanto, para</p><p>o próprio autor, a amarração pode levar à eliminação da concorrência e</p><p>ainda dificultar a entrada no mercado de outros fornecedores.</p><p>Mandrescu (2021), ao trabalhar a distinção entre estratégias de expan-</p><p>sões legais de vendas e práticas anticompetitivas em plataformas online</p><p>que usam a estratégia de amarração, salienta que, na Europa, a prática da</p><p>amarração foi considerada uma prática anticompetitiva e que objetivava</p><p>a eliminação da concorrência.</p><p>Por amarração (tying) temos a situação em que o mesmo fornece-</p><p>dor vende aos menos dois produtos: um produto base e um produto</p><p>secundário. O produto base é, em regra, um bem durável cuja compra é</p><p>infrequente; já o produto secundário é um bem não durável cuja compra</p><p>é periódica ou ao menos mais frequente (Dana Jr. e Spier, 2015). Outros-</p><p>sim, na amarração, determinado fornecedor vende um produto base a um</p><p>preço muito próximo do custo marginal com a finalidade de conseguir</p><p>fornecer outro produto (produto secundário) com um preço muito mais</p><p>alto que o custo marginal.</p><p>Essa situação pode ser exemplificada por algumas situações de mer-</p><p>cado, como ocorre com determinadas empresas que atuam no ramo de</p><p>comunicação, que oferecem aparelhos celulares (produto base) a preço</p><p>bastante próximo de seu custo marginal, todavia o pacote de dados a ser</p><p>usado no aparelho (produto secundário) – que tem um custo marginal</p><p>próximo de zero – é ofertado a um preço bem mais elevado. Tal situação</p><p>se repete com consoles (produtos base) e os games (produto secundário),</p><p>impressora (produto base) e cartuchos de tinta (produto secundário). Em</p><p>todas essas situações, temos um mesmo fornecedor que oferece o produto</p><p>base a um preço muito próximo do custo marginal e um produto secundá-</p><p>rio (que só pode ser usado em conjunto com o produto base) a um preço</p><p>muito mais alto que o custo marginal, conforme se pode graficamente</p><p>demonstrar na figura 1.</p><p>Temas_em_Direito_Economia_II.indd 37 08/08/2024 12:52:40</p><p>38 Temas em direito e economia II</p><p>Figura 1</p><p>Ilustração de preço de venda</p><p>Produto base Produto secundário</p><p>Preço de venda</p><p>PP</p><p>CMCM</p><p>Q Q</p><p>Fonte: elaborada pelos autores.</p><p>Esta definição do que é e do que não é amarração pode não ser simples.</p><p>Ahlborn, Evans e Padilla (2004) salientam que o conceito não é livre de</p><p>críticas, pois muitos produtos do nosso dia a dia são vendidos conjunta-</p><p>mente. Segundo esses autores,</p><p>os sapatos são vendidos aos pares; os hotéis às vezes oferecem café da manhã,</p><p>almoço ou jantar vinculados ao quarto; não existe carro sem pacote; e nenhum</p><p>restaurante francês que se preze permitiria que seus clientes bebessem uma gar-</p><p>rafa de vinho que não venha de sua adega [Ahlborn, Evans e Padilla, 2004:287].</p><p>Por esse entendimento, todo produto ou serviço acaba tendo algum</p><p>tipo de amarração, pois em última análise todo produto ou serviço é</p><p>composto por vários outros subprodutos que poderiam ser comprados</p><p>separadamente.</p><p>O efeito amarração decorre de uma opção de política econômica da</p><p>empresa na busca de maximização de lucros e maior participação no mer-</p><p>cado em que atua; entretanto, o limite dessa possibilidade é a configuração</p><p>ou não da venda casada vedada na legislação. Por venda casada, a Lei no</p><p>8.078/1990 configura as situações em que o fornecedor condiciona “o</p><p>fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto</p><p>ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos” (Brasil,</p><p>1990a). A definição desse limite é muitas vezes tênue, e sua configuração</p><p>será perceptível apenas por análises empíricas.</p>
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