Aula 1

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
DIREITO DO CONSUMIDOR
Profª Ana Lectícia Erthal
AULA 1
TEMA: O Código de Proteção e Defesa do Consumidor: Origem (CDC, art.1); breve análise histórica; contextualização do tema no ordenamento jurídico pátrio; finalidade (art.4, III, CDC); campo de incidência (controvertido); importância da análise da nomenclatura dada à Lei 8.078/90; dispositivos constitucionais (art.5, XXXII; 170, V; 48, ADCT; 24, VIII e 150, § 5º). Análise do art.1 do CDC. O novo Código Civil e o CDC. Fontes (art. 7º, CDC).
1 – HISTÓRICO
 O primeiro aspecto importante da nossa aula de hoje é o seguinte: nós devemos sempre ter em mente que o Direito se origina das relações humanas, isto é, o direito tem por fundamento a vida dos homens em sociedade e estabelecendo relações uns com os outros. 	O Direito existe exatamente para proteger o homem, ou melhor, para disciplinar a vida dos homens em sociedade, solucionando os conflitos de interesse que porventura apareçam entre eles, buscando sempre como finalidade a pacificação social, ou seja, a convivência pacífica entre os integrantes de uma determinada comunidade, em um determinado período histórico.
Por isso, gente, que é tão importante analisarmos um pouco a história do surgimento dos novos direitos, pq só com essa análise é que nós conseguiremos entender o porquê da necessidade de modificação do ordenamento jurídico de uma época para outra.
Mas o que desde já nós podemos ter em mente é o seguinte: o direito muda, digo, surgem novas leis, ou leis antigas são revogadas a partir do momento em que elas não conseguem mais solucionar os conflitos ou, o que pior ainda, estejam tão dissonantes, tão em descompasso com a vida social que acabem por exacerbar, aumentar os conflitos, o que vai de encontro àquela finalidade primordial que nós acabamos de falar: trazer paz, convivência pacífica para os homens em sociedade.
 Então, o que nós vamos verificar é que o surgimento da necessidade de proteger os direitos daqueles que compram produtos e pagam por serviços para satisfação de suas necessidades pessoais, tem como principal marco histórico o advento da chamada REVOLUÇÃO INDUSTRIAL, senão vejamos:
 No mundo antes da Revolução a produção de bens era manual, artesanal, circunscrita ao núcleo familiar ou a um pequeno número de pessoas. Naquela época era o próprio fabricante, em geral um artesão, que se encarregava de distribuir seus produtos, pois a ele pertencia todo o processo produtivo e, assim, em caso de danos causados por tais produtos, os adquirentes, compradores, sabiam exatamente quem era o fornecedor e, portanto, facilmente conseguiam resolver o problema.
Já o mundo após a Revolução Industrial mudou completamente: “a revolução industrial trouxe consigo a revolução do consumo”. (Cláudia Lima Marques)
A produção passou a ser feita em grande escala, em enormes quantidades, em massa, para fazer frente, para atender ao significativo aumento da demanda decorrente da explosão demográfica que se verificou naquela época, com o desenvolvimento tecnológico cada vez mais em expansão, principalmente no campo da medicina com o controle das grandes e devastadoras epidemias, fazendo com que a população mundial se multiplicasse em curto período de tempo.
A conseqüência imediata disso foi o aumento do número de pessoas necessitando adquirir produtos para sua sobrevivência e de seus familiares, fazendo com que houvesse uma profunda modificação no processo de produção e distribuição de bens e na prestação de serviços os mais diversos, os quais passaram a ser produzidos em enormes quantidades, fato este que se denomina: PRODUÇÃO EM MASSA.
A conseqüência direta dessa produção em massa foi acarretar a cisão, separação, ruptura entre aquele que produz (PRODUTOR) e aquele que vende diretamente aos consumidores os bens fabricados pelo produtor (O COMERCIANTE).
Importante enfatizar isso gente: essa ruptura entre a produção e a comercialização, principalmente depois do pós-guerra. Alguém faz idéia do pq q isso é importante? Quais as conseqüências disso?
A primeira: como a produção passou a ser feita em massa, em grande escala, para atender a um consumo em massa, os produtos passaram a ser distribuídos também em grandes blocos, em containers lacrados, fechados, embalados, sem nenhuma condição dos consumidores conhecerem o seu conteúdo e muito menos de saberem quem foram os responsáveis pela criação daquele produto, surgindo daí uma figura intermediária nessas relações de compra e venda: a figura do COMERCIANTE.
EX. Por ex., hoje, qdo adquirimos uma TV, em geral, vamos à uma loja de eletrodomésticos e adquirimos este produto com o comerciante. Nós não temos acesso direto ao fabricante e, na imensa maioria das vezes, nem sequer sabemos onde este se encontra, especialmente se for um produto importado, mais difícil ainda saber quem foi o importador. Então percebam que gradualmente foi ocorrendo verdadeiro distanciamento entre os produtores e os consumidores, o que, obviamente já começa a dificultar a defesa dos seus direitos, exatamente por não saber quem é e nem aonde se encontra tal produtor.
Com o passar do tempo, a nossa sociedade se tornou, de fato, uma SOCIEDADE DE CONSUMO.
DEFINIÇÃO DE SOCIEDADE DE CONSUMO: é aquela profundamente marcada por uma tendência compulsiva à aquisição de bens, na qual todos os lugares e todos os momentos são considerados propícios ao ato de consumir. É aquela onde se persegue a satisfação de necessidades muitas vezes irreais, em função de um condicionamento psicológico criado por fortes estratégias de produção industrial extremamente dinâmica no oferecimento de novidades, a qual, na grande maioria das vezes, induz o consumidor ao ato de comprar sem que exista verdadeira necessidade neste ato de consumir.
Dessa forma, o consumidor vai se tornando cada vez mais vulnerável nas mãos dos detentores dos meios de produção e a desigualdade entre eles vai se acentuando mais e mais. 
Outra conseqüência direta da massificação da produção foi que as relações privadas assumiram uma conotação massificada, substituindo-se a contratação individual pela coletiva. 
Daí as empresas passaram a uniformizar seus contratos, praticamente transformando-os em formulários padrões, documentos pré-impressos, sem qualquer negociação prévia onde as cláusulas contratuais são pré-fixadas, ou melhor são fixadas de antemão, previamente e unilateralmente somente pelo fornecedor dos produtos, sem qualquer participação do consumidor. 
Ou seja, o que eu quero dizer é que os contratos também começaram a ser celebrados em massa, pq os contratos antigos, em que as partes se sentavam calmamente para discutir as cláusulas contratuais antes de celebrá-lo, diante da nosso economia globalizada, de rapidez das transações e da transmissão de informações, perdeu completamente espaço, dando ensejo ao surgimento dos chamados CONTRATOS DE ADESÃO, CONTRATOS COLETIVOS, CONTRATOS DE MASSA. 
Dentro deste contexto, o adquirente teve extremamente diminuído seu poder de barganha, pois ele precisa do produto/serviço, não tem acesso direito ao fabricante, só tem como adquirir tais produtos por meio dos contratos de adesão, não tendo como negociar essas cláusulas.
Isso tudo provocou esse ESTADO DE VULNERABILIDADE do consumidor diante do fornecedor.
Por outro lado houve aumento do poder econômico do fornecedor, ele não é mais aquele pequeno industrial de fundo de quintal, é hoje em sua maioria uma grande empresa, às vezes multinacional.
Tudo isso levou o constituinte a pensar numa forma de compensar esse desnível. Começou uma releitura na teoria geral dos contratos. Os velhos dogmas começaram a ser repensados e mitigados, e aos poucos o contrato foi perdendo sua aparência individualista, adquirindo uma feição social.
O CONTRATO HOJE TEM FUNÇÃO SOCIAL, ELE É HOJE INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA SOCIAL, DA PAZ SOCIAL.
 Mas, gente, ao lado do aspecto positivo dessa contratação em massa que é conferir rapidez, agilidadee segurança às contratações, há tb o aspecto perverso, cruel para os consumidores que é aderir a esses contratos, sem conhecer todas as cláusulas e sem ter a possibilidade de discuti-las ou modificá-las. Exatamente pq a proposta já está pré-fixada pelo fornecedor e é imutável.
 Uma outra conseqüência clara disso foi que esta fixação unilateral pelo fornecedor das cláusulas contratuais e por outro lado, a verificação de que o consumidor precisa, necessita destes produtos e destes serviços para viver dignamente em sociedade, coloca os fornecedores em posição privilegiada cientes do poder que possuem, gerando um clima propício para a proliferação de inúmeras práticas abusivas, tais como: cláusulas de não indenizar, exonerativas ou limitativas de responsabilidade, o controle de mercado, a eliminação da concorrência, a formação dos grandes cartéis econômicos, gerando insuportáveis desigualdades não só econômicas mas tb jurídicas entre os fornecedores e os consumidores.
 
Assim, rapidamente o direito concebido com base nos princípios romanísticos, com base nos ideais da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade, no Código Francês de Napoleão e no Alemão BGB, que influenciaram profundamente o nosso direito civil, ficou ultrapassado, envelheceu.
Os princípios clássicos que regiam as contratações privadas, quais sejam: o da liberdade de contratar; da autonomia da vontade; da igualdade dos contratantes; pacta sunt servanda (os pactos têm que ser cumpridos), da responsabilidade fundada na prova da culpa do fornecedor de produtos, ficaram obsoletos, o direito passou a ser ineficaz na solução dos inúmeros conflitos oriundos dessa nova forma de contratação.
É importante observar q estes princípios, nós veremos isso mais p/ frente das aulas, não foram abolidos, mas tão somente relativizados, mitigados.
Aliás, o prof. Sérgio C. Filho, diz no livro dele que eu indiquei o capítulo na bibliografia no início da aula, que a culpa passou a atuar como uma verdadeira couraça intransponível, que protegia o fornecedor , tornando-o praticamente irresponsável pelos danos causados ao consumidor.
Por todos esses motivos, a doutrina, jurisprudência e o próprio legislador pátrio começaram a perceber que não bastava uma simples mudança de alguns artigos para que se conseguisse alcançar uma proteção efetiva aos direitos dos consumidores, era necessário toda uma mudança de mentalidade, a criação de novos princípios, modernos e eficazes, em harmonia com as reclamações constantemente feitas pela parte mais fraca nas contratações com os grandes fornecedores, qual seja, os consumidores.
E foi então que em diversos países do mundo, após uma longa e criativa atuação jurisprudencial, foram editadas leis específicas para disciplinar as relações de consumo, entre os quais o Brasil, com a edição da Lei 8.078/90.
2 – FINALIDADE (art. 4º, III, CDC)
Eis, então, gente, a finalidade do CDC: restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo.
 Harmonizar relações extremamente desequilibradas, conferindo ao consumidor igualdade de possibilidades, de mecanismos processuais de forma a conferir-lhe paridade de armas para lutar frente a parte mais forte – os fornecedores – por seus direitos e, principalmente, pela reparação dos prejuízos causados por produtos defeituosos ou serviços mal prestados. 
Na verdade, compatibilizar os avanços científicos e tecnológicos com a defesa do consumidor; os valores da ordem econômica, tais como, a livre iniciativa, o sistema capitalista, com a inafastável defesa do consumidor (vide: art. 170, V, CR/88).
EX. Como exemplo desses mecanismos processuais previstos expressamente no CDC, nós temos: a adoção da chamada responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco em matéria de consumo; a possibilidade de inversão do ônus da prova das alegações do consumidor para o fornecedor (pois relembrando o direito processual: tem regra clássica no sentido de que o ônus da prova compete a quem alega e, portanto, de regra, este ônus recai sobre o autor da ação e agora, com o CDC, isso foi alterado); temos tb a vedação de denunciação da lide nas rel. de consumo - é uma modalidade de intervenção de terceiro em que o demandado traz outra pessoa p/ o processo e foi vedado pq tumultua o processo, faz com q este se torne mais lento e, por consequência retarda a reparação ao consumidor lesado.
 
Outro dado relevante, verdadeiras características do CPDC: trata-se de uma lei protetiva e principiológica: É UMA LEI CRIADA PARA PROTEGER O CONSUMIDOR, fundada em princípios e cláusulas gerais que permeiam toda a aplicação da legislação consumerista, e isso fica claríssimo quando nós lemos o art. 4, I e III, da lei que dispõe expressamente sobre a vulnerabilidade do consumidor, ou seja, ela é reconhecida por força de lei.
Mas pq proteger o consumidor?
Pq o fornecedor:
é mais forte financeiramente que o consumidor e com isso pode escolher os melhores advogados, os melhores peritos, para eximir-se da responsabilização;
só o próprio fornecedor conhece todo o processo produtivo, o que dificulta a defesa do consumidor, que dificilmente consegue provar com exatidão o defeito do produto;
o produtor é de regra juridicamente bem informado; um litigante habitual, enquanto para o consumidor à ida ao Judiciário representará um “episódio solitário” (expressão do Des. Sérgio Cavalieri), o qual desprovido de informação e experiência, mormente se litigar sem advogado no Juizado, tem enormes chances de perder a causa.
E o princípio da igualdade? Este não fica violado com a criação de um lei para proteger de antemão uma das partes da relação? Não, lembrar da igualdade no seu duplo aspecto: formal e material.
Assim, havendo relação de consumo, nós já partiremos da idéia de que o consumidor é vulnerável, está em posição de inferioridade econômica e também jurídica em relação ao fornecedor, logo, deve ser protegido, existindo para efetivar essa proteção diversos mecanismos processuais na lei que lhe conferirão igualdade de armas para lutar contra o fornecedor por seus direitos.
3 – CAMPO DE INCIDÊNCIA (controvertido)
Como a maioria dos temas jurídicos, este é mais um assunto que não encontra uniformidade de entendimento, ou seja, é controvertido. (e, obviamente, gente, não poderia ser diferente, pois o direito não é uma ciência exata e sim humana, lida diretamente com comportamentos humanos e os homens são diferentes, logo a existência de diferentes pontos de vista é da essência do Direito).
Pois bem, vejamos:
3.1) Já houve entendimento, hoje superado, no sentido de que a lei 8.078 é mera lei geral, inaplicável em áreas específicas do direito já disciplinadas por leis especiais;
3.2) Outros afirmam que o Código criou um microssistema jurídico – com campo definido e limitado (Cláudia Lima Marques, Leonardo Medeiros Garcia, dentre outros);
3.3) Des. Sérgio Cavalieri Filho: o CDC criou uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar, normas de sobredireito aplicáveis em TODA E QUALQUER ÁREA DO DIREITO onde ocorrer relação de consumo. 
Dissecando o conceito:
sobre-estrutura jurídica: pq se aplica a todos os ramos do direito, sempre q houver rel. de consumo;
normas de sobredireito: pq é uma lei principiológica – estruturada sobre princípios e cláusulas gerais, em conceitos indeterminados; aproveitando as demais normas de direito já existentes, sobrepõe seus princípios e cláusulas sempre que houver relação de consumo.
E assim, pessoal, como hoje tudo ou quase tudo tem a ver com consumidor: a saúde, a segurança, os transportes, a alimentação, moradia, etc., o CDC alcança todas essas áreas, ou seja, atua no direito privado e público, nas relações contratuais e extracontratuais...
Cláudia Lima Marques (autora gaúcha) observa que “o CDC, embora não discipline nenhum contrato específico, aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relação de consumo”.
Ex. Os serviços públicos continuam regidos pelas normas de direito público, mas quando houver relação de consumo,ficam tb sujeitos ao CDC.
 
4 – A IMPORTÂNCIA DA NOMENCLATURA DA LEI 8.078/90 – CDC:
Como o próprio nome diz o CDC estabelece normas de proteção e defesa do consumidor.
Quanto à nomenclatura Código, é assim q ele é conhecido até hoje, CDC: que foi aprovado no Congresso Nacional como lei ordinária federal.
Mas então porque se fala em código?
Pq o q se queria é exatamente o que só os Códigos têm, ou seja, uma unicidade doutrinária, fazer com que todas as relações de consumo tivessem o mesmo tratamento jurídico e doutrinário.
Só que quando o Código estava sendo discutido no congresso, poderosos “lobbies” dos fornecedores que não tinham nenhum interesse na sua aprovação, perceberam um argumento, e disseram que o Código tinha que ser elaborado legislativamente de maneira diferente, pois teria que se fazer um anteprojeto, nomear Comissão Revisora, como aconteceu com o CC, CPC, os quais ficaram lá há quase 25 anos tramitando, porque é um Código. Eles queriam “empurrar isso com a barriga” no Congresso Nacional por muitos anos.
Então as lideranças mais avançadas no Congresso, percebendo a urgente necessidade desse Código, tiveram uma solução pragmática, dizendo que quando a CRFB falou em Código foi um “ato falho”, não há uma obrigação de ser um código do ponto de vista formal, e aí saiu como lei.
Só que eles não se deram nem ao trabalho de mudar referências na lei ao termo Código, pois, dentro do CDC, em vários momentos, ele se intitula Código e na linguagem popular consagrou-se, de fato, como Código de Defesa do Consumidor e, assim é tratado pela própria Constituição da República (vide art. 48 do ADCT, CF/88).
Só q do ponto de vista formal – do processo legislativo adotado para sua elaboração - ele não tramitou como código, ele foi aprovado como lei ordinária federal, só que é uma lei de ordem pública, de princípios cogentes, imperativos. 
Podemos afirmar, tal como os autores do Anteprojeto (Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Jr., dentre outros) que se trata, realmente de um CÓDIGO, pois representa um conjunto sistemático de normas, com regras e princípios próprios, gerando um ramo especializado do Direito brasileiro, o chamado Direito do Consumidor, dotado de autonomia didática e científica.
Voltando a nomenclatura do Código de Defesa do Consumidor:
A proteção é mais ampla; engloba o caráter preventivo do CDC e tb todos os princípios de amparo ao consumidor. (nós teremos aula específica só sobre princípios, talvez a aula mais importante, mas posso adiantar p/ vcs q princípios são o fundamento de validade de todas as demais regras jurídicas e, portanto, têm maior relevância, pois as regras devem se adequar aos princípios).
Já a defesa corresponde aos instrumentos de efetivação, de concretização da proteção, tanto por meios administrativos quanto judiciais (processuais, q são aqueles anteriormente mencionados: responsabilidade do fornecedor sem necessidade de provar sua culpa; inversão do ônus, desconsideração, etc).
5 – DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS
O CDC surgiu por expressa determinação da Constituição Federal de 1988, que pela 1a vez na nossa história constitucional inseriu a defesa do consumidor entre os direitos e garantias fundamentais: art 5º, XXXII (rol dos direitos e garantias fundamentais e, portanto, a defesa do consumidor pode ser compreendida como uma cláusula pétrea) e no art.170,V, como princípio norteador da Ordem Econômica.
Isso pq o art.48 do ADCT já previa a elaboração do Código em 120 dias.
 Assim, a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, entrou em vigor no dia 10 de março de 1991, ou seja, 180 dias após a sua publicação – vacatio. (Esse lapso temporal é importante p/ q as pessoas, os destinatários da norma conheçam o novo regramento q regerá suas relaçòes com os demais membros da sociedade e, tb p/ q as empresários possam se adequar aos seus comandos).
 Do mesmo modo, os arts. 24, VIII; 150, § 5º e art. 175, II, todos da CRFB/88.
 
 IMP.) Outro fundamento constitucional seria o princípio mais importante de todo o nosso ordenamento jurídico, previsto como fundamento do nosso Estado Democrático de Direito: que é o da DIGNIDADE DA PESSOA HUMAMA, ao qual o direito do consumidor tb deve, por óbvio, observância, até pq como norma infra-constitucional deve obediência ao texto da Lei Maior (art. 1º, III, CF/88 e art. 4º, caput do CDC)
6 – ANÁLISE DO ART.1 DO CDC:
	
O CPDC é uma lei princiológica: estruturada em princípios e cláusulas gerais, e não em normas tipificadoras de condutas.
Princípios: são verdadeiros vetores para solucionar interpretações.
Ordem pública; norma cogente é aquela aplicada imperativamente, não podendo haver negociações ou transações desta lei pelas partes, que ficam obrigadas a cumpri-la, ainda q contra a sua vontade.
Em outras palavras, não é facultado às partes a possibilidade de optar ou não pela aplicação de seus dispositivos, que, portanto, não podem ser afastados pela simples convenção dos interessados, exceto havendo autorização legal expressa.
As normas de ordem pública, tal como o CDC, em função de sua cogência (=imperatividade) incidirão mesmo contra a vontade dos interessados (fornecedores + consumidores). Se estas não podem nem mesmo ser alteradas pelo juiz, quanto menos pelas partes, pois protegem instituições jurídicas fundamentais. 
Interesse social – lei de feição social, voltada para proteção generalizada de toda a população.
Aplicação necessária
7 – O NOVO CÓDIGO CIVIL E O CDC:
 O NCC não regulou matéria atinente ao consumo, portanto, fica claro que ambos os diplomas legais devem coexistir. Ademais, em tema de contratos, podemos concluir que o CC deixou o tema defesa do consumidor para ser regulado por lei especial.
 As leis especiais (não incorporadas ao CCB/2002) ficaram preservadas e são prevalentes sobre a lei civil geral subsidiária.
 O CC é a Lei dos Iguais e o CDC a Lei dos Desiguais.
 O CC possui normas de direito privado, já o CDC normas de ordem pública, cogentes, de observância obrigatória e inderrogáveis pela vontade das partes.
 Ambas trazem os mesmos princípios éticos. (vide texto para cópia na pasta da turma – Revista da EMERJ). 
8 – FONTES DO CODECON (art. 7º):
	O CDC não exclui as demais normas protetoras dos interesses do consumidor, ao contrário, recebe-as como normas importantes à consecução de seus objetivos, possibilitando a abertura do sistema para outros direitos constantes de leis, tratados e regras administrativas, no intuito de aplicarem as normas mais favoráveis ao consumidor.
	Cuida-se da adoção das fontes legislativas plúrimas – verdadeiro DIÁLOGO DE FONTES (dialogue sources), a permitir uma aplicação simultânea, coerente e coordenada das diferentes, plúrimas, fontes legislativas convergentes, existentes no nosso ordenamento jurídico.
	Acerca do tema: vide REsp 702524 do STJ, Min. Nancy Andrighi e REsp 510150, Ministro Luiz Fux.