crise_do_modelo_estatal_de_monopolio_do_direito

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CRISE DO MODELO ESTATAL DE MONÓPÓLIO DO DIREITO
 Profª Msc. Cláudia Lessa
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Historiografia Crítica do Direito Positivo no Brasil
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As dicotomias da modernidade 
e seu declínio
O Formal e o informal: A distinção polar entre a construção conceitual auto-reverenciável e conteúdo empírico desoganizado.
Característica: ausência ou extrema deficiência de medições entre as dicotomias. 
Domínio da racionalidade moral-prática do direito e da política.
O Estado –Providência: regulamentação extensiva e intensiva das relações sociais se fez marco do direito estatal formal
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Historiografia Crítica do Direito Positivo no Brasil
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As dicotomias da modernidade 
e seu declínio
O Estado burocrático dominado por processos formais de decisão.
Teorias dominantes de representação política convertem partidos em organizações formais de interesses setoriais
Domínio da sociologia do direito: desregulação e informalização da justiça (justiça informal, justiça comunitária).
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Historiografia Crítica do Direito Positivo no Brasil
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Moderno Paradigma Jurídico
Origem
Decorrente de uma formação social burguesa e de um desenvolvimento econômico capitalista
Tem por objetivo a justificação de interesses liberal-individualistas
Apresenta uma estrutura estatal centralizada
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Historiografia Crítica do Direito Positivo no Brasil
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Moderno Paradigma Jurídico
Características
Caráter geral, abstrato, coercível e impessoal
Principais institutos: propriedade privada, liberdade de contratar, autonomia da vontade e direitos subjetivos
Jusnaturalismo e positivismo jurídico como cosmovisões jusfilosóficas hegemônicas
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Dogmatismo Positivista
Aspectos Gerais
Predomínio do conhecimento racional
O indivíduo deve se conduzir de acordo com as normas tipificadas da sociedade, sob pena desta se proteger contra ele
Principais doutrinadores: August Comte e Cesare Lombroso
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Historiografia Crítica do Direito Positivo no Brasil
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Dogmatismo Positivista
Princípios
A igualdade formal de todos os homens
Identificação do Direito com a Lei, esvaziando o Direito de toda a idéia de justiça
O Direito Público paralelo ao Direito Privado como forma de garantia dos direitos subjetivos e da igualdade formal
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Dogmatismo Positivista 
Grandes Ciclos Evolutivos
No Brasil
Período Colonial: Direito autóctone é submetido ao Direito determinado pela Metrópole lusitana
Período Imperial: Influência das fontes legais alienígenas na codificação do sistema jurídico nacional
Período Republicano: efetividade da transição formal-positiva e liberal conservadora do Direito Brasileiro 
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Positivismo 
Período Colonial
Patrimonialismo: proprietário como legislador
Vigor das legislações portuguesas (Ordenações Filipinas) com influência do Direito canônico e militar
Surgimento das “leis que não se aplicam” (aspecto crônico da legislação nacional desde a época colonial)
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Positivismo 
Período Imperial
Burocracia como instrumento de manutenção dos interesses reais absolutistas
Aplicação da legislação por memória, o que causou o fortalecimento do Direito municipal
Carreira de jurista vista como canal de ascensão social
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Positivismo 
Período Republicano
Aparentemente mais democrático, porém continua em seus princípios favorecendo as elites como instrumento de dominação
Caráter constitucionalista apresentando constituições promulgadas e outorgadas
Legitimação, pelo Direito, no regime militar, da forte censura e da perda dos direitos do cidadão
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O DIREITO INTERNO E A DOGMÁTICA JURÍDICA
 Profª Msc. Cláudia Lessa
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Origem do Estado Brasileiro
Apresenta duas correntes:
A partir da elevação do Brasil a Reino Unido a Portugal e Algarves
Com a Proclamação da Independência e outorgação da Constituição de 1824
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Governo de Ordens 
X 
Governo de Leis
Vontade dos governantes ocultada na vontade da lei
Influência do racionalismo francês e das leis naturais defendidas por Montesquieu durante a Revolução Francesa
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Liberalismo Nacional
Possuía caráter conservador, pois conciliava o liberalismo clássico europeu com a escravidão
Por esse motivo pode-se dizer que era apenas um liberalismo econômico
Foi criado pela elite brasileira como forma de priorizar seus interesses
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Pensamento Jurídico Brasileiro
Origem
Natureza formalista, positivista, elitista e liberal-conservadora
Criação das primeiras Faculdades de Direito
Olinda: contra o jusnaturalismo escolástico, visava a formação de um pensamento crítico
São Paulo: preocupação com a vida pública política, visava a formação de políticos
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Manifestações pela República
Povo despolitizado: manifestações se davam através de greves e quebra-quebras
Notáveis diferenças econômicas entre as regiões
O Federalismo era visto pelo povo como o fim da manutenção das tradições culturais de cada região
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Código Penal de 1830
Quebra do regimento por Ordenações Filipinas
Princípio da Legalidade
Abolição da pena de morte e humanização das penas conforme o delito
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Código de Processo Penal de 1832
Juiz de paz eleito pela comunidade
Juri popular com a participação da comunidade para os casos de crimes hediondos 
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Ato Adicional de 1834
Determinava que cada província deveria possuir uma assembléia legislativa
Interferência do Estado no apaziguamento das revoltas regionais
Manutenção do Estado unitário
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Código Comercial de 1850
Influência do liberalismo francês napoleônico
Voltado para o favorecimento da burguesia local e dos grandes comerciantes ocultando os interesses das camadas não hegemônicas
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Código Penal de 1890
Não considerou os notáveis avanços doutrinários que já se faziam sentir
Graves defeitos de técnica
Elaborado as pressas por João Batista Pereira em 11 de outubro de 1890 
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Código Civil Brasileiro de 1916
Influências alienígenas, principalmente do Código Alemão
Características: ênfase na propriedade, machista, elitista, patriarcal
Quebra definitiva com as legislações portuguesas
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Código Penal de 1940
Ausência da pena de morte e da prisão perpétua, o máximo de pena privativa de liberdade é de 30 anos
Incorpora o princípio da reserva legal
Incorpora profundamente as bases de um Direito punitivo, democrático e liberal
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Código Trabalhista de 1943
Institucionalização da justiça do trabalho
Criação da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
Conquista do período denominado Getulismo
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Constituição de 1824
Outorgada por D. Pedro I, inspirada no absolutismo francês
Institucionalização de um quarto poder: o poder moderador
Repleta de ambigüidades
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Constituição de 1891
Caráter republicano: institucionalização do presidencialismo e do federalismo
Dualismo legislativo (câmara e senado) e judiciário (federal e estadual)
Principal doutrinador: Rui Barbosa
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Constituição de 1934
Institucionalização dos direitos sociais e econômicos
Reformulação do Direito Eleitoral com o fim do voto de cabresto
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Constituição de 1937
Deu-se no período denominado Estado Novo de Getúlio Vargas
Presença dos decretos-leis militares – atuais medidas provisórias
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Constituição de 1946
Reestruturação da democracia após o período de ditadura
Recriação do sistema legislativo bicameral
Concede ao trabalhador o direito a manifestação por meio de greve
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Constituição de 1967
Consagra a Revolução militar de 1964
Representa um constitucionalismo de base não democrática, sem a plenitude da participação do povo
Reproduz a aliança conservadora da burguesia agrária/industrial com parcelas emergentes de uma tecnoburocracia civil
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Constituição de 1988
É considerada a mais democrática, consagrando os direitos dos índios e dos trabalhadores
MP’s: leis de competência exclusiva do presidente, com eficácia imediata 
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Positivismo nos Dias Atuais
Presidente governa através de medidas provisórias, o que diminui o poder legislativo
Lentidão do sistema judiciário, devido ao excesso de formalismo e recursos autorizados, e grande proliferação das CPI’s
Direito não consegue atender as demandas sociais, tendo como principal resultado o aumento da violência nos grandes centros 
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Decadência do atual paradigma
As pressões externas influenciam o Direito brasileiro devido as fortes relações de dependência do país
A crise se agrava com o descrédito e reprovação da população em relação ao executivo e legislativo
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Teoria Crítica no Âmbito do Direito
Denunciar as falácias nas funções político ideológicas do normativismo estatal e dos discursos legais
Questionar as bases epistemológicas que comandam a produção tradicional da ciência jurídica
Recolocar o Direito no conjunto das práticas sociais que o determinam
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Soluções para a Crise no Direito
Reformista: recuperar as falhas e consertar o que está errado
Radical: provocar uma mudança profunda na crítica jurídica dialética, desenvolvendo uma sociedade mais democrática
Dialética: fazer as interpretações políticas nos tribunais, mudar o pensamento jurídico optando por um Direito alternativo
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Bibliografia 
WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998 CARVALHO, José Murilo de. Os Bestializados. 3 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1989
DALLARI, Dalmo. 500 anos de Direito no Brasil. 2000
AGUIAR, Roberto A.R. A Crise da Advocacia no Brasil. São Paulo: Alfa-Omega, 1991
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