Dos crimes contra a honra

Prévia do material em texto

Aula 07 – Dos crimes contra a honra
15/03/13
CALÚNIA – art. 138
Conceito e Bem Jurídico
A honra tem previsão constitucional no art. 5º, IX. A honra é o patrimônio imaterial de alguém. No direito penal, ela pode ser vista a partir de uma dupla dimensão. A primeira é a chamada honra objetiva, corresponde à reputação, imagem do sujeito, a maneira como a qual a sociedade ou determinado grupo social o enxerga. É um conceito extremamente vinculado à ideia de reputação, em como o fato se projeta perante terceiros. Entretanto, uma conduta objetivamente considerada pode ser considerada ofensiva ou elogiosa. São os crimes contra a honra objetiva: a calúnia (único crime contra a honra que pode não ser de menor potencial ofensivo, já que tem causas de aumento da pena) e a difamação. Há ainda uma segunda dimensão. Cada um de nós tem a chamada honra subjetiva, uma autoestima, a consciência que cada um tem sobre seus atributos físicos, morais e intelectuais, sobre sua própria imagem. É um sentimento individual, portanto, independentemente da forma como os outros enxergam a pessoa em questão. É o crime contra a honra subjetiva: a injúria. 
Os crimes contra a honra são crimes formais, ou seja, não é preciso uma prova efetiva de ofensa à honra, seja objetiva ou subjetiva, para que se considere consumado o crime. A pessoa não precisa se sentir afetada/ofendida sobre a afirmação do outro, basta que o fato tenha idoneidade para provocar a ofensa. 
Calúnia é a imputação falsa de fato criminoso, ou seja, caluniar alguém é lhe atribuir falsamente fato definido como crime:
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga – ou seja, também responde por calúnia a pessoa que, sabendo que outra foi vítima de acusação falsa, espalha a notícia. 
Observação: Como regra, os crimes contra a honra são de ação penal privada. 
Sujeitos
Trata-se de crime comum, ou seja, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O crime não requer condição especial sobre o caluniador. Entretanto, não há crime de calúnia contra si mesmo. Quando o próprio autor se acusa falsamente, o crime é de autoacusação falsa: acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem. Observação: quem responde pela calúnia propagada na mídia é o jornalista responsável por ela, segundo o CP.
O sujeito passivo, por sua vez, em princípio, são as pessoas físicas. Na forma do art. 225, § 3º da CF, regulamentado pelo art. 3º da Lei 9.605/98, é possível a responsabilidade da pessoa jurídica por crimes ambientais. Ou seja, a única possibilidade de pessoa jurídica ser sujeito passivo de crime contra a honra é quando a acusação seja de crime ambiental. Afinal, como imputar fato criminoso a pessoa jurídica por crime que a ela não pode ser imputada? Por exemplo, afirmar que um mercado faz propaganda enganosa não é imputar-lhe fato criminoso, porque este não é atribuível à pessoa jurídica, apenas a pessoa física. Diferente do que ocorre se uma pessoa afirma que a Shell derramou óleo no mar, crime ambiental pelo qual a pessoa jurídica responde. E os inimputáveis, podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia? Menores de dezoito anos praticam fatos definidos como crime? Sim. O importante é que o fato seja definido em lei como crime, e não sua imputabilidade. 
O art. 138, § 2º diz expressamente ser punível a calúnia contra os mortos. Todavia, o sujeito passivo neste caso não é o morto, mas sua família: é punível a calúnia contra os mortos.
Tipo objetivo
O caluniador, portanto, afirma que alguém fez ou deixou de fazer alguma coisa. A pessoa é caluniada por suas condutas e não por suas características, ou seja, pelo que fez e não pelo que é. Por exemplo, afirmar que alguém é ladrão é imputar-lhe uma característica, não um crime. Caluniar é atribuir fato, não característica, o que não significa que o caluniador deva dar todos os detalhes sobre o suposto crime, podendo inclusive apenas insinuar. Observe ainda que o fato e a pessoa devem ser determinados. Não há calúnia contra a coletividade. Importante repetir que o fato deve ser definido em lei como crime. E mais, a imputação deve ser falsa. Pode-se acusar alguém de crime inexistente ou acusar um inocente de crime existente. Afirmar que Alexandre Nardoni, por exemplo, matou a filha, não configura o crime, pois não há calúnia contra fato verdadeiro. Deve-se atentar para o fato de que imputar à alguém a morte de pessoa viva é crime impossível.
Exceção da verdade
Há ainda um instituto previsto no § 3º do artigo. É a exceção da verdade, instrumento pelo qual o acusado de calúnia tentará provar que a sua acusação é verdadeira. É uma defesa antecipada na qual apenas se discute se a acusação é falsa ou verdadeira. A discussão sobre a intenção ou se houve ou não a imputação, entre outros elementos, ocorre durante o processo normal de calúnia. [1: A exceção, enquanto instrumento processual, é parte da defesa do réu, que ocorre de maneira separada do resto. ]
Como regra, os crimes de ação penal privada não admite a exceção da verdade. Por exemplo, Caio acusou Júlia, sua aluna, de crime de dano (ter arranhado o carro do ex-namorado com um prego, dano ao patrimônio alheio), ação penal privada. Situação 01: o ex-namorado já processou Júlia e ela foi inocentada. Neste caso não cabe exceção da verdade. Situação 02: se Júlia já foi condenada, mas ainda assim entra com um processo de calúnia contra Caio, cabe o instituto. É a única situação em que cabe exceção da verdade em crime de ação penal privada. Situação 03: se o crime de dano prescreveu, o caluniador pode se defender durante o processo, mas não cabe exceção da verdade. Situação 04: se o crime de dano contra Júlia está em andamento, não cabe exceção da verdade. O que o juiz pode fazer neste caso é suspender o processo de calúnia e seu prazo prescricional enquanto o processo por dano não se julga. E se o crime for de ação penal pública? Por exemplo, João acusa Filipe de ter sequestrado Gabriela e a ter deixado presa na mala de seu carro por quinze dias, crime de cárcere privado. Quando a ação penal é pública, em regra, cabe exceção da verdade, salvo caso de absolvição. Para todas as outras hipóteses cabe o instrumento da exceção da verdade. Observação: cabe prova ilícita para absolvição, ou seja, cabe prova ilícita para defesa do caluniador pelo instrumento da exceção da verdade. Há a aplicação do princípio da proporcionalidade. Deve-se atentar para o fato de que a prova ilícita serve para o caluniador provar que sua imputação é verdadeira, mas não para condenar o caluniado num processo pelo crime por ele cometido. Em terceira hipótese, também não cabe exceção da verdade quando a calúnia for dirigida ao presidente da república ou chefe de governo estrangeiro, porque estes são julgados pelo STF. O caluniador pode até se defender durante o processo de calúnia, provando a veracidade do fato por ele imputado, já que a utilização da exceção da verdade remeteria o processo ao Supremo.
§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; 
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Tipo subjetivo
Além do dolo, o crime de calúnia exige a existência de uma vontade específica de ofender a honra da vítima, é o chamado animus calumniandi. O dolo pode ser direto ou eventual. Ocorre que, na modalidade do § 1º do artigo, somente se admite o dolo direto, ou seja, a pessoa tem que saber que a acusação é falsa. Se a intenção do agente for além de ofender a honra da vítima, ou seja, se o objetivo for instaurar um procedimento criminal ou administrativo contra a vítima, o crime deixará de ser calúnia e passará a ser de denunciação caluniosa. 
Art. 339. Dar causa à instauração de investigaçãopolicial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: 
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. 
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Consumação e tentativa
O crime estará consumado a partir do momento em que terceiro toma conhecimento do fato. Quando a acusação é direcionada ao caluniado, não havendo conhecimento por terceiro, não há calúnia. Observe que a publicidade deve ser de responsabilidade do caluniador. Se a própria vítima passa a informação a terceiros, não há crime. 
Os crimes praticados de forma verbal não admitem tentativa, pois unissubsistentes, crime cuja execução não pode ser fracionada. Entretanto, é possível a calúnia ser realizada por escrito. Neste caso admite-se a tentativa. Por exemplo, a vítima intercepta a carta antes de chegar a conhecimento de terceiro. 
DIFAMAÇÃO – art. 139
Conceito e Bem Jurídico
Difamar é imputar fato ofensivo à reputação de alguém. O sujeito ativo, assim como na calúnia, aponta fato determinado à vítima, mas, neste caso, o fato é ofensivo, não criminoso.
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 
Sujeitos
Crime de difamação, assim como a calúnia e a injúria, é crime comum. Qualquer pessoa física tem honra objetiva e pode ser difamada. Pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de difamação? Sim. Diz a súmula 227 do STJ: a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. A pessoa jurídica também tem honra objetiva a ser ofendida. É o que ocorre, por exemplo, ao afirmar que determinado refrigerante é cancerígeno. Menor também pode ser vítima de difamação. A difamação contra os mortos, entretanto, não é previsto pelo CP, logo não se admite. 
Tipo objetivo
A pena da calúnia é de seis meses a dois anos, enquanto que a de difamação é metade. Assim como na calúnia, na injúria há uma imputação de fato determinado contra pessoa determinada. A diferença, como já dito, é que este não é definido em lei como crime, é qualquer fato ofensivo à honra da vítima, que depende da reputação de cada um. O que é elogioso para um pode ser ofensivo para outro. Isto é aferido no caso concreto. 
A falsidade da acusação não integra o tipo de difamação. Ainda que a informação seja verdadeira, ninguém tem direito de invadir a privacidade ou intimidade de alguém. Logo, sendo verdadeira ou falsa a acusação, o crime de difamação pode ser configurado. 
Exceção da verdade
Há apenas uma hipótese de cabimento da exceção da verdade no crime de difamação. Pois se não importa ser falsa ou verdadeira a acusação, a regra é o não cabimento do instituto. 
Art. 139, parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. 
Um funcionário público, no exercício de suas funções, não pode exigir sigilo, pois ele representa o Estado. Inclusive, é um ilícito administrativo o comportamento de maneira escandalosa/vexatória de um funcionário público, pois naquele momento ele está ofendendo a toda administração. 
O art. 523 do CPC estabelece, entretanto, um outro tipo de exceção para a difamação. Não existe difamação à pessoa sobre fato pela qual ela se comportou de forma pública e notória. 
Tipo subjetivo
Consumação e tentativa
O tipo subjetivo da difamação, assim como a consumação e tentativa, se corresponde com a calúnia. Observe, entretanto, que a difamação não prevê a modalidade de divulgação do fato para terceiros, o que compõem o parágrafo único do artigo que prevê o crime de calúnia.
INJÚRIA – art. 140
Conceito e Bem Jurídico
Injúria é a ofensa à honra subjetiva da vítima. O conceito de injúria é a emissão de juízo depreciativo/vergonhoso/humilhante em relação a quem o recebe. Injuriar é a conduta de alguém que demonstra desprezo por aquilo que o outro é. Diferente dos tipos anteriores, não há imputação de fato, mas de característica, a pessoa é acusada de ser ou não alguma coisa. Na injúria há a exteriorização de um juízo negativo de alguém. Ocorre, por exemplo, quando uma pessoa diz que outra é ladra. 
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Sujeitos
O sujeito ativo é qualquer pessoa, pois crime comum. Sobre o sujeito passivo, é possível injuriar um morto? Não, a honra é subjetiva. Também não existe injúria de pessoa jurídica, que possui apenas honra objetiva, não subjetiva. Somente pode ser injuriada pessoa física, e mais do que isto, pessoa física capaz de entender a ofensa. Da mesma maneira, o inimputável também pode ser sujeito passivo da injúria, desde que seja capaz de entender a ofensa que lhe é feita.
22/03/13
Tipo objetivo
Ofender a dignidade ou decoro de outrem. Estes elementos correspondem ao conjunto das características físicas, morais e intelectuais de alguém. O crime de injúria pode ser feito por qualquer meio simbólico, por meio de palavras ou gestos, qualquer manifestação de desrespeito, humilhação ou ofensa. Agressão física pode consistir em injúria? Sim. Alguém que chicoteia uma pessoa em público incorre neste crime. Observe, porém, que: 
Art. 140, § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: 
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.
É o que se denomina de injúria real, aquela praticada com violência ou grave ameaça à pessoa, a injúria é qualificada, aumentando a pena, além de ocorrer concurso com o crime correspondente. 
Uma das discussões mais difíceis sobre a matéria é o limite da honra subjetiva de alguém. No crime de injúria o parâmetro deve ser a moralidade média social, de forma a analisar a situação à luz do caso concreto. A injúria não precisa ser cometida na presença da vítima, mas é indispensável que esta tome conhecimento da ofensa. 
Tipo subjetivo
O crime de injúria é doloso. Há intenção de ofender. 
Consumação e tentativa
O crime se consuma quando a injúria chega ao conhecimento do ofendido. É possível haver tentativa. Mas, na prática, ela é quase impossível de se configurar. Existe tentativa quando a injúria não chega ao conhecimento do ofendido. Logo, como a ação penal de injúria é privada, se a ofensa não chega ao ofendido, ele não tem como representar. Esta é a razão da difícil configuração da tentativa. 
Perdão judicial
Art. 140, § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata – a retorsão deve ser imediatamente à consumação da injúria anterior, ou seja, logo após o conhecimento do ofendido –, que consista em outra injúria – ocorre quando o ofendido responde a injúria com outra injúria; observe que só tem direito ao perdão judicial quem respondeu, não quem ofendeu primeiro. 
Racismo vs. Injúria racista
A injúria é qualificada pelo preconceito quando:
§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: 
Pena - reclusão de um a três anos e multa.
Injúria preconceituosa não se confunde com racismo, previsto na Lei 7.716/1989. Racismo é recusar a alguém um direito que seria comum a todos em virtude de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Por exemplo, negar oferta de emprego. Se ocorrer ofensa, contudo, nestas mesmas situações, há injúria. Observe, porém, que a mera referência à cor não consiste ofensa, a não ser que haja intuito de ofender. 
DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA (arts. 141 a 145)
Causa de aumento
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro– observe que o Papa é chefe de governo do Vaticano, Estado independente;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções – qual a diferença entre crime contra a honra e desacato se dirigidos ao funcionário público? O desacato, art. 331 do CP, absorve a difamação e a injúria, não a calúnia, que é mais grave e absorve o desacato. A ofensa ocorre na ausência do funcionário público, podendo ser difamação ou injúria, enquanto que o desacato ocorre na presença do mesmo;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. 
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria – porque neste caso se configura a injúria racista. 
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
Imunidades
As imunidades não se aplicam à calúnia.
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador – o estatuto da OAB, Lei 8.906/94, em seu art. 7º, § 2º, afirma que o advogado tem imunidade no exercício de sua profissão quanto à injúria e à difamação, mas não quanto à calúnia e o desacato;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.
Art. 53 da CF. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos – a imunidade é total, quanto à calúnia, difamação e injúria; os vereadores tem imunidade apenas na circunscrição do município e desde que atuando no exercício do mandato.
Retratação
Retratar-se é negar afirmação anteriormente feita a alguém. 
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena – causa de extinção da punibilidade; não cabe retratação da injúria, porque a ofensa é subjetiva.
A retratação, quando cabível, é direito potestativo. Ou seja, independente da aceitação da parte contrária. Observe, contudo, que a retratação extingue a punibilidade, não os direitos civis. O direito a indenização, portanto, continua possível. 
E se a retratação for dúbia?
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa – é o processo preparatório, pedido de explicações em juízo. 
Ação penal 
Nos crimes contra a honra, a ação penal, em regra, é privada. Ou seja, a vítima tem que procurar advogado para representar contra o seu ofensor. Contudo, esta regra tem quatro exceções: injúria real, crimes contra a honra do presidente da república e de chefe de governo estrangeiro, nos crimes de injúria preconceituosa e na ofensa contra funcionário público, relativa ao exercício de suas funções (pública condicionada à representação). Todavia, quanto a esta última exceção, afirma a súmula 714 do STF: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. 
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º – injúria real –, da violência resulta lesão corporal – condicionada se a lesão for leve e incondicionada se a lesão for grave ou gravíssima.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.