Revisão Teoria do Direito

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<p>TEORIA DO DIREITO E DAS</p><p>RELAÇÕES JURÍDICAS</p><p>Prof. Fabio Pereira</p><p>UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA</p><p>Campus Cabo Frio</p><p>DIREITO X MORAL</p><p>• Direito e Moral são palavras que dizem respeito ao comportamento humano em sociedade, em</p><p>grupo no mundo. A Moral é um conjunto de regras costumeiras de determinados grupos e/ou</p><p>nações; Já o direito procura impor condutas de comportamento humano sob pena de sanção.</p><p>• Para entender a distinção entre os dois elementos é importante distinguir que o direito possui a</p><p>característica de ser heterônomo, ou seja, um indivíduo elabora a norma para que outros a</p><p>cumpram, isso significa que o sujeito vai obedecer a uma norma criada por outro indivíduo. Desta</p><p>forma, no direito o sujeito não respeita a norma por vontade própria, mas sim, por que lhe foi</p><p>imposta.</p><p>• As normas morais são fabricadas pela própria sociedade e a Moral é dotada de autonomia, isto é,</p><p>o próprio indivíduo escolhe, dentro do grupo de regras criado pela sociedade, o que é certo ou não.</p><p>É o indivíduo de maneira individual que vai se associar aquela regra, escolhendo aquilo que é certo</p><p>ou errado. A palavra auto, significa próprio, ou seja, o sujeito tem a liberdade para escolher o que</p><p>acha ser certo do ponto de vista moral.</p><p>• O Direito, por sua vez, se preza da coercibilidade. Este não pode ser considerado violento, pois</p><p>existe, o cumprimento espontâneo do indivíduo, com tudo, quando o</p><p>• cumprimento espontâneo falha, o direito pode, e usa a coercibilidade para coagir e exigir do</p><p>indivíduo a prática do direito, assim, caso o sujeito não cumpra, o estado pode coagi-lo a cumprir. A</p><p>moral não é coercível, ou seja, ela é incoercível, pois ninguém pode obrigar um indivíduo a fazê-lo</p><p>pensar que aquilo é correto ou não. Pode-se, apenas dar a sugestão de ideia, mas, se o indivíduo</p><p>não aceitar a ideia, não há como coagi-lo a pensar daquela maneira.</p><p>• Outro fato é que o Direito é bilateral, isto é ele se dá da relação de duas ou mais pessoas, todavia,</p><p>a moral é unilateral, dado que, o ato se processa internamente no indivíduo.</p><p>• É ponderoso dizer que o Direito possui a característica de ser atributivo, dessa maneira, existe uma</p><p>valoração do seu ato. Um exemplo pode ser um serviço prestado, que terá um valor exato a ser</p><p>pago. Destarte, a moral não é atributiva, visto que, não se podem valorar os seus atos. Quando se</p><p>trabalha no campo da moral, o que se faz é dar um valor pecuniário para a situação em tela, mas</p><p>não há como valorar de maneira exata o valor em si daquela circunstância. A indenização pela</p><p>morte de um ente querido pode ter um valor pecuniário estabelecido, mas, a valoração da perda</p><p>deste, não pode ser estipulada de maneira exata, que possa afirmar a satisfação real da dor</p><p>sentida pela família.</p><p>• Assim, entendesse que apesar de ambos os elementos aturarem e se preocuparem com o</p><p>comportamento humano em sociedade e também pelo fato destes tocarem a mesma jurisdição,</p><p>fica claro que há diferenças que os distinguem de maneira real.</p><p>1. A Norma Jurídica.</p><p>•</p><p>• A norma jurídica é um comando , um imperativo dirigido às ações dos indivíduos</p><p>? e das pessoas jurídicas e demais entes . É uma regra de conduta social ; sua</p><p>finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais . A norma</p><p>jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário.</p><p>• Ao se dirigir ao destinatário , a norma jurídica proíbe e abriga, onde aquele que</p><p>deve cumprir estará diante de uma proibição ( É proibido fumar neste</p><p>estabelecimento ) ou de uma obrigação ( É obrigatório o uso de crachá de</p><p>identificação para a entrada neste setor).</p><p>• Segundo o Direito Positivo, a norma jurídica é o padrão de conduta social imposto</p><p>pelo Estado, para que seja possível a convivência entre os homens. Paulo Nader</p><p>conceitua como sendo a conduta exigida ou o modelo imposto de organização</p><p>social.</p><p>• Segundo Orlando Secco , trata-se das regras imperativas pelas quais o Direito se</p><p>manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas</p><p>coercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia,</p><p>ordem e da segurança da sociedade.</p><p>• A palavra norma ou regras jurídicas são sinônimas, apesar de alguns autores</p><p>utilizarem a denominação regra para o setor da técnica e outros, para o mundo</p><p>natural. Existe distinção entre norma jurídica e lei. Esta é apenas uma das formas</p><p>de expressão das normas, que se manifestam também pelo direito costumeiro e,</p><p>em alguns países pela jurisprudência.</p><p>• Considerando-se, todavia, as categorias mais gerais das normas jurídicas,</p><p>verificam-se que estas apresentam alguns caracteres que, na opinião dominante dos</p><p>doutrinadores, são: bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade,</p><p>coercibilidade e heteronomia.</p><p>1. Características substanciais da norma jurídica</p><p>•</p><p>- generalidade. Temos que a norma jurídica é preceito de ordem geral, que</p><p>obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. Da generalidade da</p><p>norma deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são</p><p>iguais perante a lei.</p><p>- abstratividade. As normas jurídicas visam estabelecer uma fórmula padrão</p><p>de conduta aplicável a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como</p><p>ocorrem, via de regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a</p><p>abstratividade para regular os fatos em sua casuística, os códigos seriam</p><p>muito mais extensos e o legislador não lograria seu objetivo, já que a vida</p><p>em sociedade é mais rica que a imaginação do homem.</p><p>- Pela bilateralidade, temos que o direito existe sempre vinculando duas ou</p><p>mais pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever à outra.</p><p>Bilateralidade expressa o fato da norma possuir dois lados: um representado</p><p>pelo direito subjetivo e o outro pelo dever jurídico, de tal modo que um não</p><p>pode existir sem o outro, pois regula a conduta de um ou mais sujeitos em</p><p>relação à conduta de outro(s) sujeito(s)(relação de alteridade).</p><p>•</p><p>• Sujeito ativo (portador do Direito Subjetivo)</p><p>• Sujeito passivo (possuidor do dever jurídico)</p><p>- A imperatividade revela a missão de disciplinar as maneiras de agir em</p><p>sociedade, pois o direito deve representar o mínimo de exigências, de</p><p>determinações necessárias. Assim, para garantir efetivamente a ordem social,</p><p>o direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Tal</p><p>caráter significa imposição de vontade e não simples aconselhamento.</p><p>- A coercibilidade - Quer dizer possibilidade de uso de coação. Essa possui</p><p>dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação,</p><p>através das penalidades previstas para as hipóteses de violações das normas</p><p>jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada</p><p>quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. As noções de</p><p>coação e sanção não se confundem. Coação é uma reserva de força a serviço</p><p>do Direito, enquanto a sanção é considerada, geralmente, medida punitiva</p><p>para a hipótese de violação de normas.</p><p>- A atributividade (ou autorizamento) - Esse é, aliás, o elemento distintivo por</p><p>excelência entre a norma jurídica e as demais normas de conduta: a aptidão</p><p>para atribuir ao lesado a faculdade de exigir o seu cumprimento forçado.</p><p>Então, a essência especifica da norma jurídica é a atributividade (ou</p><p>autorizamento) , porque o que lhe compete é autorizar ou não o uso das</p><p>faculdades humanas.</p><p>• Assim, a norma jurídica é atributiva por atribuir às partes de uma relação jurídica,</p><p>direitos e deveres recíprocos.Ou seja, atribui à outra parte o Direito de exigir o seu</p><p>cumprimento. Esta característica da norma jurídica é contestada por autores de</p><p>relevo, entre os quais o Prof. Goffredo Telles Jr., que assim se expressa a respeito</p><p>(1980: 371-3): "A norma jurídica não atribui ao lesado a faculdade de reagir contra</p><p>quem o lesou?.</p><p>Critério do Conteúdo - direito público, direito privado e direito social:</p><p>• A diferenciação entre essas normas já foi abordada quando falamos sobre as divisões do Direito.</p><p>Contudo, é bom ressaltar que a teoria que</p><p>prevalece atualmente para a distinção dessas normas é a</p><p>teoria formalista da natureza da relação jurídica:</p><p>• Normas de Direito Privado: regulam o vínculo entre particulares => Plano de igualdade =></p><p>Relação jurídica de coordenação</p><p>• Ex.: As normas que regulam os contratos.</p><p>• Normas de Direito Público: regulam a participação do poder público, quando investido de seu</p><p>imperium, impondo a sua vontade => Relação jurídica de subordinação.</p><p>• Ex.: As normas de Direito Administrativo.</p><p>• Normas de Direito Misto => Tutelam simultaneamente o interesse público ou social e o interesse</p><p>privado.</p><p>• Ex.: Normas de Direito Família</p><p>Critério da Natureza: normas substantivas e normas adjetivas</p><p>•</p><p>• Normas substantivas - reúnem normas de conduta social que definem os direitos e os deveres das pessoas em</p><p>suas relações.</p><p>• Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.</p><p>•</p><p>Normas adjetivas - aglutinam regras de procedimento no andamento das questões forenses.</p><p>• Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc.</p><p>• As leis substantivas são, em regra, principais, enquanto que as adjetivas são de natureza instrumental.</p><p>• Validade das Normas Jurídicas.</p><p>• O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta, em nosso</p><p>entender, nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade.</p><p>• Um contrato, no qual uma das partes é incapaz, é válido? Não, porque lhe falta</p><p>um dos elementos. Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus</p><p>elementos essenciais. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que</p><p>constituem a própria essência ou substância da coisa, sem os quais ela não</p><p>existiria; é parte do todo. Para que o ato ou negócio sejam válidos, terão que estar</p><p>revestidos de todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles, o negócio é</p><p>inválido, nulo não alcançando os seus objetivos.</p><p>• Podemos dizer que a validade decorre, invariavelmente, de o ato haver sido</p><p>executado com a satisfação de todas as exigências legais. Uma norma jurídica,</p><p>para que seja obrigatória, não deve estar apenas estruturada logicamente segundo</p><p>um juízo categórico ou hipotético, pois é indispensável que apresente certos</p><p>requisitos de validade.</p><p>• Na lição de Miguel Reale, a validade de uma norma jurídica pode ser vista sob</p><p>três aspectos:</p><p>1) técnico-formal = vigência</p><p>2) social = eficácia</p><p>3) ético = fundamento</p><p>a) Validade formal</p><p>• Vigência vem a ser "a executoriedade compulsória de uma norma jurídica, por</p><p>haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração" (Miguel</p><p>Reale).</p><p>• Desta forma, a norma jurídica tem vigência quando pode ser executada</p><p>compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observância aos requisitos</p><p>essenciais exigidos:</p><p>1) emanada de órgão competente,</p><p>2) com obediência aos trâmites legais,</p><p>3) e cuja matéria seja da competência do órgão elaborador</p><p>B) Validade Social ou Eficácia.</p><p>• Sob o prisma técnico-formal, uma norma jurídica pode ter validade e vigência,</p><p>ainda que seu conteúdo não seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale</p><p>formalmente. Porém, o</p><p>•</p><p>Direito autêntico é aquele que também é reconhecido e vivido pela sociedade,</p><p>como algo que se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve</p><p>ser não só formalmente válida, mas também socialmente eficaz.</p><p>• Eficácia vem a ser o reconhecimento e vivência do Direito pela sociedade, ?é a</p><p>regra jurídica enquanto monumento da conduta humana? (Miguel Reale). Desta</p><p>forma, quando as normas jurídicas são acatadas nas relações intersubjetivas e</p><p>aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há eficácia.</p><p>• Como esclarece Maria Helena Diniz , ?vigência não se confunde com eficácia;</p><p>logo, nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz</p><p>sem estar vigorando?.</p><p>• Pode ser que determinadas normas jurídicas, por estarem em choque com a</p><p>tradição e valores da comunidade, não encontrem condições fáticas para atuar, não</p><p>seja adequadas à realidade. Todavia, o fato é que não existe norma sem o mínimo</p><p>de eficácia, de execução ou aplicação na sociedade a que se destina. Daí a</p><p>relevância da valoração do fato social, para que a norma seja eficaz.</p><p>• Sobre a matéria, temos ainda a contribuição de Paulo Nader, ao se referir às causas</p><p>do desuso, dizendo que elas estão em certos defeitos das leis, e em função disso as</p><p>classifica em: "anacrônicas", isto é, as que envelheceram enquanto a vida evoluía,</p><p>havendo uma defasagem entre as mudanças sociais e a lei; leis artificiais, ou seja,</p><p>fruto apenas do pensamento, mera criação teórica e abstrata, estão distanciadas da</p><p>realidade que vão governar; ?leis injustas?, ou seja, aquelas que, traindo a mais</p><p>significativa das missões do direito que a de espargir justiça, nega ao homem</p><p>aquilo que lhe é devido; leis defectivas, que são as que, por não terem sido</p><p>planejadas com suficiência, revelam-se na prática, sem condições de</p><p>aplicabilidade, não fornecendo todos os recursos técnicos para a sua aplicação (por</p><p>exemplo: quando prescreve uso de certa máquina pelo operário, mas que não</p><p>existe no mercado).</p><p>C) Validade Ética ou Fundamento.</p><p>Toda a norma jurídica além da validade formal (vigência) e validade social</p><p>(eficácia), deve possuir ainda validade ética ou fundamento. O fundamento é na</p><p>verdade o valor ou o fim visado pela norma jurídica.</p><p>De fato, toda a norma jurídica deve ser sempre uma tentativa de realização de</p><p>valores necessários ao homem e a sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar</p><p>um desvalor, ela é um meio de realização desse fim valioso, encontrando nele a sua</p><p>razão de ser ou o seu fundamento. As regras que protegem, por exemplo, as</p><p>liberdades, são consideradas como tendo fundamento, porque buscam um valor</p><p>considerado essencial ao ser humano. Realmente, é o valor que legitima uma norma</p><p>jurídica que lhe dá uma legitimidade; daí a distinção entre legal (que possui validade</p><p>formal) e legítimo (que possui validade ética). Podemos dizer que o valor que dá a</p><p>razão última da obrigatoriedade da norma.</p><p>• A Teoria Tridimensional do Direito, no Brasil mais conhecida pelo seu formulador original,</p><p>mas não exclusivo, o professor Miguel Reale, foi concebida como uma proposta de</p><p>construção do pensamento jurídico e uma das principais inovações no estudo e</p><p>compreensão deste fenômeno. Conforme proposta pelo professor Reale, a teoria</p><p>correlaciona três fatores interdependentes que fazem do Direito uma estrutura social</p><p>axiológico-normativa. Esses três elementos são: fato, valor e norma. Importa, desde logo,</p><p>afirmar que esses três elementos devem estar sempre referidos ao plano cultural da</p><p>sociedade onde se apresentam. Na óptica tridimensional fato, valor e norma são</p><p>dimensões essenciais do Direito, o qual é, desse modo, insuscetível de ser partido em</p><p>fatias, sob pena de comprometer-se a natureza especificamente jurídica da pesquisa.É</p><p>buscada, na Teoria Tridimensional do Direito elaborada pelo professor Reale, a unidade</p><p>do fenômeno jurídico, no plano histórico-cultural, sem o emprego de teorias unilaterais</p><p>ou reducionistas, que separam os elementos do fenômeno jurídico (fato, valor e</p><p>norma).Veja-se, portanto, no decorrer desta exposição, o desenvolvimento, os tipos e a</p><p>profundidade da proposta do professor Miguel Reale, que apesar de ser uma proposta</p><p>para se observar, indagar e pensar o fenômeno do Direito, impressiona pela sempre</p><p>atualidade e capacidade de possibilitar uma interpretação correta da realidade jurídica.</p><p>• Por que fato, valor e norma?</p><p>• Como se disse, a correlação fato, valor e norma é a base da Teoria Tridimensional</p><p>do Direito. Mas por que o homem, na análise fenomenológica da experiência</p><p>jurídica, atribui-lhe essa estrutura tridimensional?Para responder a essa</p><p>pergunta, é importante voltar a atenção a como o homem viveu inicialmente o</p><p>Direito.Ensina o professor Miguel Reale1 que é lícito conjecturar que o homem</p><p>tenha vivido o Direito como experiência, realizando-o como fato social, sempre</p><p>relacionado à religião e aos mitos de determinada cultura, pois</p><p>o Direito é</p><p>fenômeno ligado à vida social do homem. Inicialmente, portanto, não havia</p><p>consciência clara e distinta dos fatos jurídicos que habilitassem o Direito a tornar-</p><p>se uma ciência autônoma. A ordem do cosmos o homem relacionava a ordem de</p><p>seu próprio mundo, de suas próprias relações sociais, de seus atos, de seus</p><p>comportamentos.O momento decisivo, segundo o professor Reale, surge quando</p><p>os Fatos começam a ter significado percebido no plano da consciência.</p><p>• Antes desse primeiro momento importantíssimo para a habilitação do Direito à categoria</p><p>de ciência, este possuía seu conteúdo fático obliterado por aquilo que o professor Miguel</p><p>Reale denomina Direito como conteúdo de estimativa, ou seja, Direito ligado ao</p><p>sentimento do justo, revelado em expressões irracionais.2A segunda intuição do homem,</p><p>com relação ao plano fático, seria a da ordem social em que o Direito estaria inserido,</p><p>ainda carente de formação organizada do Poder, permeada de valores os mais diversos</p><p>possíveis, inseparáveis da moral social. A esses valores, o homem reagiria de modo a</p><p>hipostasiá-los, ou seja, projetá-los para fora de si e transformá-los em entidades por si</p><p>subsistentes.3Como fato, o Direito só será investigado metodicamente na época</p><p>moderna, genericamente com os trabalhos de Maquiavel, Jean Bodin, Thomas Hobbes,</p><p>Montesquieu e, mais especificamente, com os trabalhos sociológicos e históricos do</p><p>século XX.O terceiro momento de percepção do fenômeno jurídico é aquele que o</p><p>professor Miguel Reale designa por Intuição Normativa do Direito.4 Nessa fase, o Direito</p><p>teria sido visto como norma, como lex, momento influenciado principalmente pelo</p><p>Direito Romano5 que a seu tempo constrói o Direito como ordem normativa, como</p><p>indagação da experiência concreta do justo.6</p><p>• Exemplo disso, o brocardo ex fato oritur jus, deve ser interpretado, na lição</p><p>do professor Miguel Reale, como o encontro ideal do justo com o fato</p><p>concreto, que lhe é condição. Essa ligação de justo com fato, de Justiça e</p><p>Direito, que perfaziam o todo da experiência jurídica, era designado com a</p><p>expressão regula juris, medida de ligação.Da palavra Regula herda-se hoje</p><p>duas outras palavras igualmente esclarecedoras desse liame fato, valor e</p><p>norma: régua, como segmento de direção no plano físico; e regra, como</p><p>sentido de direção no plano ético. O Jurista indaga a ratio de determinada</p><p>circunstância a fim de estabelecer sua régula, sua medida.7 Uma determina</p><p>a outra.Assim sendo, por que fato, valor e norma? Porque onde quer que</p><p>se encontre a experiência jurídica haverá um fato como condição da</p><p>conduta, que liga sujeitos entre si; haverá o valor como intuição primordial,</p><p>que avaliará o fato; haverá a norma, que é a medida de concreção do</p><p>valioso no plano da conduta social.</p><p>Slide 1: TEORIA DO DIREITO E DAS RELAÇÕES JURÍDICAS</p><p>Slide 2: DIREITO X MORAL</p><p>Slide 3</p><p>Slide 4</p><p>Slide 5</p><p>Slide 6</p><p>Slide 7</p><p>Slide 8</p><p>Slide 9</p><p>Slide 10</p><p>Slide 11</p><p>Slide 12</p><p>Slide 13</p><p>Slide 14</p><p>Slide 15</p><p>Slide 16</p><p>Slide 17</p><p>Slide 18</p><p>Slide 19</p><p>Slide 20</p><p>Slide 21</p><p>Slide 22</p><p>Slide 23</p><p>Slide 24</p><p>Slide 25</p>