1000 perguntas e respostas - Direito Constitucional original

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DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria Geral da Constituição
INTRODUÇÃO
O Direito é um todo. Sua divisão ocorre somente para fins didáticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdivisão, pertence ao ramo do Direito Público, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado.
O Direito Constitucional é um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo à evolução do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista.
De acordo com o conceito de José Afonso da Silva, Direito Constitucional “é o ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.
1.1. Constituição
Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado. 
As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a Constituição é norma positiva suprema (positiva, pois é escrita).
A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada. Essa idéia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituição devem ser com ela compatíveis. A isso se dá o nome de relação de compatibilidade vertical (RCV).
CF
Demais normas 
 
No ápice da pirâmide estão as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurídico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.
Basta que a regra jurídica esteja na Constituição Federal para ela ser revestida de supralegalidade. 
Na Constituição Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).
1.2. Regras Materialmente Constitucionais
Regras materialmente constitucionais são as regras que organizam o Estado. Somente são materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o “Poder” e que tratam de matéria constitucional, independentemente de estarem ou não dispostas na Constituição, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traça as hipóteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro. 
Modo de Aquisição Modo de Exercício
Elementos Limitativos (enunciação dos direitos fundamentais das pessoas. Sistema de Garantia das Liberdades)
Elementos Orgânicos
ou Organizacionais (são as regras que organizam o Poder)
PODER
Elementos Socioideológicos (princípios da ordem econômica e social)
1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais
A forma de Estado (Federal), a forma de governo (República) e o regime de governo (Presidencialista) são definidos em regras jurídicas que organizam o Poder.
A Constituição Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivíduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente é definido um limite ao eventual exercício arbitrário do poder.
1.3. Regras Formalmente Constitucionais
Todas as regras dispostas no texto constitucional são formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser também regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituição imprime a ela o grau máximo na hierarquia jurídica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. 
As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da política de desenvolvimento urbano) e 242, § 2.º, ambos da Constituição Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, não são regras que tratam de matéria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituição, são regras formalmente constitucionais.
1.4. Concepções sobre as Constituições
1.4.1. Sentido sociológico
Para Ferdinand Lassalle, a Constituição é a “soma dos fatores reais do poder que regem nesse país”, sendo a Constituição escrita apenas uma “folha de papel”. Para Lassalle, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder social.
1.4.2. Sentido político
Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idéias estão próximas as de Constituição material e formal). 
1.4.3. Sentido jurídico
A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para Hans Kelsen, Constituição é considerada “norma pura”, puro “dever-ser”, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo.
Kelsen concebe a palavra Constituição em dois sentidos:
lógico-jurídico: norma fundamental hipotética;
jurídico-positivo: conjunto de normas que regula a criação de outras normas; nesse sentido, Constituição é a norma positiva suprema.
2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
2.1. Quanto ao Conteúdo
Constituição material ou substancial: é o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou não estar na Constituição. Há, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinária, como o já citado Estatuto do Estrangeiro.
Constituição formal: é o conjunto de regras jurídicas, inseridas no texto unitário da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria constitucional. Exemplo: o artigo 14, § 4.º, da Constituição Federal, que trata da inelegibilidade, é regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisição e exercício do poder. Mas os casos de inelegibilidade não são apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipóteses, em consonância com o prescrito no § 9.º do próprio artigo 14. 
2.2. Quanto à Forma
Constituição não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a Constituição em que as normas não constam de um documento único e solene. Suas fontes são: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituição costumeira, os textos escritos não são as únicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituições; no entanto, a maioria das fontes constitucionais é de usos e costumes; os textos não são consolidados, podendo haver entre eles um período de até 400 anos. O melhor exemplo de Constituição não-escrita é a Constituição do Reino Unido.
Constituição escrita: é composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento. 
2.3. Quanto à Extensão ou ao Modelo
Constituição sintética: é a Constituição concisa. A matéria constitucional vem predisposta de modo resumido (exemplo: a Constituição dos Estados Unidos da América, que tem 7 artigos e 26 emendas).[1: BULHOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p. 10.]
Constituição analítica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituição brasileira é o melhor exemplo.
2.4. Quanto ao Modo de Elaboração
Constituição dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaboração, reputados verdadeiros pela ciência política. 
Constituição histórica: é a Constituição não-escrita, resultante de lenta formação histórica. Não reflete um trabalho materializado em um único momento. 
2.5. Quanto à Ideologia
Eclética, pluralista, complexa ou compromissória: possui uma linha política indefinida, equilibrando diversos princípiosideológicos. Conforme entende Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no fato de a Constituição Federal ser dogmática na sua acepção eclética consiste o caráter compósito de nosso dogmatismo (heterogêneo).
Ortodoxa ou simples : possui linha política bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.
2.6. Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação
Constituição promulgada, democrática ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação. É delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituição de 1988).
Constituição outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participação popular (exemplo: a Constituição brasileira de 1937).
Observação: há uma tendência na doutrina de se restringir o uso da expressão Carta Constitucional somente para a Constituição outorgada (exemplo: a Carta de 1969) e Constituição apenas para os textos provenientes de convenção (exemplo: a Constituição de 1988).
Constituição Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais é do que uma Constituição outorgada que passa por uma encenação de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade.
Constituição “dualista” ou “pactuada”: citada pela doutrina, essa Constituição caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representação nacional.
2.7. Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade
Constituição rígida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alteração da legislação infraconstitucional. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo.
Constituição flexível ou não rígida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinárias. 
Constituição semirrígida: contém uma parte rígida e outra flexível. Exemplo: a Constituição do Império de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificação das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificação das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.
2.8. Quanto à Função
Esta classificação, apresentada por José Joaquim Gomes Canotilho, não apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituição poderá receber mais de uma destas classificações:
Constituição garantia, quadro ou negativa: é a clássica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exercício abusivo do poder e dando uma garantia aos indivíduos. Originou-se a partir da reação popular ao absolutismo monárquico. É denominada quadro porque há um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que não pode ser feito.
Constituição balanço: é um reflexo da realidade. É a “Constituição do ser”. Um exemplo é a Constituição da extinta URSS, de 1917.
Constituição dirigente: não se limita a organizar o poder, mas também preordena a sua forma de atuação por meio de “programas” vinculantes. É a “Constituição do dever-ser”. A nossa Constituição Federal inspirou-se no modelo da Constituição portuguesa. 
Observações: 
Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exercício do poder.
Direção política permanente: é imposta pelas normas constitucionais.
Direção política contingente: imposta pelos partidos políticos que se encontram no governo.
3. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
1824: positivada por outorga. Constituição do Império do Brasil. Havia um quarto poder: o Poder Moderador.
1891: positivada por promulgação. Primeira Constituição da República.
1934: positivada por promulgação.
1937: positivada por outorga (Getúlio Vargas). Apelidada de Constituição “Polaca”.
1946: positivada por promulgação. Restabeleceu o Estado Democrático.
1967: positivada por outorga. (há quem sustente ter sido positivada por convenção, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor).
1988: positivada por promulgação (Constituição Cidadã). 
Observação: em 1969 foram efetivadas várias alterações por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constituição outorgada.
4. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
	
A Constituição Federal de 1988 possui a seguinte classificação:
quanto ao conteúdo: formal;
quanto à forma: escrita;
quanto à extensão: analítica;
quanto ao modo de elaboração: dogmática;
quanto à ideologia: eclética;
quanto à origem: promulgada;
quanto à estabilidade: rígida;
quanto à função: garantia e dirigente.
Elementos das Constituições
Fenômenos da Mutação Constitucional
1. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES
As Constituições contemporâneas contêm normas que dispõem sobre matérias de naturezas e finalidades diversas. Conforme a conexão do conteúdo dessas normas, elas são agrupadas em títulos, capítulos e seções. Daí surgiu o tema elementos das Constituições.
Doutrinariamente, há um dissenso acerca da caracterização dos elementos das Constituições no que se refere à estrutura normativa. A classificação a seguir é apresentada por José Afonso da Silva.
1.1. Elementos Limitativos
São regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a ação do poder estatal. A Constituição Federal os posicionou no Título II, com exceção do Capítulo II.
1.2. Elementos Orgânicos ou Organizacionais
São regras que tratam da organização do Poder e do Estado. Na nossa Constituição encontram-se, predominantemente, nos Títulos III, IV, V (Capítulos II e III), e VI.
Elementos Sócio-Ideológicos
Constituem princípios da Ordem Econômica e Social (OES) e são indissociáveis da opção política da organização do Estado (regras materialmente constitucionais). Na Constituição Federal de 1988 apresentam-se nos Títulos II (Capítulo II), VII e VIII.
Elementos de Estabilização Constitucional
Regras destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa do Estado, da Constituição e das instituições democráticas. Exemplos desses elementos na nossa Constituição: artigo 102, inciso I, alínea a; artigo 34 a 36; artigo 59, inciso I; artigo 60; artigo 103; Título V (Capítulo I); 
Elementos Formais de Aplicabilidade
Normas que estatuem formas de aplicação das constituições. Caracterizam esses elementos o preâmbulo, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, bem como o disposto no § 1.º do artigo 5.º.
1.5.1. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
A Constituição Federal contém duas partes distintas:
disposições permanentes (artigos 1.º a 250);
disposições transitórias (artigos 1.º a 83).
Embora apresente a divisão exposta, a Constituição é una. As disposições transitórias integram a Constituição, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficácia das disposições permanentes, ainda que por um período limitado. Os atos transitórios podem ser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de alteração dos dispositivos presentes no corpo da Constituição, por emenda constitucional.
A Constituição posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As disposições transitórias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do direito intertemporal. Assim, têm por finalidade, basicamente:
regular a transição entre a Constituição a ser ab-rogada e a Constituição que entrará em vigor; 
regular transitoriamente matéria infraconstitucional até que sobrevenha lei.
Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a inércia do legislador ordinário, regulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a relação de dispensa sem justa causa disposta no artigo 7.º, I, da Constituição Federal de 1988. Este artigo 10 ficará regulando o artigo 7.º, I, até que seja promulgada a lei complementar, quando se dará o exaurimento da norma transitória.
1.5.2. Preâmbulo Constitucional
É a parte introdutória que contém a enunciação de certos princípios, os quais refletem a síntese da posição ideológicado constituinte. O preâmbulo caracteriza-se como um importante elemento de interpretação das normas constitucionais.
O preâmbulo é parte integrante da Constituição Federal, tendo em vista que sua redação foi objeto de votação, assim como todos os artigos do texto constitucional. 
Denomina-se confessional ou sectário o Estado que possui relação direta com uma determinada religião; há uma religião oficial (exs.: Argentina, Escandinávia, Reino Unido). A contrario senso, o Estado que não possui essa relação é intitulado leigo ou laico. Considera-se teocrático o Estado em que o poder político é representado pela própria religião. O chefe religioso e o chefe político são a mesma pessoa. (exemplo: Estados fundamentalistas islâmicos).
Durante todo o período em que vigorou a Constituição do Império de 1824, o Brasil foi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religião Católica Apostólica Romana, conforme seu artigo 4.º. Os padres eram equiparados aos funcionários públicos. 
Com o advento da Proclamação da República nosso país instituiu a neutralidade em matéria confessional. Assim, o artigo 19, I, da Constituição Federal, dispõe que o Brasil é um país leigo, não podendo adotar nenhuma religião específica, seja ela qual for. No preâmbulo da nossa Constituição, entretanto, invoca-se a proteção de “Deus”. 
Alguns afirmam a existência de uma contradição entre o preâmbulo e o citado artigo 19. No entanto, a referência ao nome de “Deus” no preâmbulo não tem nenhum conteúdo sectário, não diz respeito ao “Deus” de uma religião específica. Apesar de ser o Brasil um Estado leigo, trata-se de um Estado teísta, ou seja, embora seja neutro em matéria confessional, acredita-se, oficialmente, na existência de um ser supremo e único, de todas as crenças. Cuba é um exemplo de Estado ateísta, isto é, que nega oficialmente a existência de Deus.
A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no país, em homenagem a Nossa Senhora Aparecida, é considerada por alguns autores inconstitucional, pois não poderia haver um feriado católico em um país laico.
O preâmbulo tem “valor normativo”? 
Há divergência. Para uma primeira corrente não pode ser considerado regra jurídica, porque contém apenas a enunciação de certos princípios. Para outra a resposta é afirmativa, citando como exemplo a realização de um decreto pelo então Presidente José Sarney, o qual ordenou a inclusão da expressão “Deus seja louvado” no papel moeda. Esse decreto é válido e constitucional, uma vez que não se refere à religião, mas apenas a “Deus”. Seria inconstitucional esse decreto se mandasse incluir a expressão “Louvada seja a Santíssima Trindade”, por exemplo.
Prevalece para o preâmbulo sua natureza de documento de intenções que também pode servir para orientar a elaboração, interpretação e integração das normas constitucionais e infraconstitucionais. As idéias expostas no preâmbulo não prevalecem sobre a regra escrita no corpo da Constituição.
2. FENÔMENOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
2.1. Recepção
O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico inferior e anterior à nova Constituição, desde que, com esta, se mostre materialmente compatível (procedimento abreviado de recriação de normas jurídicas). 
Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da Constituição anterior, não necessitam de nova votação, tendo em vista que, se forem compatíveis com a nova Constituição, serão recepcionadas por esta, possuindo, então, um novo fundamento de validade. 
O fato de uma lei se tornar incompatível com o novo texto constitucional dá ensejo a sua revogação (tácita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei não recepcionada está revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do Código Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente revogado pelo § 5.º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988.
O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a exclusão dos Decretos-lei pela Constituição Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistentes compatíveis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o Código Penal e o Código de Processo Penal; Decretos-lei que ainda estão em vigor)
Tratando-se de matéria reservada a lei complementar na Constituição anterior e a matéria reservada a lei ordinária na nova Constituição, haverá recepção; entretanto, será recepcionada como lei ordinária. 
Um exemplo é a Lei Orgânica do Ministério Público, em que a Constituição Federal de 1969 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a matéria não foi expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituição vigente com natureza de lei ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93.
O Código Tributário Nacional foi elaborado na vigência da Constituição de 1946, a qual não previa a espécie normativa lei complementar. Com o advento da Constituição de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observância obrigatória à matéria tributária, pelo fenômeno da mutação constitucional, o Código Tributário ganhou natureza de lei complementar. 
Há quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma continua sendo lei ordinária e apenas para fins de modificação de seu conteúdo necessita seguir o modelo da lei complementar.
2.2. Repristinação
Repristinação é o restabelecimento de vigência da lei revogada pela revogação da lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; advém a lei C, que revoga a lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a vigência da lei A).
No Brasil, salvo disposição expressa em sentido contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução ao Código Civil). 
2.3. Teoria da Desconstitucionalização
É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias (em processo de “queda de hierarquia”), de normas apenas formalmente constitucionais da Constituição anterior que não tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constituição.
Essa teoria é inaplicável ao sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que a Constituição nova ab-roga a anterior. A nova Constituição, entretanto, pode estabelecer expressamente que algum assunto da anterior continuará em vigor. 
Hoje, também se denomina desconstitucionalização a retirada por meio de uma matéria que não constitua cláusula pétrea do texto constitucional, a fim de que ela possa ser disciplinada e modificada por lei infraconstitucional.
Aplicabilidade das Normas Constitucionais
1. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À EFICÁCIA JURÍDICA
1.1. Introdução
A doutrina clássica classificava as normas constitucionais em auto-executáveis (auto-aplicáveis) e não auto-executáveis. Assim, algumas normas seriam imediatamente aplicáveis e outras não. 
O Professor José Afonso da Silva, ao contrário do que entendia a doutrina clássica, afirmou que todas as normas constitucionais, sem exceção, são revestidas de eficácia jurídica, ou seja, de aptidão à produção de efeitos jurídicos, sendo assim todas aplicáveis, em maior ou menor grau.
Para graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foi proposta a seguinte classificação:
norma constitucional de eficácia jurídica plena;
norma constitucional de eficácia jurídica limitada;
norma constitucional de eficácia jurídica contida.
1.2. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena
Também chamada norma completa, auto-executável ou bastante em si, é aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitosque dela se esperam. A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador (exemplo: artigo 1.º da Constituição Federal de 1988).
1.3. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada
É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interpositio legislatoris (interposição do legislador). Muitas vezes essas normas são previstas na Constituição com expressões como “nos termos da lei”, “na forma da lei”, “a lei disporá”, “conforme definido em lei” etc.
A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela (exemplo: artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, que só passou a produzir a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).
Plenitude dos efeitos
Interposição do legislador (Lei)
Norma de Eficácia Jurídica Limitada 
 + = 
A aplicabilidade da norma constitucional de eficácia jurídica plena é imediata. No caso da norma limitada, a aplicabilidade total é mediata.
O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:
mandado de injunção;
ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Conforme já foi dito, somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficácia limitada, antes da edição da lei integradora, não produz todos os efeitos, mas já produz efeitos importantes. Além de revogar as normas incompatíveis (efeito negativo, paralisante das normas contrárias antes vigentes), produz também o efeito impeditivo, ou seja, impede a edição de leis posteriores contrárias às diretrizes por ela estabelecidas. 
A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:
Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio programático: todas as normas programáticas são de eficácia limitada. São normas de organização que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador. Essas normas são comuns em Constituições dirigentes. Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituição Federal. 
Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Exemplo: artigo 98 da Constituição Federal.[2: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.]
1.4. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Contida (Redutível ou Restringível)
A norma de eficácia redutível é aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os efeitos que dela se espera, no entanto, sua eficácia pode ser reduzida pelo legislador infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador não produzir a norma restritiva, a eficácia da norma constitucional será plena e sua aplicabilidade imediata.
Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de eficácia limitada e contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal. 
Exemplo de norma constitucional de eficácia jurídica contida: o inciso LVIII do artigo 5.º assim dispõe: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;”. Observe-se que a norma restringe sua eficácia ao dispor, por exemplo, salvo nas hipóteses previstas em lei. A esta ressalva, constante do dispositivo mencionado como exemplo, a doutrina denomina cláusula expressa de redutibilidade. Destarte, é correto dizer que todas as normas que contêm cláusula expressa de redutibilidade são normas de eficácia contida. 
Mas é preciso ressaltar que nem todas as normas de eficácia contida contêm cláusula expressa de redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao legislador criar exceções, ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade. Podemos citar como exemplo o artigo 5.º da Constituição Federal, que garante o direito à vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o Código Penal admitiu a existência da legítima defesa. Se a norma garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a legítima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princípio consagrado constitucionalmente que não tem caráter absoluto é o da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal). Se esse princípio tivesse caráter absoluto, a prisão preventiva seria inconstitucional.
1.5. Resumo
Assim, de acordo com a melhor doutrina, as normas constitucionais podem ter:
Eficácia Contida
Eficácia Limitada
Eficácia
cia Plena
Aplicabilidade imediata
Aplicabilidade mediata
Aplicabilidade imediata
Não exige lei que integre ou modifique a eficácia 
da norma.
Enquanto a lei não sobrevém, a norma 
terá eficácia plena.
Enquanto lei integradora não sobrevém; a norma 
não produz seus efeitos principais.
Por fim, as normas constitucionais podem ser de eficácia exaurida (esvaída) e aplicabilidade esgotada, conforme leciona Uadi Lammêgo Bulos, classificação que abrange sobretudo as normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que já efetivaram seus mandamentos.
Poder Constituinte
1. PODER CONSTITUINTE
1.1. Introdução
Os poderes “constituídos” da República são os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte. 
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma constituição, dar forma ao Estado e constituir Poderes.
Costuma-se distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte. Seu titular é o povo, mas quem exerce esse poder é um órgão colegiado (Assembléia Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder (é o caso das constituições outorgadas).
1.2. Poder Constituinte Originário
O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituição é chamado Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1º Grau). O Poder Constituinte Originário é a expressão soberana da maioria de um povo em determinado momento histórico, expressão (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitação presumida do agente constituinte, por eleições (que geralmente selecionam os membros de uma assembléia constituinte) ou mesmo por uma revolução.
O Poder Constituinte Originário tem as seguintes características:
inicial: não se funda em nenhum outro. Há um rompimento com a ordem jurídica anterior, ocorrendo a criação de um novo Estado;
autônomo: não se submete a limitações de natureza material;
incondicionado: não obedece nenhuma forma.
Embora seja autônomo, o Poder Constituinte Originário está limitado ao Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte Originário não significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Originário não se submete a nenhum limite do Direito Positivo.
1.3. Poder Constituinte Derivado
Quando o Constituinte Originário exercita o poder de editar uma nova constituição, tem consciência de que, com o passar dos anos, haverá necessidade de modificações. Então, vislumbrando essa hipótese, a Assembléia Constituinte dispõe quando, por quem e de que maneira poderão ser feitas tais modificações, instituindo para tanto o Poder Constituinte Derivado.
O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2º Grau) é exercido pelo CongressoNacional por meio de emendas constitucionais.
O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes características:
derivado: criado pelo poder originário e dele deriva;
subordinado: sujeita-se a limitações de natureza material chamadas “cláusulas pétreas”;
condicionado: submete-se a condicionamentos formais.
1.3.1. Poder Constituinte Decorrente
Além do Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado (ou Reformador), temos o Poder Constituinte Decorrente (artigo 11, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Para alguns, aliás, o Poder Constituinte Decorrente é uma simples espécie do gênero Poder Constituinte Derivado, apresentando as mesmas limitações deste. Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder de que se acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de acordo com suas próprias constituições (artigo 25 da Constituição Federal), respeitados os princípios constitucionais impostos (de forma explícita ou implícita) pelo Poder Constituinte Federal (originário ou derivado). O Distrito Federal também é um ente federativo autônomo regido por sua lei orgânica (artigo 32 da Constituição Federal). O Poder Legislativo do Distrito Federal chama-se Câmara Legislativa (o dos Estados-membros chama-se Assembléia Legislativa e o dos Municípios chama-se Câmara Municipal).
Os Municípios ganharam com a Constituição Federal de 1988 a capacidade de auto-organização. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Orgânicas Municipais, devendo observância à Constituição Federal e às Constituições Estaduais (artigo 11, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Segundo alguns doutrinadores, a Lei Orgânica do Município é uma espécie de Constituição e, portanto, é também manifestação do poder decorrente. Para outros doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.
2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60)
Quando o constituinte originário estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou por colocar limites e condicionamentos à reforma constitucional. Se houver a violação dos limites estabelecidos, a emenda constitucional será inconstitucional.
2.1. Limites à Emenda Constitucional
Os limites têm natureza procedimental, circunstancial, temporal e material.
2.1.1. Limites procedimentais (ou formais)
a) Iniciativa (artigo 60, “caput”)
A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço (no mínimo) dos deputados ou um terço dos senadores, do Presidente da República, ou de mais da metade das Assembléias Legislativas. A iniciativa para os membros do Congresso Nacional é necessariamente coletiva, ou seja, para que uma proposta de emenda constitucional possa tramitar, deverá haver, no mínimo, assinatura de um terço dos deputados ou senadores. Não poderá haver iniciativa parlamentar individual. A única iniciativa individual é a do Presidente da República. As Assembléias Legislativas das unidades da Federação poderão apresentar um projeto de emenda constitucional se houver a adesão de, no mínimo, mais da metade delas. Em cada Assembléia Legislativa é necessário o quorum simples (maioria relativa) para adesão à proposta.
b) Votação (artigo 60, § 2.º)
A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Observação: O poder anômalo de revisão, previsto no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, possibilitou alterações na Constituição Federal pelo quorum de maioria absoluta (voto favorável de mais da metade de todos os deputados e senadores, em sessão unicameral) e encerrou seus trabalhos em 1994, após a edição da Emenda Constitucional de Revisão n. 6. Trata-se, pois, de norma de eficácia exaurida.
c) Promulgação (artigo 60, § 3.º)
A promulgação será feita pelas Mesas da Câmara e do Senado. Aprovada a emenda constitucional pelo Congresso, não irá para a sanção do Presidente da República.
2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, § 1.º)
Durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, o poder de reforma não poderá ser exercido. Essa limitação é chamada pela doutrina de limitação circunstancial, pois são circunstâncias que limitam o exercício do poder de reforma.
A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas situações de anormalidade será inconstitucional.
2.1.3. Limites temporais (artigo 60, § 5.º)
A Constituição do Império (1824) instituía que o poder de reforma somente poderia ser exercido após quatro anos da vigência da Constituição. A Constituição Federal de 1988 não trouxe essa limitação temporal.
Alguns doutrinadores entendem que existe uma limitação temporal no § 5.º do artigo 60 o qual dispõe que “a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”. Outros doutrinadores consideram essa limitação procedimental.
2.1.4. Limites materiais
As limitações materiais dizem respeito às matérias que não podem ser objeto de emenda. As limitações expressamente dispostas no § 4.º do artigo 60 (cláusulas pétreas) são chamadas limitações materiais explícitas, entretanto, existem limitações materiais não dispostas neste artigo, que decorrem do sistema constitucional, e são chamadas limitações materiais implícitas.
Passamos a estudar as limitações materiais explícitas.
O § 4.º do artigo 60 dispõe que:
“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
Observe-se que a Constituição diz “tendente”. Assim, a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer “elemento conceitual” (exemplo: a autonomia dos Estados-membros é elemento conceitual do Estado Federal).
O Inciso I dispõe que o Estado Federal é imutável. Muitos doutrinadores entendem que há uma limitação implícita quanto à modificação da forma do governo e do regime de governo, tendo em vista o resultado do plebiscito de 1993.
O Inciso II dispõe que o voto direto, secreto, universal e periódico é imutável. 
Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandatários, sem interposição de Colégio Eleitoral. Observação: Há uma hipótese de exceção ao voto direto no § 1.º do artigo 81 da Constituição Federal, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois últimos anos do mandato. 
Voto secreto: visa garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno.
Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto por força do amadurecimento das pessoas (idade) não tira o caráter universal do voto.
Voto periódico: significa que os mandatos políticos são provisórios. 
Pergunta: A Constituição Federal poderá ser reformada para que o voto passe a ser facultativo?
Resposta: Sim. O artigo 14, § 1.º, inciso I, dispõe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, não é limitação material por não se tratar de “cláusula pétrea”, podendo ser objeto de emenda.
O inciso III dispõe sobre o princípio da separação dos poderes. A Constituição consagra que os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo são independentes e harmônicos entre si. O Poder, embora seja único, repartiu-se em três e nenhum deles pode ser abolido, ou seja, não poderá ser criado um novo Poder ou restringido um já existente (exemplo: não se pode transferir funções de um Poder para outro). 
Por fim, o inciso IV dispõe que não se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limitação não alcança todos os direitos e garantias fundamentais. 
Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limitação, é recomendável recordarmos alguns conceitos.
O gênero Direitos e Garantias Fundamentais comporta três espécies:
I – Direitos Individuais;II – Direitos Sociais;
III – Direitos Políticos.
As espécies direitos sociais e direitos políticos não são protegidos pelo inciso IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intangíveis, não teria se referido aos direitos e garantias individuais, que é a espécie, e sim aos direitos e garantias fundamentais, que é o gênero. Há, entretanto, polêmica sobre o assunto.
Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser suprimidos em face da inteligência do princípio do inclusio unius, alterius exclusio (o que não está dentro está fora). Outros sustentam, porém, que não podem ser suprimidos, pois se os direitos individuais são protegidos, com mais razão devem ser protegidos os direitos coletivos. 
Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na cláusula pétrea (artigo 60, § 4.º, inciso IV) não são somente aqueles que constam no rol do artigo 5.º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o direito do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que não está incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, é cláusula pétrea; concluindo, destarte, que estas não estão limitadas ao elenco do artigo 5.º da Constituição Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais também podem ser considerados cláusulas pétreas, impossíveis de alteração. 
Outra questão polêmica diz respeito à possibilidade de ampliação das hipóteses de pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea “a”), que atualmente só poderá ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beligerância). Existe uma série de crimes previstos no Código Penal Militar apenados com morte. A execução se dá por fuzilamento, de acordo com o disposto no Código de Processo Militar. Uma ampliação a esta exceção por emenda constitucional seria tendente a abolir o direito à vida (direito individual). Então, a doutrina dominante entende que não será possível a adoção da pena de morte.
Há, ainda, outra matéria que divide a doutrina. A questão que se coloca é: a Constituição pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18 anos para 16 anos? Há uma corrente doutrinária (minoritária) que entende que não, pois a regra prevista no artigo 228 da Constituição Federal trata-se de direito individual, sendo que as garantias e direitos individuais não se esgotam no rol do artigo 5.º da Lei Maior (há precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido, conforme dito acima). A corrente majoritária defende a tese de que se o constituinte quisesse que essa regra fosse imutável a teria colocado no já mencionado artigo 5.º.
As limitações materiais implícitas são, dentre outras:
Titular do poder constituinte originário (artigo 1.º): o titular do poder originário não pode ser modificado pelo poder de reforma.
Só o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: não poderá haver delegação do poder de reforma. O Congresso Nacional não poderá delegar o poder de reforma a outro órgão.
Procedimento de Emenda Constitucional: não poderá ser modificado o procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, entretanto, que o procedimento poderá ser modificado para torná-lo mais rígido.
Supressão da própria cláusula: impossibilidade de supressão da própria cláusula do § 4.º do artigo 60.
Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a forma republicana e o sistema presidencialista não podem ser alterados, sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que só o povo, diretamente, por meio de referendo, poderá reformar a Constituição quanto a estas matérias.
2.2. Revisão Constitucional
A Constituição trouxe, no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma disposição de revisão constitucional após cinco anos da promulgação da Constituição, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e em sessão unicameral. 
O artigo 3.º não pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim conjuntamente com o artigo 2.º, que previa o plebiscito para alterar a forma e o sistema de governo (o artigo previa a realização do plebiscito no dia 07.09.1993, mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em início, a regra do artigo 3.º estaria condicionada ao resultado do plebiscito e só haveria a revisão se fosse modificada a forma ou o sistema de governo.
No dia 5.10.1993 foi instalada, porém, a Assembléia Revisional e o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua instalação não estava condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasião, seis Emendas Constitucionais Revisionais.
A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa às cláusulas pétreas do artigo 60, § 4.º, da Constituição Federal, não podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico ou a separação dos Poderes.
Direitos e Garantias Fundamentais
1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1.1. Direitos Individuais
Os direitos individuais, historicamente conceituados como prerrogativas que têm os indivíduos em face do Estado (nos regimes constitucionais, os governos têm seus poderes e limites traçados por regras constitucionais), evoluíram a fim de também proteger um indivíduo de outros indivíduos e ainda os grupos de indivíduos contra qualquer arbitrariedade. Ademais, atualmente os direitos individuais não existem somente para proteger o indivíduo, impondo deveres de abstenção ao Estado (prestação negativa que inicialmente orientou as garantias individuais, a exemplo do inciso LXI do artigo 5.º da Constituição Federal); existem também para impor ao Estado deveres de prestação (por exemplo, os incisos L e LXII do artigo 5.º da Constituição Federal).
1.1.1. Direitos individuais homogêneos
	Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, são aqueles que pertencem a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato.	
1.1.2. Direitos coletivos
Direitos transindividuais ou metaindividuais que pertencem a vários titulares que se vinculam juridicamente, ou, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que possuem uma relação jurídica base (exemplos: condôminos, sindicalistas etc.).
1.1.3. Direitos difusos
São direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato (exemplos: usuários de uma praia, consumidores etc.)
O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos é encontrado no artigo 81, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90.
1.2. Direitos Sociais
Os direitos sociais genericamente referidos no artigo 6.º da Constituição Federal estão espalhados por toda a Constituição, em especial nos artigos 7.º, 193 e 230.
Direitos sociais são direitos coletivos e não direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posições. Por isso, em regra são passíveis de modificação por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais estão previstos como cláusula pétrea).
Nos termos do artigo 6.º da Constituição Federal, são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/00), o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, nos termos da Carta Magna.
1.3. Direito de Nacionalidade
Direito que tem o indivíduo de manter um vínculo jurídico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseqüência, receber proteção deste.
1.4. Direito de Cidadania
Prerrogativa que tem o indivíduo de participar da tomada de decisão política do Estado (exemplos: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ação popular etc.).
1.5. Direito de Organizar e Participar de Partido Político
Tem o objetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar à sociedade a sua forma de administraro Estado.
1.6. Observações
São esses os Direitos Fundamentais expressos na Constituição Federal. Admitem-se, no entanto, outros não escritos formalmente, mas que decorrem dos princípios adotados pela Carta Magna (artigo 5.º, § 2.º).
1.7. Tratados Internacionais
O pacto entre duas ou mais nações normalmente é denominado Tratado.
No Brasil compete ao Presidente da República celebrar tratados internacionais e submetê-los ao referendo do Congresso Nacional (artigos 49, inciso I, e 84, inciso VIII, ambos da Constituição Federal). Assim, a assunção de um compromisso externo depende da vontade conjugada dos dois poderes políticos (Executivo e Legislativo).
Uma mensagem do Presidente da República, acompanhada da proposta de tratado, é encaminhada ao Congresso Nacional e lá pode ser aprovada (via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Diário Oficial da União) ou rejeitada. Por fim, é necessária a promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado).
O Supremo Tribunal Federal acolhe a tese segundo a qual as Convenções e Tratados Internacionais têm força jurídica de norma infraconstitucional, força de lei ordinária. Portanto, estão subordinados à Constituição Federal.
Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do tema merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan. [3: PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.]
1.8. Classificação
A doutrina costuma apresentar a classificação dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações. Na história da humanidade, apareceram em primeiro lugar as liberdades clássicas e concomitantemente as liberdades de participação. Conforme já mencionado, esse conjunto de direitos apareceu no mesmo momento histórico. Assim, esse conjunto forma os direitos de primeira geração.
Logo depois surgiram as liberdades concretas – direitos sociais de segunda geração – com o fim de evitar a isonomia formal e impor a isonomia real. Assim, os direitos de segunda geração surgiram em busca da igualdade.
A doutrina ainda classifica os direitos de terceira geração – difusos – que repousam na idéia de que as pessoas deveriam viver solidariamente, fraternalmente em sociedade (exemplo: meio ambiente).
Por fim, alguns doutrinadores falam em direitos de quarta geração – ligados ao patrimônio genético. 
1.9. Diferença Entre Direito e Garantia
A diferença entre direito e garantia, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa. 
Direito é disposição declaratória.
Garantia é elemento assecuratório (sistema de proteção). É um procedimento judicial específico, cuja finalidade é dar proteção eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de “remédios constitucionais”. 
A regra jurídica declara em favor da pessoa determinado direito. A garantia assegura o exercício do direito. Encontramos, às vezes, no mesmo inciso o direito e a garantia (exemplo: inciso IX do artigo 5.º) ou num inciso o direito e no outro a garantia (exemplo: direito no inciso LXI e garantia no inciso LXV, todos do artigo 5.º da Constituição Federal).
O remédio será sempre instrumento processual. São eles:
habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomoção;
habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados públicos ou particulares de caráter público;
mandado de segurança: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito individual ou coletivo, líquido e certo, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder;
mandado de injunção: tem como finalidade garantir o exercício de direito previsto em norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada;
ação popular: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a fiscalização do patrimônio público para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a lesão já verificada.
1.10.	Destinatário
Os direitos e garantias previstos no artigo 5.º da Constituição Federal têm como destinatários as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, espólio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo território nacional.
1.11.	Aplicabilidade e Interpretação
São dois os princípios que devem ser observados quando se trata da interpretação das normas constitucionais de direitos e garantias fundamentais:
serão interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior número possível de sujeitos e de situações;
as normas excepcionadoras de direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente.
Quanto à aplicabilidade, somente as normas de direitos e garantias que não dependem de complementação (normas de eficácia plena e contida) têm aplicação imediata.
1.12.	Suspensão (artigos 136, § 1.º, 138 e 139)
No Brasil, são previstas duas exceções em que os direitos e garantias são suspensos por tempo determinado; durante o estado de defesa e o estado de sítio.
1.12.1. Estado de defesa
Pode ser decretado sempre que houver instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública. Os direitos que podem ser suspensos são aqueles previstos no artigo 136, § 1.º, incisos I e II, da Constituição Federal. Para a decretação do estado de defesa, o Presidente da República não precisa de autorização prévia do Congresso Nacional.
1.12.2. Estado de sítio
Pode ser decretado em duas situações, previstas no artigo 137, incisos I e II, da Constituição Federal:
comoção grave de repercussão nacional ou se o estado de defesa se mostrou ineficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, estão previstos no artigo 139;
guerra externa ou resposta à agressão armada estrangeira. Todos os direitos estão sujeitos à restrição, inclusive o direito à vida (exemplo: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte).
1.13.	Limitação Material ao Poder de Reforma (artigo 60, § 4.º)
O artigo 60, em seu § 4.º, coloca limites para a reforma da Constituição Federal. Algumas matérias não se sujeitam à modificação por emenda. Somente o constituinte originário poderia modificar essas cláusulas, chamadas cláusulas pétreas.
Não estão sujeitos à emenda os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5.º. 
2. DIREITO À VIDA
2.1. A Vida como Objeto do Direito
2.1.1. Proibição da pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea “a”) 
A Constituição Federal assegura o direito à vida quando proíbe a pena de morte. A aplicação desta só é permitida em caso de guerra externa declarada. O constituinte entendeu que a sobrevivência da Nação, em momento de guerra declarada, se sobrepõe à sobrevivência individual daqueles que se mostrem nocivos à coletividade.
Não é possível a introdução da pena de morte por emenda constitucional, pois o direito à vida é direito individual e o artigo 60, § 4.º, inciso IV, dispõe que os direitos individuais não poderão ser modificados por emenda (cláusula pétrea, imutável).
Também não seria possível um plebiscito para a introdução da pena de morte, tendo em vista que a própria Constituição Federal estabelece suas formas de alteração e o plebiscito não está entre elas. A única maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confecção de uma nova Constituição pelo poder constituinte originário.
2.1.2. Proibição do aborto
A Constituição Federal não se referiu ao aborto expressamente, mas simplesmente garantiu a vida, sem mencionar quando ela começa (com a concepção ou com o nascimento). Assim, o Código Penal, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
O Código Penal prevê o aborto legal em caso de estupro (aborto sentimental) e em casode risco de morte da mãe (aborto necessário ou terapêutico), independente de autorização judicial. 
O aborto eugênico, admitido em alguns países quando o feto apresenta graves deformidades, não está autorizado por nossa legislação. Parte da jurisprudência admite, no entanto, o aborto eugênico baseado no direito à vida da mãe, preservando-lhe sua saúde física e mental, mesmo não havendo risco de morte (exemplo: quando provada a anencefalia do feto). O aborto eugênico deve ser concedido mediante autorização judicial nas hipóteses de comprovação científica de impossibilidade de sobrevivência extra-uterina (essa posição não é pacífica).
Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador infraconstitucional, tendo em vista que a Constituição Federal não dispõe a respeito.
2.1.3. Proibição da eutanásia
A eutanásia configura-se quando alguém tira a vida de outrem cuja sobrevivência autônoma é incerta. O caso de desligamento dos aparelhos de pessoa clinicamente morta, que só sobreviveria por meio deles (vegetação mecânica), não configura a eutanásia. O médico que praticar a eutanásia, ainda que com autorização do paciente ou da família, estará cometendo crime de homicídio (chamado homicídio piedoso).
O suicídio assistido por médico, no Brasil, pode ser punido como auxílio ao suicídio. 
2.1.4. Garantia da legítima defesa
O direito de a pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de outrem que atentar contra a sua própria.
3. DIREITO À IGUALDADE
Dos direitos e garantias fundamentais explicitados na Constituição Federal, o primeiro é aquele que anuncia a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição Federal e das regras internacionais vigentes.
Igualdade tem o sentido de equiparação de todos no que concerne à fruição de direitos, bem como à sujeição de deveres.
A igualdade, muitas vezes, pode estar representada pelo tratamento desigual aos desiguais, a exemplo da alíquota progressiva do Imposto de Renda. Esse tratamento caracteriza a isonomia.
3.1. Da Igualdade entre Homens e Mulheres
De acordo com o inciso I do artigo 5.º, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Vale como exemplo o artigo 7.º, inciso XXX, que veda diferenças salariais em razão do sexo, idade, cor ou estado civil do trabalhador. O artigo 226, § 5.º, por sua vez revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que outorgavam aos homens o status de cabeça do casal (o artigo 233 do Código Civil de 1916, entre outros, dispunha que o marido era o chefe da sociedade conjugal).
A própria Constituição Federal, porém, excepciona a regra geral e atribui tratamento diferenciado à mulher em alguns casos, como a proteção ao mercado de trabalho (artigo 7.º, inciso XX), a aposentadoria com redução de cinco anos na idade e no tempo de contribuição (artigo 201, § 7.º), a isenção do serviço militar obrigatório em tempo de paz (artigo 143, § 2.º) etc.
4. DA LEGALIDADE
O inciso II do artigo 5.º da Constituição Federal estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É o chamado princípio da legalidade, inerente ao “Estado de Direito”. Somente a lei – norma genérica abstrata expedida pelo Legislativo – e outros atos com força de lei admitidos pela Carta Magna criam direitos e obrigações, embora existam exceções nos períodos de estado de defesa e estado de sítio.
O decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece.
Prevalece, então, que a Constituição Federal só admite o decreto regulamentar, também chamado decreto de execução; ou seja, aquele decreto que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar o funcionamento da administração (artigos 5.º, inciso II, 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos da Constituição Federal), ainda assim, com observância do princípio da reserva legal. Nesse sentido, as lições de José Afonso da Silva e Celso Antônio Bandeira de Mello. 
Hely Lopes Meirelles, por sua vez, admite o decreto denominado autônomo ou independente, que visa suprir a omissão do legislador, dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que: “No direito brasileiro, a Constituição de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos, a não ser a partir de Emenda Constitucional n.º 32/01”. Para essa eminente administrativista “A atual Constituição, no artigo 84, VI, prevê competência para ‘dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei’.” Assim, conclui: “Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea a.” 
4.1. Legalidade Administrativa (artigo 37, caput)
Não há atuação administrativa possível que não esteja prevista em lei.
O particular pode fazer tudo que não for proibido pela lei. O Estado só pode fazer o que a lei permite.
4.2. Legalidade Penal (artigo 5.º, inciso XXXIX)
Protege o indivíduo contra a ação do Estado, impondo limites para: repressão de condutas penalmente típicas; fixação da responsabilidade penal; a natureza da sanção penal; regime de cumprimento da sanção.
5. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A prestação jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. O princípio traz duas vertentes; por um lado, dispõe que o Estado, sempre que impuser qualquer tipo de restrição ao patrimônio ou à liberdade de alguém, deverá seguir a lei; por outro lado, significa que todos têm direito à jurisdição prestada nos termos da lei, ou seja, a prestação jurisdicional deve seguir o que está previsto em lei. O respeito à forma é uma maneira de garantir a segurança do devido processo legal.
Componentes do devido processo legal:
processo: instrumento pelo qual a jurisdição atua;
devido: compromisso ético e de justiça;
legal: que decorre da lei.
A cláusula do devido processo legal informa o processo judicial e o processo administrativo (artigo 5.º, inciso LV). Informa o direito administrativo ao regular o processo administrativo contencioso na administração federal e estadual.
Princípios decorrentes do princípio do devido processo legal:
5.1. Inafastabilidade do Controle Judicial (artigo 5.º, inciso XXXV)
	Apenas o Poder Judiciário soluciona definitivamente lesões ou ameaça a direitos. Assim, o sistema normativo não prevê nenhuma possibilidade ao chamado contencioso administrativo.
A Constituição do Império estabelecia pré-requisitos para alguém ingressar em juízo. A Emenda Constitucional n. 7, de 1977, dando nova redação ao artigo 153 da Constituição Federal de 1967, ditava que o “ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido.” O Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciação do Poder Judiciário os atos praticados pelo comando do Golpe Militar de 1964.
A Constituição Federal de 1988, ao contrário, estabelece a regra de que o direito de acesso à justiça, visando à apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, não depende de qualquer procedimento administrativo prévio e não pode ser excluído pela lei.
O acesso à justiça comum comporta uma exceção: o artigo 217, § 1.º, da Constituição Federal de 1988, prevê o esgotamento das instâncias da justiça desportiva. A justiça desportivaé um órgão administrativo e não um órgão do Poder Judiciário, conforme explicita o artigo 52 da “Lei Pelé” (Lei n. 9.615/98)
Também na lei que regulamenta o habeas data, existe a disposição que prevê o esgotamento dos meios administrativos para que se possa, então, recorrer ao Judiciário (artigo 2.º da Lei n. 9507/97).
Os artigos 18, 31 e 33 da Lei n. 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, são de duvidosa constitucionalidade, pois excluem algumas questões da apreciação do Poder Judiciário. Os que defendem a inexistência de inconstitucionalidade destacam que apenas pessoas capazes podem celebrar a convenção de arbitragem, a qual somente pode versar sobre direitos disponíveis, à semelhança da transação.
	
5.2. Isonomia
Prevê um tratamento igualitário para as partes. Todos os órgãos públicos deverão dar tratamento isonômico para as partes.
A isonomia é formal e não material. O tratamento diferenciado, seja na elaboração ou na aplicação da lei, só é possível quando presentes pressupostos lógicos que objetivem o estabelecimento desigual na medida das desigualdades.
5.3. Contraditório e Ampla Defesa (artigo 5.º, inciso LV)
Deve-se observar o contraditório e a ampla defesa como requisitos para que o devido processo legal seja respeitado. O contraditório é a possibilidade, assegurada a quem sofre uma imputação em juízo, de contraditar essa imputação, ou seja, de apresentar a sua versão dos fatos. A ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam necessárias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do juiz. 
O princípio do contraditório decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e é identificado na doutrina pelo binômio “ciência e participação”. As partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer decisão jurisdicional. No processo penal, a participação (defesa) há de ser efetiva, ou seja, o réu deve ter direito à autodefesa e à defesa técnica, podendo o juiz nomear-lhe outro defensor se considerá-lo indefeso. Já no processo civil, a participação tem natureza instrumental e pode ser meramente presumida, não podendo o juiz nomear outro advogado para a parte.
Observação: O inquérito policial não se desenvolve sob a égide do princípio do contraditório, pois se trata de mero procedimento inquisitivo. Com efeito, durante as investigações policiais não há acusação, logo não há defesa. Os indícios colhidos durante o inquérito policial só podem fundamentar uma sentença penal condenatória se confirmados por outros elementos de prova. 
5.4. Juiz Natural (artigo 5.º, inciso LIII)
A decisão de um caso concreto deve ser proferida pelo juiz natural que é o juiz ou tribunal investido de poder pela lei para dizer o direito ao caso concreto, ou seja, é o juiz ou tribunal que tem a competência, previamente estabelecida, para julgar determinado caso concreto.
Esse princípio informa o processo penal, civil e administrativo. No processo civil há a relativização da garantia, pois admite-se a prorrogação da competência (nas hipóteses de competência relativa). No processo administrativo o servidor tem direito de ser julgado por aquele que detenha o poder hierárquico ou disciplinar (o Supremo Tribunal Federal entende que o servidor só pode ser punido pela autoridade a quem deva subordinação funcional). No processo penal, as regras que estabelecem as prerrogativas de foro são fixadas em favor do cargo e não da pessoa. 
Atenção: não confundir o princípio do juiz natural com o princípio da identidade física do juiz (artigo 132 do Código de Processo Civil), que não se aplica no processo penal. 
Discute-se, hoje, a existência ou não do princípio do promotor natural, extraído da locução processar prevista no inciso LIII do artigo 5.º da Constituição Federal. 
Conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli: “O princípio do promotor natural significa, portanto, a existência de órgão do Ministério Público escolhido por prévios critérios legais e não casuisticamente. Não fosse assim, a garantia constitucional da inamovibilidade do órgão ministerial seria uma falácia; além disso, seria possível que o chefe da instituição manipulasse as acusações penais e as demais atuações ministeriais, designando membros para atuarem conforme sua conveniência, que não raro coincidiria com a dos governantes que o escolheram. Por isso, não basta que não se possa livremente remover o membro do Ministério Público do cargo; é mister que se assegure ao promotor de Justiça ou ao procurador da República o efetivo exercício das suas funções. Ao cargo devem estar agregadas atribuições previamente determinadas por lei” .[4: A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 13.ª ed. Saraiva. p. 265]
5.5. Vedação a Juízes e Tribunais de Exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII)
Os juízos e tribunais de exceção são transitórios e arbitrários, pois somente aplicam a lei em determinados caso concretos. Normalmente, o Tribunal de Exceção é instituído após a ocorrência do fato que irá julgar; é instituído para julgar fato ou pessoa determinada, situação incompatível com o denominado Estado de Direito.
A justiça especial não se confunde com a justiça de exceção. A justiça especial está prevista na Constituição e é permanente e orgânica. A justiça de exceção, como visto acima, é transitória e está fora dos quadros constitucionais do Poder Judiciário.
5.6. Tribunal do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII)
O júri, órgão colegiado, heterogêneo e de formação temporária que exerce funções jurisdicionais sem ser necessariamente composto por profissionais da área jurídica (exceto o juiz-presidente, que sempre é um magistrado de carreira), tem sua competência fixada pela Constituição Federal para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (homicídio doloso, infanticídio, participação em suicídio e aborto). A competência do Tribunal do Júri pode ser ampliada por norma infraconstitucional.
Para a votação, que é sigilosa (voto secreto, nos termos do artigo 481 do Código de Processo Penal), o Brasil adotou o sistema francês, que prevê quesitos múltiplos. Pelo sistema inglês, cuja futura adoção é defendida por muitos, há um quesito único (culpado ou inocente) para os jurados e o juiz togado decide as demais questões.
A soberania do júri significa que o juiz-presidente (togado) ou mesmo os tribunais não podem reformar a decisão dos jurados pelo mérito (ainda que contrária à prova dos autos) e proferir outra em seu lugar, podendo apenas anular o julgamento e mandar o processo a novo júri. Pelo mesmo motivo (ainda que este seja a decisão manifestamente contrária à prova dos autos), mérito, não pode haver segunda apelação (artigo 593, § 3.º, do Código de Processo Penal e RTJ 45/44 do Supremo Tribunal Federal). Quanto às nulidades, porém, podem ser interpostos quantos recursos forem necessários.
A plenitude de defesa diz respeito ao direito do réu de exercer a autodefesa (exemplo: interrogatório) e a defesa técnica, sendo lícito ao advogado utilizar argumentos jurídicos e extra-jurídicos. Se, durante o julgamento, o juiz considerar o réu indefeso, deverá dissolver o conselho de sentença (artigo 497, inciso V, do Código de Processo Penal).
O procedimento do júri é denominado bifásico, ou escalonado. A primeira fase inicia-se com o recebimento da denúncia e encerra-se com o trânsito em julgado da sentença de pronúncia. Caso a primeira fase seja encerrada com a impronúncia, absolvição sumária ou a desclassificação, não haverá julgamento pelo júri popular. A segunda fase, decorrente da pronúncia, tem início com a apresentação do libelo acusatório pelo Promotor de Justiça e é encerrada, após a deliberação dos jurados, com a sentença do juiz-presidente (juiz togado). 
A sessão de julgamento é instaurada desde que presentes 15 dos 21 jurados sorteados para cada reunião periódica. O conselho de sentença é formado por 7 jurados e o julgamento se dá pela maioria de votos.
Caso a pena fixada ao final do julgamento seja igual ousuperior a 20 anos, admite-se, por apenas uma vez, o protesto por novo júri. No concurso material de crimes é inadmissível a soma das penas para a concessão do novo júri.
O segundo julgamento pode estabelecer pena superior ao primeiro, não sendo vedada a reformatio in pejus (artigo 617 do Código de Processo Penal) nos casos sujeitos a júri popular, em decorrência da soberania de suas decisões.
Aqueles que têm prerrogativas em razão das funções que exercem (inclusive os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público – artigo 96, inciso III, da Constituição Federal) não estão sujeitos ao júri. Diante da revogação da Súmula n. 394 do Supremo Tribunal Federal, perdido o cargo cessa a prerrogativa funcional, sendo os autos remetidos ao juízo ordinário. 
O serviço do júri é obrigatório para os capazes entre 21 e 60 anos, observadas as isenções previstas no artigo 436 do Código de Processo Penal. O artigo 435 do Código de Processo Penal, que previa sanções para a recusa a este serviço, está sob debate, pois hoje a Constituição Federal admite a prestação de serviço alternativo nos casos de escusa de consciência.
Normalmente os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri da Comarca onde o delito foi praticado. Contudo, quando houver dúvida sobre a imparcialidade do júri, sobre a segurança pessoal do réu, atraso superior a um ano para o julgamento ou por interesse da ordem pública, o réu poderá ser julgado fora do distrito da culpa. O desaforamento é do julgamento e o pedido deve ser formulado após o trânsito em julgado da pronúncia.
Há também a possibilidade de o réu ser julgado por um júri federal (artigo 109 da Constituição Federal), a exemplo da prática dos seguintes crimes dolosos contra a vida: crime contra funcionário público federal em razão de suas funções, crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, crimes cometidos por servidores federais no exercício de suas funções e crimes praticados contra índios dentro de reservas indígenas (artigos 22, inciso XIV e 109, inciso XI, ambos da Constituição Federal).
Em julgado de 14.4.2001 (RE n. 270.370), no qual se considerou que o assassinato de índio no interior de sua aldeia tivera relação direta com questão concernente a “direitos originários sobre terras indígenas”, com base no inciso XI do artigo 109 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a competência da Justiça Federal.
Observe-se, porém, que a Súmula n. 140 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “compete à justiça estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima”.
Havendo conexão entre o delito de competência do júri e outro de competência da justiça comum, o júri será competente para o julgamento das duas infrações.
O procedimento do júri está disciplinado nos artigos 406 a 497 do Código de Processo Penal. 
Observação: o latrocínio (artigo 157, § 3.º, última parte, do Código Penal) é considerado crime contra o patrimônio e não crime contra a vida. Por isso, seu julgamento é de competência do juiz singular e não do Tribunal do Júri (Súmula n. 603 do Supremo Tribunal Federal).
5.7. Motivação das Decisões (artigo 93, inciso IX)
Toda decisão judicial deverá ser motivada, pois uma decisão sem motivação ofende o princípio do devido processo legal, sendo considerada inválida.
5.8. Publicidade
	O juiz deve dar publicidade de todas as decisões que proferir e todos os atos serão públicos, com exceção daqueles que devem acontecer em segredo de justiça.
5.9. Proibição da Prova Ilícita (artigo 5.º, inciso LVI)
O gênero provas ilegais divide-se em duas espécies:
provas ilícitas: são obtidas com violação de direito material (exemplo: prova obtida mediante tortura ou mediante violação de domicílio);
provas ilegítimas: são obtidas com violação de direito processual (juntada de documentos na fase do artigo 406, § 2.º do Código de Processo Penal).
A Constituição Federal afasta o acolhimento das provas ilícitas, regra que deve ser observada no âmbito penal, civil ou administrativo. Contudo, não existe princípio constitucional absoluto. Assim, diversos autores defendem a admissão da prova ilícita na hipótese de o bem jurídico beneficiado por ela ser de maior valor que o bem jurídico sacrificado pela ilicitude da obtenção (exemplo: gravação em vídeo de maus-tratos aplicados ao filho; devem ser sopesados a integridade física do menor e a intimidade do agressor). O sopesamento é conhecido por princípio da proporcionalidade e normalmente só é admitido pelo Supremo Tribunal Federal em benefício da defesa.
Para a análise das provas ilícitas há que se ter em mente a doutrina norte-americana consubstanciada na “teoria dos frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree), que prevê a contaminação das provas decorrentes da prova ilícita (STF – HC n. 74.116, j. 5.11.1996, 2.ª Turma), as chamadas provas ilícitas por derivação. 
6. TORTURA
“Art. 5.º, III – Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.” 
A tortura é classificada pelo inciso XLIII do artigo 5.º como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-la, se omitirem.
Nos termos da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, a tortura, que pode ser física ou moral, caracteriza-se, entre outras hipóteses, por:
constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o especial fim de: 1) obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; 2) provocar a ação ou omissão de natureza criminosa; 3) em razão de discriminação racial ou religiosa;
 submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
7. DIREITO À LIBERDADE
7.1. Liberdade de Pensamento (artigo 5.º, inciso IV)
É importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que está divulgando caso haja danos materiais, morais ou à imagem. De acordo com o artigo 28 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o escrito publicado em jornais ou periódicos, sem indicação de seu autor, considera-se redigido: pelo redator da seção em que foi publicado; pelo diretor ou pelo redator-chefe, se publicado na parte editorial; e pelo agente ou proprietário das oficinas impressoras, se publicado na parte ineditorial. 
O limite na manifestação do pensamento encontra-se no respeito à imagem e à moral das outras pessoas.
Caso ocorram danos, o ofendido poderá se valer de dois direitos cumulativamente:
indenização por dano material, moral ou à imagem (“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” – Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça); 
direito de resposta, que é o direito a ter idêntica oportunidade para se defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e não para ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo veículo de comunicação, caberá medida judicial (artigo 5.º, inciso V).
7.2. Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto (artigo 5.º, incisos VI, VII e VIII)
A liberdade de consciência refere-se à visão que o indivíduo tem do mundo, ou seja, são as tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de cada indivíduo.
A liberdade de crença tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas têm liberdade de cultuar o que acreditam. A Constituição Federal proíbe qualquer distinção ou privilégio entre as igrejas e o Estado. O que se prevê é que o Estado poderá prestar auxílio a qualquer igreja quando se tratar de assistência à saúde, à educação etc.
Seja qual for a crença, o indivíduo tem direito a praticar o culto. A Constituição Federal/88 assegura, também, imunidade tributária aos templos em razão de realização do culto.
Ainda, a Constituição Federal assegura o atendimento religioso às pessoas que se encontrem em estabelecimentos