Fundamentos Históricos do Direito

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<p>Indaial – 2021</p><p>do direito</p><p>Profª Ivone Fernandes Morcilo Lixa</p><p>1a Edição</p><p>Fundamentos</p><p>Históricos e</p><p>FilosóFicos</p><p>Elaboração:</p><p>Profª Ivone Fernandes Morcilo Lixa</p><p>Copyright © UNIASSELVI 2021</p><p>Revisão, Diagramação e Produção:</p><p>Equipe Desenvolvimento de Conteúdos EdTech</p><p>Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI</p><p>Ficha catalográfica elaborada pela equipe Conteúdos EdTech UNIASSELVI</p><p>Impresso por:</p><p>L788f</p><p>Lixa, Ivone Fernandes Morcilo</p><p>Fundamentos históricos e filosóficos do direito. / Ivone Fernandes</p><p>Morcilo Lixa. – Indaial: UNIASSELVI, 2021.</p><p>236 p.; il.</p><p>ISBN 978-65-5663-556-9</p><p>ISBN Digital 978-65-5663-555-2</p><p>1. Direito moderno. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo da Vinci.</p><p>CDD 340</p><p>Vivemos um tempo alucinado e alucinante! Distâncias são cada vez menores. A co-</p><p>municação nos une em escala planetária em tempo real, mas paradoxalmente nunca esti-</p><p>vemos tão sem esperanças e com medo. O cotidiano é de uma pandemia global que causou</p><p>a morte e coloca em risco a sobrevivência de milhares de seres humanos em todo planeta.</p><p>E assim, nosso cotidiano vai sendo dominado por um crescente medo desenraizado</p><p>que se alimenta pelo anúncio do fim das grandes utopias. Nesta segunda década do</p><p>século XXI não há definição dos rumos dessa etapa da história vista, por alguns, como</p><p>uma autêntica “encruzilhada” que nos obriga a pensar acerca de qual caminho seguir:</p><p>civilização ou barbárie. Tempos difíceis e inéditos em que saberes são redefinidos, formas</p><p>de poder são reinventadas e maneiras pouco éticas de controle e de geração de riqueza</p><p>vão ampliando e aprofundando novas formas de exclusão e perversidades.</p><p>É nesse cenário que convidamos você a refletir o Direito Moderno desde a</p><p>história e a filosofia.</p><p>Talvez você esteja se perguntando: restaria ainda algo a ser repensado? Para quê?</p><p>Por quê? Aceitando o desafio de responder algumas dessas perguntas e Inquietações de nos-</p><p>so tempo é que apresentamos este livro de Fundamentos Históricos e Filosóficos de Direito.</p><p>“Viajando” pelo mundo da história e da filosofia iniciamos nossa conversa.</p><p>Na primeira unidade, vamos ter a oportunidade de compreendermos melhor qual</p><p>a função da Filosofia e da História e de que maneira desde tais reflexões pode nos ajudar</p><p>a compreender melhor os fundamentos e elementos que constituem o Direito Moderno.</p><p>Juntos vamos percorrer a história do pensamento ocidental buscando individualizar o</p><p>legado de cada momento para as reflexões acerca do justo e do direito.</p><p>Na segunda unidade, compreenderemos os fundamentos históricos e filosófi-</p><p>cos do direito moderno e finalmente, na terceira unidade, retornamos ao mundo con-</p><p>temporâneo e descortinando o véu de nossa ingenuidade desde a criticidade, refletire-</p><p>mos sobre os desafios do direito brasileiro contemporâneo.</p><p>Sem dúvidas, o estudo proposto é desafiador e um convite para sairmos do lugar</p><p>comum, do nosso conforto e aparente segurança. O caminho é difícil, mas necessário,</p><p>afinal é preciso nos mantermos apaixonados pelo Direito e com esperança para que</p><p>possamos acreditar na transformação. É isso que nos mantém vivos e nos humaniza.</p><p>Bons estudos!</p><p>Profª Ivone Fernandes Morcilo Lixa</p><p>APRESENTAÇÃO</p><p>Olá, acadêmico! Para melhorar a qualidade dos materiais ofertados a você – e</p><p>dinamizar, ainda mais, os seus estudos –, nós disponibilizamos uma diversidade de QR Codes</p><p>completamente gratuitos e que nunca expiram. O QR Code é um código que permite que você</p><p>acesse um conteúdo interativo relacionado ao tema que você está estudando. Para utilizar</p><p>essa ferramenta, acesse as lojas de aplicativos e baixe um leitor de QR Code. Depois, é só</p><p>aproveitar essa facilidade para aprimorar os seus estudos.</p><p>GIO</p><p>QR CODE</p><p>Olá, eu sou a Gio!</p><p>No livro didático, você encontrará blocos com informações</p><p>adicionais – muitas vezes essenciais para o seu entendimento</p><p>acadêmico como um todo. Eu ajudarei você a entender</p><p>melhor o que são essas informações adicionais e por que você</p><p>poderá se beneficiar ao fazer a leitura dessas informações</p><p>durante o estudo do livro. Ela trará informações adicionais</p><p>e outras fontes de conhecimento que complementam o</p><p>assunto estudado em questão.</p><p>Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos</p><p>os acadêmicos desde 2005, é o material-base da disciplina.</p><p>A partir de 2021, além de nossos livros estarem com um</p><p>novo visual – com um formato mais prático, que cabe na</p><p>bolsa e facilita a leitura –, prepare-se para uma jornada</p><p>também digital, em que você pode acompanhar os recursos</p><p>adicionais disponibilizados através dos QR Codes ao longo</p><p>deste livro. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura</p><p>interna foi aperfeiçoada com uma nova diagramação no</p><p>texto, aproveitando ao máximo o espaço da página – o que</p><p>também contribui para diminuir a extração de árvores para</p><p>produção de folhas de papel, por exemplo.</p><p>Preocupados com o impacto de ações sobre o meio ambiente,</p><p>apresentamos também este livro no formato digital. Portanto,</p><p>acadêmico, agora você tem a possibilidade de estudar com</p><p>versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador.</p><p>Preparamos também um novo layout. Diante disso, você</p><p>verá frequentemente o novo visual adquirido. Todos esses</p><p>ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos</p><p>nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos,</p><p>para que você, nossa maior prioridade, possa continuar os</p><p>seus estudos com um material atualizado e de qualidade.</p><p>ENADE</p><p>LEMBRETE</p><p>Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma</p><p>disciplina e com ela um novo conhecimento.</p><p>Com o objetivo de enriquecer seu conheci-</p><p>mento, construímos, além do livro que está em</p><p>suas mãos, uma rica trilha de aprendizagem,</p><p>por meio dela você terá contato com o vídeo</p><p>da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complementa-</p><p>res, entre outros, todos pensados e construídos na intenção de</p><p>auxiliar seu crescimento.</p><p>Acesse o QR Code, que levará ao AVA, e veja as novidades que</p><p>preparamos para seu estudo.</p><p>Conte conosco, estaremos juntos nesta caminhada!</p><p>Acadêmico, você sabe o que é o ENADE? O Enade é um</p><p>dos meios avaliativos dos cursos superiores no sistema federal de</p><p>educação superior. Todos os estudantes estão habilitados a participar</p><p>do ENADE (ingressantes e concluintes das áreas e cursos a serem</p><p>avaliados). Diante disso, preparamos um conteúdo simples e objetivo</p><p>para complementar a sua compreensão acerca do ENADE. Confira,</p><p>acessando o QR Code a seguir. Boa leitura!</p><p>SUMÁRIO</p><p>UNIDADE 1 - HISTÓRIA, FILOSOFIA E DIREITO NO PENSAMENTO JURÍDICO</p><p>OCIDENTAL ....................................................................................................... 1</p><p>TÓPICO 1 - O DIREITO DOS POVOS DO ANTIGO ORIENTE PRÓXIMO</p><p>(MESOPOTÂMIA, HEBREUS E EGITO) ................................................................3</p><p>1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................3</p><p>2 OBJETIVOS DO ESTUDO DA HISTÓRIA E DA FILOSOFIA DO DIREITO ............................5</p><p>3 OS PRIMEIROS NÚCLEOS HUMANOS .............................................................................. 12</p><p>4 O DIREITO DOS POVOS DA MESOPOTÂMIA, HEBREUS E EGITO .................................... 15</p><p>5 O CÓDIGO DE HAMURABI: UMA PRECIOSA HERANÇA DA MESOPOTÂMIA .................. 23</p><p>RESUMO DO TÓPICO 1 ........................................................................................................ 26</p><p>AUTOATIVIDADE ..................................................................................................................27</p><p>TÓPICO 2 - O MUNDO GRECO ROMANO E SEU LEGADO ................................................... 29</p><p>1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 29</p><p>2 A CONCEPÇÃO DE DIREITO E JUSTIÇA GREGA ............................................................ 36</p><p>3 A ORGANIZAÇÃO</p><p>em inúmeras ocasiões, são eles:</p><p>• Tirania: Diferente do que entendemos hoje, a tirania caracterizava-se pela tomada</p><p>do poder por um indivíduo nobre que elaborava leis e projetos políticos, alguns para</p><p>diminuir as desigualdades sociais, como divisão igualitária da terra e perdão de dívidas.</p><p>• Democracia: Grande conceito político legado ao mundo ocidental que se exercia</p><p>através da eleição de seus membros sorteados ou escolhidos entre os cidadãos.</p><p>• Aristocracia ou oligarquia: Nesse modelo, o cargo de magistrado era hereditário</p><p>e predominava a decisão dos conselhos.</p><p>Ao longo da história grega floresceram como principais cidades:</p><p>• Atenas: Principal cidade com forte desenvolvimento econômico. Berço da</p><p>democracia e da filosofia, foi fundada pelo Jônios, liderou a liga das cidades</p><p>democráticas (liga de Delos).</p><p>• Esparta: Sua grande característica diz respeito à sua educação. Os meninos já eram</p><p>treinados e educados com um único propósito: servir Esparta. Quando a criança</p><p>completava sete anos de idade, a responsabilidade de orientá-lo não cabia mais aos</p><p>seus pais e sim ao Estado espartano.</p><p>FIGURA 10 – MENINO TRANSFORMADO EM SOLDADO</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>No site a seguir, você encontrará interessantes informações do modo de</p><p>vida espartano e quão difícil era viver naquela cidade e naquela época:</p><p>http://kid-bentinho.blogspot.com.br/2013/12/9-razoes-que-mostram-o-</p><p>quao-dificil-era.html.</p><p>DICAS</p><p>32</p><p>Em particular, os atenienses consideravam a vida pública, a vida na pólis, a</p><p>forma mais perfeita de convivência humana que deveria ser aprimorada pelos homens.</p><p>No período áureo da democracia (entre os anos 580 a 338 a.C.), os cidadãos, homens</p><p>livres e iguais, deliberavam sobre seus destinos políticos. A concepção de cidadania</p><p>grega é muito distinta da atual. Apenas eram cidadãos os nascidos em Atenas, homens</p><p>e maiores de 20 anos, ficando excluídos os estrangeiros (metecos), as mulheres e a</p><p>grande massa de escravos.</p><p>Para os atenienses, o homem que não era político ou não se interessava pela</p><p>política era um inútil.</p><p>Reunidos na Ágora, espécie de praça pública, deliberavam com entusiasmo</p><p>sobre as grandes questões da pólis, desempenhando o mesmo papel que hoje é</p><p>reservado aos Parlamentos de Estado. Esse era o sentido de democracia: o cidadão</p><p>decidindo diretamente sobre seu destino. Porém, se compararmos aos dias atuais, o</p><p>procedimento não era democrático, uma vez que poucos participavam e decidiam.</p><p>Segundo os historiadores, Atenas, por volta do ano 480 a.C., contava com 30.000</p><p>cidadãos (homens livres e adultos), 90.000 mulheres e crianças, e mais a grande</p><p>massa de escravos e estrangeiros, somando um total de 150.000 habitantes. No auge</p><p>dessa civilização, em 430 a.C., Atenas chegou a ter 250.000 habitantes, sendo 40.000</p><p>cidadãos, 120.000 mulheres e crianças, 20.000 estrangeiros e 60.000 escravos.</p><p>FONTE: . Aces-</p><p>so em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 11 – ÁGORA - SÍMBOLO DA DEMOCRACIA</p><p>33</p><p>Em Atenas, pelas constantes guerras e condições de saúde da época o índice</p><p>de mortalidade era muito alto e, consequentemente, a longevidade era baixa. A cada 100</p><p>adultos com 20 anos, 70 viviam até 30, 25 até os 60 e somente 7 vivam até os 80 anos.</p><p>A mortalidade era maior entre as mulheres porque a gestação e parto eram de alto risco.</p><p>Os homens casavam-se, em geral, após o serviço militar, após os 30/40 anos e</p><p>as mulheres perto dos 20.</p><p>Os escravos trabalhavam ao lado de seus senhores na agricultura, no serviço</p><p>doméstico e públicos, como burocratas, recebendo tratamento quase familiar, pouco</p><p>se distinguindo dos homens livres, seja pela vestimenta, seja pela cultura ou modos.</p><p>Os escravos eram prisioneiros de guerra e de pirataria, vendidos por mercadores</p><p>estrangeiros, possivelmente capturados nas guerras. O que chama a atenção de muitos</p><p>historiadores é que se tem poucas notícias de rebeliões de escravos, diferente de Roma,</p><p>como veremos a seguir.</p><p>Nas relações familiares se conhecia o divórcio recíproco, com iguais direitos para</p><p>homens e mulheres. Praticavam de maneira legal o abandono de crianças. Diferenciavam-</p><p>se na maneira de se vestir, tornando visível a diferença entre pobres e ricos, uma vez que</p><p>as roupas tendiam a ser semelhantes para as mesmas classes sociais. Talvez por essa</p><p>razão se considerava crime o furto de roupas no ginásio de esporte.</p><p>A religiosidade grega era constituída por festivais, rituais, divertimentos,</p><p>sacrifícios, oráculos etc. Era um tipo de religiosidade pouco dogmática e pouco</p><p>doutrinária. Nos diz Finley (1998, p. 10) que:</p><p>O que falta – exceto entre raros pensadores isolados, sem influência</p><p>sobre o povo, como por exemplo, Platão e Epicuro – era um conjunto</p><p>de doutrinas sistematicamente formulado, um dogma ou um</p><p>credo. Assim, podia também ocorrer blasfêmia ou sacrilégio – mau</p><p>procedimento para com os deuses, o que lhes provocaria a ira, se não</p><p>fosse punido – porém nem ortodoxia nem heresia.</p><p>Toda religiosidade grega era inerente ao politeísmo, que foi aumentando pelo</p><p>acréscimo ao longo dos séculos de seres sobrenaturais – deuses, semideuses, espíritos,</p><p>demônios, heróis etc. – com “personalidades” peculiares. Não era possível conhecer a to-</p><p>dos e muito menos descrevê-los. Somente na Teogonia de Hesíodo constam 350 nomes.</p><p>34</p><p>“Teogonia” é um termo que vem do grego “teo” (deus) e “gonia” (nascimento). Poema</p><p>épico escrito provavelmente no séc. XIII a.C., possui 1.022 versos, estabelece uma ordem</p><p>cronológica e hierárquica entre os deuses e demais entes mitológicos que faziam parte</p><p>do imaginário grego da época. Trata-se de uma obra grandiosa, comparada às grandes</p><p>narrativas de Homero.</p><p>NOTA</p><p>TEOGONIA</p><p>FONTE: . Acesso</p><p>em: 11 abr. 2017.</p><p>Cada comunidade cultuava suas divindades ou deuses protetores, para os</p><p>quais havia cultos cívicos e cada família reconhecia a deusa Héstia, protetora do lar.</p><p>Obedeciam aos oráculos e participavam das festividades promovidas pelo Estado ao</p><p>ar livre. Faziam altares e muitos sacrifícios e nada se prendia a uma autoridade central.</p><p>Não havia “igrejas”. Portanto, não havia seres humanos com missão divina. Nos diz</p><p>Finley (1998, p. 13) que “a palavra grega hiereus (sacerdote) normalmente se refere</p><p>a um celebrante leigo encarregado da administração do culto público”. Em Atenas, o</p><p>mais importante celebrante era um Arconte, que recebia o nome de baliseus. Regras e</p><p>procedimentos lhe eram impostos e ocupava o cargo por um curto período de tempo.</p><p>35</p><p>“Arconte” eram os antigos magistrados, cargo reservado somente aos</p><p>cidadãos e filhos da pólis.</p><p>NOTA</p><p>Politicamente, inexistia uma autoridade grega central. As pólis surgiram</p><p>no período helênico, que foi a fase áurea. Antes disso, o mundo era constituído por</p><p>pequenas comunidades autônomas que se autodenominavam poleis. Ocasionalmente,</p><p>faziam alianças entre si para guerrearem entre si ou comercializarem, mas nunca a</p><p>ponto de impor seus costumes ou cultura. Portanto, não havia uma uniformidade ou</p><p>unidade entre os gregos antigos.</p><p>Entendem muitos historiadores que esta autonomia e ausência de autoridade</p><p>central contribuía para a preservação do modo de pensar e ser do povo grego, porque</p><p>não havia contradição entre o “império” e o “súdito”, o que não despertaria sentimento</p><p>ou necessidade de resistência.</p><p>Porém, foi a política – vida na pólis – que permitiu florescer a civilização grega a</p><p>partir do séc. VIII a.C. Após o longo período chamado de homérico, porque nos é permitido</p><p>conhecer através das narrativas épicas de Ilíada e Odisseia, a realeza entra em crise,</p><p>cedendo espaço à aristocracia, que se apropria progressivamente das prerrogativas</p><p>de poder. Nesta fase, o poder é repartido entre as elites, que o desmembram em três</p><p>funções: militar – exercida pelo Polemarco; administrativa – exercida pelo Arconte e</p><p>religiosa – exercida pelo Arconte Baliseus.</p><p>Neste primeiro momento, o poder começa a sair das mãos da aristocracia</p><p>(esfera privada) e vai sendo transferido para a ordem pública. Assim, o poder não é mais</p><p>exercido por uma pessoa. O poder – arché – passa a ser uma função cujo exercício é</p><p>escolhido por tempo determinado e começa a ser apropriado pelos que possuíam direito</p><p>de cidadania. Ao longo da história de Atenas, principalmente entre os séculos VIII e</p><p>IV a.C., há uma crescente expansão das prerrogativas políticas para os homens livres,</p><p>que vai edificar o grande legado daquela civilização: a democracia, chamada como</p><p>isonomia – igualdade perante a lei. Esse regime tornou-se complexo, caracterizado pela</p><p>rotatividade de controle e exercício de poder, assegurando a maior participação possível.</p><p>Esse regime teve como base as reformas políticas promovidas por Clístenes</p><p>(509-508 a.C.), que democratizou os mecanismos de participação, csegundo os quais</p><p>cada cidadão, em algum momento de sua vida, seria governante. Dessa maneira,</p><p>rompiam-se as barreiras entre governantes e governados e os cidadãos tornam-se</p><p>“senhores de seu destino”.</p><p>36</p><p>É a partir dessas bases que vamos compreender o direito grego, porque é o</p><p>direito que estará nas bases de sustentação desse regime.</p><p>2 A CONCEPÇÃO DE DIREITO E JUSTIÇA GREGA</p><p>É comum se dizer que os gregos, ao contrário dos romanos, na tradição jurídica</p><p>pouco legaram ao Ocidente. Essa é uma meia verdade!</p><p>Primeiramente, a filosofia grega teve papel relevante para a edificação do</p><p>pensamento jurídico moderno. Conforme o estudo da Filosofia do Direito, a concepção</p><p>de lei como expressão da vontade de uma coletividade e como regulação da vida comum</p><p>na cidade – na pólis – é que norteou a filosofia grega para pensar a ordenação do mundo</p><p>a partir da racionalidade. Os sofistas, com seus debates filosóficos, contribuíram para se</p><p>pensar sobre as grandes questões humanas, a liberdade e o sentido da justiça. Como se</p><p>faz a lei? A quem elas servem e para que servem? Essas questões faziam com que os</p><p>sofistas fossem malvistos. Talvez porque ensinavam o que todos deveriam saber: o bem</p><p>e o direito à liberdade.</p><p>Os debates filosóficos que se aprofundam e se reorientam com Sócrates,</p><p>Platão e Aristóteles, que foram além do senso comum, contribuíram para a criação</p><p>de um espaço público em que o discurso vai muito além do mito. Até então eram os</p><p>poetas-videntes que recebiam das deusas, ligadas à memória (deusa Mnemosyne),</p><p>uma iluminação, revelação sobrenatural, que dizia como os homens deveriam tomar</p><p>suas decisões segundo a vontade dos deuses. Com os filósofos surge a política e a</p><p>ideia de que os homens deveriam seguir as leis e a justiça segundo a vontade de cada</p><p>um, expressa publicamente, que deveria convencer aos demais. O diálogo, a palavra</p><p>partilhada, passa a conduzir a decisão racional. A política valoriza o humano, seu</p><p>pensamento e capacidade de persuasão.</p><p>A solidariedade cívica da vida na pólis exige regras universais e justas. Sobre o</p><p>assunto, Lima Lopes (2012, p. 22) traz que:</p><p>Talvez não seja por acaso que os estoicos no final do século IV a.C.</p><p>e nos séculos seguintes completem mais um salto qualitativo na</p><p>direção da universalidade. Se acima das solidariedades familiares é</p><p>possível construir uma solidariedade cívica, então é possível que haja</p><p>uma solidariedade ainda mais universal, cosmopolita. Num mundo</p><p>construído pelo império helenístico e depois pelo império romano,</p><p>num Mediterrâneo totalmente helenizado, os estoicos vão pregar</p><p>uma cidadania universal, um pertencimento ao gênero humano. E</p><p>os juristas romanos serão, a seu tempo e a seu modo, influenciados</p><p>pelas reflexões estoicas, para falarem de ius gentium.</p><p>Lima Lopes (2012) ainda nos esclarece muito bem como os debates filosóficos</p><p>acerca da pólis vão edificando uma civilização que será vista pelos estrangeiros e por si</p><p>mesmos como um modelo.</p><p>37</p><p>Compreender o direito e a justiça grega é compreender o próprio modo de vida</p><p>na cidade como resultado da superação dos antigos vínculos familiares, portanto, deve-</p><p>se estudar o direito grego desde a consolidação da política e da filosofia, uma vez que as</p><p>leis e seus fundamentos brotam das relações entre os cidadãos unidos pelo sentimento</p><p>de justiça.</p><p>Porém, estudar direito grego exige do pesquisador um grande esforço, uma vez</p><p>que há precariedade de suas fontes, mas quais são as fontes do direito grego? Para o</p><p>historiador Gilissen (1995, p. 11), são cinco as fontes do direito:</p><p>• As epopeias de Homero (Ilíada e Odisseia).</p><p>• Os discursos e obras literárias e filosóficas.</p><p>• As inscrições jurídicas encontradas nas obras arquitetônicas.</p><p>• Os fragmentos de leis.</p><p>Pesquise a respeito da famosa Biblioteca de Alexandria, que reuniu as</p><p>maiores obras da antiga Grécia. Diziam que reunia os “livros de todos os</p><p>povos da Terra”, chegando a reunir milhares de antigos pergaminhos e</p><p>rolos de manuscritos. Diversas narrativas contam acerca da destruição.</p><p>Há um interessante filme que, certamente, você gostará, “Alexandria”, em</p><p>https://www.youtube.com/watch?v=6UURHhHiIc4.</p><p>DICAS</p><p>Por exemplo, na conhecida e clássica obra de Sófocles Antígona, escrita no</p><p>século V a.C., Antígona era uma das filhas de Édipo, trágica figura masculina amaldiçoada</p><p>pelos deuses por ter assassinado seu pai e, por engano, casado com sua mãe e ter</p><p>assumido o trono do pai assassinado. Após a morte de Édipo, conta a estória, irrompe</p><p>uma guerra civil e trava-se uma batalha nas portas da cidade de Tebas. Seus dois filhos</p><p>comandam facções rivais e travam uma batalha e matam-se. O irmão de Édipo, Creonte,</p><p>tio de Antígona, era então senhor da cidade e resolve transformar a morte de Policine, o</p><p>irmão que havia lutado contra ele em escárnio, e determina que seu corpo permaneça</p><p>insepulto. A morte seria decretada ao que contrariasse tal ordem.</p><p>38</p><p>FIGURA 12 – ANTÍGONA ENTERRA SEU IRMÃO</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Antígona, perturbada pela morte dos irmãos, mas não aceitando que um fosse</p><p>sepultado com honras enquanto o outro servisse de comida para os abutres, decide</p><p>contrariar o rei. Ela se sente motivada pelo dever normativo que transcende sua posição</p><p>de súdita e, entre a obrigação imposta pelo rei e as leis divinas de sepultar seu irmão,</p><p>dá ao corpo de Polinice um fim honroso. Quando descoberta, é levada diante do rei</p><p>Creonte, que oferece a oportunidade de negar que tivesse conhecimento de sua lei, sua</p><p>determinação, a fim de salvá-la do triste fim. De forma corajosa, Antígona nega a oferta</p><p>do rei. Leia o belo diálogo:</p><p>Esta magnífica obra nos traz muitas tensões, dentre as quais as “legais”, quais</p><p>sejam:</p><p>Creonte: ô Antígona. Que parte da minha ordem “não pode enterrá-lo” você não</p><p>entendeu? Vai dizer que não sabia?</p><p>Antígona: Estaria mentindo se dissesse que não conhecia a ordem. Como poderia</p><p>ignorá-la? Ela era muito clara.</p><p>Creonte: Portanto, tu ousaste infringir a minha lei? Tá maluca?</p><p>Antígona: Descumpri mesmo. Quer saber por quê? Porque não foi Zeus que a proclamou!</p><p>Não foi a Justiça, sentada junto aos deuses inferiores; não, essas não são as leis que</p><p>os deuses tenham algum dia prescrito aos homens, e eu não imaginava que as tuas</p><p>proibições fossem assaz poderosas para permitir a um mortal descumprir as outras</p><p>leis, não escritas, inabaláveis, as leis divinas! Estas não datam nem de hoje nem de</p><p>ontem, e ninguém sabe o dia em que foram promulgadas. Poderia eu, por temor de</p><p>alguém, qualquer que ele fosse, expor-me à vingança de tais leis?</p><p>39</p><p>FIGURA 13 – DRACO - LEGISLADOR GREGO</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Conhecido pela severidade, lei draconiana passou a ser sinônimo de lei dura, o</p><p>primeiro código de Atenas introduziu importantes conceitos do direito penal, tais como:</p><p>a diferença entre homicídio voluntário, involuntário e legítima defesa.</p><p>• A exigência</p><p>do Direito Natural frente ao Direito Positivo.</p><p>• A imperatividade da norma jurídica.</p><p>• O primitivo e incipiente exemplo de desobediência civil.</p><p>• O dever do indivíduo para com sua família versus seu dever para com o Estado.</p><p>• A subjetividade individual frente às regras objetivas do corpo social.</p><p>O drama existencial de Antígona é muito pessoal e as regras do poder instituído</p><p>não lhe davam respostas! Será que nos dias de hoje dariam?</p><p>Antígona nos fala dos aspectos trágicos e contraditórios da existência humana,</p><p>talvez sem solução.</p><p>A obra nos serve de início ao estudo do direito grego. Nos ensina que quando</p><p>as instituições não oferecem possibilidade de debate e questionamentos, emergem</p><p>ambiguidades e abusos de poder.</p><p>As leis mais antigas que se conhece são as leis de Drácon, de 621 a.C. Colocam</p><p>fim à solidariedade familiar e tornam obrigatório o recurso aos tribunais para os conflitos</p><p>entre os clãs. Como já dito, o fim da solidariedade familiar cria as bases para uma</p><p>solidariedade cívica, para além do círculo familiar.</p><p>40</p><p>Posteriormente, já entre os anos de 594 e 593 a.C., Sólon cria um novo código</p><p>de leis, promovendo ampla reforma institucional, social e econômica. Na economia,</p><p>além de incentivar a cultura de oliveiras e vinhas, bem como a exportação de azeite,</p><p>atraindo muitos estrangeiros com a promessa de cidadania, obrigou os pais a ensinarem</p><p>um ofício a seus filhos, sob pena de ficarem desobrigados a ampará-los na velhice. Criou</p><p>o Tribunal da Heliaia, no qual qualquer pessoa poderia recorrer garantindo o princípio</p><p>de que a lei está acima de qualquer magistrado. Esse Tribunal julgava tanto causas</p><p>públicas como privadas, exceto os crimes de sangue. Seus membros eram os chamados</p><p>heliastas e eram escolhidos por sorteios anuais entre os cidadãos. Juridicamente, Sólon</p><p>instituiu a igualdade civil e suprimiu a propriedade coletiva dos clãs, além de acabar com</p><p>servidão por dívida, estabeleceu institutos importantes como a adoção, testamento etc.</p><p>A democracia é uma criação de Sólon. Através de assembleias, os cidadãos</p><p>tomavam a justiça em suas mãos e com isso promoviam o debate sobre a justiça e o ético.</p><p>Nesse modelo, a retórica era parte essencial para o convencimento daquilo que</p><p>cada cidadão defendia e acreditava. O objetivo era persuadir pela força dos argumentos.</p><p>Na prática da justiça ateniense não havia advogados, juízes, promotores</p><p>públicos; apenas os litigantes, os adversários, se dirigiam aos membros do Tribunal.</p><p>Pensar em prática de advocacia naquele tempo era impossível! Seria uma espécie de</p><p>cumplicidade para enganar e/ou fraudar. Mesmo assim, havia os chamados “logógrafos”,</p><p>que redigiam os discursos que a parte deveria fazer.</p><p>Para evitar a corrupção na prática da justiça, os gregos criaram a “delação</p><p>premiada”, mas acabou por existir a odiosa figura do falso delator, que recebia o nome</p><p>de sicofanta, adjetivo pejorativo e desonroso, que significa caluniador e mentiroso</p><p>interesseiro!</p><p>Portanto, toda base do direito e da democracia ateniense era a soberania</p><p>popular, que era expressa na voz de seus cidadãos, no exercício de suas funções</p><p>públicas, no voto nos tribunais e na participação em assembleias e conselhos. Observe</p><p>a figura a seguir:</p><p>41</p><p>FIGURA 14 – ANTIGA ATENAS</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>3 A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E JUDICIAL DE</p><p>ATENAS</p><p>Como já dissemos, Atenas não somente era a mais importante cidade grega</p><p>antiga. Também foi o berço da erudição, da filosofia, do conhecimento, um centro</p><p>cosmopolita que alcançou grande desenvolvimento. Em suas ruas circulavam filósofos</p><p>e artistas atraídos pela valorização da cultura de seus habitantes.</p><p>Chamava a atenção a sofisticada organização judiciária em Atenas, que se</p><p>tornou clássica no Ocidente.</p><p>Em síntese, havia duas espécies de órgãos de jurisdição: para os crimes públicos</p><p>e para casos menos importantes. Estes últimos eram feitos por um magistrado singular</p><p>ou poderia ser pedido apelo para Assembleia propriamente (Heliastas), que funcionava</p><p>em grupos.</p><p>A figura é uma representação da antiga Atenas. Veja que a Ágora – praça</p><p>central da cidade – ocupa lugar de destaque. Aí ocorriam os grandes debates políticos.</p><p>A arquitetura da época nos diz muito sobre como era o cotidiano da cidade.</p><p>42</p><p>Para os crimes públicos:</p><p>• Assembleia do Povo: composta por senadores e magistrados populares que</p><p>decidiam sobre crimes políticos graves.</p><p>• Aerópago: o mais antigo e célebre Tribunal. Julgava crimes apenados com a morte.</p><p>• Tribunal dos Efetas: composto por 51 juízes escolhidos pelo Senado, julgava</p><p>homicídios não premeditados.</p><p>• Tribunal da Heliaia: Assembleia que se reunia em praça pública julgando recursos.</p><p>Evidente que a ausência de juristas profissionais e a confusão de leis acabavam</p><p>tornando os Tribunais espaços de debates políticos.</p><p>Nos tribunais apenas se provava o direito, segundo a lei ou o costume, além dos</p><p>fatos. Também não havia uma execução judicial: o queixoso recebia o julgamento e se</p><p>encarregava de executá-lo. Não havia polícia judiciária como entendemos nos dias de hoje.</p><p>FIGURA 15 – ORATÓRIA - TRIBUNAL GREGO</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>43</p><p>Afinal, como funcionavam os tribunais?</p><p>Como já dissemos, era indigno e imoral receber dinheiro pela defesa de alguém e, por</p><p>essa razão, quando isso ocorria, era às escondidas! A ideia era a de que qualquer cidadão po-</p><p>deria se apresentar no tribunal perante juízes para receber uma resposta simples: sim ou não.</p><p>Foi imenso o legado grego ao direito contemporâneo, tanto nos universais</p><p>conceitos de justiça e democracia, como em algumas características essenciais de</p><p>nosso direito, tais como:</p><p>• A mediação e arbitragem.</p><p>• A retórica e eloquência jurídica.</p><p>• A transferência de propriedade somente por contrato.</p><p>• O julgamento de um cidadão por seus pares, por cidadãos comuns. Prática essencial</p><p>da democracia e inventada pelos atenienses.</p><p>• Publicidade dos atos processuais como procedimento democrático.</p><p>• Diferenciação entre homicídio voluntário, involuntário e legítima defesa.</p><p>Os vestígios da clássica Atenas – esculturas, arquitetura, escritos etc. – são</p><p>suficientes para nos mostrar o quão grandiosa foi aquela civilização. O “mundo grego”</p><p>antigo foi portador de profundas mudanças na visão de humanidade, de vida coletiva e</p><p>do ser humano sobre si mesmo.</p><p>Por evidente que o modo de vida grego não era perfeito! Todavia, não eram mais</p><p>selvagens ignorantes e escravos da força das circunstâncias.</p><p>O breve trecho transcrito da obra de Aristóteles, “Política”, é o melhor testemunho</p><p>e atestado autorizado do que entendiam os gregos por democracia, justiça e liberdade,</p><p>sem dúvida, essências da condição de humanidade:</p><p>O fundamento do regime democrático é a liberdade; (com efeito, costuma-se dizer que</p><p>somente sob esse regime há liberdade, pois esse é o fim para o qual se destina a de-</p><p>mocracia). Uma das características da liberdade é ser governado e governar por turnos,</p><p>pois a justiça democrática consiste em possuir todos o mesmo numericamente, e não</p><p>segundo os seus merecimentos; e isto é justo, forçosamente há de ser soberana a multi-</p><p>dão, e o que esta aprovar, por maioria, será justo [...] Outra característica é viver como se</p><p>quer, a qual resulta daquela liberdade. Esta é a segunda democracia: não ser governado</p><p>por ninguém, se isto for possível, ou se governado por turnos [...] Sendo estes os funda-</p><p>mentos da democracia, são procedimentos democráticos os seguintes: todas as magis-</p><p>traturas devem ser eleitas entre todos; que todos mandem sobre cada um, e cada um a</p><p>seu turno, sobre todos; que as magistraturas sejam providas por sorteio, ou, pelo menos,</p><p>aquelas que não requeiram experiência ou habilidades especiais; que não se fundamen-</p><p>tem na propriedade, ou na menor possível; que, em princípio, a mesma pessoa exerça</p><p>duas vezes alguma</p><p>magistratura; que as magistraturas sejam de curta duração [...] que a</p><p>assembleia tenha soberania sobre todas as coisas [...] (Política, 8,2,1.317a e 1.317b)</p><p>44</p><p>4 O HELENISMO</p><p>“Helenismo” é o nome dado ao período compreendido entre a morte de Alexandre,</p><p>o Grande, em 323 a.C., e a anexação da península grega e ilhas por Roma em 146 a.C. Nesta</p><p>etapa da história, há uma grande difusão da civilização grega numa vasta área: do</p><p>Mediterrâneo oriental à Ásia Central. Representou a concretização do ideal de Alexandre:</p><p>o de levar e difundir a cultura grega nos territórios que conquistava. Foi um período áureo</p><p>para as ciências. Tempo que marcou a transição para o domínio e apogeu de Roma.</p><p>No século IV a.C., após os conflitos causados pela Guerra do Peloponeso, as</p><p>pólis gregas sentem de perto o declínio de seu poder. Já não podendo mais garantir a</p><p>autonomia de seus territórios, tornaram-se “presa fácil” para povos estrangeiros. Ao norte</p><p>da Grécia, a civilização macedônica começava a empreender um projeto expansionista</p><p>que, em pouco tempo, foi capaz de assegurar o controle sobre o mundo grego. A partir</p><p>desse processo de dominação é que se iniciou o chamado Período Helenístico.</p><p>Em três séculos há um processo de transformação na vida dos povos</p><p>conquistados. Hábitos são modificados e em especial há o ideal de estabelecer uma</p><p>língua comum com a superação do ático puro antigo. Prosperam a filosofia, a arte,</p><p>filosofia, arquitetura, medicina etc.</p><p>São erguidas grandes cidades e sofisticando-se as já existentes. Tessalônica,</p><p>Corinto, Pérgamo, Éfeso, Rodes, entre outras, tornam-se as grandes capitais do mundo.</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 16 – COLOSSO DE RODES</p><p>45</p><p>Colosso de Rodes – uma das sete maravilhas do mundo antigo.</p><p>• Enorme estátua revestida a bronze representava Hélios, o deus grego do Sol. Hélio era</p><p>adorado pela população da ilha situada no Mar Egeu, que o via como seu protetor.</p><p>• O colosso foi erguido para celebrar a vitória dos gregos contra os macedônios (o povo</p><p>que habitava a antiga Macedônia, no norte da Grécia, cujo rei mais célebre foi Alexandre,</p><p>o Grande), que tentaram invadir a ilha de Rodes em 305 a.C., liderados pelo rei Demétrio I.</p><p>• A construção do monumento seria iniciada menos de dez anos depois, em  294 a.C.</p><p>Durante muitos anos, pensou-se que cada pé da estátua ficava de um lado da entrada</p><p>do porto da ilha e que os barcos passavam por baixo, mas esta versão foi afastada mais</p><p>tarde por estudos arqueológicos, que garantiram que a estátua se situava no cimo de</p><p>uma colina.</p><p>• O custo do Colosso teria sido suportado pela venda do material de guerra abandonado</p><p>pelos macedônios.</p><p>• A medida da estátua seria equivalente à de um prédio de dez andares - perto de trinta</p><p>metros de altura. O seu peso é estimado em 70 toneladas.</p><p>• Calcula-se que tenham sido precisos  doze anos para erguer o Colosso.</p><p>Permaneceu em pé pouco mais do que 50 anos. Em 225 a.C. um violento</p><p>tremor de terra fê-lo ruir. Mesmo em pedaços, o monumento continuou a</p><p>atrair pessoas.</p><p>• O que restava do gigante ficou em Rodes até 654 d.C. Nesse ano, os árabes</p><p>invadiram a ilha e venderam as ruínas em bronze.</p><p>• Até hoje, o Colosso de Rodes continua envolto em um enorme mistério.</p><p>Há quem pense que se trata apenas de uma lenda contada pelo povo da</p><p>ilha, que foi passando de geração em geração.</p><p>FONTE: http://www.jornalissimo.com/curiosidades/423-10-curiosidades-sobre-o-co-</p><p>losso-de-rodes. Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>NOTA</p><p>Alexandria passa a ser um grande centro cosmopolita de população heterogênea</p><p>com tradicionais famílias egípcias. De uma aldeia de mercenários rudes, Alexandria</p><p>se transforma em um grande centro de comércio e navegação. O esplendor de sua</p><p>biblioteca atraía um sem-número de jovens, pesquisadores, estudiosos e educadores.</p><p>O helenismo carrega em si um paradoxo: ao mesmo tempo em que se assiste</p><p>à decadência das cidades-estados, o espírito que dali partiu se expande e se aprimora.</p><p>Assim, o velho “mundo grego”, embora fragmentado e dividido pelos grandes generais e</p><p>conquistadores que sucederam a Alexandre, sobrevive.</p><p>No pensamento dos epicuristas e estoicos, supera-se a preocupação filosófica</p><p>dos clássicos pensadores políticos gregos. Na época helênica, os propósitos da reflexão</p><p>se dirigem à busca de regras universais capazes de conduzir os homens a uma nova</p><p>concepção de mundo e de vida. Busca-se uma “âncora” filosófica para a vida espiritual.</p><p>46</p><p>Qualquer pessoa minimamente culta deveria adotar atitudes fundadas no culto à</p><p>amizade, amabilidade social, prudência, virtude e um modo inabalável e positivo de</p><p>seguir a vida.</p><p>Epicuro de Salmos e Zenão ensinavam que é necessário nos afastarmos das paixões</p><p>e buscar um ponto de equilíbrio para superar o desatino das emoções e o autocontrole</p><p>excessivo: o justo está no meio! A serenidade do espírito, diziam, conduz a uma vida feliz.</p><p>Séculos depois, essas doutrinas renascem em Roma através de Cícero e Sêneca.</p><p>No Ocidente, ao longo da história, nunca se deixou de admirar a extraordinária</p><p>e complexa cultura grega. Para nós, juristas, o legado grego, mantido e aprimorado por</p><p>Roma, é permanente fonte de compreensão de conceitos universais que se imortalizaram.</p><p>Ainda nos dias de hoje, passados muitos séculos, estamos buscando o essencial e</p><p>substancial na justiça, ética e direito. A história grega segue entre nós. No entender do</p><p>pensador Finley (1998, p. 345):</p><p>Quer tivessem uma visão original das coisas porque chegaram</p><p>primeiro, quer fosse por acaso que, chegando primeiro, reagissem à</p><p>vida com uma perspicácia sem paralelo, os gregos, de qualquer forma,</p><p>mantiveram um brilho perene, como se o mundo fosse iluminado por</p><p>aquela espécie de luminosidade das seis da manhã sobre o orvalho</p><p>indelével na grama. A cultura dos gregos permanece entre nós, porque</p><p>esse frescor puro torna-a nosso modelo como a própria juventude.</p><p>FIGURA 17 – ATENA - DEUSA DA SABEDORIA, PRUDÊNCIA, CAPACIDADE DE REFLEXÃO, PODER MENTAL,</p><p>AMANTE DA BELEZA E DA PERFEIÇÃO</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>47</p><p>5 O LEGADO ROMANO</p><p>O legado grego e o helenismo se expandiram e se perpetuaram graças ao</p><p>Império Romano a partir do século II a.C., quando Roma leva a cultura e civilização do</p><p>Mediterrâneo oriental para o Norte e Oeste europeu.</p><p>Roma foi uma das grandes, se não a maior, potência política da história.</p><p>A expansão imperial para inúmeros poderosos reinos e cidades, como Cartago e</p><p>Macedônia, além de prósperas cidades gregas derrotadas em guerra e que tiveram seus</p><p>territórios anexados, fez de Roma, em 150 a.C., “senhora do Mediterrâneo”.</p><p>Para os povos conquistados da Europa Central e Ocidental, a expansão imperial</p><p>romana trazia consigo, além da cultura, a dominação militar e econômica. Todos</p><p>sucumbiam. As cidades gregas que se alastravam pelas costas do Mediterrâneo, as</p><p>terras cartaginesas no norte da África e Ibéria ocidental, os territórios etruscos do Norte</p><p>da Itália foram dominados. No auge da conquista, mesmo com disputas e crises políticas</p><p>internas, os romanos se impunham aos “bárbaros”.</p><p>O comércio era intenso. Os mercadores romanos levavam vinho e artigos</p><p>diversos por um vasto território que alcançava o sul das ilhas britânicas, e traziam</p><p>metais, peles, mel, lã, azeite etc. e comercializavam escravos.</p><p>As conquistas eram movidas por ambição, pelas recompensas para os aliados</p><p>e pelo ganho financeiro. Na época de Augusto (27 a.C. – 14 a.C.) a tarefa mais urgente</p><p>era alimentar uma população de quase 1 milhão de pessoas que viviam em Roma. O</p><p>domínio era visto como necessidade de sobrevivência. Para que os imperadores</p><p>e senadores pudessem continuar no poder, distribuíam para o povo pão, vinho e os</p><p>grandes espetáculos no Coliseu, pois sabiam que a fome e a falta de atenção voltada</p><p>para a política trariam distúrbios indesejáveis.</p><p>O grande filósofo e orador Marcus Tullius Cicero (106 a.C.</p><p>- 43 a.C.) afirmava que</p><p>Roma ia à guerra por seus mercadores, que muitas vezes eram os próprios membros do</p><p>Senado, ou seja, decidiam sobre a guerra porque lucravam com ela.</p><p>Observe no mapa a extensão que atingiu o Império Romano ao longo de sua</p><p>história de conquistas:</p><p>48</p><p>FIGURA 18 – IMPÉRIO ROMANO</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Roma legou uma imensa herança ao mundo e em particular ao direito ocidental.</p><p>Entre rupturas e reinvenções, o direito romano sobreviveu quando redescoberto</p><p>o Corpus Iuris Civili na Idade Média e renascido na doutrina jurídica do século XIX.</p><p>Estudando as instituições e institutos romanos, vemos que existem mais diferenças</p><p>que semelhanças. Foram cerca de 700 anos de legado! O direito romano, a partir de um</p><p>conjunto de normas esparsas que regiam os conflitos dos antigos romanos, ao longo</p><p>de mais de 12 séculos, foi sendo reelaborado e permanece nas instituições liberais dos</p><p>Estados contemporâneos.</p><p>José Cretela Júnior (1998, p. 9), grande estudioso do direito romano, chama</p><p>atenção para os diferentes significados da expressão “direito romano”:</p><p>A expressão direito romano é empregada ainda para designar as</p><p>regras jurídicas consubstanciadas no Corpus Juris Civilis, conjunto</p><p>ordenado de leis e princípios reduzidos a um único corpo, sistemático,</p><p>harmônico, mas formado de várias partes, planejado e levado a efeito</p><p>no século VI de nossa era por ordem do imperador Justiniano, de</p><p>Constantinopla, monumento jurídico da maior importância, que</p><p>atravessou séculos e chegou até nossos dias.</p><p>A divisão do Império Romano em 395, após a morte de Teodósio, entre Império</p><p>Romano do Ocidente e Oriente, e a posterior queda como resultado de uma soma de</p><p>fatores, tais como o enfraquecimento militar, crise do escravismo e expansão bárbara,</p><p>não foram suficientes para colocar fim à cultura e ao direito romano. O grande legado</p><p>deve-se a Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus (483 – 565), conhecido como Justiniano</p><p>I, imperador do Império Romano do Oriente. De origem humilde, foi nomeado cônsul por</p><p>seu tio que o fez sucessor. De inteligência ímpar, tornou o Império Bizantino um esplendor.</p><p>49</p><p>FIGURA 19 – CORPUS JURIS CIVILIS</p><p>FIGURA 20 – JUSTINIANO</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Seu grande mérito foi o de ter conservado, através do trabalho de compiladores,</p><p>as obras dos jurisconsultos romanos. Mesmo após o fim de Roma, Justiniano, em 438,</p><p>publica sua grande obra: Corpus Juris Civilis. O trabalho era composto por quatro partes</p><p>distintas:</p><p>• Codex: leis imperiais.</p><p>• Digesto (Pandectas): compilação dos mais de 1.500 livros escritos pelos</p><p>jurisconsultos, particularmente as obras de Ulpiano, Gaio, Papiniano, Paulo e</p><p>Modestino, que elaboravam pareceres e conceitos jurídicos.</p><p>• Institutas: espécie de manual para ensino do direito.</p><p>• Novelas (Novallae): espécie de constituições imperiais feitas pelo próprio</p><p>Justiniano depois da publicação do Codex.</p><p>50</p><p>Embora a expressão Corpus Juris Civilis não tenha sido criada por Justiniano,</p><p>mas possivelmente pelo romanista francês Denis Godefroid por volta do ano 1583, em</p><p>geral, traduz todo o trabalho composto pelas Institutas, Pandectas, Digesta e Codex.</p><p>Graças a esse enorme esforço é que o direito romano foi legado para a posteridade.</p><p>Além da lei das XII Tábuas, a Lex Licinia, de 357 a.C., foi feita para permitir o</p><p>casamento entre patrícios e plebeus. Para as hostes ou peregrinos (os “estrangeiros”)</p><p>eram concedidos alguns direitos – Ius gentium – que regulavam a convivência com</p><p>os patrícios. Os não romanos constituíam uma gama imensa de indivíduos, desde as</p><p>pessoas livres até os rendidos em guerras.</p><p>Em síntese, Roma era um universo fragmentado e complexo que se expressa no</p><p>direito. Como chama atenção Juan Ramón Capella (2002, p. 65-66):</p><p>O estatuto pessoal não coincidia exatamente com a riqueza: um ci-</p><p>dadão romano pobre podia ter em uma província do Império privilégio</p><p>de que careciam os ricos do lugar (Paulo de Tarso não deixou de invo-</p><p>cá-los quando lhe detiveram as autoridades provinciais judias). A si-</p><p>tuação dos escravos era desesperada: muito poucos podiam esperar</p><p>passar a serem livres – acaso a velhice, e isso se tratava de pessoas</p><p>que houvessem prestado serviços especiais a seus donos –; a mul-</p><p>tidão de escravos que se rebelou com Espártaco foi integralmente</p><p>exterminada depois da derrota militar (71 a.C.), única ocasião em que</p><p>Roma realizou uma guerra de extermínio, claramente “exemplar”.</p><p>A rebelião liderada por Espártaco, um valoroso combatente vencido em guerra</p><p>que se tornou gladiador e revolucionário, colocou literalmente Roma em colapso.</p><p>Chegou a reunir cerca de 90 mil combatentes e após muitas batalhas acabou morto</p><p>em combate, enquanto outros seis mil sobreviventes foram crucificados na Via Ápia –</p><p>caminho entre Roma e Cápua.</p><p>Pode-se afirmar que, em linhas gerais, o antigo direito romano se caracterizava</p><p>por ser:</p><p>1. Parcialmente plural: porque conviviam distintas fontes de regulação para os</p><p>distintos indivíduos que habitavam ou circulavam no território romano.</p><p>Espártaco: a respeito do tema, existem filmes clássicos e alguns sites</p><p>interessantes, como http://bit.ly/3Oywak4. Acesse e confira.</p><p>DICAS</p><p>51</p><p>2. Formalista: desde sua origem os romanos exerciam rituais para dar efetividade e/</p><p>ou legitimidade aos atos judiciais.</p><p>3. Parcialmente não estatal: havia regulações, normas válidas, que nasciam dos</p><p>costumes e tradições dos povos submetidos ao poder imperial romano. Além disso,</p><p>era permitido que fossem criados acordos ou pactos entre particulares. Portanto,</p><p>o direito não nascia exatamente de uma autoridade, mas entre pactos e práticas</p><p>existentes que foram se justificando.</p><p>4. Tecnicista: ao longo do tempo, os pretores – magistrados que tratavam de questões</p><p>jurídicas, divididos entre urbanos (questões jurídicas da cidade) e peregrinos</p><p>(questões jurídicas em áreas rurais), exerciam o cargo por cinco anos – publicavam</p><p>Éditos que expressavam princípios, regras e fórmulas processuais que utilizavam</p><p>em suas decisões. Aos poucos os Éditos se transformaram em técnicas que se</p><p>institucionalizavam através das práticas dos tribunais.</p><p>FIGURA 21 – SENADO ROMANO</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Roma legou ao direito ocidental importantes institutos jurídicos, principalmente</p><p>no direito privado, criado para proteger os interesses dos patrícios. Os conceitos</p><p>jurídicos, a retórica e argumentação, bem como os institutos jurídicos constituíram uma</p><p>herança imensa e rica.</p><p>Embora sofrendo reinvenções de significados, destacam-se os seguintes</p><p>institutos jurídicos romanos herdados à contemporaneidade:</p><p>• Família: De forma muito distinta da atual, a família romana era o grupo submetido</p><p>ao poder do pater familias.</p><p>o O casamento tinha uma natureza social e jurídica. Era uma relação entre</p><p>homem e mulher sustentado pelo affectio maritalis e tinha a finalidade de gerar</p><p>descendentes.</p><p>52</p><p>o A mulher exercia papel social, mas estava vinculada ao marido por um poder</p><p>chamado manus, espécie de poder doméstico que conhecemos como poder</p><p>marital. O manus permitia ao homem castigar a mulher e repudiá-la. Com a Lei</p><p>das XII Tábuas criou-se uma exceção: o casamento sine manus. Porém, quase</p><p>que até recentemente na história, o casamento cum manus foi regra.</p><p>o Os romanos conheciam também o divórcio como instituto jurídico. O divórcio</p><p>colocava fim ao casamento. Nos tempos mais antigos, o divórcio apenas existia</p><p>na forma de repúdio, até que já na república poderia ocorrer por inciativa de</p><p>qualquer um dos cônjuges.</p><p>• Direitos Reais: O termo “reais” deriva da palavra “res”, que significa “coisa”. Coisa é</p><p>tudo aquilo que existe na natureza e pode ser incorporado ao patrimônio. Para</p><p>os</p><p>romanos havia coisas corporais, individuais e autônomas.</p><p>Você notará ao estudar Direito Civil como esses conceitos são importantes!</p><p>Para os romanos havia três tipos de coisas: res divini iuris (propriedade dos</p><p>deuses); res communes omnium (coisas comuns como água e ar) e res publicae (coisas</p><p>de propriedade do Estado).</p><p>Ainda havia res mancipi (as que necessitam de ato solene para sua transmissão)</p><p>e res nec mancipi, móveis, imóveis, divisíveis e indivisíveis etc.</p><p>Ainda faziam a distinção entre os institutos da posse e propriedade. Posse é</p><p>derivada de uma condição jurídica, por exemplo, um contrato de arrendamento, era uma</p><p>condição originada de um fato. Já a propriedade era um poder absoluto sobre a coisa,</p><p>uma relação direta do proprietário com o bem. A propriedade derivava de um direito. Não</p><p>se tratava de um poder ilimitado, sendo restrito ao interesse de vizinhança, por exemplo,</p><p>a servidão, ou mesmo ao interesse público. Criaram os conceitos de servidão, usufruto</p><p>e enfiteuse como formas de limitação do direito de propriedade.</p><p>Busque a diferenciação desses conceitos no direito civil. Há bons</p><p>dicionários jurídicos pela internet. Sugere-se https://dicionariojuridico.</p><p>online/.</p><p>DICAS</p><p>Os romanos legaram os conceitos de Sucessão e Obrigações, que são</p><p>institutos jurídicos para regular as relações civis, como você verá ao estudar Direito Civil</p><p>Brasileiro.</p><p>53</p><p>RESUMO DO TÓPICO 2</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• Os gregos antigos, particularmente, os atenienses, foram os que romperam com o</p><p>pensamento mítico.</p><p>• Os gregos elaboraram, desde uma cosmogonia, os grandes fundamentos éticos e</p><p>filosóficos do direito ocidental.</p><p>• Embora com distinções entre as pólis gregas, a relação entre direito, política e</p><p>cidadania é a essência do conceito de justiça naquela sociedade.</p><p>• O direito romano se constituiu desde relações sociais, políticas e econômicas da</p><p>antiga Roma.</p><p>• As profundas diferenças sociais entre patrícios e plebeus são as causas centrais da</p><p>criação do chamado direito civil romano, que era o direito dos patrícios.</p><p>• Os romanos foram “gigantes” na construção dos principais conceitos do direito civil</p><p>moderno.</p><p>• Há de se compreender o direito romano desde as distintas etapas históricas e</p><p>reinvenções pelas quais passou até chegar à modernidade.</p><p>54</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 Uma das importantes fontes de estudo do antigo direito grego são as obras literárias,</p><p>dentre as quais a clássica obra de Sófocles "Antígona". Escrita no século V a.C., a</p><p>obra narra a trágica estória de Antígona que enfrenta um dilema legal após a morte</p><p>de seus dois irmãos, tendo que escolher entre o Direito Natural e o Direito Positivo.</p><p>Descreva a diferença para os antigos gregos entre Direito Natural e Direito Positivo.</p><p>2 O mundo grego antigo conheceu distintas formas de organização e instituições</p><p>políticas e jurídicas. Entretanto, de todas as pólis gregas, uma legou para a história</p><p>ocidental o modelo de democracia e direito. Sobre essa pólis, assinale a alternativa</p><p>CORRETA:</p><p>a) ( ) Esparta.</p><p>b) ( ) Éfeso.</p><p>c) ( ) Macedônia.</p><p>d) ( ) Atenas.</p><p>3 Os romanos, além de terem edificado um dos maiores impérios da história, legou</p><p>ao Direito os institutos do Direito Civil, que foram sistematizados no século V por</p><p>Justiniano na obra conhecida como Corpus Iuris Civili. Escreva uma redação com o</p><p>tema: O LEGADO DO DIREITO ROMANO PARA O DIREITO CIVIL MODERNO.</p><p>4 Na Idade Média, o Direito Romano era mantido pelos estudiosos, sobretudo nas pri-</p><p>meiras universidades, como é o caso da Universidade de Bolonha, na Itália e Sala-</p><p>manca, na Espanha. Sobre o direito na Idade Média, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) O Direito Romano na Idade Média era objeto de estudo dos glosadores e</p><p>comentadores.</p><p>b) ( ) O Direito Romano era estudado também fora das Universidades, uma vez que</p><p>naquela fase era muito grande o número de pessoas que dominavam o latim.</p><p>c) ( ) Os romanistas eram apenas os católicos e o estudo do Direito Romano deveria</p><p>ser autorizado pelo papa.</p><p>d) ( ) O Direito Romano foi mantido pelos árabes muçulmanos, que foram os grandes</p><p>estudiosos da filosofia helênica.</p><p>55</p><p>TÓPICO 3 -</p><p>O DIREITO NO MUNDO MEDIEVAL</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>A verdadeira desintegração do Império Romano, longo processo que se inicia</p><p>em torno do século V, marcado pela divisão do império em Oriente e Ocidente em 476,</p><p>a expansão dos reinos bárbaros e a ascensão do cristianismo são fatores que marcam</p><p>a entrada do mundo ocidental em um novo estágio civilizatório. A Idade Média será um</p><p>longo período histórico marcado pela hegemonia do poder da Igreja, herdeira do legado</p><p>filosófico da antiguidade, e relações socioeconômicas feudais. Será uma etapa em que</p><p>os valores culturais, ideológicos, políticos e filosóficos se assentarão nos valores cristãos</p><p>e pela centralização do poder eclesiástico.</p><p>Apesar do legado cultural da antiguidade, a fase medieval é marcada por</p><p>profundas diferenças.</p><p>Enquanto na Antiguidade os homens eram valorizados por suas</p><p>posses, qualidades e por seus feitos heroicos, excluindo os pobres,</p><p>mulheres e os escravos, na sociedade cristã ocidental se reconhece</p><p>o homem como unidade composta de matéria e espírito. A reviravolta</p><p>proporcionada pelo cristianismo ao afirmar que o bem maior não é o</p><p>Estado, mas o homem dentro da sociedade, possibilita a edificação da</p><p>concepção transcendental de dignidade das ‘modernas declarações</p><p>de direito’ (WOLKMER, 2006, p. 38).</p><p>UNIDADE 1</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2016.</p><p>FIGURA 22 – SOCIEDADE MEDIEVAL</p><p>56</p><p>2 A PATRÍSTICA E O PENSAMENTO DE SANTO AGOSTINHO</p><p>Muitos serão os padres que irão assumir a tarefa de edificar os fundamentos da</p><p>fé cristã, sendo este período conhecido como Patrística (etapa que se estende entre os</p><p>séculos II ao VI). Destes pioneiros da filosofia e teologia cristã, podem ser elencados duas</p><p>grandes correntes: os “filiados” à tradição helênica, mais especulativos e de discussões</p><p>mais metafísicas da teologia, como São Irineu, São Basílio, Orígenes; e os latinos,</p><p>Marcada por relações sociais estamentais – ordens/grupos sociais divididos e</p><p>sem mobilidade –, a sociedade medieval era um universo profundamente hierarquizado,</p><p>no qual a nobreza e o clero detinham o poder, restando aos servos a submissão aos</p><p>senhores em troca de proteção e uso da terra para a sobrevivência.</p><p>A doutrina cristã vai se definir como o eixo central da moral, ética, leis e</p><p>fundamento das instituições políticas e jurídicas desta etapa. É das lições do cristianismo</p><p>e dos fundamentos bíblicos aliados à releitura da tradição grega e romana que serão</p><p>elaborados os preceitos de direito e justiça.</p><p>Durante a Idade Média, no mundo ocidental, predomina uma visão homogênea</p><p>de cristianismo fundada em verdades e dogmas difundidos pelos doutores da Igreja. A</p><p>filosofia e o direito se submetiam ao controle da teologia cristã e da doutrina da Igreja,</p><p>que irão dialogar com pensadores como Platão e Aristóteles.</p><p>Aliar fé (pístis) e razão (logos) será o grande esforço desta etapa, que pode ser</p><p>sintetizada pelos seguintes elementos caracterizadores:</p><p>• A hegemonia do monoteísmo cristão no mundo ocidental.</p><p>• A adoção da teoria criacionista – origem do mundo e controle do tempo por Deus.</p><p>• O antropocentrismo – assumindo o homem (ser criado à imagem e semelhança de</p><p>Deus) lugar privilegiado na história.</p><p>• Condição humana marcada pelo pecado cuja redenção depende do perdão divino</p><p>condicionado à adoção do modo de vida cristão.</p><p>• A incorporação na natureza humana dual platônica – corpo e alma racional – o</p><p>espírito (pneuma) que é o elo como o divino através do exercício da fé.</p><p>• O sentido do amor divino como único verdadeiro que conduz à redenção.</p><p>• Concepção linear e progressiva da história (anunciando o fim com o Juízo Final).</p><p>É na Alta Idade Média, entre os séculos V e IX, que serão elaborados os</p><p>fundamentos da chamada Patrística, pelos padres (pais) da Igreja, cujos fundamentos</p><p>e sistematizações tiveram como objetivo central a criação dos</p><p>dogmas centrais da</p><p>religião cristã que acabarão por institucionalizar a própria fé e, a partir dos princípios</p><p>desta fé cristã, extraídos os conceitos de Direito e Justiça que irão nortear as práticas</p><p>de controle daquela sociedade.</p><p>57</p><p>de inclinação mais prática, como São Ambrósio, São Jerônimo e Santo Agostinho.</p><p>Entretanto, é em Santo Agostinho que a Patrística encontra o ponto de convergência e</p><p>maior complexidade.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2016.</p><p>FIGURA 23 – SANTO AGOSTINHO (354-430) - MUSEU FITZWILLIAM - CAMBRIDGE</p><p>Santo Agostinho, ou Aurélio Agostinho, o Bispo de Hipona, é considerado o</p><p>grande conciliador entre a filosofia grega e o cristianismo. O conjunto de sua obra tem</p><p>como ponto de partida a defesa da revelação da palavra de Deus na Bíblia; desde aí,</p><p>produz uma vasta produção cujos trabalhos mais relevantes para o Direito são Confissões</p><p>e Cidade de Deus. Na primeira narra sua trajetória de vida, que até sua conversão passa</p><p>por inúmeras experiências, dentre as quais o maniqueísmo, que estará presente em seu</p><p>pensamento. Sua conversão em 386 representa a absoluta adesão à filosofia enquanto</p><p>instrumento de reflexão e compreensão racional da fé.</p><p>A concepção agostiniana acerca do justo e injusto pode ser compreendida a</p><p>partir da própria teologia aliada à metafísica platônica, tão bem evidenciada na obra</p><p>Cidade de Deus. “O tema em Agostinho remete ao estudo do problema da justiça</p><p>fundamentalmente à discussão da relação existente entre lei humana (lex temporalem)</p><p>e lei divina (lex aeterna), onde está compreendido o estudo das diferenças, influências,</p><p>relações etc. existentes entre ambas” (BITTAR; ALMEIDA, 2001, p. 173).</p><p>Sua concepção de justiça tem no platonismo a principal fonte de inspiração e</p><p>justificação. Defende que a justiça humana – falha, transitória, imperfeita e corrupta</p><p>– apenas será corrigida pela justiça divina – eterna, perfeita e incorruptível. As leis</p><p>humanas, que regulam a relação entre os homens, devem ser inspiradas em leis divinas</p><p>que têm como fonte o maior dos legisladores: Deus, que diferentemente dos homens é</p><p>58</p><p>ilimitado, tudo sabe e tudo vê. Assim, a justiça divina deve comandar e inspirar a justiça</p><p>humana, que tem sua origem na própria criação de Deus, mas que por imperfeições e</p><p>erros humanos acabou sendo desvirtuada.</p><p>Há que se lembrar que na lógica judaico-cristã o pecado original corrompeu o</p><p>homem e está na base de todo sofrimento humano. Por sua própria culpa o homem é</p><p>corrupto, pois se afastou de seu Criador.</p><p>E, nessa ordem de ideias, em que homens, instituições, governos,</p><p>julgamentos, ordenações, organizações, comportamentos são</p><p>corruptos, também leis são corruptas. Este é o estado de coisas</p><p>humano: esse é o estatuto da lei humana. A justiça, portanto, nessa</p><p>orientação, é viciada ab origine. A justiça, dentro dessa dimensão,</p><p>vem compreendida como algo profundamente marcado pelos</p><p>próprios defeitos humanos (BITTAR; ALMEIDA, 2001, p. 177).</p><p>Embora a preocupação de Agostinho não tenha sido o tema do Direito, o</p><p>conjunto de sua obra permite extrair importantes elementos para a compreensão da</p><p>política, dos fundamentos e relações entre Direito Natural (divino) e Direito Positivo</p><p>(humano), legitimidade do poder político e o sentido da justiça.</p><p>Para Truyol Serra (1982, p. 215), Agostinho é pessimista em relação aos homens</p><p>– a crença no pecado original que corrompeu sua natureza divina –, o que faz com</p><p>que seja necessária a submissão da lei humana à divina, tendo a mesma lógica em</p><p>relação ao poder político. Portanto, a verdadeira justiça só será efetiva se alicerçada no</p><p>cristianismo e na prática da fé.</p><p>Em síntese, pode-se afirmar que sua doutrina possui os seguintes traços</p><p>característicos:</p><p>• A razão deve ser aliada à fé a fim de que seja possível a iluminação interior.</p><p>• Redefine o platonismo – é forte em sua obra o dualismo platônico como corpo/</p><p>alma; terreno/divino; imperfeito/perfeito; mutável/imutável etc. – encontrando na</p><p>transcendência divina cristã a essência da verdade.</p><p>• Desenvolve os grandes dogmas da Igreja, tais como o da Santíssima Trindade, além</p><p>da tese do criacionismo.</p><p>• Conceito de “mal” como mero resultado degradante do afastamento de Deus pelo</p><p>próprio homem.</p><p>• Existência concomitante de dois poderes: o Divino – que governa a Cidade Celeste</p><p>cujos cidadãos participam e comungam do amor de Deus – e o Humano – onde</p><p>vivem os que se afastaram do verdadeiro amor e serão julgados no Juízo Final.</p><p>59</p><p>Na próxima unidade você poderá perceber que são muitos os elementos</p><p>do pensamento moderno em que se encontram elementos do</p><p>pensamento agostiniano, tais como o conceito de Estado e legitimidade</p><p>de poder político.</p><p>Em http://www.mundodosfilosofos.com.br/agostinho.htm, você poderá</p><p>encontrar a biografia de Santo Agostinho.</p><p>Verá como o pensamento deste importante filósofo reflete suas</p><p>inquietações pessoais e trajetória de vida que o levaram à conversão e a</p><p>assumir a tarefa de edificar o fundamento do cristianismo.</p><p>Ainda, em https://www.wdl.org/pt/item/11301/, é possível consultar as</p><p>obras de Santo Agostinho.</p><p>ESTUDOS FUTUROS</p><p>DICAS</p><p>No início do século XII o cristianismo e o poder da Igreja já haviam se consolidado</p><p>na Europa, perdendo, assim, urgência, a necessidade de afirmação da teologia cristã</p><p>e a autoridade intelectual dos doutores da Igreja, que já estavam consolidadas, não</p><p>havendo mais ameaça de nenhuma outra cultura ou forma de paganismo para suas</p><p>estruturas de dominação. O clero prosperava e já então era possível dedicar-se mais à</p><p>investigação de novas culturas, particularmente as do Império Bizantino e do islamismo,</p><p>que souberam preservar os antigos manuscritos da cultura helênica.</p><p>Num contexto sem precedentes de aprendizado patrocinado</p><p>pela Igreja e sob a influência das forças maiores que animavam a</p><p>emergência cultural do Ocidente, estava preparado o cenário para</p><p>a mudança radical nos alicerces da concepção cristã: no ventre da</p><p>Igreja medieval, a filosofia cristã de negação do mundo elaborada</p><p>por Agostinho e baseada em Platão começou a dar lugar a uma</p><p>interpretação fundamentalmente diferente de existência, conforme</p><p>os escolásticos recapitulavam a evolução intelectual do movimento</p><p>de Platão a Aristóteles (TARNAS, 2011, p. 198).</p><p>As transformações são desencadeadas desde então, coincidindo com a</p><p>redescoberta ocidental de boa parte dos textos de Aristóteles, preservados pela cultura</p><p>árabe, e desde então traduzidos para o latim, e com eles também obras da ciência grega,</p><p>particularmente a de Ptolomeu.</p><p>60</p><p>Este inédito episódio, que trouxe uma complexa cosmologia científica e a</p><p>sofisticação aristotélica desconhecida, atrai os pensadores da Igreja, em especial os</p><p>escolásticos.</p><p>A Escolástica é o último período do pensamento cristão medieval, que vai do</p><p>começo do século IX até o fim do século XVI, da constituição do sacro romano império</p><p>bárbaro, ao fim da Idade Média, que se assinala geralmente com a descoberta da</p><p>América (1492). O termo escolástica tem sua origem relacionada à filosofia ensinada</p><p>nas universidades, pelos mestres escolásticos. Esta é uma etapa de grande avanço do</p><p>ensino superior, as universidades se tornaram centros de discussão, o que chamou a</p><p>atenção dos eclesiásticos para o “perigo” das diversidades acerca da verdade cristã.</p><p>Até quando, por autorização papal, em 1215, a Universidade de Paris recebe o direito de</p><p>autonomia em relação à busca pelo conhecimento.</p><p>A preocupação inicial de “contágio” do paganismo filosófico de Aristóteles à fé</p><p>cristã acabou tendo efeito não desejado e cada vez mais os “livros proibidos” passavam</p><p>a ser objeto de curiosidade e investigação.</p><p>O clássico filme O Nome da Rosa, baseado no romance homônimo de</p><p>Umberto Eco e dirigido por Jean-Jacques Annaud, é uma ficção que</p><p>trata exatamente de uma trama diabólica e violenta que se abate sobre</p><p>um mosteiro no século XIV, quando valores e dogmas tradicionais do</p><p>cristianismo são questionados.</p><p>Na biblioteca</p><p>do mosteiro, são mantidas, às escondidas, obras da filosofia</p><p>grega antiga consideradas heréticas, portanto perigosas para a fé cristã.</p><p>Aos curiosos, que liam às escondidas, é reservado o pior dos castigos: a</p><p>morte por envenenamento.</p><p>Caso não tenha assistido, sugerimos que o faça.</p><p>DICAS</p><p>É neste ambiente de tensão, entre Fé e Razão, que Tomás de Aquino e seus</p><p>discípulos enfrentam, magistralmente, o desafio e aparentes contradições da cultura</p><p>grega e o cristianismo, preparando o firme terreno por onde se edificaria a ciência</p><p>moderna. A ele foi legada a tarefa de integrar de forma coerente o legado grego à fé</p><p>cristã, e, atento às transformações de seu tempo, soube dar “de modo impressionante</p><p>a virada do pensamento ocidental sobre seu eixo na Alta Idade Média para uma nova</p><p>direção da qual a mente moderna seria herdeira e depositária” (TARNAS, 2011, p. 201).</p><p>61</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2016.</p><p>FIGURA 24 – SÃO TOMÁS DE AQUINO</p><p>Diferentemente dos teólogos tradicionais, Aquino não se opunha às inovações</p><p>da ciência, uma vez que reconhecia na natureza a criatividade divina, e conhecê-la</p><p>não era nenhuma ousadia, pois Deus ainda permaneceria soberano, uma vez que a</p><p>racionalidade humana era dom divino e o exercício da liberdade era dádiva por Ele</p><p>concedida.</p><p>Estava convencido de que a Razão e a Liberdade tinham valor em si e o objetivo</p><p>de ambas era servir mais a Deus. As qualidades humanas eram expressões do próprio</p><p>Criador, uma vez que o homem era feito à sua imagem e semelhança.</p><p>A obra de Tomás de Aquino é imensa, mas, sem dúvida, a Summa Theologica</p><p>é a que expressa de forma sistemática o pensamento cristão e a relação deste com</p><p>inúmeras matérias, como antropologia, política, ética e direito. Na concepção tomista,</p><p>o homem é um ser naturalmente voltado para a felicidade e o pecado é um agir em</p><p>sentido inverso que, pela bondade divina, constitui uma escolha, uma vez que o homem</p><p>é um ser livre. A liberdade é a precondição para qualquer ato ser considerado moral, pois</p><p>um ato só é humano se for livre, ensinava Aquino.</p><p>A liberdade tem, para o pensamento tomista, como pressuposto, o conhecimento</p><p>de todas as alternativas para que possa escolher de forma virtuosa. Sendo, portanto, a</p><p>obrigação moral de origem natural no ser humano, que deve praticar o bem e evitar o mal.</p><p>Os fatores e condições aceitos que se apresentam razoáveis aos homens são:</p><p>62</p><p>• O homem tem o dever moral de proteger sua vida e sua saúde,</p><p>razão pela qual o suicídio e a negligência constituem um erro.</p><p>• A necessidade natural de propagar a espécie resulta na</p><p>necessidade fundamental de união de um homem e uma mulher.</p><p>• Tendo em vista que o homem busca a verdade, seu melhor</p><p>meio de consegui-lo consiste em viver em harmonia social com</p><p>seus concidadãos, que também estão engajados em tal busca.</p><p>Para assegurar uma sociedade ordenada e harmoniosa, as leis</p><p>humanas são moldadas de modo que sirvam de diretrizes para</p><p>o comportamento da comunidade (MORRISON, 2006, p. 78-79).</p><p>Desde aí podem ser compreendidos os princípios que devem reger as leis</p><p>humanas, que se originam do estado natural do homem, devendo a razão e a moral</p><p>orientarem-se por estas tendências e capacidades. Tais qualidades formam o Direito</p><p>Natural, um hábito interior, mas pela insuficiência e incompletude humana é necessário</p><p>o Direito Positivo, portanto, obrigação moral imposta pela razão.</p><p>A lei nada mais é que um ordenamento da razão tendo em vista o bem comum</p><p>promulgado por aquele que tem o encargo de cuidar da comunidade (pergunta 90, r. 4)</p><p>(AQUINO, 2001).</p><p>Aquino (2001 apud MORRISON, 2006) define a lei na lógica tomista como:</p><p>• Lei Eterna: a lei é um ditame da razão prática que emana do governo que rege uma</p><p>comunidade perfeita. Portanto, a ideia mesma do governo das coisas em Deus, o</p><p>senhor do Universo, tem a natureza de uma lei. E, como a concepção das coisas da</p><p>razão divina não está sujeita ao tempo, mas é eterna, conclui-se que essa espécie</p><p>de lei deve ser chamada de eterna (pergunta 91, r. 1).</p><p>• Lei Natural: a lei natural é a parte da lei eterna que diz respeito especificamente ao</p><p>ser humano. Se o homem não pode conhecer a totalidade de Deus, a racionalidade</p><p>humana garante sua participação na razão eterna, através da qual ele identifica</p><p>uma tendência natural (normativa) à prática de atos e a fins adequados. A lei natural</p><p>nada mais é que a participação da criatura racional na lei eterna (pergunta 91, r. 2).</p><p>• Lei Humana: as leis escritas – leis humanas – devem derivar de preceitos gerais da lei</p><p>natural. Sendo, portanto, o direito um “ditame da razão prática”. A forma de se extrair</p><p>as conclusões da lei é semelhante ao que ocorre com a “razão especulativa”. Da</p><p>mesma forma que chegamos a conclusões distintas nas ciências, do mesmo modo,</p><p>a partir dos preceitos da lei natural, a razão humana deve atingir determinações</p><p>mais particulares de certas questões. O que confere à lei sua legitimidade é sua</p><p>dimensão moral originada do Direito Natural.</p><p>• Lei Divina: sua função é dirigir o homem a seu devido fim, que é revelado nas</p><p>Escrituras Sagradas como forma de graça divina para que o homem possa atingir</p><p>seus fins espirituais e naturais. A lei divina provém diretamente de Deus e é</p><p>conhecida pela fé, esperança e amor.</p><p>63</p><p>Em síntese, pode-se compreender a teoria em Tomás de Aquino como parte do</p><p>pressuposto de o homem, enquanto ser racional e livre, escolhe sua conduta e, por não</p><p>conhecer plenamente os desígnios de Deus, desvia-se do verdadeiro caminho pecando.</p><p>Portanto, a autodeterminação que é uma bênção também é motivo da perdição e causa</p><p>do mal (ausência do bem).</p><p>3 A CULTURA JURÍDICA MEDIEVAL</p><p>Desde os primórdios do que iria ser definido como cultura jurídica medieval e</p><p>superadas as questões intelectuais e políticas que envolveram a cristandade, proble-</p><p>mas específicos na esfera jurídica apenas surgem no século XI, quando o ambiente</p><p>econômico, político e urbano do norte da Itália exige uma nova compreensão inte-</p><p>lectual da matéria jurídica e da administração da justiça, impulsionando uma cultura</p><p>profana acerca do direito orientada não apenas para e pelas autoridades, mas para</p><p>um mundo autônomo.</p><p>Diante disso, a Idade Média sentiu a cultura antiga como uma forma modelar e</p><p>intemporal da sua própria vida. Os textos da antiguidade eram, por isso, intocáveis no seu</p><p>valor, se bem que a sua utilização (aplicação) na vida medieval continuava a constituir</p><p>um problema que exigia um enorme e continuado esforço da razão cognitiva. Neste</p><p>contexto, a expressão máxima de valor textual era a Sagrada Escritura e os demais de</p><p>cunho teológico a ela relacionados. De forma correlata, na esfera jurídica, o texto que</p><p>gozava do mesmo status era o Corpus Iuris, que exercia sobre o pensamento jurídico</p><p>medieval a força de uma revelação do direito.</p><p>É neste ambiente que na primeira metade do século XII o monge Irnerius,</p><p>ao iniciar sua cátedra em Direito Justiniano em Bolonha, deu origem à escola dos</p><p>glosadores, trabalho posteriormente seguido em distintas partes da Itália e França.</p><p>Segundo António Manuel Hespanha (2005, p. 198), “as características mais</p><p>salientes e originárias do método bolonhês são a fidelidade ao texto do códex Justiniano</p><p>e o caráter analítico e, em geral, não sistemático”. A justificativa para o apego fiel ao texto</p><p>é por ser considerado de origem sagrada, por acreditar-se na época que Justiniano</p><p>fosse contemporâneo de Cristo, sendo, portanto, inadmissível outra interpretação que</p><p>não consistisse num ato de humilde esclarecimento do sentido das palavras.</p><p>Assim, o trabalho dos glosadores na interpretação exegética do texto de</p><p>Justiniano ia paulatinamente se transformando numa dogmática, por criar uma</p><p>linguagem técnica acerca do direito, entretanto, sem a preocupação exclusivamente</p><p>prática, mas com objetivo teórico-dogmático, ou seja, de demonstrar a racionalidade de</p><p>textos jurídicos sagrados.</p><p>64</p><p>Este trabalho acabou por influenciar</p><p>a cultura jurídica da época, em função da</p><p>autoridade intelectual destes juristas, que gozavam de um prestígio próximo ao sagrado,</p><p>além da exegese textual, um verdadeiro racionalismo contemplativo e puramente</p><p>intelectual, que serviu de legitimação do direito positivo moderno, quando é travestido</p><p>em “vontade política geral” da nação com finalidade prática sob o comando do Estado.</p><p>Na Idade Média, quanto mais prática necessitava ser a interpretação dos textos</p><p>jurídicos, mais ia se aproximando de técnicas suficientemente capazes de harmonizar,</p><p>construir regras e princípios do que foi sendo definido como dogmática jurídica.</p><p>Entretanto, a esta dogmática jurídica faltava o revestimento da “verdade” enquanto</p><p>categoria lógica e autônoma.</p><p>O avanço no sentido de edificar a moderna cultura jurídica será dado pelos</p><p>comentadores, como foram designados os novos “práticos” do direito pré-moderno,</p><p>que acabaram por transformar o Direito de Justiniano no direito comum da Europa</p><p>(HESPANHA, 2005).</p><p>O avanço urbano e mercantil europeu dos séculos XIII e XIV exigia maior</p><p>valorização do direito local em relação ao direito comum cultivado pelos letrados. Estes</p><p>pós-glosadores, “arquitetos da modernidade” ao lado de Dante, Giotto e Petrarca, foram</p><p>os responsáveis em estabelecer a relação entre o jus commune com o jus speciale local.</p><p>Este processo acabou por conduzir a uma unidade racional e lógica das distintas</p><p>concepções, mas com uma finalidade prática, o que vai ultrapassando os glosadores por</p><p>constituir-se numa interpretação menos comprometida com a “sacralidade” dos textos</p><p>de Justiniano, além de também fundada numa atitude mais racionalista no sentido de</p><p>guiar o pensamento por critérios lógicos tal como haviam sido herdados por Aristóteles.</p><p>Entretanto, o direito, tanto para os comentadores, como havia sido para os</p><p>glosadores, era considerado um repositório de experiências de natureza indiscutível,</p><p>mesmo quando contraditório. Por esta razão, todo trabalho de sistematização foi</p><p>realizado segundo uma ordem formalmente preestabelecida, porém, criando inovações</p><p>dogmáticas que se tornam permanentes na modernidade.</p><p>A inovação no plano interpretativo foi a oposição entre o texto de lei (verba)</p><p>e seu espírito (mens). Esta distinção era baseada no princípio medieval da linguagem</p><p>segundo o qual as palavras eram invenções humanas feitas para permitir exteriorizar um</p><p>pensamento, um espírito, sendo as palavras verdadeiras expressões da alma. O espírito</p><p>da lei enquanto valor encontrava apoio, por exemplo, no Digesto, scire leges non est</p><p>verba earum tenere sed vim ac potestate (saber as leis não é dominar a sua letra, mas</p><p>seu sentido e intenção). Para além desta tarefa era realizado um outro trabalho, mais</p><p>importante: a interpretação lógica dos preceitos jurídicos.</p><p>65</p><p>A interpretação lógica partia da concepção de que o texto era a expressão</p><p>de uma ideia geral (ratio) tal qual o autor expressou em cada parte, sendo assim, o</p><p>texto compreendido a partir da inter-relação do conjunto dos contextos, ou seja, cada</p><p>preceito jurídico isolado é compreendido a partir do texto normativo que o constitui – do</p><p>instituto jurídico – extraído das ideias formadoras iniciais – a dogmática. A ratio legis</p><p>era obtida através de um procedimento lógico dialético, segundo as regras aristotélicas,</p><p>que acabava se tornando um processo inovador e, portanto, criativo.</p><p>4 A HERANÇA CULTURAL PARA A MODERNIDADE</p><p>O saber jurídico edificado pelos comentadores acabou por colocar em marcha</p><p>uma lógica que conduziu à unificação interna do ordenamento jurídico, chegando no</p><p>século XVI já pronta para sua cientifização. Como lembra Hespanha (2005), o paciente</p><p>trabalho dos comentadores tornava viável um movimento de síntese, pelo qual todo o</p><p>direito fosse reunido num sistema teórico orgânico submetido a axiomas e regras.</p><p>Enfim, estava pronto e logicamente fundamentado um sistema coerente que</p><p>poderia adquirir novo status independente da tradição romanística, já sendo possível</p><p>avançar no sentido de libertar-se da árdua e laboriosa interpretação dos textos da</p><p>antiguidade para sua fundamentação, abrindo-se, assim, o direito para uma perspectiva</p><p>racionalista, produto de princípios universais que designam as condições institucionais</p><p>de normatizar as relações sociais. Estava definitivamente superada a fase de construção</p><p>sistemática do direito.</p><p>É o ambiente filosófico do século XVII que vai fornecer elementos para uma</p><p>concepção de direito estável e previsível, como a própria razão cartesiana dominante.</p><p>Um projeto perseguido pelos juristas modernos que se distinguia do idealizado pelos</p><p>romanistas clássicos, para os quais o direito era uma arte orientada por regras prováveis</p><p>de estabelecer o justo que admitiam conflito de opiniões. Com a secularização do</p><p>conhecimento e a quebra de hegemonia religiosa provocada pela Reforma Luterana,</p><p>a validade do direito deveria ser buscada independente da crença religiosa. Com</p><p>esta laicização, o fundamento do direito se desloca para valores referenciais laicos,</p><p>comuns a todos e válidos pela evidência exclusivamente racional. É assim que se vai</p><p>firmando o jusnaturalismo moderno, que se aproxima metodologicamente das ciências</p><p>matemáticas, uma tendência de submeter o mundo humano ao mundo da natureza.</p><p>Todos os seres regidos pelas mesmas leis e movimentos, enfim, a ordem e certeza do</p><p>otimismo cartesiano.</p><p>66</p><p>NOTAS PRELIMINARES DA CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA: POR UMA TEORIA</p><p>DA HISTÓRIA DO DIREITO NO BRASIL</p><p>Gustavo Silveira Siqueira</p><p>Segundo António Manuel Hespanha, existem quatro modos principais de enten-</p><p>der a História do Direito: História das “fontes do direito”, História da dogmática “jurídica”,</p><p>“História das instituições” e a influenciada pela “escola dos Annales”, que aqui intitula-se</p><p>História social. A “História das fontes” preocupa-se em estudar as normas jurídicas pro-</p><p>mulgadas por determinado Estado. A “História da dogmática” descreve as ideias dos dou-</p><p>trinadores, preocupando-se com o desenvolvimento dessas e dos sistemas “de conceitos</p><p>utilizados pelos juristas para expor o Direito por eles considerados vigentes”.</p><p>Preocupando-se com as leis positivas de determinado Estado, “história</p><p>das fontes” é de fundamental importância para que o pesquisador do Direito possa</p><p>conhecer as leis que regeram seu país em determinado período histórico, mas, por outro</p><p>lado peca, ao se preocupar somente com elas. Não basta o mero conhecimento das</p><p>normas jurídicas em determinado período, é necessário conhecer como a sociedade</p><p>relacionava-se com essas normas. É necessário perceber a eficácia, a legitimidade e,</p><p>em especial, os fundamentos políticos, jurídicos, sociais e econômicos que levaram à</p><p>positivação daquelas regras.</p><p>A “História da dogmática” poderia tentar suprir essas lacunas, mas o estudo</p><p>apenas de conceitos jurídicos em determinados momentos não resolve os mais graves</p><p>problemas enfrentados pela “História das fontes”.</p><p>A “História da dogmática” pode ser uma história desconectada da realidade, ao</p><p>se pautar apenas em grandes homens ou grandes pensadores que analisam os grandes</p><p>feitos, e se esquecem dos “pequenos homens” e dos “pequenos feitos”. A grande falha é</p><p>que esses modos de entender a História do Direito partem do princípio “de que o modo</p><p>de ser da ordem jurídica está dependente da vontade do legislador ou das construções</p><p>intelectuais dos juristas, pouco ou nada tendo que ver com os restantes aspectos da</p><p>vida social”. Elas sonegam o “estudo social do direito”, sonegam os diversos fatores</p><p>relacionados à norma jurídica: em especial, as causas e efeitos das normas jurídicas. As</p><p>LEITURA</p><p>COMPLEMENTAR</p><p>67</p><p>causas, os motivos, os fundamentos da positivação de determinada lei e os efeitos que</p><p>essa lei surtiu. Especialmente no Brasil, que vive um constante descompasso entre a</p><p>aplicação do Direito e sua positivação, assim como das “ideias jurídicas” e da realidade</p><p>social, impõe-se o questionamento desses modelos.</p><p>A chamada História das instituições pretende</p><p>identificar o Direito “não como um</p><p>conjunto de normas alheias à realidade social concreta, mas antes com uma regulamentação</p><p>da vida”, que “combinando-se e inter-relacionando-se com outros sistemas de valores</p><p>(moral, etiqueta, religião) na função, comum a todos eles, de resolver os conflitos sociais</p><p>e de dar coesão ao todo social”. Nesse sentido, a História das instituições estuda o Direito</p><p>relacionando-o com os fatos sociais, verifica como esse Direito é encarado pela sociedade</p><p>e que se relaciona com outros sistemas normativos sociais.</p><p>História social pretende, basicamente, superar a História positivista, superar as</p><p>barreiras entre diversos setores da História, com a finalidade de estabelecer uma História</p><p>global e, em especial, encara “a História não como ciência do passado – como atividade</p><p>intelectual que se esgota na erudição ou na busca do exotismo histórico –, mas como</p><p>ciência do presente, na medida em que, em ligação com as ciências humanas, investiga</p><p>as leis de organização e transformação das sociedades humanas”. Um estudo de</p><p>História do Direito, que busca uma visão completa de determinado fenômeno jurídico,</p><p>em determinado período social ou que tenta compreender normas que atravessam a</p><p>História do direito, não pode deixar de perceber todas essas metodologias. Todas essas</p><p>correntes, e outras, devem incomodar o pesquisador da História do direito, para que ele</p><p>encontre essas visões não como barreiras, mas como metodologias a serem superadas.</p><p>Uma História do Direito, conectada com a realidade brasileira, deve conhecer as leis, deve</p><p>conhecer o pensamento jurídico de determinada época, mas deve também perceber</p><p>como a sociedade se relacionava com essas normas jurídicas. Sem compreender isso,</p><p>não é possível fazer uma História do Direito condizente com as características do Brasil.</p><p>Se a intenção é entender como a História do Direito tem reflexos contemporâneos,</p><p>é necessário entender quais foram os efeitos daquele direito, naquele tempo histórico.</p><p>Não basta citar os artigos das Constituições, sem verificar seu compasso com a realidade,</p><p>sua eficácia, sua legitimidade e o motivo da sua positivação.</p><p>Assim, a pesquisa da História do Direito torna-se uma pesquisa complexa, tão</p><p>complexa quanto é a sociedade humana, mas, principalmente, torna-se uma pesquisa</p><p>interdisciplinar. Só com a interdisciplinaridade é possível fomentar uma pesquisa</p><p>histórica consciente do direito. O abandono, em especial da sociologia e da antropologia,</p><p>pode levar a uma História que não condiz com a realidade e pobre de subsídios, incapaz</p><p>de ajudar a compreensão jurídica do presente.</p><p>68</p><p>Nesse patamar, em um país de contradição, desigualdade e descompasso</p><p>das leis e constituições com a realidade, é fundamental a soma de todas essas</p><p>metodologias para uma compreensão mais satisfatória da História e do Direito no Brasil,</p><p>é uma necessária metodologia consciente, interdisciplinar, crítica, que possa melhor</p><p>compreender a cultura jurídica brasileira. Uma cultura extremamente complexa, com</p><p>diversas narrativas e tradições que sempre precisam ser “escovadas a contrapelo”,</p><p>revisitadas. A percepção dos problemas patrimoniais, individualistas e patriarcalistas,</p><p>que só serão conhecidos com uma visão plural, social da cultura jurídica.</p><p>FONTE: http://150.162.138.7/documents/download/625;jsessionid=D241B462905014C6D8CD5CE-</p><p>D097A2B6F. Acesso em: 24 abr. 2017.</p><p>69</p><p>RESUMO DO TÓPICO 3</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• Surgem fatores que explicam a predominância do cristianismo na Idade Média.</p><p>• Há a consolidação da sociedade medieval e dos elementos caracterizadores.</p><p>• Existem características gerais do pensamento jurídico medieval.</p><p>70</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 A Idade Média é um longo período histórico que se estendeu entre os séculos V a XV.</p><p>Foi uma etapa na qual foram sendo construídos os elementos políticos e jurídicos</p><p>que irão predominar na Modernidade. Naquele momento, a ideologia cristã tornou-se</p><p>o centro nuclear do poder e da cultura. Entre os fatores relevantes que justificam a</p><p>predominância do cristianismo, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) O cristianismo acabou por tornar-se uma forte ideologia pela defesa da crença</p><p>pagã.</p><p>b) ( ) Com a decadência política e religiosa romana a partir dos anos 30 d.C. assiste-se</p><p>um afastamento dos grandes valores e ideais de virtude e fé das práticas religiosas,</p><p>representando o cristianismo uma forma de restauração da espiritualidade.</p><p>c) ( ) A crença cristã floresce porque possui os mesmos cultos de adoração a divindades</p><p>romanas.</p><p>d) ( ) O cristianismo torna-se uma crença dominante por pregar a concentração de</p><p>poder e de riquezas pelas elites religiosas.</p><p>2 Na Idade Média, o Direito Romano era mantido pelos estudiosos, sobretudo nas pri-</p><p>meiras universidades, como é o caso da Universidade de Bolonha, na Itália e Sala-</p><p>manca, na Espanha. Sobre o direito na Idade Média, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) O Direito Romano na Idade Média era objeto de estudo dos glosadores e</p><p>comentadores.</p><p>b) ( ) O Direito Romano era estudado também fora das Universidades, uma vez que naquela</p><p>fase era muito grande o número de pessoas que dominavam o latim.</p><p>c) ( ) Os romanistas eram apenas os católicos e o estudo do Direito Romano deveria</p><p>ser autorizado pelo papa.</p><p>d) ( ) O Direito Romano foi mantido pelos árabes muçulmanos, que foram os grandes</p><p>estudiosos da filosofia helênica.</p><p>3 A Idade Média é o período histórico compreendido entre os séculos V e XV, marcado</p><p>por profundas transformações no modo de vida da população europeia, que terá</p><p>no cristianismo um dos elementos centrais da cultura, política e ideologia. Disserte</p><p>acerca dos fatores que explicam a ascensão e a consolidação do cristianismo a partir</p><p>do século IV.</p><p>4 O trabalho dos glosadores foi uma das grandes contribuições dos pensadores jurídicos</p><p>medievais para o direito moderno, sobretudo a metodologia de estudo e análise dos</p><p>textos jurídicos, que acabou por se transformar no "ponto de partida" da moderna</p><p>ciência jurídica. Acerca do exposto, escreva uma redação com o tema O LEGADO DOS</p><p>GLOSADORES MEDIEVAIS PARA O DIREITO MODERNO.</p><p>71</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>ADEODATO, J. M. Ética e retórica. São Paulo: Saraiva, 2002.</p><p>AQUINO, T. de. Suma teológica. São Paulo: Edições Loyola, 2001.</p><p>ARENDT, H. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense, 1983.</p><p>ARISTÓTELES. A política. São Paulo: Ediouro, 1988.</p><p>ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Brasília: EDUNB, 1985.</p><p>BAUMAN, Z. Medo líquido. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.</p><p>BAUMAN, Z. Modernidade líquida. 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São Paulo: RT,</p><p>ADMINISTRATIVA E JUDICIAL DE ATENAS ....................................... 41</p><p>4 O HELENISMO .................................................................................................................. 44</p><p>5 O LEGADO ROMANO ..........................................................................................................47</p><p>RESUMO DO TÓPICO 2 ........................................................................................................ 53</p><p>AUTOATIVIDADE ................................................................................................................. 54</p><p>TÓPICO 3 - O DIREITO NO MUNDO MEDIEVAL................................................................... 55</p><p>1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 55</p><p>2 A PATRÍSTICA E O PENSAMENTO DE SANTO AGOSTINHO ........................................... 56</p><p>3 A CULTURA JURÍDICA MEDIEVAL .................................................................................. 63</p><p>4 A HERANÇA CULTURAL PARA A MODERNIDADE ........................................................... 65</p><p>LEITURA COMPLEMENTAR ................................................................................................ 66</p><p>RESUMO DO TÓPICO 3 ........................................................................................................ 69</p><p>AUTOATIVIDADE ..................................................................................................................70</p><p>REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 71</p><p>UNIDADE 2 — O DIREITO MODERNO E SEUS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS</p><p>E FILOSÓFICOS ............................................................................................. 77</p><p>TÓPICO 1 — O MEDIEVAL E O LEGADO PARA A MODERNIDADE ........................................79</p><p>1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................79</p><p>2 A REFORMA GREGORIANA: MARCO DO DIREITO CANÔNICO ....................................... 82</p><p>3 OS CONCEITOS DE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA ....................................................... 84</p><p>4 O PROCESSO INQUISITORIAL ......................................................................................... 86</p><p>5 A CRENÇA NA VERDADE REAL ........................................................................................ 92</p><p>6 O DIREITO COMUM MEDIEVAL .........................................................................................95</p><p>RESUMO DO TÓPICO 1 ....................................................................................................... 101</p><p>AUTOATIVIDADE ................................................................................................................102</p><p>TÓPICO 2 - A MODERNIDADE: UM CENÁRIO DE TRANSFORMAÇÕES ............................103</p><p>1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................103</p><p>2 EXPLANAÇÃO .................................................................................................................103</p><p>RESUMO DO TÓPICO 2 ....................................................................................................... 114</p><p>AUTOATIVIDADE ................................................................................................................ 115</p><p>TÓPICO 3 - O DIREITO MODERNO E O POSITIVISMO JURÍDICO ......................................117</p><p>1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................................117</p><p>2 EXPLANAÇÃO ..................................................................................................................117</p><p>RESUMO DO TÓPICO 3 .......................................................................................................133</p><p>AUTOATIVIDADE ................................................................................................................134</p><p>TÓPICO 4 - OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO</p><p>MODERNO ....................................................................................................... 137</p><p>1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 137</p><p>2 HANS KELSEN E A PURIFICAÇÃO DO DIREITO .............................................................139</p><p>3 CRISE E CRÍTICA: OS LIMITES DA RACIONALIDADE JURÍDICA MODERNA ................146</p><p>LEITURA COMPLEMENTAR ...............................................................................................154</p><p>RESUMO DO TÓPICO 4 .......................................................................................................156</p><p>AUTOATIVIDADE ................................................................................................................ 157</p><p>REFERÊNCIAS ....................................................................................................................159</p><p>UNIDADE 3 — A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO BRASILEIRO ...........................165</p><p>TÓPICO 1 — AS RAÍZES DA CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA ........................................ 167</p><p>1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 167</p><p>2 EXPLANAÇÃO ................................................................................................................. 167</p><p>RESUMO DO TÓPICO 1 ....................................................................................................... 174</p><p>AUTOATIVIDADE ................................................................................................................ 175</p><p>TÓPICO 2 - A ORDEM JURÍDICA COLONIAL BRASILEIRA ............................................... 177</p><p>1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 177</p><p>2 A ESTRUTURA JURÍDICA DO BRASIL COLÔNIA ........................................................... 179</p><p>RESUMO DO TÓPICO 2 ....................................................................................................... 191</p><p>AUTOATIVIDADE ................................................................................................................192</p><p>TÓPICO 3 - O PROCESSO DE INDEPENDÊNCIA E A CONSTRUÇÃO DO DIREITO</p><p>NACIONAL .......................................................................................................193</p><p>1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................193</p><p>2 A CULTURA JURÍDICA NACIONAL: O BACHARELISMO ...............................................196</p><p>RESUMO DO TÓPICO 3 .......................................................................................................201</p><p>AUTOATIVIDADE ............................................................................................................... 202</p><p>TÓPICO 4 - OS DESAFIOS DO DIREITO NO BRASIL CONTEMPORÂNEO ........................ 203</p><p>1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 203</p><p>2 A DIFÍCIL CONQUISTA DE DIREITOS ............................................................................. 206</p><p>RESUMO DO TÓPICO 4 ...................................................................................................... 208</p><p>AUTOATIVIDADE ............................................................................................................... 209</p><p>TÓPICO 5 - DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS ................................. 211</p><p>1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 211</p><p>2 A NOVA CONDIÇÃO NO COTIDIANO ...............................................................................213</p><p>2015.</p><p>FERRAJOLI, L. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista.</p><p>In: STRECK, L. L.; TRINDADE, A. K. Garantismo, hermenêutica e (neo)</p><p>constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do</p><p>Advogado, 2012.</p><p>FERRAZ JÚNIOR, T. S. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991.</p><p>FOUCAULT, M. Qu’est ce la critique? Critique at Aufkärung. Bulletin de la Societé</p><p>Française de Philosophie, v. 82, n. 2, p. 1, s.d.</p><p>FREITAG, B. A teoria crítica: ontem e hoje. São Paulo: Brasiliense, 1986.</p><p>GAARDER, J. O Mundo de Sofia. São Paulo: Cia das Letras, 2012.</p><p>GADAMER, H. Verdade e Método II – Complementos e Índice. São Paulo: Vozes,</p><p>2004.</p><p>GADAMER, H. Verdade e Método – Traços fundamentais de uma hermenêutica</p><p>filosófica. Petrópolis: Vozes, 1999.</p><p>HABERMAS, J. Modernidade – um projeto inacabado. Lisboa: Almedina, 2013.</p><p>HABERMAS, J. Modernidade – um projeto inacabado. In: ARANTES, O.; PAULO, E. 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Hermenêutica jurídica e(m) crise – Uma exploração hermenêutica</p><p>da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.</p><p>TARNAS, R. A epopeia do pensamento ocidental – Para compreender as ideias</p><p>que moldaram nossa visão de mundo. Rio de Janeiro: Bertrand Ltda., 2011.</p><p>TOUCHARD, J. História das ideias políticas. São Paulo: Publicações Europa-</p><p>América, s.d.</p><p>TRUYOL Y SERRA, A. História da Filosofia do Direito e do Estado. Madrid: Alianza</p><p>Editorial, 1982.</p><p>VENANCIO FILHO, Al. Das arcadas ao bacharelismo – 150 anos de ensino jurídico</p><p>no Brasil. São Paulo: Perspectiva, 1982.</p><p>VIOTTI DA COSTA, E. Liberalismo brasileiro, uma ideologia de tantas caras. Folha de São</p><p>Paulo de 24.02.1985. In: WOLKMER, A. C. História do Direito no Brasil. 4. ed. Rio de</p><p>Janeiro: Forense, 2007.</p><p>WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Gulbenkian, s.d.</p><p>WOLKMER, A. C. Introdução ao pensamento jurídico crítico. São Paulo: Saraiva,</p><p>2015.</p><p>WOLKMER, A. C. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 8. ed. São Paulo:</p><p>Saraiva, 2012.</p><p>WOLKMER, A. C. História do Direito no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.</p><p>WOLKMER, A. C. Síntese de uma história das ideias jurídicas – Da antiguidade</p><p>clássica à modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.</p><p>76</p><p>ZEA, L. Discurso desde a marginalização e a barbárie. São Paulo: Garamond, 2005.</p><p>ZIZEK, S. Em defesa das causas perdidas. São Paulo: Boitempo, 2012.</p><p>77</p><p>O DIREITO MODERNO</p><p>E SEUS FUNDAMENTOS</p><p>HISTÓRICOS E FILOSÓFICOS</p><p>UNIDADE 2 —</p><p>OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM</p><p>PLANO DE ESTUDOS</p><p>A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:</p><p>• identificar as características do direito medieval e seu legado para a modernidade;</p><p>• compreender as particularidades históricas de formação da modernidade;</p><p>• discutir os fundamentos do direito moderno;</p><p>• analisar bases teóricas, filosóficas e políticas sob as quais se edificou o Positivismo</p><p>Jurídico;</p><p>• entender a Teoria Kelseniana de Direito, como a bem-sucedida cientifização do</p><p>Direito Positivista, bem como os desafios e problemáticas legadas;</p><p>• identificar e discutir as bases da Teoria Crítica e da Crítica Jurídica – origens e</p><p>propostas.</p><p>A cada tópico desta unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de</p><p>reforçar o conteúdo apresentado.</p><p>TÓPICO 1 – O MEDIEVAL E O LEGADO PARA A MODERNIDADE</p><p>TÓPICO 2 – A MODERNIDADE: UM CENÁRIO DE TRANSFORMAÇÕES</p><p>TÓPICO 3 – O DIREITO MODERNO E O POSITIVISMO JURÍDICO</p><p>TÓPICO 4 – OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO</p><p>MODERNO</p><p>Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure</p><p>um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações.</p><p>CHAMADA</p><p>78</p><p>CONFIRA</p><p>A TRILHA DA</p><p>UNIDADE 2!</p><p>Acesse o</p><p>QR Code abaixo:</p><p>79</p><p>TÓPICO 1 —</p><p>O MEDIEVAL E O LEGADO PARA A</p><p>MODERNIDADE</p><p>UNIDADE 2</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>“Direito Canônico” é uma expressão que designa um conjunto de normas jurídicas</p><p>cujo objetivo é o de reger o modo de vida dos cristãos. Em 313, quando Constantino</p><p>concedeu liberdade para que as autoridades cristãs – papa e bispos – pudessem julgar</p><p>seus adeptos, segundo seus preceitos religiosos, iniciou-se um processo de autonomia</p><p>que, no século V, ganha absoluta autonomia.</p><p>Com a queda do Império Romano e a multiplicidade de poderes medievais, a Igreja</p><p>vai assumindo relevância absoluta no exercício do poder político e jurídico. Com esse</p><p>aumento de poder e a sofisticação intelectual desenvolvida pelas universidades recém-</p><p>criadas, o direito canônico passa a intervir prioritariamente na sociedade como um todo.</p><p>Há um excelente artigo, que você pode ler acerca do tema, em http://</p><p>nemed.he.com.br/projetopandora/2016/10/15/o-nascimento-das-</p><p>universidades-medievais/, com o título O Nascimento das Universidades</p><p>Medievais: Aspectos sobre a Cultura de Saber na Baixa Idade Média Ocidental.</p><p>Leia, você verá como é interessante o funcionamento das universidades</p><p>na época e a maneira como influenciaram o pensamento moderno!</p><p>DICAS</p><p>A Igreja foi assumindo inúmeras funções até então reservadas ao antigo Império</p><p>Romano. Além ter adquirido grande força espiritual, ainda era o poder mais organizado,</p><p>através da imensa rede de adeptos.</p><p>80</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 1 – ENSINO MEDIEVAL</p><p>Um dos mais importantes pensadores do direito, Franz Wieacker (1967, p. 67),</p><p>destaca: “A Igreja era a força espiritual de longe mais importante; era, ao mesmo tempo,</p><p>a mais coerente e a mais extensa organização social da Idade Média; finalmente, a sua</p><p>ordem jurídica interna era a mais poderosa da Idade Média, em termos gerais”.</p><p>Não há dúvida de que a Igreja e a cristandade têm relevância na formação do</p><p>direito medieval e com um grande legado à modernidade.</p><p>Como já considerado, o poder da Igreja se expande e se consolida também</p><p>porque sua forma de administração territorial foi muito particular, e serviu de modelo para</p><p>a organização dos Estados Modernos. Em cada província, por mais distante que fosse,</p><p>havia um bispo que mantinha sob seu controle o clero e a paróquia. Sua competência</p><p>era imensa e estabelecida a partir de uma rede articulada de padres e laicos – aquele</p><p>que não pertence à Igreja como clérigo –, diáconos etc.</p><p>A ética cristã, com grande influência do pensamento grego, foi a base do</p><p>pensamento jurídico de todo medievo, e sua influência segue até os dias atuais. O direito</p><p>canônico teve uma importância crucial na formação e consolidação das instituições</p><p>políticas e jurídicas que se sucedem no mundo ocidental. Como veremos, a forma de</p><p>organização dos tribunais e a jurisdição são concepções construídas pelo poder papal e</p><p>sistematizados pelo direito canônico.</p><p>81</p><p>Dentre os fatores que colocam em relevo o direito canônico, pode-se destacar:</p><p>• O caráter ecumênico da Igreja, que anuncia o cristianismo católico como universal.</p><p>• A dominação do direito canônico nas diversas esferas da vida privada, como o</p><p>instituto jurídico de família.</p><p>• O direito canônico, o objeto de doutrina, tornando-se uma ciência.</p><p>• Os canonistas – estudiosos do direito canônico –, uma classe de intelectuais que</p><p>criarão conceitos jurídicos absorvidos pelo direito leigo.</p><p>Todo direito canônico assenta-se no trabalho dos canonistas que vão aproximar</p><p>o direito da teologia cristã construída a partir do texto bíblico e, por esta razão, elaboram</p><p>técnicas interpretativas que fundam a moderna hermenêutica jurídica.</p><p>O termo “canônico” se origina da palavra “canon”, que significa “regra” ou</p><p>“régua”, medida. Portanto, direito canônico é composto por um conjunto</p><p>de regras de vida cristã.</p><p>NOTA</p><p>A interpretação da Bíblia era, a princípio, literal, mas em casos de antinomia –</p><p>conflito de normas – eram usados os seguintes critérios:</p><p>• Ratione Significationis – sentido obtido a partir da fixação do bem jurídico em</p><p>questão.</p><p>• Ratione Temporis – lei posterior revoga anterior.</p><p>• Racione Loci – lei local revoga a lei geral.</p><p>• Rationi Dispensationis – lei especial revoga lei geral.</p><p>Note que esses critérios são usados pelos juristas atualmente!</p><p>Toda base do direito canônico é o Corpus Iuris Canonici – Código de Direito</p><p>Canônico –, que permaneceu em vigor até 1917. Foi elaborado ao longo dos séculos XII</p><p>ao XV identificando direito com teologia cristã. Diferente do direito comum, o direito</p><p>canônico tem como base a Sagrada Escritura, as decisões dos concílios e dos sínodos</p><p>– reuniões/assembleias das autoridades eclesiásticas –; as decisões papais e as leis</p><p>relativas à Igreja. Entretanto, há que se lembrar que sempre o direito canônico foi</p><p>resultado do trabalho intelectual dos doutores da Igreja, portanto, um trabalho científico.</p><p>82</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 2 – CORPUS IURIS CANONICI</p><p>2 A REFORMA GREGORIANA: MARCO DO DIREITO</p><p>CANÔNICO</p><p>O evento que marca a construção do direito canônico e o poder da Igreja foi a</p><p>Reforma Gregoriana. Trata-se de uma grande transformação liderada por Gregório VII</p><p>(papa entre 1073 a 1085), cujo objetivo foi promover a absoluta autonomia do poder</p><p>papal, uma vez que até este momento a Igreja era uma comunidade espiritual de</p><p>natureza estritamente religiosa, mas não jurídica.</p><p>Com Gregório VII, cujo nome de origem era Hildebrando, há uma separação entre</p><p>sacramentos – preceitos religiosos – e leis, pois não se diferenciavam leis canônicas de</p><p>rituais ou liturgias. Além disso, havia uma certa subordinação do papado ao poder civil com a</p><p>forte ingerência dos nobres e reis, sobretudo das decisões acerca dos cargos eclesiásticos.</p><p>A luta de Gregório será de opor-se à simonia – venda de objetos e cargos</p><p>sagrados; ao nicolaísmo – casamento dos clérigos e à nomeação de leigos para altos</p><p>cargos da Igreja recebendo benefícios – rendas de terras, paróquias, mosteiros etc. No</p><p>ano de 1075 inicia a Reforma que vai se constituir na maior e mais importante revolução</p><p>da política da Idade Média, emitindo um documento papal – Dictatus Papae – que</p><p>pretendia garantir a liberdade e independência da Igreja.</p><p>Foram no total 27 determinações de Gregório, das quais se destacam:</p><p>• A Igreja Romana é fundada exclusivamente pelo Senhor.</p><p>• Só o bispo de Roma – papa – pode possuir direito universal e pode depor ou nomear</p><p>bispos.</p><p>83</p><p>• Somente o papa pode legislar de acordo com a necessidade do momento.</p><p>• Somente os pés do papa podem ser beijados pelos príncipes.</p><p>• Somente seu nome pode ser recitado nas igrejas.</p><p>• O papa pode depor imperadores.</p><p>• Não podem ser convocados concílios ou sínodos sem sua ordem.</p><p>• Nenhum capítulo ou livro pode ser chamado de canônico sem sua ordem.</p><p>• Nenhum de seus julgamentos pode ser revisto, mas ele pode rever julgamento de</p><p>todos.</p><p>• A ele, compete dissolver os laços de vassalagem.</p><p>Perceba que o documento ataca diretamente o poder dos nobres, que vão</p><p>reagir, iniciando uma longa fase de enfrentamento que será conhecida como Guerra</p><p>das Investiduras, cujo marco foi a carta redigida por Henrique IV, rei da Inglaterra, que</p><p>irá culminar com o rompimento do rei com o papa.</p><p>Você pode pesquisar a respeito do tema e aprofundar o seu estudo.</p><p>Sugere-se: http://adventmedidas.blogspot.com.br/2016/05/a-questao-</p><p>das-investiduras.html.</p><p>DICAS</p><p>Pode-se afirmar que o plano do Papa Gregório era abolir totalmente a</p><p>interferência dos leigos nos assuntos da Igreja e privar os soberanos do direito de</p><p>investidura – nomeação – de bispos, abades e do próprio papa, pois com a ordem papal</p><p>as nomeações passavam a ser feitas somente pelo papa. Entretanto, acabou por tornar-</p><p>se o maior e mais significativo conflito entre a Igreja e os Reinos Medievais.</p><p>Ora,</p><p>na estrutura institucional anterior a Gregório VII alguns insistiam</p><p>na sacralidade dos reis. Os reis eram ungidos e se consideravam au-</p><p>toridades sacrais. A sagração do rei era uma cerimônia religiosa e</p><p>política, simbolicamente, a coroação ou sagração era quase que uma</p><p>ordenação religiosa. Sem questionar diretamente a função exercida</p><p>pelo rei, a Reforma Gregoriana, no entanto, colocava uma novidade:</p><p>afirmava que o rei (ou o imperador) estava dentro da igreja, não acima</p><p>(imperator in Ecclesiam, non super Ecclesian) e dentro da Igreja a</p><p>autoridade maior era o papa. Por outro lado, o Império na Idade Média</p><p>era um poder, e não um território. Era um poder como autoridade</p><p>(imperium) e capacidade de governar (jurisdictio), apoiado não pela</p><p>submissão de um povo em um território determinado, mas nas rela-</p><p>ções interpessoais de submissão e benefício com certos senhores</p><p>menores. Era uma rede ou uma cadeia de relações. Não havia buro-</p><p>cracias racionalizadas, organizadas propriamente em carreiras. Não</p><p>havia cidade capital: esta era onde o imperador ou rei assentasse sua</p><p>corte, muitas vezes de maneira provisória, pois os reis e imperadores</p><p>viajavam constantemente [...]. O Império era, pois, uma entidade mili-</p><p>84</p><p>tar/espiritual e não geográfica. Vigorava ainda muitas vezes o princí-</p><p>pio da personalidade (ou pessoalidade) das leis e, sobretudo, a força</p><p>dos costumes locais (LIMA LOPES, 2012, p. 73-74).</p><p>Note que com a Reforma Gregoriana há um desmonte do modelo até então</p><p>vigente do exercício de poder, razão pela qual é considerada a primeira revolução do</p><p>mundo ocidental. Com esta concepção começa a nascer o conceito de Estado, que</p><p>é um ente político que centraliza o poder de legislar e tem caráter universal. Evidente</p><p>que o objetivo era o de disciplinar o poder e centralizá-lo exatamente pela dispersão</p><p>existente na época.</p><p>As consequências foram também de natureza jurídica, uma vez que os juristas,</p><p>na época os canonistas, passaram a desempenhar um papel central no exercício do</p><p>poder. Desde a publicação do Dictatus Papae de Gregório VII, os canonistas começaram</p><p>a criar conceitos e princípios para o exercício e delimitação do poder. Lembre-se que na</p><p>Idade Média havia, ao lado do poder da Igreja, o poder dos nobres. Os canonistas criaram</p><p>vários conceitos políticos e jurídicos e, desde aí, constitui-se uma nova classe de sujei-</p><p>tos: os intelectuais e os burocratas da Igreja. Agora, a ascensão profissional não era mais</p><p>pelo nascimento ou merecimento, mas pelo cargo ou ofício que exercia como consequ-</p><p>ência de uma formação. O poder não era exercido mais de forma personalizada em um</p><p>sistema baseado em lealdade ou fidelidade, mas sim em competências definidas por lei.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 3 – PAPA GREGÓRIO VII</p><p>3 OS CONCEITOS DE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA</p><p>É no campo da jurisdição e processo que o direito canônico ganha grande</p><p>relevância, sem que se deixe de considerar sua importante contribuição no campo do</p><p>direito civil, por exemplo, quanto aos institutos do casamento, família, contrato, além</p><p>da formulação da teoria da personalidade jurídica. Como adiante veremos melhor, o</p><p>processo canônico legou à modernidade características muito particulares e essenciais,</p><p>85</p><p>tais como: 1. A condução do processo por profissionais do direito; 2. A uniformização</p><p>dos procedimentos; 3. A perspectiva investigativa – inquisitorial; 4. A predominância da</p><p>escrita sobre a oralidade com a criação dos “autos” processuais.</p><p>Com a Reforma Gregoriana, aos poucos a imposição de penitências impostas</p><p>aos fiéis vai se diferenciando das sanções legais como consequência de violação da lei.</p><p>As penitências ou revisão da consciência do cristão são próprias do padre, do curador</p><p>da alma, e se originam de um foro de consciência. Já as sanções ou penas derivam</p><p>do foro judicial que detém o poder de aplicar a lei para normatizar as condutas dos</p><p>cristãos como um todo. Desta forma, a jurisdição ou foro judicial passa a ser matéria</p><p>comum entre os eclesiásticos e os nobres. Como distingui-las? Frente ao problema,</p><p>os canonistas criam a separação de jurisdição tendo como base critérios objetivos –</p><p>competência – conforme as pessoas envolvidas no processo e matéria disputada, e</p><p>desde tais critérios definia-se a jurisdição – distribuição de justiça.</p><p>Os critérios de jurisdição dos tribunais canônicos eram: em razão da pessoa</p><p>(ratione personarum) e em razão da matéria (ratione materiae).</p><p>• Ex ratione personarum: para os eclesiásticos havia o foro de privilégio absoluto, que</p><p>não eram somente os padres, mas todo aquele que exercia uma função eclesiástica.</p><p>Os professores e estudantes também eram considerados clérigos. Ainda aqueles</p><p>que estavam sob a “proteção da cruz” – os cruzados –, que eram os que lutavam sob</p><p>a proteção de Deus. Possuíam também privilégio de foro eclesiástico os miseráveis,</p><p>que pediam proteção da Igreja, atendidos por profissionais nomeados pelos bispos.</p><p>• Para alguns, o foro de privilégio absoluto – como era o caso dos eclesiásticos – e</p><p>para outros, relativo, podendo estes renunciar ao eclesiástico e pedir proteção à</p><p>jurisdição secular.</p><p>• Ex ratione materiae: algumas matérias deveriam ser tratadas somente em</p><p>tribunais eclesiásticos, como era o caso de casamento, por ser um sacramento da</p><p>Igreja. As matérias de testamento, ou últimas vontades, porque se acreditava que</p><p>havia algo relacionado à salvação da alma. Ainda, os benefícios patrimoniais da</p><p>Igreja e os pecados públicos como usura, heresia, adultério etc.</p><p>Porém, o grande destaque do direito canônico é no conceito inovador de</p><p>processo que, por sua complexidade, exige um estudo mais particular.</p><p>86</p><p>Assista ao filme Em Nome de Deus em https://www.youtube.com/</p><p>watch?v=c20mqZUy2VA. Você se encantará com a história – verídica – de</p><p>Abelardo e Heloísa. Ele, um professor e intelectual da época medieval,</p><p>particularmente da Baixa Idade Média (séculos XI a XV); e ela uma mulher</p><p>extraordinária. Não perca!!!!</p><p>DICAS</p><p>4 O PROCESSO INQUISITORIAL</p><p>Ao se consolidar uma classe de profissionais do direito, também se disseminou</p><p>uma forma de solucionar conflitos, uma prática processual cuja marca era a racionalidade</p><p>e a técnica. Além de ter introduzido o processo escrito – autos –, que passou a exigir</p><p>um corpo notarial, a escrita processual exige termos e fórmulas específicas e, assim, a</p><p>lógica de técnica vai assumindo relevância.</p><p>Além disso, as fases processuais são organizadas de maneira clara:</p><p>• Libellus: queixa apresentada pelo autor a uma autoridade oficial que lê na presença</p><p>do réu a acusação ou pedido.</p><p>• Exceções: na fase seguinte apresenta-se o que hoje chamamos de preliminares –</p><p>qualquer defesa que não seja o mérito propriamente dito – que seriam dilatatórias</p><p>ou peremptórias, que poderiam impedir o andamento do processo ou atingir o</p><p>próprio direito.</p><p>• Litis contestatio: contestação.</p><p>• Decisão: feita pelo magistrado resolvendo o mérito.</p><p>A nova racionalidade jurídica, introduzida pelo procedimento inquisitorial, tinha</p><p>como objetivo o combate ao sistema irracional de provas que predominavam no direito</p><p>medieval: os ordálios.</p><p>Ordálio, ou juízo de Deus, eram meios de provas em que se invocava a</p><p>intervenção divina, aplicando-se “provas” para provar inocência, como as “provas de</p><p>fogo” – andar sobre brasa, colocar a mão em óleo fervente etc. – e as comuns, como</p><p>afundamento na água fria, ser cortado e não sangrar etc. A partir do século XII ocorre</p><p>um abandono progressivo dos ordálios, mesmo pelo direito comum, e a predominância</p><p>do modelo inquisitorial. O ordálio era como um “detector de mentira” da época e aquele</p><p>que aceitava se submeter a tal prova aceitava suas consequências.</p><p>Os canonistas desenvolveram novas maneiras de aceitabilidade das provas:</p><p>probabilidade, relevância e materialidade, descartando as provas supérfluas (que já es-</p><p>tavam provadas no processo),</p><p>as impertinentes (que não interessavam), obscuras (que</p><p>87</p><p>não poderiam ser usadas com segurança), as inacreditáveis ou antinaturais (absurdas</p><p>e impossíveis de serem aceitas). Portanto, o sistema de provas assenta-se sobre o que</p><p>passou a se chamar prova legal, uma vez que sua apreciação dependia de regras pre-</p><p>viamente estabelecidas, como o famoso “código processual”, o Manual dos Inquisidores</p><p>criado por Nicolau Eymerich. Este Directorium Inquisitorum, de 1376, é uma espécie de</p><p>modelo fundacional do direito processual penal moderno que visava perseguir e punir a</p><p>todo aquele que representasse uma ameaça ou poder papal, o herege.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 4 – DIRECTORIUM INQUISITORUM</p><p>Segundo Eymerich, quem era o herege?</p><p>Veja o que diz o referido Manual:</p><p>Chamam-se hereges pertinazes e impenitentes aqueles que,</p><p>interpelados pelos juízes, convencidos de erro contra a fé, intimados</p><p>a confessar e abjurar, mesmo assim não querem aceitar e preferem se</p><p>agarrar obstinadamente aos seus erros. Estes devem ser entregues</p><p>ao braço secular para serem executados.</p><p>Chamam-se hereges penitentes os que, depois de aderirem intelectual</p><p>e efetivamente à heresia, caíram em si, tiveram piedade de si próprios,</p><p>ouviram a voz da sabedoria e abjurando dos seus erros e procedimento,</p><p>aceitaram as penas aplicadas pelo bispo ou pelo inquisidor.</p><p>Denominam-se hereges relapsos os que, abjurando da heresia e</p><p>tornando-se por isso penitentes, reincidem na heresia. Estes, a partir</p><p>do momento em que a recaída fica plena e claramente estabelecida,</p><p>são entregues ao braço secular para serem executados, sem novo</p><p>julgamento. Entretanto, se se arrependem e confessam a fé católica, a</p><p>Igreja lhes concede os sacramentos da penitência e da Eucaristia. […]</p><p>88</p><p>Os autores se perguntam sobre que tipo de execução que se deve</p><p>aplicar aos relapsos. Devem morrer pela espada ou pela fogueira?</p><p>A opinião geral, confirmada pela prática generalizada em todo mundo</p><p>cristão, é que devem morrer na fogueira, de acordo com a lei: “Que</p><p>os patarinos e todos os hereges, quaisquer que sejam os seus no-</p><p>mes, sejam condenados à morte. Serão queimados vivos em praça</p><p>pública, entregues em praça pública ao julgamento das chamas”.</p><p>(Determinação do imperador Federico e dos Papas Inocêncio IV, Ale-</p><p>xandre IV e Clemente IV. Na verdade, a prática veio antes da própria</p><p>codificação) É de fundamental importância prender a língua deles ou</p><p>amordaçá-los antes de acender o fogo, porque, se têm possibilidade</p><p>de falar, podem ferir, com suas blasfêmias, a devoção de quem as-</p><p>siste à execução. […]</p><p>Os inquisidores devem ser capazes de reconhecer as particularidades</p><p>rituais, de vestuário etc., dos diferentes grupos de hereges. […]</p><p>É herege quem disser coisas que se oponham às verdades essenciais</p><p>da fé.</p><p>Também é herege:</p><p>a) Quem pratica ações que justifiquem uma forte suspeita</p><p>(circuncidar-se, passar para o islamismo…);</p><p>b) Quem for citado pelo inquisidor para comparecer, e não</p><p>comparecer, recebendo a excomunhão por um ano inteiro;</p><p>c) Quem não cumprir a pena canônica, se foi condenado pelo inquisidor;</p><p>d) Quem recair numa determinada heresia da qual abjurou ou</p><p>em qualquer outra, desde que tenha abjurado;</p><p>e) Quem, doente mental ou saudável – pouco importa –, tiver</p><p>solicitado o “consolamento”.</p><p>Deve-se acrescentar a esses casos de ordem geral: quem sacrificar</p><p>aos ídolos, adorar ou venerar demônios, venerar o trovão, se relacio-</p><p>nar com hereges, judeus, sarracenos etc.; quem evitar o contato com</p><p>fiéis, for menos à missa do que o normal, não receber a eucaristia nem</p><p>se confessar nos períodos estabelecidos pela Igreja; quem, podendo</p><p>fazê-lo, não faz jejum nem observa a abstinência nos dias e períodos</p><p>determinados etc. […] Zombar dos religiosos e das instituições eclesi-</p><p>ásticas, em geral, é um indício de heresia. […] Existe indício exterior de</p><p>heresia toda vez que houver atitude ou palavra em desacordo com os</p><p>hábitos comuns dos católicos (EYMERICH, 1993, p. 39-52).</p><p>Portanto, o herege é aquele que se opõe às “verdades” da fé, cuja pena imposta</p><p>varia de acordo com o grau de heresia, que vai desde o cumprimento de penitências,</p><p>durante certo tempo, até a prisão perpétua ou a reincidência, aplicando-se neste caso</p><p>a execução pelo braço dos seculares.</p><p>Quem poderia ser testemunha? a) os excomungados; b) os cúmplices do</p><p>acusado; c) os infames e pessoas acusadas de quaisquer crimes; d) os hereges que</p><p>estiverem contra o acusado. Nunca a favor; e) qualquer infiel e até mesmo judeu; f) os</p><p>domésticos (mulher, filhos, parentes e servos) para o acusar, não para inocentar; g) a</p><p>testemunha falsa, querendo retratar-se para acusar.</p><p>Ao final, como terminava o processo? Quais as “soluções” possíveis?</p><p>1. Abjuração (renúncia à fé cristã através de palavras, atos ou mesmo pensamentos</p><p>contrários ao autorizado pela Igreja):</p><p>89</p><p>a) suspeita leve: encontram-se leves indícios de heresia. O abjurante pronuncia</p><p>determinada fórmula, em língua vulgar, na casa episcopal ou no convento.</p><p>b) suspeita grave: não se provou nada, mas há fortes indícios que levam a uma grave</p><p>suspeita. Normalmente cumprem alguma penitência ou são levados à prisão, nunca</p><p>perpétua.</p><p>c) suspeita violenta: também não há provas, nem documentais, nem pela análise dos fatos,</p><p>mas há indícios gravíssimos que levam a uma violenta suspeita (algo como heresia</p><p>presumida). Cumprem alguma penitência e podem ser levados à prisão perpétua.</p><p>2. Absolvição: Depois de responder ao processo e ouvidos os especialistas, o réu é</p><p>declarado livre do crime. Não há completa absolvição, apenas se declara que não há</p><p>provas suficientes para a condenação.</p><p>3. Expiação ou Purgação Canônica: Quando alguém tem fama pela prática de heresia,</p><p>mas não se prova nem com testemunhas, nem provas materiais, nem pela confissão.</p><p>Considera-se isso uma difamação. O acusado deverá comparecer em determinada</p><p>hora, em determinado local, acompanhado de coexpiadores que atestarão sua boa</p><p>conduta cristã. Se o difamado não puder cumprir a obrigação, será excomungado,</p><p>e poderá cumpri-la no prazo de um ano. Se não conseguir número suficiente de</p><p>coexpiadores, será considerado herege e condenado como tal.</p><p>A origem da mentalidade inquisitorial já foi objeto de estudo de inúmeros</p><p>historiadores e com conclusões não convergentes. A origem mais aceita da Inquisição</p><p>tem suas raízes no Império Romano com a cognitio extra ordinem e, posteriormente,</p><p>ainda no Direito romano antigo, com a expressão inquisitivo, que representava a</p><p>formulação de uma acusação pela autoridade judicial, quando não havia denúncias ou</p><p>acusações sustentadas por testemunhas.</p><p>A origem histórica está relacionada quando, de forma complementar às</p><p>Cruzadas, a partir de 1095, o Papa Urbano II inaugura uma “nova forma” para o “domínio</p><p>de Deus”, deflagrando-se, no final do século XII, a Inquisição Medieval.</p><p>Em síntese, tratava-se de um movimento político-religioso, em que a Igreja</p><p>Cristã arquitetou uma forma de reação à difusão de movimentos heréticos, como o</p><p>maniqueís mo, o valdismo e, mais tarde, o catarismo, com maior preocupação aos cátaros,</p><p>uma vez que, apesar de originalmente se concentrarem no sul da França, as suas ideias</p><p>começam a se espalhar nas regiões próximas e demonstraram uma impressionante</p><p>capacidade de influência.</p><p>Acerca dos diferentes movimentos de resistência e da centralização</p><p>papal, sugere-se, como leitura, o conteúdo do seguinte link: http://cleofas.</p><p>com.br/primeiros-movimentos-hereticos-e-os-cataros/.</p><p>DICAS</p><p>90</p><p>O combate aos cátaros, que foi bastante “eficaz”, permitiu que a Inquisição</p><p>assumisse uma natureza legal e jurídica, sendo a primeira forma concreta a partir de sua</p><p>codificação no decreto papal Ad abolendam, emanado pelo Papa Lúcio III no ano 1184,</p><p>no qual se estabeleceu o primeiro delineamento do procedimento inquisitorial.</p><p>Após seguiram-se as bulas papais Licet ad capiendos (1233) e Ad Exstirpanda</p><p>(1252), ambas de autoria do Papa</p><p>Gregório IX, e a bula Clementina Saepe (1306), de</p><p>autoria do Papa Clemente V, que ampliaram a perseguição aos hereges.</p><p>A palavra heresia se origina do grego (αιρετικός), que significa escolha.</p><p>Com a autêntica manipulação imposta pela Inquisição, tornou-se um</p><p>termo genérico e depreciativo que inclui aleatoriamente qualquer</p><p>conduta considerada contrária, nova ou simplesmente diferente do</p><p>estabelecido pelo poder. O objetivo primor dial não era a imposição</p><p>da sanção ao suposto infrator, mas era um instrumento que impunha,</p><p>através do medo generalizado, uma forma única de visão de mundo, de</p><p>estruturação dos poderes oficiais e de estratificação social, sustentada</p><p>pelos argumentos religiosos, criados pelos doutores da Igreja.</p><p>Os sabás – sabbats – eram festas populares em que se comemoravam</p><p>as mudanças das estações do ano. Consistiam em antigos rituais de</p><p>celebração à natureza que eram vistos, aos olhos da Igreja, como práticas</p><p>demoníacas.</p><p>NOTA</p><p>NOTA</p><p>Até que, a partir do ano de 1438, com a descoberta de reuniões sabáticas na</p><p>região dos Alpes, inicia-se a implacável caça às feiticeiras. Sob o álibi de “combate ao</p><p>diabo” e suas diversas manifestações, a Igreja empreendeu uma das maiores e mais</p><p>cruéis expressões de intolerância, perseguindo intelectuais independentes, mulheres,</p><p>judeus, mouros ou qualquer outro “inconveniente” ao poder.</p><p>Em nome do combate ao diabo e às suas diversas manifes tações, a Igreja</p><p>operou um combate, uma batalha irrestrita e intolerante à diversidade de opiniões e de</p><p>crenças, enfim, às diferenças.</p><p>91</p><p>A visão de uma sociedade cristã unificada e ordenada era um ideal</p><p>para os líderes da Igreja. A cristandade era concebida como um todo</p><p>integrado e hierárquico. Qualquer pessoa ou grupo que levasse uma</p><p>vida religiosa fora da estrutura eclesiástica estabelecida era por</p><p>definição um herege e sujeito à disciplina punitiva das autoridades</p><p>seculares à qual a Igreja recorria. Falhas morais ou indiscrições</p><p>pessoais não eram consideradas como problemas religiosos de</p><p>vulto dentro dessa estrutura. A Igreja tinha um oportuno sistema</p><p>de absolvição, que era capaz de cuidar desses assuntos por parte</p><p>do clero e do laicato igualmente. O que era repreensível era a vida</p><p>religiosa praticada fora das ordens e da disciplina da Igreja (IRVIN;</p><p>SUNQUIST, 2004, p. 506).</p><p>A Inquisição medieval se instalou em vários reinos, mas foi na Espanha, em</p><p>1239, que deixou as maiores cicatrizes, como uma “obra” dos reis católicos Isabela de</p><p>Castilha e Fernando d’Aragão e teve como efeito a unificação dos reinos.</p><p>Os reis, Isabela e Ferdinando, iniciam a expulsão dos judeus e, em seguida,</p><p>os mulçumanos, que há séculos viviam na região, a fim de ser estabelecida a unidade</p><p>nacional do jovem Estado espanhol. “Preocupados” com a conversão dos judeus e</p><p>temerosos com o surgimento de uma classe média poderosa, intuíram um Tribunal do</p><p>Santo Ofício, que consistiu em instrumento eficaz na manutenção do controle social e</p><p>na preservação da hegemonia política recém-conquistada, sob o argumento de que os</p><p>hereges representavam um risco para o Estado Cristão Espanhol. Assim, por insistência</p><p>dos reis espanhóis, em 1º de novembro de 1478, a bula Exigit sinceras devotionis</p><p>affectus, emanada do Papa Sisto IV, concede aos reis católicos a prerrogativa de</p><p>designar dois ou três bispos ou sacerdotes seculares ou regulares, desde que maiores</p><p>de 40 anos, de conduta irrepreensível e detentores de títulos acadêmicos pertinentes,</p><p>para desempenhar o papel de inquisidores nas cidades e nas dioceses de seus reinos.</p><p>Após esse início, e ao que parece com medo de perder o apoio bélico da</p><p>Espanha, o Papa Sisto IV, já arrependido pelo poder que foi dado aos reis católicos,</p><p>tenta retroceder, mas já não era possível. Para a Igreja, a solução foi a nomeação do</p><p>frei dominicano Tomás de Torquemada como inquisidor-geral dos reinos de Castilha e</p><p>Aragão, em outubro de 1483. Toquemada foi o mais implacável e terrível dos inquisidores</p><p>e sua nomeação marca o início de uma nova fase da Inquisição.</p><p>92</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 5 – TOMÁS DE TORQUEMADA</p><p>5 A CRENÇA NA VERDADE REAL</p><p>A busca da verdade real era a finalidade do processo inquisitório e se constitui</p><p>em um dos pilares dogmáticos centrais. O termo “inquisição” – que significa “inquérito”,</p><p>investigação minuciosa – já nos permite compreender o que sustentava todo</p><p>procedimento, e assim, justifica-se a violação de direitos em prol da verdade.</p><p>Com a certeza da infalibilidade do processo e da verdade é possível compreender</p><p>a razão do uso de meios condenáveis, aos olhos da atualidade, para “revelar” o “oculto”,</p><p>o “não dito”. Integridade física, liberdade, dignidade, segurança jurídica etc., eram sem</p><p>importância ou bens menores quando comparados à necessidade de busca da verdade.</p><p>Sem dúvida, a Inquisição foi um excelente braço do poder real, especialmente</p><p>entre os séculos XVI e XVII, quando serviu de principal instrumento para preservação do</p><p>poder dos soberanos e legitimar suas ações. Portanto, não resta dúvida de que religião,</p><p>moral e direito estavam visceralmente ligados, e por esta razão os dogmas divinos eram</p><p>as matrizes que acabam por estruturar a ordem jurídico-política do Estado.</p><p>A obsessão por absoluta e inquestionável homogenia religiosa é o que explica</p><p>esse fenômeno central na regulação da vida social, política e moral, e base do Estado,</p><p>permitindo uma manipulação ideológica e impondo um eficaz mecanismo de terror que</p><p>dominava as mentes e os corpos. Sem dúvida, acabou por ser uma das formas de poder</p><p>mais tenebrosas e nefastas que a humanidade assistiu.</p><p>93</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 6 – MALLEUS MALLEFICARUM - MARTELO DAS FEITICEIRAS</p><p>Como consequência da certeza da existência da verdade real e ao sistema de</p><p>provas legais, a tortura ocupa um papel central no processo, pois a tortura era o meio</p><p>privilegiado de obtenção da verdade através da confissão, a rainha das provas.</p><p>A partir do século XIII, alguns reinos – Estados –, como Espanha e França,</p><p>adotam a prática dos tormentos. A expansão da tortura como método de apuração da</p><p>verdade acompanhou o movimento político de combate aos hereges. Inicialmente, o</p><p>primeiro decreto foi o Licet ad capiendos de Gregório IX (1233), e usado na Bula Ad</p><p>extirpanda (1252) de Inocêncio IV, para aplicação da tortura por juízes civis em todos</p><p>processos contra os suspeitos de heresia. Até que com a Bula Multorum querela de</p><p>Clemente V, a tortura também se instala nos tribunais do Santo Ofício.</p><p>Em 1487 é publicado o Malleus Malleficarum – Martelo das Feiticeiras –, de</p><p>autoria de dois monges dominicanos, Heinrich Kramer e James Sprenger, e reconhecido</p><p>pela bula papal Summis desiderantes affectibus, que consistia numa espécie de “manual</p><p>para diagnóstico de feitiçarias”, tendo minuciosas descrições dos meios e modos de</p><p>inflição dos suplícios aos acusados de bruxaria para obtenção da verdade. Assim,</p><p>as instruções de tortura, muito mais do que um conjunto de regras, serviram como</p><p>divulgação do método e estímulo para ação dos inquisidores, exaltando o sucesso das</p><p>técnicas de “apuração” da verdade. De certa forma, os inquisidores passaram a acreditar</p><p>em sua missão salvadora e de que o método era “abençoado” e, portanto, infalível, até</p><p>porque a “confissão brotava” dos lábios dos supliciados.</p><p>94</p><p>Não havia limites para os tormentos! Ao contrário! O inquisidor não poderia ser</p><p>negligente na aferição da verdade!</p><p>O ponto culminante do processo era o Auto de Fé. Um autêntico espetáculo</p><p>público em que se reproduzia o juízo final com a execução do herege. Progressivamente,</p><p>o Auto de Fé tornou-se a maior demonstração de poder, quando o rei e os inquisidores</p><p>ocupavam os balcões centrais para desfrutarem da espetacular crueldade. No dia da</p><p>execução o penitente deveria usar um tipo de vestimenta – sambenito – com uma</p><p>espécie de mitra de papelão na cabeça, em geral com</p><p>uma inscrição do crime cometido.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 7 – PINTURA DE FRANCISCO RIZI - AUTO DE FÉ NA PRAÇA MAIOR</p><p>Em síntese, a Inquisição foi e até certo ponto é uma mentalidade que permanece</p><p>viva, consistiu em um movimento político-religioso que em nome do combate ao</p><p>demônio promoveu a perseguição indiscriminada e intolerante à diversidade, seja de</p><p>crença ou opiniões. Sem dúvida, uma estrutura de poder mantida pelo terror.</p><p>Veja um trecho do prefácio da tradução do livro Manual do Inquisidor, feito</p><p>pelo importante teólogo brasileiro Leonardo Boff, que nos diz que a crença na verdade</p><p>absoluta nos leva à intolerância:</p><p>95</p><p>A “Santa” Inquisição é expressão de um componente neurótico-obsessivo</p><p>do corpo clerical e cristaliza a dimensão de pecado que exis te nas relações</p><p>internas da Igreja. Pois, a própria Igreja-comunidade de fiéis se confessa</p><p>santa e pecadora. Se assim é, então aqui é o pecado institucional que</p><p>ganha a cena e a ocupa durante séculos. Seu espírito vaga assustador</p><p>até os dias de hoje. E devemos nos precaver contra ele. Antes,</p><p>ajudar a própria instituição eclesial a ser fiel à sua utopia originária e a</p><p>ser um lugar de exercício de liberdade e de experimenta ção</p><p>da graça humanitária de Deus. E isso se fará na medida em</p><p>que os professantes da fé romano-católica se reapropriarem daquilo de</p><p>que foram historicamente despojados: sua capacidade de experimentar</p><p>o sonho de Jesus, de dizê-lo de forma criativa e responsável no interior</p><p>da comunidade, de confrontá-lo solidariamente com outras experiên cias</p><p>do evangelho de Deus na história e articulá-lo com o curso do mun do,</p><p>onde se revela também e principalmente o desígnio de benquerença e</p><p>de amor de Deus.</p><p>A comunidade cristã viveu séculos sem a Inquisição. Isso significa que</p><p>não precisou dela para viver e sobreviver. Portanto, ela é supér flua.</p><p>Sua existência mantém o mesmo escândalo, denota uma patolo gia e</p><p>concretiza um pecado. Nunca teve direito a existir. Não deve mais existir.</p><p>Por amor a Deus, por fidelidade a Jesus Cristo e por respeito às opiniões</p><p>religiosas diferentes nas sociedades humanas.</p><p>FONTE: http://www.dhnet.org.br/dados/livros/memoria/mundo/inquisidor/prefa-</p><p>cio.htm. Acesso em: 11 abr. 2017 (grifos nosso).</p><p>NOTA</p><p>Esse breve texto nos leva a pensar se nos dias de hoje não estamos também a</p><p>vivenciar uma perigosa escalada da intolerância, cujas consequências poderão ser um</p><p>retrocesso, não é?</p><p>6 O DIREITO COMUM MEDIEVAL</p><p>No período medieval, como já vimos, durante a Idade Média, os costumes</p><p>bárbaros, a legislação romana e os decretos papais conviviam de tal maneira que parecia</p><p>impossível a unificação do direito. Com o feudalismo se consolidando, o renascimento</p><p>cultural do século XII, a criação das universidades, a rearticulação do comércio, entre</p><p>outros fatores, permitem uma nova expressão da cultura jurídica que paulatinamente vai</p><p>criando uma unidade no pensamento jurídico que no século XVI permite o surgimento</p><p>do jus commune (direito comum) em toda Europa, não como conteúdos normativos</p><p>iguais, mas com características comuns no uso do direito que vai chegar até os três</p><p>primeiros séculos da modernidade. Portanto, é mais uma forma homogênea de se</p><p>construir o conhecimento jurídico do que semelhanças normativas e procedimentais.</p><p>96</p><p>O incipiente capitalismo mercantil nos séculos XIV e XV produziu a necessidade</p><p>de regulação dos interesses dos particulares e as leis vão ganhando reconhecimento</p><p>como direito em si e a definição de direito comum vai sendo referenciada como jus</p><p>proprium. No século XII, a realidade da cultura europeia se modifica completamente e,</p><p>nesse contexto, surge o interesse pelos clássicos, sobretudo pela forma de vida urbana</p><p>que começa a surgir e o contato com o mundo árabe, porque mais do que mercadorias,</p><p>o mundo oriental havia conservado e traduzido as obras de Aristóteles através dos</p><p>filósofos árabes Averróis e Avicena, produzindo-se, assim, uma espécie de sincretismo.</p><p>Neste mesmo período se fortalecem as universidades europeias, até porque</p><p>ensinar era uma das funções principais dos eclesiásticos. Ao lado do ensino primário</p><p>e secundário, são estabelecidas escolas superiores, cujo objetivo era o ensino</p><p>enciclopédico. Estas universidades se transformarão em autênticas corporações, até</p><p>que, em 1221, é usado o termo “universidade” em Paris para designar a comunidade de</p><p>mestres e de estudantes parisienses (universitas magistrorum et scholarium).</p><p>Em Bolonha – Itália – o estudo do direito se divide entre o direito canônico e</p><p>o civil. O direito canônico era estudado a partir do Decreto de Graciano, das Decretais</p><p>de Gregório IX, as Clementinas e as Extravagantes. Já no direito civil se estudava</p><p>essencialmente o Digesto, as Institutas e as Novelas do Código de Justiniano.</p><p>Este estudo do direito romano renascido vai se estender para as demais</p><p>universidades, que se diferenciam quanto aos métodos de estudo. Por exemplo, os</p><p>glosadores e comentadores no século XII e XIII, os pós-glosadores ou comentadores</p><p>nos séculos XIV e XV e os humanistas dos séculos XVI e XVII.</p><p>Portanto, nas universidades, o direito canônico era estudado juntamente com</p><p>o direito romano, com exceção da França, onde apenas se estudava direito canônico,</p><p>pois os reis franceses temiam que o estudo do direito romano pudesse significar uma</p><p>subordinação ao Sacro Império.</p><p>Nesta etapa destaca-se o trabalho dos glosadores, que formam a primeira</p><p>classe de estudiosos pré-modernos, que surgem com Irnério no século XII, em Bologna.</p><p>Dedicaram-se, sobretudo, ao estudo do direito romano através de uma metodologia que</p><p>tinha como principal objetivo preservar o texto ao explicitar o seu sentido.</p><p>A glosa (do grego palavra, voz) é uma observação, consideração simples sobre</p><p>o texto fiel a ele. O objetivo é comprovar que o texto jurídico é um instrumento da razão</p><p>e autoridade, sem que tivesse qualquer finalidade na vida prática. O elemento literal é</p><p>o ponto central do trabalho. Inicialmente, as glosas eram utilizadas para explicar uma</p><p>palavra do texto. Os glosadores estenderam sua função para explicar toda a frase. O</p><p>trabalho, de toda forma, como uma espécie de tradução literal. As glosas menores eram</p><p>feitas nas entrelinhas do texto e as maiores eram ao lado, à margem. A grande pretensão</p><p>era tornar evidente a verdade irrefutável da autoridade do texto através da razão.</p><p>97</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 8 – GLOSA MEDIEVAL</p><p>Observe o trabalho dos glosadores demonstrado. A glosa é um breve comentário</p><p>que busca ser bem fiel ao texto.</p><p>A metodologia desenvolvida pelos glosadores acaba se transformando em um</p><p>marco inicial da ciência jurídica moderna.</p><p>A metodologia dos glosadores simboliza um marco no estudo do direito como</p><p>ciência, ao definir categorias, institutos, enfim, elevar o estudo do direito de simples</p><p>repetição ao status de ciência. Como se verá, o traço essencial do racionalismo jurídico</p><p>moderno foi a pretensão de elaborar uma teoria do direito, êxito alcançado a partir da</p><p>secularização da cultura medieval.</p><p>A concepção moderna de Direito, portanto, é resultado de sua desvinculação do</p><p>sagrado e do divino, que tratava de fundamentar a verdade. Sem dúvida, os glosadores</p><p>deram origem à classe dos juristas modernos: os conciliadores. Estes, contemporâneos</p><p>de grandes nomes do Renascimento, como Dante, Giotto e Petrarca, foram os arquitetos</p><p>da modernidade europeia, criando o Direito Comum na Europa e as bases para o que</p><p>viria a ser o Direito Moderno.</p><p>98</p><p>A respeito do tema, para aprofundar os seus estudos, leia o interessante texto</p><p>Humanismo, Renascimento e Revolução Científica em http://educacao.globo.</p><p>com/historia/assunto/modernidade-na-europa/humanismo-renascimento-</p><p>e-revolucao-cientifica.htm. Você compreenderá o nascimento da ciência</p><p>moderna.</p><p>DICAS</p><p>Os juristas,</p><p>por sua importância e influência como uma segunda classe de</p><p>intelectuais formada da Idade Média ao lado dos clérigos, impulsionados pelo humanismo,</p><p>que se coloca como uma nova experiência na qual o sentido humano é renovado, e</p><p>em meio à Reforma Luterana do século XV, que propõe uma forma de interpretação</p><p>independente das autoridades católicas, vivenciam uma “viragem” da ciência jurídica no</p><p>sentido da sistematicidade interna e construção de conceitos e princípios gerais.</p><p>Em meio ao ambiente cultural e filosófico da Baixa Idade Média, o ensino jurídico</p><p>sofre um novo redimensionamento. O objetivo passa a ser a demonstração da validade</p><p>e autoridade implícita nos textos jurídicos.</p><p>Os juristas medievais desta nova etapa, também influentes diplomatas e</p><p>administradores, não apenas foram os primeiros a reivindicar a soberania dos príncipes,</p><p>com base nas fontes do absolutismo, como também, a partir da técnica jurídica</p><p>formal, como análise lógica da realidade utilizada nas questões políticas, fornecem um</p><p>“instrumental racionalizado” para as formas de poder que vinham se delineando com</p><p>o surgimento do capitalismo burguês-mercantilista. Os juristas, por serem os únicos a</p><p>dominar as operações lógicas, foram os únicos capazes de criar simultaneamente um</p><p>direito de caráter universal, racional e objetivo baseado em deduções comprováveis</p><p>logicamente e conceitos políticos que acabaram por dissolver as formas de poder da</p><p>Idade Média.</p><p>Observe a gravura a seguir, feita a partir de um texto do século XV que reproduz</p><p>uma reunião de doutores da Universidade de Paris.</p><p>Veja como há uma forte presença da lógica da autoridade doutoral e a hierarquia!</p><p>99</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 9 – UNIVERSIDADE MEDIEVAL</p><p>Apesar das reformas jurídicas levadas a cabo pelos glosadores e comentadores,</p><p>permanece a ideia de Direito como um conjunto de normas que o intérprete pouco pode</p><p>alterar. Por ser a ordem jurídica um dado indiscutível, fundada numa ordem prefixada</p><p>autoritariamente, a atualização e a sistematização do direito são tomadas como mera</p><p>tarefa técnico-interpretativa, orientada por instrumentos lógico-dogmáticos.</p><p>O trabalho de atualização e sistematização do Direito exigido pelo cenário</p><p>mercantilista, desenvolvido principalmente pelos comentadores sob a ótica</p><p>interpretativa do direito romano-justiniano, aliado ao avanço político que caminhava</p><p>no sentido da centralização do poder dos príncipes, o resultado foi a monopolização do</p><p>Direito pelo Estado. Nesta ótica, a ordem jurídica como conjunto normativo de origem</p><p>ligada à tradição dotada de autoridade deixava ao jurista apenas a tarefa de interpretar</p><p>esse conjunto normativo segundo a necessidade de atualização e sistematização.</p><p>O trabalho dos juristas da época consiste, basicamente, em interpretação</p><p>contrapondo o texto de lei (verba) a seu espírito (mens) – sentido oculto a ser “revelado”,</p><p>com base na concepção filosófica medieval em que a palavra “é a manifestação do</p><p>conhecimento humano” – encerram a verdade, o que está na alma do homem –. Por</p><p>100</p><p>RESUMO DO TÓPICO 1conta disso, o domínio de técnicas interpretativas, como único meio de estabelecer o</p><p>“espírito” encerrado no texto normativo, possibilitava a rejeição de qualquer interesse</p><p>normativo oposto, a exemplo da interpretação restritiva utilizada em certos momentos</p><p>para as regras que não poderiam ser aceitas, por “excederem à vontade racional do</p><p>legislador”, e em outros, aceitas ampliativamente, de acordo com o interesse e utilidade.</p><p>É exatamente esse trabalho que irá desenvolver a sistematização do direito</p><p>moderno, particularmente a concepção de que direito é um sistema normativo legal</p><p>que pode ser compreendido cientificamente através de técnicas específicas. Os juristas</p><p>medievais desenvolveram um trabalho de sistematização, a partir da interpretação</p><p>lógica. Inicialmente, a lógica como procedimento interpretativo foi aplicada aos textos</p><p>bíblicos, considerando o texto como expressão de uma ideia geral (ratio) presente</p><p>em toda sua extensão, por isso, cada parte do texto é compreendida a partir de sua</p><p>integração no conjunto, o que permite a “extração” dos preceitos isolados.</p><p>Entretanto, como veremos a seguir, apenas sob o paradigma da legalidade – a</p><p>lei como tecnologia disciplinar das relações sociais – estabelecido a partir dos séculos</p><p>XVIII e XIX, é que se coloca o direito enquanto modelo técnico-racional de orientação</p><p>da prática jurídica. Assim, o direito torna-se uma ciência objetiva cuja interpretação e</p><p>aplicação devem ser orientadas por critérios metodológicos específicos de cientificidade.</p><p>O processo de racionalização da prática jurídica moderna não pode ser compre-</p><p>endido isoladamente, mas como parte integrante de um amplo processo de racionaliza-</p><p>ção que se transformou na marca da sociedade ocidental a partir do século XVIII.</p><p>Em síntese, é sob os fundamentos do direito comum, do ius commune, que se</p><p>perpetuarão as transformações políticas e jurídicas da modernidade. Tomando como base</p><p>o direito, cuja autoridade e universalidade encontravam respaldo na própria ideia de Im-</p><p>pério, irá ser esfacelada a unificação medieval da cristandade, abrindo caminho para a</p><p>afirmação do direito dos Estados cujo processo de consolidação passa a exigir gradual</p><p>concentração das funções administrativa, legislativa e judiciária, como veremos adiante.</p><p>101</p><p>RESUMO DO TÓPICO 1</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• Há características e elementos que edificaram o Direito Canônico Medieval.</p><p>• Surgiu o legado do Direito Canônico para o pensamento jurídico moderno.</p><p>• Ocorreram origens políticas e ideológicas dos Tribunais Canônicos e o Processo</p><p>Inquisitorial.</p><p>102</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 O Direito Canônico é um conjunto de normas jurídicas que regulam o modo de vida</p><p>cristã, elaborado por um grupo de intelectuais - os canonistas - cujo papel é o de auxiliar</p><p>o poder papal a elaborar um sólido conjunto de legislações. Com Gregório VII, firma-se o</p><p>poder político da Igreja, levando a uma ampliação das antigas normas. Paulatinamente</p><p>é elaborado um importante Código que servirá de fundamento jurídico da Igreja até os</p><p>dias de hoje. Sobre esse código, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) Trata-se do Corpus Iuris Civile.</p><p>b) ( ) Trata-se do Código de Bartolomeu.</p><p>c) ( ) Trata-se do Corpus Iuris Canonici.</p><p>d) ( ) Trata-se do Corpus Iuris Papalis.</p><p>2 Direito Canônico é uma expressão que designa um conjunto de normas jurídicas cujo</p><p>objetivo é o de reger o modo de vida dos cristãos. Sobre os fatores que colocaram em</p><p>relevo o direito canônico, classifique V para as sentenças verdadeiras e F para as falsas:</p><p>( ) O caráter ecumênico da Igreja - que anuncia o cristianismo católico como universal.</p><p>( ) A dominação do direito canônico nas diversas esferas da vida privada - como o</p><p>instituto jurídico de família.</p><p>( ) O direito canônico foi objeto de doutrina e tornou-se uma ciência.</p><p>( ) A escrita cuneiforme foi muito usada nas escrituras canônicas.</p><p>Assinale a alternativa que apresenta a sequência CORRETA:</p><p>a) ( ) V - F - V - F.</p><p>b) ( ) V - V - V - F.</p><p>c) ( ) V - V - F - V.</p><p>d) ( ) F - V - V - V.</p><p>3 Direito Canônico é uma expressão que nomina um conjunto de normas e procedimentos</p><p>jurídicos que possuem como objetivo reger o modo de vida cristão. A Igreja, inicialmente</p><p>restrita ao campo religioso, vai paulatinamente assumindo papel político e jurídico. Dis-</p><p>serte sobre os fatores que explicam a ascensão do poder político e jurídico papal.</p><p>4 O direito medieval tem como característica principal ser pluralista. Em outras palavras,</p><p>durante a Idade Média convivam distintos e complexos sistemas normativos, dentre</p><p>os quais destacaram-se o Direito Canônico e o Direito Bárbaro. O Direito Canônico,</p><p>como resultado da convergência de inúmeros fatores, acabou tornando-se um direito</p><p>hegemônico em relação aos demais. Escreva uma redação com o tema O DIREITO</p><p>CANÔNICO MEDIEVAL</p><p>COMO EXPRESSÃO DO PODER POLÍTICO DA IGREJA.</p><p>103</p><p>A MODERNIDADE: UM CENÁRIO DE</p><p>TRANSFORMAÇÕES</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>Antes de iniciarmos nosso estudo sobre o direito moderno, vamos começar</p><p>identificando o cenário, o contexto, a partir do qual se edifica toda lógica jurídica</p><p>predominante até os dias de hoje.</p><p>“Modernidade” é a designação genérica de um complexo conjunto de</p><p>transformações cujos efeitos acabaram colocando a Europa como centro de um projeto</p><p>civilizatório hegemônico. Trata-se de um processo paradigmático inédito que reorientou</p><p>as múltiplas relações da vida cotidiana e suas formas tradicionais de racionalização,</p><p>carregando consigo distintas faces.</p><p>Externamente, ou seja, para além da Europa, desde a América Latina e África, a</p><p>modernidade pode ser interpretada como construção do mito criado a partir do século</p><p>XV acerca da existência de um centro histórico mundial portador de uma concepção</p><p>política de ordem econômica, política e social civilizadora.</p><p>UNIDADE 2 TÓPICO 2 -</p><p>2 EXPLANAÇÃO</p><p>Como vimos, em momentos históricos anteriores os impérios ou sistemas</p><p>culturais coexistiam entre si, e apenas com a expansão europeia, que atinge a América</p><p>no século XV e o Oriente no XVI, é que o planeta se torna o “lugar” de uma “única”</p><p>história mundial (DUSSEL, 2000, p. 46). Na face interna, desde a Europa, modernidade</p><p>é uma forma de emancipação de racionalização civilizada da humanidade. Um discurso</p><p>que oculta a irracionalidade de dominação que justifica seu próprio mito.</p><p>A expansão colonizadora da Europa é uma das faces da modernidade, trata-se</p><p>de um processo de dominação cultural e política que edificou uma universalização do</p><p>direito europeu.</p><p>104</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 10 – TRATADO DE TORDESILHAS</p><p>Para Dussel (2000), o mito da modernidade, uma prática irracional de violência,</p><p>é fundado nas seguintes crenças:</p><p>1. a civilização eurocêntrica moderna se autocompreende como a</p><p>mais desenvolvida e superior;</p><p>2. em troca desta superioridade lhe é imposta a exigência moral de</p><p>desenvolver os povos mais primitivos, rudes e bárbaros;</p><p>3. este processo de educação civilizadora deve ser conduzido pela</p><p>Europa;</p><p>4. como o bárbaro se opõe ao processo civilizador, se necessário</p><p>for e em último caso, a violência pode ser utilizada em nome do</p><p>progresso (justificando-se, assim, a “guerra justa” colonial);</p><p>5. o processo civilizatório produz vítimas, mas como a violência é</p><p>inevitável há um heroísmo intrínseco neste sacrifício salvador;</p><p>6. portanto, o bárbaro não é vítima, mas sim o culpado dos sacrifícios</p><p>necessários, já que o “civilizado” é inocente por ser nobre sua</p><p>missão;</p><p>7. portanto, o processo civilizatório possui “custos” para os povos</p><p>atrasados (imaturos), para as raças escravizáveis e para todo débil</p><p>(DUSSEL, 2000, p. 49).</p><p>105</p><p>Em síntese, “modernidade” é um paradigma múltiplo, ambíguo e complexo que</p><p>enfeixa em si relações de dominação desenvolvidas mundialmente desde o século XV,</p><p>cujo impulso foi a autoelaboração europeia, a construção da concepção de Europa, de</p><p>um imaginário de “progresso” linear e universal.</p><p>Sem dúvida, a tirania de poder, com sua “missão civilizadora”, ocultada pelo</p><p>discurso justificador da modernidade, constituiu-se numa prática “racionalizadora” de</p><p>um mito alimentado interna e externamente pelo mundo europeu ao mesmo tempo</p><p>em que era definitivamente superado o passado medieval. Assim, “mundo moderno”</p><p>é produto da aproximação entre a burguesia secularizada europeia e as necessidades</p><p>do capitalismo que acabou por oferecer os contornos do padrão mundial de poder que</p><p>construiu o modelo civilizatório hegemônico.</p><p>A origem da palavra “moderno” é bastante esclarecedora. Modernus, derivado</p><p>de modo (recente, há pouco), é uma palavra tardia na língua latina. Foi utilizada em fins</p><p>do século V como antônimo de antiquus, criando termos como modernitas (tempos</p><p>modernos) e moderni (homens de nosso tempo) que passaram a ser comuns após o</p><p>século X (KUMAR, 1997).</p><p>Portanto, a palavra “modernidade” é uma criação cristã medieval. O sentido de</p><p>moderno medieval era daquilo que se opunha ao mundo antigo pagão imerso em trevas</p><p>e em uma concepção naturalista segundo a qual o tempo era cíclico e reprodutivo. A</p><p>noção de tempo humano, regular e repetitivo, compartilhava do caráter cíclico de toda</p><p>matéria criada. Era admitida mudança, mas não a novidade (KUMAR, 1997). A noção de</p><p>tempo na antiguidade é a própria eternidade imutável.</p><p>No entanto, “no Renascimento se inicia uma nova situação que supera o</p><p>tradicional desprezo do indivíduo enquanto ente visível da ação social começando a se</p><p>alterar, com a própria possibilidade da extroversão” (SCLIAR, 2003, p. 42).</p><p>No quadro emocional instável do homem do Renascimento combinam-se</p><p>três vertentes primordiais posteriormente acentuadas na via própria do processo de</p><p>construção da modernidade.</p><p>É importante que haja a consciência de que o processo de construção</p><p>da modernidade é difuso, sendo caracterizado pelo seu caráter lento e</p><p>irregular de gestação que começa a ocorrer precursoramente nos séculos</p><p>XI e XII, caracterizado por um lento e irregular desenvolvimento do mercado</p><p>de trocas comerciais e a aceleração do processo de racionalização que</p><p>até então era muito lento (FONSECA, 2002).</p><p>IMPORTANTE</p><p>106</p><p>Conjugam-se, respectivamente, a tendência à inovação, à aventura e à</p><p>descoberta. Nessa nova condição histórica, ainda não capitalista do Renascimento,</p><p>a característica acentuada é a mercantilização. Nesta lógica de mercantilização, sem</p><p>limites ou obstáculos que não sejam profanáveis pela acumulação, o sagrado se reifica,</p><p>se coisifica, se aliena e todo universo humano adquire valor de troca.</p><p>Nesse sentido, o sentimento do individualismo, a potencialização da extroversão</p><p>criativa e sua monetarização tornam-se correntes. Na arte e na literatura surge,</p><p>ao contrário da Antiguidade ou da Idade Média, um novo contexto no qual a autoria</p><p>não é mais ignorada ou mencionada como um rótulo sem maior significação. Porém,</p><p>a sociedade renascentista possui ainda um modelo incapaz de romper com o legado</p><p>clássico e reconstruí-lo rumo ao futuro.</p><p>A modelagem cultural renascentista imprime a forma de mercadoria com a</p><p>contraposição do produto do artesão oposto ao do gênio da obra de arte, agora também</p><p>integrado nos circuitos comerciais difundidos pelos mecenatos e diferenciado pelo</p><p>traço da sua condição individual como trabalhador.</p><p>Uma das questões essenciais desse período é o da formação do indivíduo como</p><p>um dos elementos vitais para a compreensão do homem fragmentado nas relações</p><p>sociais controladas pelo capital, com a consequente escalada do individualismo que</p><p>marcou o advento da modernidade.</p><p>Rompeu-se com a concepção do indivíduo visto de forma pejorativa ou</p><p>desnecessária em sociedades do passado, como a da Grécia antiga, caracterizada pelo</p><p>culto coletivista da pólis; na Idade Média tal conceituação também era dispensável</p><p>devido ao caráter da vida comunitária essencialmente provincial ou local.</p><p>Contudo há um sentido da Renascença que impulsiona a modernidade. As</p><p>experiências socialmente partilhadas pelo cotidiano, paulatinamente a partir dos séculos</p><p>XIV e XV, espelham a emergência de uma nova racionalidade.</p><p>Na Europa, vai sendo desenhado o cenário de um novo modo de vida no qual a</p><p>dimensão humana se descobre e, desafiando a ordem medieval, redefine seu significado</p><p>existencial, abandonando definitivamente a posição secundária em relação ao poder</p><p>divino e à natureza. O prodigioso esforço de superar a tradição medieval até então</p><p>dominante conduziu a uma nova concepção e valoração do humano, inaugurando</p><p>um novo momento histórico. Chama atenção Richard Tarnas (2000) que é equivocado</p><p>imaginar essa fase como produto tão somente de luz e esplendor, já que vai sendo</p><p>construída em meio a convulsões sociais e desastres fatais, como a Guerra dos Cem</p><p>Anos, que parecia interminável e destruidora, e a Peste Negra que, em</p><p>meados do</p><p>século XIV, havia dizimado um terço da população europeia.</p><p>107</p><p>Se, de um lado, a coragem para divergir dos preconceitos dominantes ia</p><p>emancipando o espírito humano, de outro, o cotidiano parecia avassalador. Professores</p><p>eram perseguidos quando não professavam a mesma fé do monarca e o debate</p><p>teológico, com a Reforma, assume destaque no meio universitário. Institucionalmente,</p><p>perdem o papel de liderança intelectual para as academias, que passaram a ser o centro</p><p>de produção cultural a partir do século XVII. Nesse ambiente ainda as fogueiras da</p><p>Inquisição ardiam sem parar!</p><p>As academias eram grupos de indivíduos já com conhecimento que se</p><p>reuniam para discutir sobre suas experiências, hipóteses e conhecimentos,</p><p>aproximando-se de um “clube de amadores” de um certo tema, arte ou</p><p>ciência. Esses indivíduos não pertenciam à academia para obter um</p><p>título, mas para livremente investigar e discutir, o que não era possível no</p><p>ambiente universitário.</p><p>NOTA</p><p>Como parte desse ambiente, praticava-se como nunca magia negra e flagelação</p><p>grupal. A Igreja, pedra angular do modelo social, para muitos era mais um centro de</p><p>corrupção e decadência do que um exemplo de integridade moral. O cenário era visto</p><p>mais como apocalíptico do que inovador.</p><p>Nesse contexto, a recuperação do conhecimento e a revolução da cultura co-</p><p>meçam a ser considerados ponto de partida para a construção do novo espírito humano.</p><p>Um espírito que ia justificando e impulsionando o domínio econômico e político europeu</p><p>para além de suas fronteiras. As inovações técnicas se alastram e permitem a visuali-</p><p>zação de um novo horizonte existencial, por exemplo, a bússola magnética, a pólvora, o</p><p>relógio mecânico e a imprensa. Inovações que provocam a expansão do mundo conhe-</p><p>cido, uma nova relação com o tempo e a expansão da secularização do conhecimento.</p><p>Simultaneamente, se construía um novo ethos cultural para uma sociedade que</p><p>começa a conceber-se como definitivamente civilizada. Neste contexto, novos valores</p><p>são ressaltados, dentre os quais o individualismo assume relevância. Desaparecera</p><p>o ideal cristão medieval que dissolvia o indivíduo na coletividade. A figura do herói</p><p>santificado paulatinamente é trocada pela do aventureiro rebelde capaz de pensar</p><p>como gênio numa vida de serviço ao Estado, comércio e conhecimento. O desejo de</p><p>prosperidade econômica e social deixava de ser pecado, tornando-se virtude.</p><p>Esse é o ambiente de um novo ator social com mais confiança em sua própria</p><p>capacidade de discernimento do que nas autoridades. Orgulhoso de sua própria razão</p><p>e ciente de que seria capaz de compreender e controlar o mundo circundante sem</p><p>depender de nenhuma divindade onipotente.</p><p>108</p><p>FONTE: . Acesso em:</p><p>11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 11 – OS PRECURSORES DO ILUMINISMO - RENÉ DESCARTES, FRANCIS BACON, JONH LOCKE E</p><p>ISAAC NEWTONFO</p><p>A realidade parecia transformar-se num ritmo alucinante. Copérnico, no século</p><p>XVI, com a teoria heliocêntrica e a órbita planetária, havia iniciado um movimento</p><p>antidogmático seguido por Tycho Brahe, Kepler e Galileu, entre outros, que viria a abalar</p><p>o princípio de autoridade, até então, base do poder papal.</p><p>Isaac Newton, no século XVII, dá um passo definitivo para a criação de uma teoria</p><p>geral da dinâmica. Em meados do mesmo século, Huygens elaborou a teoria ondulatória</p><p>da luz. Em 1628, são publicadas as descobertas de Harvey sobre a circulação do sangue.</p><p>Robert Boyle, em 1661, supera definitivamente os alquimistas no campo da química e</p><p>retoma a teoria dos átomos de Demócrito. Giordano Bruno, em 1660, é queimado na</p><p>fogueira por divulgar a teoria heliocêntrica e por suas convicções teológicas serem</p><p>consideradas heréticas. Acreditava que a Sagrada Escritura deveria ser obedecida como</p><p>ensinamento moral e não como astronômico. A revolução da ciência abria possibilidade</p><p>para a certeza epistemológica e consenso objetivo e, ao mesmo tempo, a lógica da</p><p>previsão experimental e metodológica científica ia assumindo como redentora social.</p><p>No século XVII, na Inglaterra, Francis Bacon proclama a necessidade de um novo</p><p>método capaz de substituir o antigo silogismo, encontrando na indução uma resposta.</p><p>Suas ideias são explicitadas em 1620, com a publicação do Novum Organum, que, como</p><p>109</p><p>o nome sugere, vem a substituir o antigo Organon aristotélico. Apesar dos equívocos</p><p>teóricos, defende o postulado de que um método adequado, o empírico, permitiria</p><p>a compreensão dos princípios e mecanismos que regem os fenômenos naturais, e</p><p>finalmente, a natureza poderia ser dominada.</p><p>Enquanto isso, na França, René Descartes, em meio à crise do ceticismo filosófico</p><p>francês e como fruto do racionalismo crítico, busca criar critérios irrefutáveis para a</p><p>certeza do conhecimento. Por ser um excelente matemático, acreditava que apenas</p><p>o rigor metodológico da geometria e aritmética poderia conduzir a um conhecimento</p><p>absoluto e verdadeiro no campo filosófico. Partindo da crença na consciência individual</p><p>e do comportamento metódico da dúvida, conclui que a única certeza é a certeza</p><p>da dúvida. O sujeito pensante existe – cogito, ergo sum – e tudo demais pode ser</p><p>questionado. Nesta ótica, o conhecimento seguro é o que pode ser obtido a partir do</p><p>princípio primeiro do cogito; usando a dúvida, o experimento e a hipótese, a ciência</p><p>avançaria. A razão humana torna-se a suprema autoridade e a única capaz de obter</p><p>uma compreensão racional do mundo circundante.</p><p>Descartes conferiu um novo sentido à palavra Método: passou a significar</p><p>proposta de verificação da verdade de uma proposição que exclui o erro. Méthode é um</p><p>conceito já conhecido, existente na cultura helênica, para a qual significava, segundo</p><p>Hans-Georg Gadamer, um caminho capaz de conduzir ao que se quer conhecer</p><p>(GADAMER, 1999).</p><p>Defendendo a supremacia da racionalidade humana sobre a natureza,</p><p>assim escreve Bacon: Já é tempo de expor a arte de interpretar a natureza...</p><p>De fato, somos da opinião de que se os homens tivessem à mão uma</p><p>adequada história da natureza e da experiência, e a ela se dedicassem</p><p>cuidadosamente, e se, além disso, se impusessem duas precauções:</p><p>uma, a de renunciar às opiniões e noções recebidas; outra, a de coibir,</p><p>até o momento exato, o ímpeto próprio da mente para os princípios mais</p><p>gerais e para aqueles que se acham próximos; e se assim procedessem,</p><p>acabariam, pela própria e genuína força de suas mentes, sem nenhum</p><p>artifício, por chegar à nossa forma de interpretação. A interpretação é,</p><p>com efeito, a obra verdadeira e natural da mente, depois de liberta de</p><p>todos os obstáculos. Mas com os nossos preceitos tudo será mais rápido.</p><p>FONTE: BACON, F. Novum Organum ou verdadeiras indicações acerca da</p><p>interpretação da natureza. São Paulo: Abril, 1973. p. 95.</p><p>IMPORTANTE</p><p>110</p><p>Na modernidade, Descartes estabeleceu a ideia de método unitário, funcionan-</p><p>do como paradigma de validade para todo conhecimento, de certificação universal em</p><p>razão das condições formais de procedimento. Criou o início de intrincadas e indisso-</p><p>lúveis questões que viriam a ser discutidas pelas gerações de teóricos que o seguiram,</p><p>produzindo, assim, uma pluralidade de problemas que transcenderam a individualidade</p><p>de qualquer pensador e acabaram por entrelaçarem-se naquilo que se chamou de pen-</p><p>samento científico moderno: a combinação entre conhecimento técnico-científico e a</p><p>forma de racionalizar o kosmos circundante.</p><p>Assim, foi sendo definida uma nova cosmologia profana dentro da qual</p><p>simultaneamente o ser humano descobria o movimento planetário e mudava seu</p><p>eixo existencial: de um universo aristotélico-cristão hierárquico, finito e estático</p><p>para um cosmo de significados múltiplos e absolutamente novos (TARNAS, 2000). O</p><p>mundo tornara-se secular e mutante. Com a teoria darwiniana demonstrava-se que a</p><p>transformação era o estado permanente da natureza em luta para o desenvolvimento e</p><p>supremacia dos mais fortes e não fruto benevolente de um</p><p>plano transcendental.</p><p>A ciência tornava a realidade neutra. Apenas as evidências empíricas e a análise</p><p>racional poderiam ser legítimas bases epistemológicas.</p><p>De forma definitiva eram rompidos os vínculos com o passado medieval e</p><p>inaugurada uma era em moldes absolutamente novos, anunciando o alvorecer de um</p><p>progresso humano infinito. O ingresso em um tempo futuro expandido de forma infinita,</p><p>um tempo para progressos sem precedentes na evolução da humanidade (TARNAS, 2000).</p><p>Nesses novos tempos, o passado não tinha mais sentido em ser revivido, apenas</p><p>compreendido como forma de perspectiva para o futuro. A autoridade da tradição é</p><p>abolida. O conceito de moderno inclui a independência e a inovação. Talvez, por esta</p><p>razão, o conceito de modernidade é de abertura; de contínua ideia de inovação.</p><p>Entre os séculos XVIII e XIX, na Europa, quando a ciência já havia assumido</p><p>uma instância superior, para além do bem e do mal (SOUZA SANTOS, 2006), finalmente,</p><p>os tempos modernos ganhavam vida (KUMAR, 1997) e o irreversível processo de</p><p>secularização tornou a ciência um novo meio de redenção social e político, acreditando</p><p>que ao transformar os problemas sociopolíticos em questões técnicas, as soluções</p><p>seriam mais eficientes.</p><p>O modelo de racionalidade sob o qual se edificou a ciência moderna,</p><p>essencialmente orientada pelos postulados das ciências naturais que se estendeu às</p><p>ciências sociais emergentes, no entender de Boaventura de Souza Santos (2006, p.</p><p>61), acabou por se constituir num modelo totalitário, universal, já que “nega o caráter</p><p>racional a todas as formas de conhecimento que se não pautarem pelos princípios</p><p>111</p><p>epistemológicos e pelas suas regras metodológicas”. Essa é a característica essencial</p><p>e diferenciadora do modelo paradigmático de conhecimento que vem a substituir</p><p>hegemonicamente todos os que o antecederam.</p><p>A insurgente confiança epistemológica construía a crença na possibilidade da</p><p>unidade e verdade, e, simultaneamente, a definitiva superação do modo de vida medieval.</p><p>Nesse contexto, é edificado um modelo de racionalidade que rompe com o</p><p>senso comum, negando qualquer conhecimento fundado tão somente na prática.</p><p>Partindo da concepção de mundo-máquina, herança da física newtoniana, consolida-</p><p>se a concepção de dominação através do conhecimento como resultado da adoção</p><p>de critérios metodológicos adequados e precisos, tendo como pressuposto certeza da</p><p>existência da ordem, previsibilidade e estabilidade.</p><p>A explosão que estilhaçou a imagem medieval teológica e geocêntrica de</p><p>mundo, igualmente modificou o ideal de vida teórica, tornando a ciência uma grandeza</p><p>autônoma (GADAMER, 1999). A permanente autossuperação do conhecimento</p><p>produzido pela investigação faz da ciência um empreendimento desafiador e ilimitado</p><p>cujo caminho de investigação metódica é a própria certificação da razão (GADAMER,</p><p>1999). A partir de então, a tarefa dos diversos campos do conhecimento é colocar-se</p><p>nessa “trilha segura”, na qual o saber torna-se produto de uma teoria fundada em rígidos</p><p>critérios metodológicos.</p><p>Nesse contexto, a imagem de mundo, elaborada a partir da autoconsciência</p><p>humana, faz com que a própria interpretação da realidade adquira um sentido pragmático.</p><p>Em outras palavras, o agir, enquanto produto compreensivo, passa a pressupor o uso</p><p>adequado de uma operação técnica.</p><p>O modelo de racionalidade que foi sendo construída desde o Renascimento no</p><p>mundo europeu, a partir do século XIX adquire o status de modelo global de racionalidade</p><p>científica, alastrando-se para os diversos campos do conhecimento, colonizando</p><p>culturas e sociedades, sobretudo ocidentais. Tal modelo é representado melhor pelo</p><p>positivismo, em suas distintas vertentes, que, para Souza Santos (2006, p. 25), assenta-</p><p>se nas seguintes ideias fundamentais:</p><p>[...] distinção entre sujeito e objeto e entre natureza e sociedade ou</p><p>cultura; redução da complexidade do mundo a leis simples susceptí-</p><p>veis de formulação matemática; uma concepção da realidade domina-</p><p>da pelo mecanicismo determinista e da verdade como representação</p><p>transparente da realidade; uma separação absoluta entre o conhe-</p><p>cimento científico – considerado o único válido e rigoroso – e outras</p><p>formas de conhecimento, como o senso comum ou estudos humanís-</p><p>ticos; privilegiamento da causalidade funcional, hostil à investigação</p><p>das “causas últimas”, consideradas metafísicas, e centrada na mani-</p><p>pulação e transformação da realidade estudada pela ciência.</p><p>112</p><p>Toda reflexão epistemológica moderna assentou-se neste paradigma, que</p><p>demonstrava ser capaz de formular princípios organizativos da ordem natural e social.</p><p>Esse modelo de racionalidade deve ser compreendido como parte essencial do grande</p><p>projeto civilizatório da modernidade, que segundo Souza Santos (2006), é assentado</p><p>sobre dois pilares – o da regulação e da emancipação – cada um dos quais constituído</p><p>por três princípios ou lógicas.</p><p>O pilar da regulação, construído pela concepção de Estado – que encontra</p><p>sua justificativa nas concepções contratualistas –, o princípio de mercado – formulado</p><p>sobretudo pelas concepções capitalistas liberais, e o princípio da comunidade – tal como</p><p>concebido teoricamente por Rousseau. O pilar da emancipação assentado nas lógicas</p><p>de racionalidade tal como expressas por Max Weber: a estético-expressiva das artes</p><p>e literatura, a cognitiva instrumental da ciência e tecnologia e a racionalidade moral-</p><p>prática da ética e direito (SOUZA SANTOS, 2006).</p><p>O grande esforço, sobretudo ocidental, em edificar uma civilização</p><p>institucionalmente racionalizada e objetivamente avaliada transmuta-se num</p><p>imenso e ambicioso projeto social global que carregava consigo a promessa de um</p><p>desenvolvimento harmônico e recíproco entre os pilares da regulação e emancipação,</p><p>capaz de racionalizar completa e simultaneamente a vida coletiva e individual. À ciência</p><p>coube o papel central de controlar e administrar qualquer possibilidade de excessos,</p><p>desvios ou défices, considerados como situações passíveis de serem resolvidas de forma</p><p>eficiente, convertendo-se, assim, a ciência em força produtiva com critérios de eficácia</p><p>e eficiência que se tornaram hegemônicos, ao ponto de colonizarem gradualmente os</p><p>critérios racionais das outras lógicas emancipatórias (SOUZA SANTOS, 2006).</p><p>113</p><p>O importante autor contemporâneo Boaventura de Sousa Santos escreve acerca dos</p><p>“sintomas” da crise do pensamento científico moderno. Perceba como o autor coloca a</p><p>impotência da ciência para os tempos que se vão anunciando.</p><p>Vivemos num tempo atônito que ao debruçar-se sobre si próprio descobre que os seus</p><p>pés são um cruzamento de sombras, sombras que vêm do passado que ora pensamos já</p><p>não sermos, ora pensamos não termos ainda deixado de ser, sombras que vêm do</p><p>futuro que ora pensamos já sermos, ora pensamos nunca virmos a ser. Quando,</p><p>ao procurarmos analisar a situação presente das ciências no seu conjunto,</p><p>olhamos para o passado, a primeira imagem é talvez a de que os progressos</p><p>científicos dos últimos trinta anos são de tal ordem dramáticos que os séculos</p><p>que nos precederam desde o século XVI, onde todos nós, cientistas modernos,</p><p>nascemos, até ao próprio século XIX, não são mais que uma pré-história</p><p>longínqua. Mas se fecharmos os olhos e os voltarmos a abrir, verificamos</p><p>com surpresa que os grandes cientistas que estabeleceram e</p><p>mapearam o campo teórico em que ainda hoje nos movemos</p><p>viveram ou trabalharam entre o século XVIII e os primeiros vinte anos</p><p>do século XX, de Adam Smith e Ricardo a Lavoisier e Darwin, de Marx e</p><p>Durkheim a Max Weber e Pareto, de Humboldt e Planck a Poincaré e Einstein.</p><p>E de tal modo é assim que é possível dizer que em termos científicos vivemos</p><p>ainda no século XIX e que o século XX ainda não começou, nem talvez comece</p><p>antes de terminar. E se, em vez de no passado, centrarmos o nosso olhar</p><p>no futuro, do mesmo modo duas imagens contraditórias nos ocorrem</p><p>alternadamente. Por um lado, as potencialidades da tradução tecnológica dos</p><p>conhecimentos</p><p>3 PALEOPOSITIVISMOS, JUSCONSTITUCIONALISMOS E RENOVAÇÃO CRÍTICA</p><p>NO BRASIL .......................................................................................................................213</p><p>4 PENSAMENTO CRÍTICO CONSTITUCIONAL: RENOVAÇÃO POLÍTICA, JURÍDICA</p><p>E FILOSÓFICA ..................................................................................................................219</p><p>5 NOVOS MARCOS FILOSÓFICOS DO DIREITO CONTEMPORÂNEO ................................221</p><p>LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................. 226</p><p>RESUMO DO TÓPICO 5 ...................................................................................................... 228</p><p>AUTOATIVIDADE ............................................................................................................... 229</p><p>REFERÊNCIAS ....................................................................................................................231</p><p>1</p><p>UNIDADE 1 -</p><p>HISTÓRIA, FILOSOFIA E</p><p>DIREITO NO PENSAMENTO</p><p>JURÍDICO OCIDENTAL</p><p>OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM</p><p>PLANO DE ESTUDOS</p><p>A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:</p><p>• compreender a relação História, Filosofia e Direito;</p><p>• identificar os objetivos do estudo da História e da Filosofia do Direito;</p><p>• observar as características e as contribuições do mundo antigo para o pensamento</p><p>jurídico moderno;</p><p>• discutir a particularidade do Direito no mundo greco-romano e o legado à</p><p>modernidade;</p><p>• analisar as particularidades do pensamento jurídico medieval e o legado à</p><p>modernidade.</p><p>A cada tópico desta unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de</p><p>reforçar o conteúdo apresentado.</p><p>TÓPICO 1 – O DIREITO DOS POVOS DO ANTIGO ORIENTE PRÓXIMO (MESOPOTÂMIA,</p><p>HEBREUS E EGITO)</p><p>TÓPICO 2 – O MUNDO GRECO ROMANO E SEU LEGADO</p><p>TÓPICO 3 – O DIREITO NO MUNDO MEDIEVAL</p><p>Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure</p><p>um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações.</p><p>CHAMADA</p><p>2</p><p>CONFIRA</p><p>A TRILHA DA</p><p>UNIDADE 1!</p><p>Acesse o</p><p>QR Code abaixo:</p><p>3</p><p>O DIREITO DOS POVOS DO ANTIGO ORIENTE</p><p>PRÓXIMO (MESOPOTÂMIA, HEBREUS E EGITO)</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>Ao longo da história, nas distintas etapas e diversas sociedades encontramos</p><p>formas de controle e proteção de valores que possibilitam a vida comum. Esses valores,</p><p>ou bens jurídicos, são amparados e garantidos por um conjunto de normas jurídicas</p><p>definidas conforme a ordem social, política e/ou econômica que se encontra em</p><p>contínua mudança, e por esta razão as normas jurídicas vão reconhecendo as alterações</p><p>de acordo com a época e as relações definidas no substrato social.</p><p>TÓPICO 1 - UNIDADE 1</p><p>A vida social é regida por diversas normas, preceitos, que definem condutas</p><p>(morais, religiosas, culturais etc.), dentre as quais as normas jurídicas.</p><p>Normas jurídicas são distintas das demais por dois fatores principais:</p><p>emanam de uma autoridade política competente e possuem poder</p><p>coercitivo. Em outras palavras, em primeiro lugar, as normas jurídicas</p><p>são estabelecidas por órgãos ou instituições legítimas politicamente,</p><p>portanto, distintas de normas morais. Como segundo fator, as normas</p><p>jurídicas são impostas, com uso da força se necessário for, de forma a</p><p>persuadir as pessoas a agirem de modo a atender às finalidades ou</p><p>objetivos estabelecidos pelos órgãos políticos definidos. Assim, as normas</p><p>jurídicas devem ser acatadas e colocadas à disposição dos indivíduos e</p><p>da coletividade para fazer valer interesses e necessidades, bem como</p><p>proteger seus bens de distintas naturezas e características.</p><p>NOTA</p><p>Desde tal perspectiva, surgem algumas perguntas que devemos responder</p><p>inicialmente: é possível estudar esse conjunto de normas que vão definindo o direito?</p><p>Como estudar esse fenômeno social que chamamos de direito? Para que estudar</p><p>direito? As distintas respostas que podem ser dadas recaem em alguns pontos comuns:</p><p>a necessidade de conhecer o direito, de determiná-lo, estabelecer a relação com as</p><p>ideias e/ou valores e/ou interesses do grupo social em que se insere. Exatamente essa</p><p>é a função dos pesquisadores do direito, e desde as investigações vão sendo redefinidos</p><p>conceitos operacionais que são utilizados para definir e fundamentar a norma jurídica</p><p>adequada do caso concreto.</p><p>4</p><p>Dessa maneira, vai sendo definida a cultura jurídica de um determinado grupo</p><p>em um determinado tempo. Segundo Wolkmer (2007, p. 5), cultura jurídica pode</p><p>ser definida como “representações padronizadas da (i)legalidade na produção das</p><p>ideias, no comportamento prático e nas instituições de decisão judicial, transmitidas</p><p>e internalizadas no âmbito de determinada formação social”. Portanto, o conjunto</p><p>de normas e procedimentos, considerados justificáveis e apoiados ou não pela força</p><p>instituída, vão padronizando condutas e construindo a concepção de direito. Pode-se</p><p>compreender direito como fenômeno sociocultural produzido e reproduzido desde um</p><p>contexto histórico.</p><p>Pode-se conceituar a História do Direito como parte da História geral</p><p>que examina o Direito como fenômeno sociocultural, inserido num</p><p>contexto fático, produzido dialeticamente pela interação humana</p><p>através dos tempos, e materializado evolutivamente por fontes</p><p>históricas, documentos jurídicos, agentes operantes e instituições</p><p>legais reguladoras (WOLKMER, 2007, p. 5).</p><p>Vamos, então, percebendo que o campo do estudo da história do direito não</p><p>é o da dogmática jurídica, que delimita conceitos desde concepções indiscutíveis e</p><p>estáveis, mas um campo partilhado por outras disciplinas (teoria do direito, sociologia</p><p>jurídica, antropologia jurídica, ciência política etc.) que permite compreender o contexto</p><p>e as forças históricas, sociais, políticas, intelectuais, culturais etc., que definem as</p><p>normas jurídicas vigentes.</p><p>Há autores que diferenciam dogmática de zetética jurídica. Dogmática jurí-</p><p>dica pode ser definida como campo de estudo acerca dos conceitos ope-</p><p>racionais do direito (“verdades” preestabelecidas) usados para solucionar</p><p>na prática controvérsias jurídicas, portanto, é um estudo limitado, a grosso</p><p>modo, à norma positivada. A zetética jurídica problematiza os dogmas e</p><p>verdades jurídicas, questionando as premissas que definem a dogmática.</p><p>Nessa perspectiva, a história do direito estaria no campo da zetética, uma</p><p>vez que não apenas problematiza a dogmática jurídica contemporânea,</p><p>como busca reconstruir as ideias e práticas jurídicas em determinado con-</p><p>texto histórico.</p><p>NOTA</p><p>Em síntese, o objetivo da história do direito é compreender a construção do</p><p>direito atual, desde a articulação de fatores ao longo do tempo, reexaminando suas</p><p>fontes de produção, as concepções, técnicas e instituições que o foram elaborando</p><p>e legitimando. Assim, trata-se de um estudo essencialmente crítico que possibilita</p><p>interpretar o direito desde a identificação dos valores consolidados e reproduzidos</p><p>historicamente.</p><p>5</p><p>Considerando História não como narrativa de acontecimentos, mas expressão</p><p>de experiências humanas que definem mudanças estruturais coletivas que não</p><p>tratam simplesmente de investigação sobre personagens individuais, como os “heróis”</p><p>ou “personagens”, mas de como a trama da vida move os indivíduos comuns desde</p><p>desejos, necessidades, valores e interesses a criarem aspirações coletivas e romperem</p><p>com estruturas e modelos dominantes. Trata-se, assim, de romper com o conceito de</p><p>que História é uma mera narrativa de atos individuais, mas estudar História desde a</p><p>possibilidade de mudanças do presente. É um ato de recusa de verdades absolutas</p><p>e destinos imutáveis preestabelecidos, uma forma de adquirirmos a consciência das</p><p>forças que nos levam coletivamente a agir desde as experiências vivenciadas.</p><p>Mas por que e para quê filosofar sobre o direito e sua história?</p><p>Você deve estar se perguntando por que e para que estudar Filosofia, se seu</p><p>interesse é Direito? Filosofia não é perda de tempo ou coisa de gente que “viaja” e vive</p><p>nas nuvens?</p><p>acumulados fazem-nos crer no limiar de uma sociedade de</p><p>comunicação e interativa libertada das carências e inseguranças que ainda</p><p>hoje compõem os dias de muitos de nós: o século XXI a começar antes de</p><p>começar. Por outro lado, uma reflexão cada vez mais aprofundada sobre</p><p>os limites do rigor científico combinada com os perigos cada vez mais</p><p>verossímeis da catástrofe ecológica ou da guerra nuclear fazem-nos temer</p><p>que o século XXI termine antes de começar.</p><p>FONTE: http://bit.ly/3OEiGn4. Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>NOTA</p><p>Lendo o trecho anterior, que você tem disponível na íntegra pela internet, somos</p><p>levados a pensar se, realmente, a ciência, enquanto conhecimento em si, é capaz de</p><p>solucionar os males do nosso tempo.</p><p>114</p><p>RESUMO DO TÓPICO 2</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• A Modernidade é um contexto político, histórico e cultural no qual irá se edificar uma</p><p>nova racionalidade jurídica.</p><p>• Com o rompimento com o poder político papal e a emergência dos Estados Modernos,</p><p>há a secularização do conhecimento e a concepção de ciência substituindo a</p><p>ideologia cristã.</p><p>• Ocorrem a relevância e a contribuição dos distintos pensadores para a edificação do</p><p>saber moderno e a redefinição do Direito.</p><p>115</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 O advento da Modernidade modificou profundamente o modo de vida e os valores</p><p>da sociedade europeia a partir do século XIV. Sobre as transformações no campo</p><p>jurídico, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) A origem do Direito do Trabalho com a Revolução Industrial.</p><p>b) ( ) A elaboração do Direito Previdenciário com as Revoluções Burguesas.</p><p>c) ( ) O movimento pela codificação do direito.</p><p>d) ( ) A elaboração do Código de Justiniano.</p><p>2 O Estado Moderno é edificado como ente político e jurídico desde a fragmentação</p><p>da ordem medieval a partir do século XVI na Europa Ocidental. Foram inúmeras as</p><p>transformações que promoveram o crescimento das cidades, o fortalecimento da</p><p>burguesia e o avanço tecnológico. Acerca das características do Estado Moderno,</p><p>analise as sentenças a seguir:</p><p>I- Promove condições necessárias para o desenvolvimento e a manutenção das</p><p>relações públicas e privadas.</p><p>II- É capaz de manter a validade das normas jurídicas através da legitimidade política.</p><p>III- Produz uma aceitação do sistema sociopolítico liberal, capitalista e burguês.</p><p>IV- Desempenha uma função desintegradora da ordem social e política moderna.</p><p>Assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) As sentenças I e IV estão corretas.</p><p>b) ( ) As sentenças I, II e IV estão corretas.</p><p>c) ( ) Somente a afirmação II está correta.</p><p>d) ( ) As sentenças I, II e III estão corretas.</p><p>3 O modelo político liberal moderno é resultado histórico da formação de um tipo de</p><p>poder estruturado na Europa durante os séculos XV, XVI e XVII, trata-se de uma forma</p><p>política moldada dentro de um processo de centralização e concentração ocorrido</p><p>nesses séculos. Acerca das fases que se desdobraram nesse período, assinale a</p><p>alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) Absolutista, liberal e social.</p><p>b) ( ) Liberal, neoliberal e econômica.</p><p>c) ( ) Neoliberal, econômica e social.</p><p>d) ( ) Religiosa, liberal e social.</p><p>116</p><p>4 Considere a cena a seguir, do filme Tempos Modernos, de 1936, de Charles Chaplin:</p><p>Pergunta-se: Considerando o estudo realizado acerca do pensamento moderno, o que</p><p>a figura anterior lhe sugere quanto à relação ser humano X tecnologia?</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 3 abr. 2018.</p><p>117</p><p>TÓPICO 3 -</p><p>O DIREITO MODERNO E O POSITIVISMO</p><p>JURÍDICO</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>Para compreendermos o direito moderno como resultado de todo um processo</p><p>histórico e filosófico acumulado, há que se partir da compreensão da racionalização</p><p>jurídica moderna, o que pressupõe inseri-la no amplo processo ético-filosófico e técnico-</p><p>produtivo da ordem capitalista liberal que emergiu da sociedade ocidental europeia</p><p>no século XVIII, culminando na consolidação de uma nova ordem social, econômica e</p><p>política, fundada nos valores e interesses da classe burguesa.</p><p>UNIDADE 2</p><p>2 EXPLANAÇÃO</p><p>Se inicialmente o liberalismo constituiu um instrumento revolucionário capaz</p><p>de enfrentar o Antigo Regime Absolutista, com o apoio das camadas populares que</p><p>acreditavam na possibilidade de construção de uma sociedade livre, justa e fraterna,</p><p>com a apropriação do poder político e econômico pela elite burguesa, os ideais</p><p>revolucionários são mantidos unicamente no plano formal, excluindo-se da prática</p><p>qualquer ação comprometida com a distribuição da riqueza e a democratização política.</p><p>Afirma Wolkmer (1994) que, das expressões valorativas, a que mais se encontra</p><p>integrada ao liberalismo é o individualismo. No modelo liberal, o individualismo assume</p><p>caráter diferenciado de outras experiências históricas, como o cristão, naturalista,</p><p>racionalista e anarquista, por estabelecê-lo não como um “valor em si”, mas como “valor</p><p>absoluto”, que concebe e prioriza o homem em sua absoluta autonomia não apenas</p><p>frente ao poder estatal, mas a qualquer forma de organização institucional.</p><p>Sob tal ótica, foi produzido um modelo político monopolizado capaz de assegurar</p><p>e reproduzir os interesses liberais individualistas do capitalismo burguês, aliado a um</p><p>tipo específico de instrumental jurídico capaz de garantir sua legitimidade e efetividade.</p><p>O modelo político liberal moderno é resultado histórico da formação de um tipo</p><p>de poder estruturado na Europa durante os séculos XV, XVI e XVII, que veio a suceder</p><p>o político-jurídico medieval. Trata-se de uma forma política moldada dentro de um</p><p>processo de centralização e concentração ocorrido nesses séculos, que se desdobrou</p><p>através de distintas fases: absolutista, liberal e social.</p><p>118</p><p>Entende Heller (s.d., p. 158) que “[...] é patente o fato de que durante meio</p><p>milênio, na Idade Média, não existiu o Estado no sentido de uma unidade de dominação,</p><p>independentemente no exterior e interior que atuara de modo contínuo com meios de</p><p>poder próprios, e claramente delimitada pessoal e territorialmente”.</p><p>Para o referido autor, o modelo de poder político da Idade Média é entendido</p><p>como “estamental” (as funções encontravam-se repartidas entre a Igreja, os nobres</p><p>proprietários de terra, os cavalheiros e outros privilegiados), sendo os reinos e territórios</p><p>da Idade Média, tanto no interior como no exterior, unidades de poder político apenas</p><p>excepcionalmente, já que o poder estava limitado em seu interior pelos inúmeros</p><p>depositários de poder feudal, e no exterior pela Igreja e Imperador.</p><p>Como já vimos, além de que, na fase medieval, era desconhecida a ideia de uma</p><p>pluralidade de Estados soberanos coexistindo com uma igual consideração jurídica, não</p><p>conhecendo o Estado feudal uma relação de súdito de caráter unitário, como atualmente</p><p>o compreendemos.</p><p>Portanto o Estado «moderno» se origina em um processo de</p><p>alterações que incluem a exaustão do sistema socioeconômico feudal</p><p>e o advento do capitalismo; incluem também o surgimento de uma</p><p>nova vida urbana, em contraste com a existência predominantemente</p><p>rural do medievo e em consonância com a ascensão de um novo tipo</p><p>social que viria a ser denominado burguesia (SALDANHA, 1987, p. 8).</p><p>A ordem política e social medieval, por sua descentralização e fragmentação,</p><p>permitiu a coexistência de distintas e complexas ordens jurídicas legítimas num mesmo</p><p>espaço social, o que será definitivamente abolido pelo Estado Moderno, que irá impor</p><p>uma ordem jurídica monista, considerando o Estado como a fonte monopolizadora de</p><p>produção do Direito, tendo as demais fontes apenas legitimidade derivada.</p><p>Há de salientar-se que, dentro dessa realidade jurídica pluralista, num plano</p><p>superior, colocou-se o Direito Canônico, por estar diretamente vinculado à autoridade</p><p>religiosa, critério último para a validação das demais ordens jurídicas, como consequência</p><p>do princípio agostiniano de subordinação da ordem terrena à ordem divina.</p><p>Paulatinamente, com o avanço da ordem mercantilista e a necessidade de</p><p>proteger juridicamente</p><p>os interesses da burguesia comercial, associam-se as ideias</p><p>individualistas e capitalistas a partir do século XVI, abrindo caminho para um “novo”</p><p>estilo de vida que foi capaz de transformar a estrutura social, jurídica e econômica</p><p>do mundo medieval ocidental, delineando um novo homem com consciência do valor</p><p>da personalidade e da liberdade individual, rompendo-se com as regras morais e</p><p>religiosas da Idade Média. Assim, começa a entrar em colapso a antiga estrutura jurídica</p><p>descentralizada, passando a ser sucedida pela consolidação mais genérica, sistemática</p><p>e unitária de um Direito Mercantil (WOLKMER, 1994).</p><p>119</p><p>No plano político, o Estado Moderno, de forma oposta ao do poder medieval,</p><p>constitui-se de dois processos paralelos que paulatinamente o vão consolidando: O pro-</p><p>cesso de centralização, quando se passou do poder disperso e local para um po-</p><p>der situado em um foco central nas mãos do monarca; e a formação de uma nova</p><p>concepção política de que o poder deve ter legitimidade e representatividade.</p><p>Tal modelo político desenvolveu-se por conta da conjugação de fatores que</p><p>se desenvolveram historicamente através de estágios “demarcados por mutações</p><p>revolucionárias” fundamentais, que são: absolutista, liberal e social, sendo que cada</p><p>fase é caracterizada por um tipo, uma figura conceitual genérica provinda da unificação</p><p>de certos traços de um objeto.</p><p>Para melhor compreender esta fase da história, procure ler a respeito</p><p>das Revoluções Burguesas. Há muito material disponível na internet.</p><p>DICAS</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 12 – REVOLUÇÃO INGLESA</p><p>120</p><p>O adjetivo liberal, tomado em sua concepção política, que vem a caracterizar</p><p>o modelo que sucede ao absolutista, deve ser compreendido a partir dos movimentos</p><p>político-sociais pré-napoleônicos do século XIX; apesar de antes ter a Inglaterra exemplos</p><p>de correntes e instituições tipicamente liberais, associado a um credo jusnaturalista,</p><p>diferencia-se substancialmente do antigo. Para o jusnaturalismo predominou uma</p><p>concepção objetiva – existência de leis eternas, correlatas de uma racionalidade</p><p>inerente às coisas e oriundas do domínio do nous e de sua obra, o cosmos.</p><p>Com o pensamento moderno emerge a noção de direito subjetivo (que sobreveio</p><p>já com o cristianismo), emergindo uma concepção plural e individual de direitos naturais.</p><p>Na versão liberal, o contratualismo representa um “legado”, um ponto de partida para a</p><p>ideia de necessário acordo de vontades para a legitimação de poder.</p><p>Somente um poder consentido seria legítimo – aqui sem diferenciar-</p><p>se legitimidade e validade – e tal consentimento deveria provir de</p><p>todos, ou seja, de cada um dos contratantes, cada qual livre e racional</p><p>em sua condição humana. Tal liberdade viria a ser proclamada nas</p><p>declarações constitucionais do liberalismo, dando aval ao poder</p><p>consentido e outorgado, e reconhecida e protegida pelo Estado</p><p>(SALDANHA, 1987, p. 29).</p><p>O paradigma legalista, enquanto legitimação de qualquer ação social, tanto</p><p>no individual quanto no plano político, a partir da previsão legal – conjunto normativo</p><p>escrito de caráter geral e abstrato – que obedece a um modelo técnico-racional e</p><p>produzida unicamente pelo Estado, traz como um de seus corolários o princípio do</p><p>primado da lei. Esta é uma invenção do século XIX que vem na esteira das revoluções</p><p>burguesas, que vincula a teoria da soberania popular e da representação parlamentar</p><p>como reação à concepção absolutista de Estado.</p><p>Para a burguesia em ascensão, a defesa de seus interesses – livre circulação</p><p>de bens, de pessoas, liberdade de comércio e direito de propriedade – passava pela</p><p>necessidade de impor ao Estado o primado da lei como garantia a violações a tais</p><p>direitos. Tal paradigma foi apropriado pelas distintas ordens jurídicas ocidentais de</p><p>maneira diferenciada, conferindo-lhe fisionomia própria. Assim, por exemplo, na França</p><p>a lei positivada é a condição de existência de direitos, enquanto que na Alemanha de</p><p>Weimar, sob o efeito do socialismo, se cria a ideia de que a lei escrita cria o perigo de</p><p>restringir direitos ao invés de garanti-los, preferindo-se operar a distinção entre lei</p><p>formal e lei material (AUER, s.d.).</p><p>O paradigma da legalidade, ao ser transformado em ideologia jurídica, se converte</p><p>num princípio hermenêutico moderno, pois cria a ficção da possibilidade de vincular o</p><p>abstrato ao concreto, o geral ao particular, reforçando a ideia de coerência da ordem</p><p>jurídica. Auer (s.d., p. 135), tomando ideologia no sentido gramsciano, a define como</p><p>“[...] um sistema lógico de ideias que circulam na sociedade e que constituem outras</p><p>tantas normas de comportamento difusas, parcialmente conscientes e parcialmente</p><p>121</p><p>inconfessas”. Tal ideologia jurídica, tendo por finalidade promover a coesão do grupo</p><p>social, organizando a consciência individual em função de padrões de universalidade,</p><p>justiça, equidade e previsibilidade, torna legítima a organização jurídica posta, criando</p><p>um “consenso” que permite um agir social.</p><p>A citação a seguir retratará o que é o paradigma da legalidade, que vem a ser o</p><p>conceito-chave do direito moderno.</p><p>O princípio da legalidade canaliza e estrutura a lei. A lei pode ser vaga,</p><p>imprecisa, fluida e indeterminada, pois o princípio da legalidade</p><p>consegue a proeza de fazer aparecer como conformes a esta fluidez</p><p>os mais diversos atos de aplicação individual e concreta. Garantindo</p><p>uma ligação tanto normativa como lógica entre o abstrato e o</p><p>concreto, entre o geral e o individual, a legalidade funda e reforça</p><p>a ideia de uma coerência da ordem jurídica. Ela pinta a imagem</p><p>reconfortante, porque previsível, de um mundo jurídico fechado</p><p>e ordenado, em que tudo está no seu lugar, em que a conclusão</p><p>decorre naturalmente do jogo das premissas maior e menor, em que</p><p>o geral e o abstrato antecipam um juízo hipotético sobre o concreto</p><p>que, por sua vez, os confirma etc. Em suma, a ideia de uma lógica da</p><p>ordem jurídica é essencialmente ideológica e esta ideia alimenta-</p><p>se, nomeadamente, do princípio da legalidade (AUER, s.d., p. 136).</p><p>Esse milagroso paradigma é legitimado pela crença positivista enquanto atitude</p><p>científica que “[...] encontra na observação científica dos fenômenos a explicação da</p><p>realidade, excluindo toda especulação metafísica. Esta observação é uma experiência</p><p>da realidade a partir da qual será dada a explicação (empirismo vem da experiência)”</p><p>(MIAILLE, 1989, p. 275).</p><p>Essa corrente de pensamento foi o resultado da incorporação do modelo</p><p>epistemológico adotado pelas ciências naturais às “ciências do espírito”, pressupondo</p><p>que todo saber, para ser válido, deveria se basear na observação direta da realidade</p><p>empírica, rejeitando qualquer especulação metafísica, substituindo a autoridade e a</p><p>especulação filosófica pela observação e pela experiência, pretendendo objetivar o</p><p>conhecimento.</p><p>Segundo Hespanha (1997), no plano jurídico, esse movimento vinha ao encontro</p><p>da pretensão de colocar fim tanto à incerteza e ao casuísmo do modelo jurídico</p><p>tradicional quanto à proliferação de sistemas especulativos sobre direito natural que</p><p>haviam surgido ao longo do século XVIII.</p><p>Ou seja, dirigia-se tanto contra a vinculação do direito à religião e</p><p>à moral, como contra a sua identificação com especulações de tipo</p><p>filosófico como as que eram correntes nas escolas jus racionalistas.</p><p>Contra uma coisa e contra a outra proclamava-se a necessidade de</p><p>um saber dirigido para coisas positivas (HESPANHA, 1997, p. 174).</p><p>No pensamento jurídico fixaram-se duas correntes doutrinárias de matriz</p><p>positivista a partir do século XIX: o positivismo legalista, representado pela Escola</p><p>Exegética, e o positivismo formalista científico, cuja precursora foi a Escola Histórica.</p><p>122</p><p>O positivismo em sua vertente legalista, que acaba sendo dominante na prática</p><p>jurídica, reduz o direito à lei e admite como única fonte de direito o criado por um</p><p>legislador</p><p>estatal. Já a segunda “[...] deduzia as normas jurídicas e sua aplicação a partir</p><p>do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da ciência jurídica, sem conceder</p><p>a valores ou objetivos extrajurídicos (por exemplo, religiosos, sociais ou científicos) a</p><p>possibilidade de confirmar ou infirmar as soluções jurídicas” (WIEACKER, s.d., p. 492).</p><p>Embora não possam as duas concepções ser confundidas por possuírem</p><p>diferentes matrizes filosóficas e políticas, ambas rejeitam qualquer fundamentação</p><p>metafísica do direito, conferindo-lhe o status de um saber científico especializado e</p><p>autônomo, que deve utilizar métodos objetivos e verificáveis à semelhança das ciências</p><p>naturais. A tal credo soma-se a pretensão de conferir a esse saber um caráter de</p><p>universalidade e de progressiva perfeição, já que esta fase coincide com o período</p><p>áureo da expansão colonialista europeia que difundia e impunha a cultura, e por via</p><p>de consequência, o modelo jurídico desenvolvido na Europa Ocidental às diferentes</p><p>partes do mundo, combatendo e dizimando, em nome do “progresso, modernidade</p><p>e da civilização”, todas as formas de organização social, política e jurídica dos povos</p><p>conquistados, convencida de sua supremacia.</p><p>A codificação representou a consolidação do positivismo jurídico como discurso</p><p>predominante no período de formação da ciência jurídica moderna. Esse movimento</p><p>inovador e revolucionário no plano jurídico-formal vem na esteira da ideologia liberal</p><p>burguesa e no triunfo dos princípios da Revolução Francesa, rompendo definitivamente</p><p>com a antiga ordem estamental sobre a qual se assentava o Antigo Regime.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 13 – CÓDIGO CIVIL FRANCÊS</p><p>123</p><p>O princípio básico desse novo paradigma jurídico, coerente com a concepção</p><p>de que o estudo do Direito deve ser restringido à experiência constatada, consiste em</p><p>identificar e reconhecer apenas como Direito o produzido pelo Estado, o único com</p><p>existência objetiva – jus positum – que, com segurança, pode ser instrumento de</p><p>planificação e manutenção da sociedade.</p><p>O movimento da codificação, produto da simbiose do jus racionalismo com</p><p>o iluminismo, alastrou-se pela Europa Ocidental a partir do século XIX, e, apesar da</p><p>multiplicidade de circunstâncias que justificam sua ocorrência, possui, no dizer de</p><p>Wieacker (s.d., p. 366), “um idêntico perfil espiritual”.</p><p>Os códigos modernos pretenderam uma “planificação social” através da</p><p>reordenação sistemática da matéria jurídica, tendo como pressuposto a convicção</p><p>iluminista de que o estágio civilizatório da sociedade seria alcançado com uma forma</p><p>de governo fundada na razão e na “vontade geral”. O projeto geral para a edificação de</p><p>um modelo social fundado na ética natural vinha sendo delineado pelo Direito Natural,</p><p>que, a partir do século XVII, encontrou um ambiente filosófico para uma redefinição no</p><p>sentido de conceber o Direito Natural estável fundado na razão.</p><p>O pensamento dos juristas que buscavam um “direito certo e seguro” encontrou no</p><p>poder da razão individual a possibilidade de descoberta das regras do justo fundado numa</p><p>ordem racional, o que iria conduzir no sentido de tornar o direito positivo o “mais certo”.</p><p>A ideia do direito natural, neste novo sentido, vem a impor-se</p><p>decisivamente na cultura jurídica europeia do século XVII. De alguma</p><p>forma, o novo direito natural, fundado na razão, é o correspondente</p><p>do antigo direito natural, fundado na teologia. O pensamento social e</p><p>jurídico laicizara-se. O que não é estranho ao facto de, pela primeira</p><p>vez, se ter quebrado a unidade religiosa da Europa (com a Reforma) e</p><p>de se ter entrado em contato com povos totalmente alheios à tradição</p><p>religiosa europeia. E, com esta laicização, o fundamento do direito</p><p>passara a residir em valores laicos, comuns a todos os homens, como</p><p>as evidências racionais (HESPANHA, 1997, p. 150).</p><p>Esse novo conceito de Direito Natural, que passa a dominar o pensamento dos</p><p>juristas, traz como consequência a construção de sistemas jurídicos que têm como</p><p>ponto de partida os direitos inatos do indivíduo. A concepção individualista de homem,</p><p>apesar de remontar ao nominalismo, teve no cartesianismo e no empirismo um novo</p><p>impulso, onde os direitos individuais, imutáveis e necessários são definidos pela própria</p><p>natureza humana.</p><p>124</p><p>A filosofia nominalista, ao contrário da tradição filosófica clássica que</p><p>conferia existência real ao homem como inserido em estruturas sociais,</p><p>considerava o homem enquanto um ser isolado, sem outros direitos e</p><p>deveres senão aqueles reclamados pela sua natureza individual ou pela</p><p>sua vontade.</p><p>NOTA</p><p>Do cartesianismo é absorvida a ideia de o homem como ser que busca a verdade</p><p>através da razão, detentor de dois direitos naturais inerentes: usar livremente a razão na</p><p>produção do conhecimento e de pautar sua ação em princípios ditados pela razão. O em-</p><p>pirismo transcende o cartesianismo ao idealizar o homem não apenas como um ser racio-</p><p>nal, mas comandado por instintos concretos (perpetuação, conservação...) que deveriam</p><p>ser garantidos e satisfeitos, já que constituíam um Direito Natural (HESPANHA, 1997).</p><p>É assim superada a concepção aristotélico-tomista de Direito Natural pela</p><p>convicção na natureza individual do homem e na observação dos impulsos que o levam</p><p>à ação, emergindo um novo conceito de sociedade e de ordem social.</p><p>[...] Perante a sua necessidade “natural” de agir racionalmente ou de</p><p>agir instintivamente, a sociedade aparecida até mesmo como um obs-</p><p>táculo, pois nela não era possível dar livre curso a estes impulsos sem</p><p>chocar com os desígnios de ação dos outros”. É exatamente esta a</p><p>firme crença dos pensadores jus racionalistas que defendem o Estado</p><p>como forma de organização social e de limite dos direitos naturais.</p><p>De facto, levado pela consideração dos interesses da vida em</p><p>comum, para a qual se sentiam inclinados (Grócio), ou pelo medo de</p><p>um estado de natureza em que a satisfação dos impulsos naturais</p><p>gerava contínuas lutas (Hobbes), os homens celebram entre si um</p><p>pacto, pelo qual limitam a sua liberdade natural, entregando na mão</p><p>dos governantes o poder de editar regras de convívio obrigatórias. É</p><p>o «contrato social», cujos germes já se encontram em Suarez, mas</p><p>cuja teoria é agora amplamente desenvolvida.</p><p>A teoria do «contrato social» não deu lugar somente às teorias</p><p>democráticas que tiveram seu epílogo na Revolução Francesa. Ele</p><p>foi igualmente adequado a fundamentar o «despotismo iluminado»,</p><p>típico das monarquias e principados europeus do século XVIII. Tudo</p><p>dependia, de facto, do conteúdo do contrato, pois os jus naturalistas</p><p>acabavam, como se vê, por depor todo direito positivo nas mãos dos</p><p>membros da coletividade. E então, é da vontade arbitrária destes</p><p>que a lei vem, em última análise, a depender. E bem pode acontecer</p><p>que, atentos aos perigos do estado de natureza, os homens decidam</p><p>depor todos os seus direitos na mão do príncipe, a fim de que este</p><p>zele, com o pulso livre, pelo bem comum e pela felicidade individual</p><p>(Hobbes) (HESPANHA, 1997, p. 151-152).</p><p>125</p><p>Com o jus racionalismo é aberta uma nova fase no pensamento jurídico. De</p><p>um lado, a nova convicção de “natureza humana” eterna e imutável confere valor</p><p>universal do Direito, o que explica a “exportação” dos códigos, notadamente o Código</p><p>Civil napoleônico como subsidiário ou principal, para regiões culturalmente distintas,</p><p>representando um verdadeiro movimento revolucionário. E de outro, o divórcio definitivo</p><p>entre Direito Natural e Direito Positivo, vindo este último a ser considerado como o</p><p>único Direito, sendo que, no dizer de Bobbio (1993, p. 23), “[...] a partir deste momento,</p><p>o acréscimo de adjetivo «positivo» ao termo «direito» torna-se um pleonasmo, mesmo</p><p>porque, se quisermos usar uma fórmula sintética, o positivismo jurídico é aquela doutrina</p><p>segundo a qual não existe outro direito se não o positivo”.</p><p>As codificações sistemáticas do Direito significaram o “triunfo da</p><p>razão” que</p><p>pretenderam a positivação de um modelo de Direito ensinado nas universidades desde</p><p>o século XI, “o direito justo”, mostrando os juristas a disposição em admitirem a inovação</p><p>de ser o soberano competente para afirmar o Direito.</p><p>Na verdade, é reconhecido o poder do Estado para expor os princípios da lei</p><p>natural: trata-se, como diz Cambecérès – jurista francês do século XIX que elaborou o</p><p>Código Civil de 1804 –, de estabelecer um código de natureza sancionado pela razão e</p><p>garantido pela liberdade, poder este que, uma vez admitido, facilmente é afastado de</p><p>tal fim, já que o “legislador”, como personificação do Estado, servindo-se de tal poder,</p><p>independentemente de qualquer preocupação com “leis naturais”, serve-se da nova</p><p>mentalidade para ter na lei positivada um eficiente instrumento de controle social.</p><p>Na França revolucionária do século XIX, o movimento da codificação veio a</p><p>mudar radicalmente o conceito de Direito, fazendo verdadeira “tábula rasa” da ordem</p><p>jurídica anterior. Ao criar uma nova mentalidade que identifica Direito com os códigos, os</p><p>juristas desenvolvem um instrumental técnico de interpretação e aplicação do Direito,</p><p>seguindo uma orientação exegética.</p><p>No dizer de Bobbio (1993, p. 83), a técnica exegética consiste em “[...] assumir</p><p>pelo tratamento científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido pelo</p><p>legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentário, artigo por artigo, do</p><p>próprio Código”. Portanto, a chamada Escola da Exegese pretendia reduzir o direito à lei,</p><p>levando a cabo os objetivos revolucionários burgueses.</p><p>Como disse o decano Aubry, em 1857, em um relatório oficial sobre o</p><p>espírito do ensino da Faculdade de Direito em Paris: Toda a lei, tanto no</p><p>espírito quanto na letra, com uma ampla aplicação de seus princípios</p><p>e o mais completo desenvolvimento das consequências que dela</p><p>decorrem, porém nada mais que a lei, tal a divisa dos professores do</p><p>Código de Napoleão (PERELMAN, 1998, p. 31).</p><p>126</p><p>Apesar de já ter a Assembleia Nacional Constituinte de 1790 concebido um</p><p>projeto de código que sintetizasse um novo direito revolucionário, apenas em 1804,</p><p>com o Consulado e sob a influência de Napoleão I, é que o Código Civil teve uma versão</p><p>definitiva, seguindo-se o Código de Processo Civil (1806), Código Comercial (1807),</p><p>Código Penal (1810), dentre outros. Essa fase de promulgação dos códigos inaugura</p><p>a instauração da Escola da Exegese, que, segundo Perelman (1998), vem seguida de</p><p>duas outras fases distintas: uma fase de apogeu até cerca de 1880, e uma de declínio,</p><p>que termina em 1890 com a obra de Gény, anunciando o fim do pensamento exegético.</p><p>Os códigos napoleônicos consumaram definitivamente a doutrina jus racionalista ao</p><p>“positivar a própria razão” e a concretização legislativa da volonté générale.</p><p>A lei sistematizada nos códigos adquire o monopólio de manifestação do direito. Já</p><p>não havia lugar para outras fontes de direito. O direito doutrinal havia sido incorporado nos</p><p>códigos. A Revolução rompeu definitivamente com o passado, instituindo uma nova ordem</p><p>política e jurídica, desvinculando-se, assim, do Direito tradicional. A jurisprudência não tinha</p><p>mais sentido como fonte de Direito na medida em que aos juízes cabia apenas o poder</p><p>de aplicar a lei e não estabelecer o Direito (HESPANHA,1997). Esta compreensão jurídica,</p><p>predominante na França do século XIX, forjou juristas (Duranton, Demolombe, Troplong)</p><p>cujas obras doutrinárias se limitavam a expor e a interpretar os artigos dos códigos.</p><p>A Escola da Exegese estava intimamente ligada ao ambiente político</p><p>e jurídico francês, ou seja, a um Estado nacional revolucionário, em</p><p>corte com o passado, dotado de órgãos representativos e que tinha</p><p>empreendido uma importante tarefa de codificação. Isto determina</p><p>a disseminação dos princípios desta escola noutros países,</p><p>retardando-a, nomeadamente, nos casos em que estes requisitos</p><p>não estivessem realizados (HESPANHA, 1997, p. 178).</p><p>Tal saber jurídico que dominou a Europa na primeira metade do século XIX,</p><p>segundo Bobbio (1993, p. 84-89), possui como características fundamentais:</p><p>1. A inversão das relações tradicionais entre Direito Natural e Direito</p><p>Positivo.</p><p>2. O monismo jurídico.</p><p>3. A interpretação e aplicação da lei fundada na intenção do</p><p>legislador.</p><p>4. O culto à lei e o princípio da autoridade.</p><p>Até fins do século XVIII, predominava uma concepção dualista em que o Direito</p><p>era definido individualmente em duas esferas distintas: o Direito Natural e o Direito</p><p>Positivo, diferenciados quanto à gradação de superioridade ao longo da formação</p><p>histórica do pensamento jurídico.</p><p>Na Antiguidade Clássica, como vimos, o Direito Natural era considerado</p><p>hierarquicamente inferior ao Positivo, concebido como Direito comum (koinós nómos),</p><p>enquanto o Direito Positivo era o particular.</p><p>127</p><p>Já na Idade Média, o Direito Natural é visto como “a lei escrita por Deus presente</p><p>no coração dos homens”, como afirma São Paulo, na Sagrada Escritura, o que gera a</p><p>inversão da relação entre as duas espécies de Direito, tendência que impregnou o</p><p>pensamento jus naturalista de que considerou o Direito Natural superior ao Positivo.</p><p>Contudo, apesar de tais distinções, ambos eram considerados como legítimos.</p><p>Com o pensamento exegético, embora sem a coragem de negar completamen-</p><p>te, o Direito Natural passa a ser de menor importância e sem significado prático. No</p><p>dizer de Demolombe, um dos idealizadores do Positivismo Jurídico, o Direito Natural</p><p>só importa ao jurista quando é inserido na lei, fazendo, assim, uma inversão própria do</p><p>pensamento positivista, ao desconsiderar o Direito Natural como referencial de validade</p><p>ao Direito Positivo.</p><p>O jurisconsulto não deve se prender a um modelo mais ou menos per-</p><p>feito, a um tipo mais ou menos ideal; [...] o direito natural, para ele,</p><p>não é sempre o melhor, nem o mais excelente; mas o direito natural</p><p>possível, praticável, realizável é aquele, sobretudo, que se conforma</p><p>e se assimila melhor ao espírito, aos princípios e às tendências gerais</p><p>da legislação escrita; e eis por que penso que é sempre nessa mesma</p><p>legislação que é necessário atingir, diretamente ou indiretamente, to-</p><p>das as regras das soluções jurídicas (Bonnecase) (BOBBIO, 1993, p. 85).</p><p>Bobbio (1993) salienta que a Escola da Exegese eliminou a ideia de aplicação</p><p>subsidiária do Direito Natural no caso de lacuna do Direito Positivo, já que, apesar</p><p>de o Art. 4º, do Código de Napoleão, admitir a função subsidiária do Direito Natural,</p><p>a interpretação deste artigo é alterada. Partindo do princípio da completude do</p><p>ordenamento jurídico, o juiz não necessita de meio subsidiário para resolver conflitos: “o</p><p>juiz não pode legalmente pretender que a lei não lhe proporciona os meios para resolver</p><p>a causa que lhe é submetida” (Bonnecase), além de dever o juiz considerar improcedente</p><p>qualquer pedido que não “previsto em lei” (BOBBIO, 1993, p. 86)</p><p>Quanto à segunda característica apontada por Bobbio, o monismo jurídico,</p><p>ou princípio da onipotência do legislador, segundo Wolkmer (1994, p. 40), tal doutrina</p><p>resulta da inter-relação entre:</p><p>A suprema racionalização do poder do soberano e a positividade</p><p>formal do Direito [...], conferindo, ao Estado, o monopólio de produção</p><p>das normas jurídicas, transformando o Estado em único agente</p><p>legitimado capaz de criar legalidade para enquadrar as formas de</p><p>relações sociais que se vão impondo.</p><p>O Estado Liberal Moderno, conforme já considerado, é definido em função</p><p>de ser um modelo político ao mesmo tempo per leges (faz a lei) e sub leges (sob o</p><p>controle da lei), contorno que foi conferido pela congruência entre a legalidade estatal e</p><p>a centralização burocrática, que atribui a seus órgãos institucionais diferentes poderes</p><p>– legislar e julgar através de regras jurídicas abstratas e genéricas, sistematizadas no</p><p>Direito Positivo.</p><p>128</p><p>É exatamente com a Escola da Exegese que ocorre a mais íntima simbiose entre</p><p>o Direito e o Estado, não apenas no sentido de reconhecer</p><p>como única fonte de Direito</p><p>o Estado, mas sobretudo, por admitir como o único verdadeiro o Direito Estatal.</p><p>Tendo presente a consolidação do modo de produção capitalista e a</p><p>definição da burguesia como segmento social hegemônico, impõe-se,</p><p>a partir de uma arquitetura lógico-formal unitária, o princípio de que</p><p>toda sociedade tem apenas em único Direito, e que este «verdadeiro»</p><p>Direito, instrumentalizado por regras positivamente postas, só pode</p><p>ser produzido através de órgãos e de instituições reconhecidos e/</p><p>ou oficializados pelo Estado. Constrói-se, assim, a segurança, a</p><p>hierarquia e a certeza de um arcabouço de normatividade dogmática</p><p>fundado no plano lógico de que só existe um Direito, o Direito Positivo</p><p>do Estado (WOLKMER, 1994, p. 54).</p><p>A concepção estatal de Direito gera, necessariamente, o princípio da</p><p>onipotência do legislador, que não significa tão-somente a negação do Direito Natural,</p><p>mas também, no dizer de Bobbio (1993, p. 86), “a negação de todo tipo de direito positivo</p><p>diferente daquele posto pela lei, como o direito consuetudinário, o direito judiciário e</p><p>principalmente o direito científico”.</p><p>Dura lex, sed lex, um bom magistrado humilha sua razão diante da razão da lei</p><p>(Mourlon). Esta máxima do pensamento exegético deixa evidente que a interpretação e</p><p>aplicação da lei devem ser submetidas à razão expressa na lei, a razão de um Estado Legislador.</p><p>Como decorrência da sacralização do Direito Estatal fundado no princípio da</p><p>onipotência do legislador, vincula-se uma terceira crença, ou característica, do pensamento</p><p>exegético: a interpretação e aplicação da lei com base na intenção do legislador.</p><p>A ficção jurídica de um legislador onipotente e detentor de “uma vontade”</p><p>expressa no texto legal é fruto do pensar dogmático positivista, que compreende o texto</p><p>da lei como expressão da mens legislatoris (vontade do legislador). Pressupondo os</p><p>códigos como instrumento capaz de garantir a certeza das relações sociais e o Direito</p><p>como fato objetivado e delimitado nestes códigos, via de consequência, a interpretação</p><p>e aplicação do Direito deveria ser centralizada na determinação unívoca e precisa do</p><p>sentido expresso no texto legal, operando-se com a segurança e certeza como valores</p><p>prioritários desse modelo de cientificização.</p><p>Para dar conta da perspectiva formalista e lógica da ciência jurídica,</p><p>definitivamente o intérprete não pode operar senão o que lhe é dado, que são as</p><p>proposições normativas e sistematicamente organizadas nos códigos.</p><p>Esta preocupação cientificista, herdada pelos juristas do século XVIII, se explica</p><p>pelo conceito sistemático de Direito, que se resume em um conjunto de elementos</p><p>estruturados pelas regras da dedução.</p><p>129</p><p>Nesse sentido, interpretar significa, sob tal ótica, estabelecer o sentido imanente</p><p>da norma na totalidade do sistema tal qual foi previsto pelo legislador, distinguindo-se a</p><p>vontade real e vontade presumida.</p><p>Busca-se a vontade real do legislador no caso em que a lei disciplina</p><p>efetivamente uma dada relação, mas tal disciplinamento não fica</p><p>claro a partir do texto da lei (então se busca, mediante investigações</p><p>de caráter essencialmente histórico, o que o autor da lei pretendia</p><p>efetivamente dizer); busca-se, em contrapartida, a vontade presumida</p><p>do legislador (o que se resolve, em última análise, numa ficção jurídica),</p><p>quando o legislador se omitiu em regular uma dada relação (lacuna</p><p>da lei). Então, recorrendo à analogia e aos princípios gerais do direito,</p><p>procura-se estabelecer qual teria sido a vontade do legislador, se ele</p><p>tivesse previsto o caso em questão (BOBBIO, 1993, p. 87).</p><p>Finalmente, a última característica assinalada por Bobbio (1993), o culto à lei e</p><p>o princípio da autoridade ocorrem da identificação do Direito com a lei que submete o</p><p>intérprete, como “profissão de fé” (Demolombe), ao culto das disposições legais, a um</p><p>excessivo apego à lei e à vontade do legislador nela expressa, conferindo ao texto legal</p><p>um poder inerente – a fetichização.</p><p>É pressuposto do pensamento exegético a impossibilidade de colocar em</p><p>discussão a justeza “da palavra” do legislador expressa no texto legal. A Escola da Exegese</p><p>foi sustentada por seus expoentes, comentadores do Código, cujos entendimentos</p><p>serviram de dogma aos juristas.</p><p>As teorias jurídicas estruturadas na Europa durante o século XIX, apesar de</p><p>possuírem como vínculo comum o objetivo de viabilizar e consolidar o novo paradigma</p><p>político e social voltado para os interesses da burguesia triunfante, não constituíam uma</p><p>unidade de soluções metodológicas.</p><p>A Alemanha, em fins do século XVIII, que ocupava lugar de destaque no</p><p>cenário do pensamento jurídico europeu, além de não ter sido palco da experiência</p><p>revolucionária burguesa, não conhecia o modelo político do Estado Nacional. Na Europa,</p><p>a crença no racionalismo e no liberalismo revolucionário difundia a convicção de que</p><p>os Estados Modernos deveriam ordenar sua ordem jurídica através de uma codificação</p><p>monopolizadora.</p><p>Nas raízes dos movimentos políticos contratualistas, o Estado (e o Direito</p><p>Codificado) era idealizado como fruto de um contrato social racional a-histórico,</p><p>portanto, como forma universal e a-cultural, indiferente às particularidades históricas</p><p>e culturais.</p><p>Era isto que uma cultura de raízes nacionais, ancorada nas especifi-</p><p>cidades culturais dos povos, não podia aceitar. Uma organização po-</p><p>lítica e jurídica indiferenciada, exportável, universalizante, aparecia,</p><p>quando confrontada com os particularismos das tradições nacionais,</p><p>como um artificialismo a rejeitar (HESPANHA, 1997, p. 181).</p><p>130</p><p>É contra essa visão artificial e intemporal de Estado e Direito que pensadores,</p><p>como Gustav Hugo (1764-1844), Friedrich Carl V. Savigny (1779-1861) e G.F. Puchta (1798-</p><p>1846), buscam fontes não estaduais e não legislativas do direito, compreendendo a</p><p>sociedade como um organismo sujeito à evolução histórica, onde a tradição do passado</p><p>condiciona naturalmente o presente. Esta natural e peculiar evolução, sob tal ótica,</p><p>possuiria como elemento permanente e atuante o “espírito do povo” (Volksgeist), que</p><p>daria sentido e unidade a todas formas de manifestação cultural das diferentes nações.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 14 – OS DOIS GRANDES NOMES DO POSITIVISMO JURÍDICO</p><p>O processo de construção do positivismo na Alemanha, segundo Bobbio (1993),</p><p>foi precedido pela desagregação dos “mitos” jus naturalistas ligados à concepção filosófica</p><p>racionalista – a filosofia iluminista de matriz cartesiana, tarefa que coube ao historicismo</p><p>na primeira metade do século XIX –, que tem sua origem na Escola Histórica do Direito.</p><p>O historicismo, como tendência de pensamento que se opõe ao</p><p>raciocínio puro e abstrato, dividiu-se em diversos ramos, designando</p><p>várias reações contra as doutrinas racionalistas. Pode-se distinguir três</p><p>correntes: o historicismo filosófico de Schelling e Hegel, o historicismo</p><p>político dos teóricos da restauração e o historicismo jurídico. Apesar</p><p>de considerar as importantes relações e interdependência entre as</p><p>diferentes correntes, há que se destacar o historicismo jurídico. A</p><p>respeito do historicismo alemão nas suas diferentes vertentes, leia</p><p>DEL VECCHIO, G. Lições de Filosofia. Coimbra: Arménio Amado</p><p>– Editor, 1979 e LARENZ, K. Metodologia da Ciência do Direito.</p><p>Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, s.d.</p><p>NOTA</p><p>131</p><p>Como decorrência das condições específicas do processo histórico e da</p><p>concepção predominante no pensamento jurídico alemão em rejeitar o Estado como</p><p>única fonte do direito e sua forma legislativa, é na filosofia da cultura organicista e</p><p>evolucionista somada ao ambiente cultural do romantismo alemão, que a Escola</p><p>Histórica vai buscar como pressuposto da ordem jurídica a ideia de que a sociedade,</p><p>assim como um ser vivo, é um todo orgânico submetido a um processo de evolução</p><p>histórica que é individualizado</p><p>em cada povo.</p><p>Esse processo evolutivo histórico, neste entendimento, é movido por uma força,</p><p>ou um “espírito contínuo e atuante”: o espírito do povo (Vosksgeist), que confere unidade</p><p>e sentido a todas manifestações culturais de uma nação, sendo o direito uma dessas</p><p>formas de manifestação, e, portanto, é o resultado da ação deste agente nuclear.</p><p>A partir desse pressuposto, assiste-se à construção do pensamento jurídico</p><p>alemão positivista na primeira metade do século XIX, que, sob o ponto de vista</p><p>hermenêutico, servirá como base para a concepção formalista e organicista de</p><p>interpretação e aplicação do Direito.</p><p>O primeiro passo de desmistificação do jus naturalismo deu-se com Gustav</p><p>Hugo. Como sugere o título da sua obra Tratado do Direito Natural como Filosofia do</p><p>Direito Positivo, escrita em 1798, entende-se que o direito natural não pode ser mais</p><p>concebido como sistema normativo independente do direito positivo, mas como filosofia</p><p>do direito positivo. Com tal afirmação, reduzindo o direito natural e filosofia ao direito</p><p>positivo, efetua a passagem do jus naturalismo para o jus positivismo.</p><p>Na obra referida, quando se discutem as fontes do direito, ao colocar a questão</p><p>central do que é direito, o autor responde não acreditando na “sabedoria” jus racionalista</p><p>do legislador e sua “fábrica de leis”: Na crítica que Hugo lançou ao jus racionalismo</p><p>a-histórico e seus legisladores, buscou construir uma ciência jurídica autônoma,</p><p>empírica e filosófica, propondo uma sistematização interna da qual seria possível a</p><p>construção conceitual dos conteúdos do direito positivo, antecipando as contribuições</p><p>levadas pela Escola Histórica.</p><p>A reação ao movimento de codificação, considerado como fator de destruição e</p><p>não de construção do direito, conduzirá à valorização dos elementos consuetudinário e</p><p>doutrinal do direito e não ao direito legislado, como pretendia o pensamento legalista-</p><p>exegético, o que é evidenciado no debate travado entre Savigny e Antônio Frederico</p><p>Justo Thibaut (1772-1840). Thibaut, no ensaio Sobre a Necessidade de um Direito Civil</p><p>Geral para a Alemanha (Heidelberg, 1814), defende a necessidade da codificação do</p><p>direito com uma perfeição formal – normas jurídicas enunciadas de maneira clara e</p><p>precisa – e substancial – normas capazes de regular todas as relações sociais – como</p><p>forma de unificação da Alemanha e avanço no pensamento jurídico. Bobbio (1993, p. 59)</p><p>interpreta o estudo de Thibaut como:</p><p>132</p><p>[...] nos institutos fundamentais do direito se encontra uma disciplina</p><p>universal [...], e assim subverte a clássica argumentação da escola</p><p>histórica. Enquanto para esta a codificação [...] é algo artificial e</p><p>arbitrário, para Thibaut, ao contrário, as diversidades locais do direito</p><p>não têm nada de natural, sendo unicamente devidas ao arbítrio dos</p><p>vários príncipes de tais universidades.</p><p>A reação de Savigny, já conhecido como grande jurista, é manifestada no mesmo</p><p>ano com a publicação “Da vocação de nosso tempo para a legislação e a jurisprudência”,</p><p>quando declara não ser contrário à codificação, mas que as condições históricas e</p><p>culturais da Alemanha, que eram de decadência, inviabilizavam a construção de uma</p><p>obra de tal importância. Para Savigny, a maneira pela qual iria superar os entraves do</p><p>pensamento jurídico e político alemão não era a codificação, mas antes “promover</p><p>vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito científico, isto é, a</p><p>elaboração do direito por obra da ciência jurídica” (BOBBIO, 1993, p. 62).</p><p>Tal discussão evidencia o antilegalismo como característica central do</p><p>pensamento jurídico alemão, que prioriza os elementos consuetudinário e doutrinal</p><p>como referenciais na construção da ciência jurídica. O costume é valorizado exatamente</p><p>por ser manifestação natural e espontânea do direito e a doutrina pelo entendimento</p><p>da escola histórica que entendia serem os intelectuais capazes de revelar de maneira</p><p>sistemática e organizada “o espírito do povo”.</p><p>O idealismo científico formal serviu como fundamento da crença de que o direito,</p><p>tal qual as ciências naturais, é regido por princípios gerais apreendidos empiricamente.</p><p>Por via de consequência, torna-se insondável a justeza das decisões, na medida em</p><p>que se trata de uma operação mental lógica (apenas verdadeira ou falsa) independente</p><p>da valoração do conteúdo e da finalidade das decisões, já que a interpretação se limita</p><p>à correta subsunção através de um ato lógico. Com esta noção elimina-se do sistema</p><p>jurídico a possibilidade de lacunas, sendo que o trabalho do juiz em aparente lacuna</p><p>seria de “revelar” a solução já existente no próprio sistema.</p><p>Uma concepção objetivista de interpretação jurídica: se o direito se constitui num</p><p>sistema coerente de conceitos manifestados no direito positivado, o sentido das normas</p><p>seria conferido pelo próprio sistema. Portanto, o sentido da norma, diferentemente do</p><p>entendido pelo legalismo exegético, não seria obtido estabelecendo-se a “vontade do</p><p>legislador”, mas de sua inserção no contexto sistemático normativo, ou seja, um sentido</p><p>objetivamente dado.</p><p>133</p><p>RESUMO DO TÓPICO 3</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• O Direito Moderno se constrói, também, como um saber técnico-científico acerca</p><p>da norma.</p><p>• Positivismo Jurídico é a expressão que designa a concepção moderna de direito</p><p>segundo a qual o único direito válido é o direito estatal.</p><p>• O Positivismo Jurídico encontra, na codificação moderna, a maior expressão de</p><p>racionalidade e de previsibilidade.</p><p>• Para o Direito moderno, há uma aproximação entre Direito e Lei.</p><p>134</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 "Positivismo jurídico" é uma expressão que designa a moderna concepção de direito</p><p>segundo a qual o único direito legítimo é o direito positivo. Entende-se por Direito</p><p>Positivo o direito posto pelo poder político, que, na modernidade, é aquele produzido</p><p>pelo Estado. Acerca do positivismo jurídico, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) Para o positivismo jurídico, direito natural e direito positivo são sinônimos.</p><p>b) ( ) Para o positivismo jurídico, o direito natural possui uma função secundária e</p><p>subsidiária, servindo como fonte valorativa da norma jurídica.</p><p>c) ( ) No positivismo jurídico, predomina o monismo jurídico que é o reconhecimento</p><p>de uma única fonte de produção do direito legítimo.</p><p>d) ( ) Direito Positivo é uma expressão não utilizada pelo positivismo jurídico.</p><p>2 O positivismo jurídico é uma concepção de direito que pressupõe a aceitação da</p><p>fictícia figura do legislador. Trata-se de uma idealização que limita o uso arbitrário do</p><p>poder. Sobre essa idealização, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) Centraliza a criação da lei nas mãos do poder judiciário.</p><p>b) ( ) Pressupõe a concepção política de contratualismo ou vontade geral.</p><p>c) ( ) Funda-se no princípio da legalidade autorizada pelo judiciário.</p><p>d) ( ) O legislado é uma mera figura de retórica judicial e não existe politicamente.</p><p>3 A cultura jurídica nacional possui uma forte tradição monista. O monismo jurídico é</p><p>uma das faces visíveis do positivismo jurídico, elaborado a partir dos séculos XVIII e</p><p>XIX, sobretudo com a formação e consolidação dos Estados Nacionais. Acerca do</p><p>monismo jurídico, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) Apenas reconhece como direito a lei e não os princípios jurídicos.</p><p>b) ( ) Reconhece como fonte de direito somente o Estado.</p><p>c) ( ) Entende que os códigos são a única fonte de direito.</p><p>d) ( ) Apenas os juízes monocráticos podem promover a tutela jurisdicional.</p><p>4 A fim de fixar melhor o estudo realizado, considere a figura a seguir:</p><p>135</p><p>A frase “a lei é dura, mas é a lei” constitui uma das máximas do positivismo jurídico. Pergunta-</p><p>se: qual a relação entre os fundamentos do positivismo jurídico e a referida frase?</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2021.</p><p>136</p><p>137</p><p>TÓPICO 4 -</p><p>OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO</p><p>PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>Por meio dos estudos</p><p>já realizados compreendemos conceitos fundamentais de</p><p>história e filosofia do Direito; bem como a trajetória histórica do pensamento filosófico</p><p>pré-moderno. Este é o momento de nos aproximarmos da atualidade e refletirmos acerca</p><p>dos elementos, características e fundamentos da Filosofia Moderna do Direito com vistas</p><p>a compreendermos a legitimidade do Direito contemporâneo, discutindo os desafios</p><p>que se colocam ao jurista e visualizarmos formas de superação de problemáticas que</p><p>dificultam a efetividade da justiça.</p><p>A concepção moderna de Direito é o resultado de uma convergência de fatores</p><p>e elementos sociais, políticos, econômicos, históricos e culturais cuja maior expressão</p><p>é o liberalismo, que em sua vertente filosófica é, em síntese, uma concepção doutrinária</p><p>que, com base em ideias iluministas elaboradas entre os séculos XVII e XVIII na Europa,</p><p>defende a não intervenção do Estado no controle da economia e da vida social.</p><p>Para Bobbio (2000, p. 17), “o liberalismo é uma concepção política segundo</p><p>a qual o Estado possui poderes e funções limitados, se contrapondo, portanto, ao</p><p>Estado Absolutista”. Entretanto, destaca Bobbio (2000), que o modelo liberal passou</p><p>historicamente por inúmeras transformações, havendo uma diferenciação entre as</p><p>distintas etapas do liberalismo, que foram desde a absoluta não intervenção estatal – na</p><p>sua versão clássica – até uma intervenção necessária a fim de impedir a dominação dos</p><p>mais fortes sobre os mais fracos – liberalismo social. Salienta ainda que o pressuposto</p><p>filosófico do liberalismo é a doutrina dos direitos do homem, segundo a qual todos os</p><p>homens, independentemente de sua condição ou origem, são portadores de direitos</p><p>essenciais, como a vida, liberdade, autodeterminação, segurança, felicidade, entre</p><p>outros. São esses os direitos que devem ser assegurados pelo Estado, sendo este ente</p><p>político o único poder legítimo de definir o que “é Direito” e “de direito”.</p><p>A lógica liberal, em suas múltiplas faces e versões, que vão desde o liberalismo</p><p>filosófico até o político e econômico, tornou-se o principal ideário do mundo moderno.</p><p>Uma análise histórica e política mais atenta permite compreender o liberalismo, defendido</p><p>pelas revoluções burguesas que destituíram a nobreza do poder e romperam com o</p><p>poder político papal desde os séculos XVII e XVIII, como defesa de valores individuais</p><p>burgueses bastante convenientes para os interesses da burguesia que emergia e se</p><p>UNIDADE 2</p><p>138</p><p>consolidava naquele momento histórico. Sem dúvida, eram necessários meios de</p><p>legitimação das novas formas de aquisição e concentração de riquezas que iam sendo</p><p>elaboradas e uma justificação racional deste novo modelo de vida e de mundo que</p><p>estava nascendo.</p><p>Dentre os pensadores iluministas que elaboraram as bases do liberalismo</p><p>moderno podem ser destacados: John Locke (1632-1704), Voltaire (1694-1778), Jean-</p><p>Jacques  Rousseau  (1712-1778), David Hume (1711-1776), Adam Smith (1723-1790),</p><p>Immanuel Kant (1724-1804), dentre outros.</p><p>O Iluminismo, no qual o Direito Moderno é edificado, pode ser resumidamente</p><p>compreendido a partir das seguintes características:</p><p>• Valorização da razão acima da fé, devendo ser o conhecimento acerca da natureza,</p><p>da sociedade e da política, produto da investigação e experiência objetiva.</p><p>• Forte oposição ao absolutismo político e aos privilégios da nobreza e da Igreja.</p><p>• Defesa da liberdade na política, economia e escolha religiosa incluindo a igualdade</p><p>de todos perante a lei, uma vez que “Os homens nascem e são livres e iguais em</p><p>direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum”. (Art.</p><p>1º, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789).</p><p>• Defesa dos interesses individuais, naturais e inerentes à condição humana.</p><p>Particularmente, para o Direito interessa também a forma e dinâmica de</p><p>estruturação de poder que foi elaborada e consolidada.</p><p>A organização centralizadora de poder que se institui sob a forma</p><p>secularizada monárquica de Estado absolutista transforma-se no</p><p>Estado nacional, liberal e representativo do século XVIII, gerenciador</p><p>das leis do livre mercado do liberalismo econômico e tutor das</p><p>relações de competição privada.</p><p>[...]</p><p>Neste novo cenário de rupturas e de gradual secularização está que</p><p>a nascente ciência jurídica moderna não só se revela como produção</p><p>de uma específica formação social e econômica, mas, principalmente,</p><p>consolida-se no processo de junção histórica entre a legalidade estatal</p><p>e a centralização burocrática. Trata-se da tendência, que acabaria</p><p>sendo predominante, do Direito identificado com a legislação posta</p><p>pela autoridade revestida de poder máximo e, ainda mais, o Direito</p><p>como criação do Estado (WOLKMER, 2006, p. 107-108).</p><p>É sob esta perspectiva que é elaborado o Direito Moderno e a lógica de saber</p><p>acerca do direito, como já anteriormente estudado, marcadamente centralizada no</p><p>positivismo jurídico.</p><p>139</p><p>O positivismo jurídico acabou por eliminar todas as especulações</p><p>idealizadas e metafísicas acerca do direito, reduzindo Direito às</p><p>categorias de legalidade vigentes. Nesta ótica, a formalização do</p><p>positivismo jurídico encontra legitimidade na explicação da objetividade</p><p>coercitiva, na previsibilidade e segurança jurídica.</p><p>NOTA</p><p>Conclui-se que:</p><p>• A concepção jurídica normativa moderna é elaborada desde a existência e forma de</p><p>organização do Estado.</p><p>• O positivismo jurídico foi a melhor e mais sofisticada elaboração concreta da lógica</p><p>de Direito Moderno.</p><p>• Tem, como grande característica, o formalismo legal.</p><p>• O processo de codificação do século XIX foi o mais eficiente instrumento de</p><p>legitimação e operacionalidade do Direito.</p><p>2 HANS KELSEN E A PURIFICAÇÃO DO DIREITO</p><p>Na perspectiva moderna, compreender o Direito se reduz à reprodução do texto</p><p>legal, tornando o trabalho do jurista uma mera exegese limitada à subsunção do texto</p><p>legal ao fato da vida social desde um raciocínio lógico dedutivo.</p><p>O paradigma da subsunção é o modelo de racionalidade jurídica que vai dominar</p><p>a prática do direito na perspectiva positivista. Trata-se de uma concepção que entende</p><p>que a aplicação do direito ao caso concreto é resultado de um pensamento silogístico</p><p>no qual o juiz fixa:</p><p>• o fato como premissa maior;</p><p>• o sistema normativo como premissa menor;</p><p>• o direito do caso concreto como conclusão necessária e inquestionável.</p><p>Esse modelo pressupõe:</p><p>• o direito sendo um sistema autossuficiente e coerente;</p><p>• o raciocínio lógico é a metodologia adequada para fixar o justo do caso concreto;</p><p>• há possibilidade de distinção entre fato (premissa maior) e direito (premissa menor);</p><p>• a decisão, justo do caso concreto, é resultado do necessário e inquestionável</p><p>“enquadramento” (subsunção), extraindo daí os efeitos legais e jurídicos para o caso</p><p>concreto.</p><p>140</p><p>Observe que a base e justificativa dessa ideia é que o direito posto (direito</p><p>positivo) tem a capacidade de resolver todos os casos concretos e a atividade jurídica</p><p>é um ato neutro (independente de valores morais e éticos) e imparcial. Resume-se na</p><p>famosa frase: “Dê-me o fato que te darei o direito”!</p><p>Ainda que se possa discutir se o Direito é uma ciência própria ou um saber</p><p>da prática, a verdade é que desde o início do século XX poucos foram os autores que</p><p>ousaram desafiar esse paradigma hegemônico, especialmente após o advento da obra</p><p>“Teoria Pura do Direito”, de Hans Kelsen, pensador que se esmerou em demonstrar como</p><p>a pureza metodológica do Direito é a principal característica de sua cientificidade.</p><p>Como veremos adiante, essa “pureza” é exatamente o objeto maior de crítica do</p><p>positivismo jurídico.</p><p>Afirma, Jesus Antonio de La Torre Rangel, que “[...] um dos maiores problemas</p><p>da ciência do Direito é a sua arbitrariedade, por ser constituída de leis arbitrárias que</p><p>se modificam com o tempo, pois uma mera palavra do legislador converte bibliotecas</p><p>inteiras em lixo” (2006, p. 32).</p><p>O direito, nessa perspectiva, é transformado em uma ciência dogmática estática,</p><p>reservando ao jurista</p><p>o papel de reprodutor de códigos e leis, eliminando qualquer</p><p>discussão acerca dos valores, interesses e necessidades sociais que estão subjacentes</p><p>à norma jurídica e como isso, além de empobrecer o papel do direito, o transforma em</p><p>instrumento de reprodução de uma ordem política posta.</p><p>Antes de irmos adiante, vamos, brevemente, compreender o pensamento e a</p><p>importância de Hans Kelsen.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2016.</p><p>FIGURA 15 – HANS KELSEN</p><p>Hans Kelsen – jurista e filósofo nascido em 11 de</p><p>outubro de 1881, na cidade de Praga (Boêmia austríaca),</p><p>pertencente ao então Império Austro-húngaro. Falecido</p><p>em 19 de abril de 1973 em Berkeley, Califórnia-EUA. Um</p><p>dos mais importantes e discutidos pensadores do direito</p><p>contemporâneo.</p><p>141</p><p>Em meio à profunda crise teórica em fins do século XIX e início do XX, Kelsen é</p><p>um marco divisório para o positivismo jurídico, inaugurando o chamado normativismo</p><p>positivista e superando a esgotada concepção exegética.</p><p>Com base na sólida e rigorosa metodologia científica e constitucionalista</p><p>– tendo redigido a Constituição da Áustria –, inaugura a técnica de controle de</p><p>constitucionalidade através de tribunal específico.</p><p>Controle da constitucionalidade é um dos conceitos centrais para o direito contemporâneo.</p><p>Trata-se de técnica de verificação de adequação vertical que obrigatoriamente deve existir</p><p>entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. É uma análise crítica comparativa</p><p>entre o ato legislativo/normativo e a Constituição, tendo como pressuposto que no Estado</p><p>de Direito nenhum desses atos pode ferir ou contrariar a Lei Fundamental.</p><p>A base política e jurídica do controle de constitucionalidade é o pressuposto de</p><p>supremacia da Constituição escrita, por tratar-se de norma fundamental que</p><p>se sobrepõe a todas as demais e ter seu procedimento de criação – o poder</p><p>constituinte originário é um ato político e não jurídico – distinto dos demais.</p><p>Em síntese, ao que está em desacordo com a Constituição, ponto máximo</p><p>do vértice do sistema normativo, deve ser declarada a não possuir validade</p><p>política e jurídica.</p><p>Os pressupostos para o controle da constitucionalidade são, basicamente: a</p><p>existência de uma Constituição rígida, escrita e que não pode ser modificada</p><p>por procedimentos infraconstitucionais; e a existência de um órgão/tribunal</p><p>que garanta a supremacia constitucional.</p><p>IMPORTANTE</p><p>Kelsen contribui decisivamente para a autonomia científica do Direito, sobretudo</p><p>com a publicação da obra Teoria Pura do Direito, em 1934 – com segunda edição em</p><p>1960 –, sendo esta a mais destacada produção do autor ao lado de “Teoria Geral do</p><p>Direito e do Estado” e “Teoria Geral das Normas” (obra póstuma).</p><p>A Teoria Pura do Direito é a obra pioneira que distingue duas esferas distintas: o</p><p>fenômeno jurídico – manifestação social e valorativa do Direito – e a ciência do Direito –</p><p>entendimento técnico procedimental científico desta manifestação. E é nesta distinção</p><p>que vamos encontrar a base da teoria kelseniana, qual seja: direito e moral.</p><p>Segundo tal perspectiva, o órgão julgador (Estado) não está legitimado a julgar</p><p>de acordo com convicções políticas/morais, mas sim de acordo com o sentido do fato</p><p>dado pelas normas estatais. É nesta dimensão que deve ser compreendida a famosa</p><p>dicotomia “ser”, mundo dos fatos/da vida social; e “dever ser”, direito positivado/o fato</p><p>como deve ser; ou seja, a preocupação de Kelsen é diferenciar o direito como é (vigente)</p><p>da valoração moral do conteúdo ou sentido normativo.</p><p>142</p><p>O “dever ser” é sempre produto de uma vontade política legítima e o “ser” é</p><p>produto da vontade politicamente sem legitimidade.</p><p>ATENÇÃO</p><p>Alguém pode exigir que outro faça ou deixe de fazer algo por entender</p><p>moralmente justo (prescrever uma ação ou omissão), mas não pode obrigar ao sujeito</p><p>fazer ou deixar de fazer o que quer. Por quê? Exatamente porque não possui legitimidade</p><p>política para tal exigência. E a ciência do Direito permite a abstração do direito do mundo</p><p>dos fatos sociais.</p><p>A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito</p><p>positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do</p><p>Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais</p><p>ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação.</p><p>Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio</p><p>objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito?</p><p>Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito,</p><p>ou como deve ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito [...].</p><p>De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem se</p><p>confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria</p><p>política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de</p><p>estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma</p><p>estreita conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende</p><p>delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-</p><p>lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas</p><p>porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece</p><p>a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos</p><p>pela natureza do seu objeto (KELSEN, 2006, p. 1).</p><p>Lendo atentamente as primeiras palavras da obra, não é difícil concluir que o</p><p>objetivo de Kelsen é depurar o Direito, entendido exclusivamente como Direito Positivo,</p><p>de outras formas de conhecimento, compreendendo-o como ciência em si mesma.</p><p>Para Bittar e Almeida (2001, p. 324):</p><p>Com os pilares teóricos fixados no método positivista é que Kelsen</p><p>(Teoria Pura do Direito) procurou delinear uma Ciência do Direito</p><p>desprovida de qualquer outra influência que lhe fosse externa.</p><p>Assim, alhear o fenômeno jurídico de contaminações exteriores</p><p>à sua ontologia seria conferir-lhe cientificidade. Nesse sentido, o</p><p>isolamento do método jurídico seria a chave para a autonomia do</p><p>Direito como ciência. Dessa forma, por meio das ambições de sua</p><p>teoria, ter-se-ia uma descrição do Direito que correspondesse</p><p>apenas a uma descrição pura do Direito.</p><p>143</p><p>Fica evidente em Kelsen que a atividade do jurista é, a partir de um sistema</p><p>normativo previamente definido, chegar à norma do caso concreto, não cabendo</p><p>nesta análise os valores que antecedem a elaboração da norma. Exatamente por esta</p><p>concepção é que Direito e Estado seriam “duas faces” de uma mesma “moeda”.</p><p>Outro conceito-chave da teoria kelseniana é o conceito de validade da norma.</p><p>Validade deve ser compreendida como a qualidade e condição da norma</p><p>quando ela é emanada de um órgão político competente e se elaborada de acordo com</p><p>o procedimento, modo, hierarquia, estrutura e lógica prevista pelo ordenamento jurídico.</p><p>Validade não significa que a norma é certa ou errada, justa ou injusta; mas</p><p>elaborada de acordo com os pressupostos estabelecidos de maneira formal</p><p>pelo sistema normativo.</p><p>ATENÇÃO</p><p>A validade normativa deve ser compreendida a partir do fundamento de validade</p><p>de todo sistema normativo: a norma hipotética fundamental (Grundnorm). A recíproca</p><p>e hierárquica relação de validade entre as normas que compõem o sistema é definida a</p><p>partir do fundamento último de validade de todo ordenamento jurídico, formando uma</p><p>espécie de “pirâmide” cujo vértice é a norma fundamental.</p><p>Segundo uma teoria jurídica positivista, a validade do Direito</p><p>positivo se apoiar numa norma fundamental que não é uma norma</p><p>posta mas uma norma pressuposta e que, portanto, não é uma</p><p>norma pertencente ao Direito positivo cuja validade objetiva é</p><p>por ela fundamentada, e também no fato de, segundo uma teoria</p><p>jusnaturalista, a validade do Direito positivo se apoiar numa norma</p><p>que não é uma norma pertencente ao Direito positivo relativamente</p><p>ao qual ela funciona como critério ou medida de valor, podemos ver</p><p>um certo limite imposto ao princípio do positivismo jurídico (KELSEN,</p><p>2006, p. 238).</p><p>Há um pressuposto</p><p>de validade de todo sistema, uma norma não jurídica, mas</p><p>política, que estabelece uma espécie de estrutura hierárquica de normas onde, em tal</p><p>escalonamento, no ápice, ponto mais alto da hierarquia, há uma última norma que não</p><p>é a norma constitucional de um Estado, mas um pressuposto inexistente fisicamente,</p><p>mas existente logicamente.</p><p>144</p><p>Claro que esse conceito é um dos grandes problemas da teoria de Kelsen! Qual</p><p>o pressuposto de validade, norma hipotética fundamental, justo? Qualquer sistema que</p><p>a define é justo? Para Kelsen essa não é uma questão jurídica e sim política.</p><p>Todo sistema hierárquico requer um “ponto final” de referência para não</p><p>regressar ad infinitum, além de que, se não há um pressuposto de validade, pode ser</p><p>aceito qualquer um. O que se pode afirmar é que o limite de validade aceito pelo pacto</p><p>social são os valores que constituíram a ordem constitucional, e é a partir daí que deve</p><p>raciocinar o jurista, funcionando como um princípio/fundamento de legitimidade de</p><p>todo sistema.</p><p>Desde esse conceito de validade não é difícil compreender que Kelsen nos leva</p><p>a compreender que Direito é um sistema de normas hierarquicamente definidas desde</p><p>a ordem política e jurídica estabelecida segundo um pressuposto de validade, norma</p><p>hipotética fundamental, e que permite o controle de constitucionalidade das normas.</p><p>Para Fábio Ulhoa Coelho (2001, p. 43-44), a validade da norma, portanto, está</p><p>condicionada a três pressupostos:</p><p>• Competência da autoridade que a editou, derivada da norma</p><p>hipotética fundamental.</p><p>• Mínimo de eficácia, possibilidade de produzir os efeitos jurídicos</p><p>a que se destina, sendo irrelevante a sua inobservância episódica</p><p>ou temporária – porque as normas jurídicas não perdem a</p><p>validade por ‘desuso’.</p><p>• Eficácia global da ordem de que é componente.</p><p>Como se conclui, o método kelseniano tem que ser compreendido como a busca</p><p>de uma tentativa de autonomia da ciência do Direito, não como o estudo ou a teoria de</p><p>uma ordem jurídica particular, mas compreender as estruturas sobre as quais se constrói</p><p>o Direito Positivo e a universalização destas estruturas. Exclui-se qualquer preocupação</p><p>sociológica ou juízo acerca do justo, uma vez que o que importa para a Teoria Pura é</p><p>compreender os pressupostos de validade, vigência e eficácia da norma jurídica.</p><p>A ciência, para Kelsen, deve, por exemplo, diferenciar-se da política.</p><p>O político e o jurídico devem ser separados para que a ciência jurídica</p><p>não se contamine com elementos de natureza política, correndo o</p><p>risco de perder sua independência. A ciência não é ciência de fatos,</p><p>de dados concretos, de acontecimentos, de atos sociais. A ciência,</p><p>para Kelsen, é a ciência do dever-ser, ou seja, a ciência que procura</p><p>descrever o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas</p><p>(BITTAR; ALMEIDA, 2001, p. 330).</p><p>Isso significa que o objeto do Direito nessa concepção pode e deve ser estudado</p><p>como algo diverso/separado dos fenômenos sociais e estudar a ciência jurídica é</p><p>independente da realidade social. Esta é uma das grandes problemáticas do positivismo</p><p>145</p><p>jurídico, devendo o jurista limitar-se ao Direito posto, estabelecido pelas relações de</p><p>poder, não observando as questões valorativas, éticas ou sociais que o conduziriam à</p><p>realidade social.</p><p>O Direito normativo/dogmático, e somente este, é seu objeto de</p><p>estudo. Diante disso, o jurista não precisa ficar indiferente no que</p><p>diz respeito a valores éticos, morais e sociais; ele pode criticar o</p><p>Direito positivo e esforçar-se para modificá-lo, alcançando assim</p><p>sua reforma e a estruturação de algumas normas quando julgar</p><p>necessário (LIXA; SPAREMBERGER, 2016, p. 36).</p><p>O postulado central do positivismo é a crença epistemológica de que o</p><p>sentido do justo está expresso na letra da lei. Como parte integrante da mesma</p><p>crença, os ideais de plenitude, coerência, universalidade e a temporalidade do</p><p>sistema normativo permitem, enquanto instância racional, a elaboração de ficções</p><p>hermenêuticas, como a “vontade do legislador” e “vontade da lei", de múltiplas</p><p>funções práticas e ideológicas. Inicialmente estes postulados justificam a atividade</p><p>compreensiva do direito como ato formal, excluindo qualquer possibilidade de</p><p>criação por parte do intérprete e inferência de elementos substanciais, em nome da</p><p>igualmente ficção “segurança jurídica” (LIXA, 2013).</p><p>Em tal perspectiva, as aparentes ambiguidades, insuficiências, lacunas, ou até</p><p>mesmo contradições do sistema, poderiam ser solucionadas com critérios hermenêuticos</p><p>adequados e análise mais detalhada do significado do texto legal. Esta “flexibilidade</p><p>dogmática” seria necessária para resolver as dificuldades práticas, solucionadas com</p><p>a reportação do intérprete à mente do legislador, compreendendo o caso concreto tal</p><p>qual teria sido previsto ou poderia resolver o elaborador da lei (LIXA, 2013).</p><p>Enfim, o postulado da vontade do legislador permitiria ao intérprete superar</p><p>os silêncios, imprecisões e contradições do texto legal, mantendo as exigências</p><p>procedimentais do formalismo em sua aplicação.</p><p>Distintas teorias elaboradas sob o rótulo de “hermenêutica jurídica”, assim como</p><p>admitem a “vontade do Estado” como instância política legítima de produção do direito,</p><p>característica maior do positivismo jurídico, identificam esta como instância racional do</p><p>direito, o “espírito da lei” ou “espírito do legislador”. Correntes que chegam a soluções</p><p>técnicas e conclusões normativas próximas, tratando a norma jurídica como algo</p><p>pensado e concebido fora do sujeito, cuja operacionalidade depende de um processo</p><p>racional formalista capaz de reproduzir a ordem jurídica-política instituída.</p><p>Assim, a operacionalidade técnica do sistema normativo acaba por identificar</p><p>metodologia da ciência jurídica com procedimento interpretativo, confundindo-se a esta</p><p>metodologia, e por vezes absorvendo, com o ato hermenêutico. Trata-se, sobretudo, de</p><p>146</p><p>uma racionalidade cognitiva-instrumental específica do direito moderno que pretende</p><p>solucionar o problema básico da atividade jurídica como a correta e segura determinação</p><p>do sentido prático da ordem normativa.</p><p>O desafio kelseniano de depurar a ciência jurídica acaba por deixar em aberto os</p><p>fundamentos da interpretação e aplicação normativa ao demonstrar que a interpretação</p><p>é um ato de decisão, de vontade ou mesmo de poder político. Esta afirmação acaba</p><p>por criar um vazio epistemológico para as tradicionais teses de segurança jurídica,</p><p>neutralidade, objetividade e previsibilidade penosamente mantidas desde o século XIX</p><p>e que serão revistas pelas correntes críticas do Direito (LIXA, 2013).</p><p>3 CRISE E CRÍTICA: OS LIMITES DA RACIONALIDADE</p><p>JURÍDICA MODERNA</p><p>A razão libertadora, um dos mais audaciosos projetos da Modernidade, foi</p><p>idealizada desde seu início para carregar em si um conjunto de representações e</p><p>perspectivas que pareciam representar a realização de um grande sonho da humanidade.</p><p>O projeto da modernidade foi construído graças a um enorme esforço</p><p>intelectual de pensadores iluministas que pretendiam desenvolver</p><p>uma ciência objetiva, uma moralidade e uma concepção de lei</p><p>que fossem universalmente válidas pela intrínseca lógica de suas</p><p>proposições gerada pelo acúmulo de conhecimento produzido por</p><p>sujeitos livres e criativos aliados pelo objetivo comum de buscar</p><p>emancipação e enriquecimento (HABERMAS, 1992, p. 109-110).</p><p>Esta racionalidade aplicada à organização social prometia como resultado</p><p>a certeza de uma sociedade estável, democrática e justa. Assim, a justificativa de</p><p>necessidade de submissão social e política à razão científica era a promessa de</p><p>segurança definitiva contra qualquer imprevisibilidade do mundo natural, e com tal</p><p>discurso justificador a ciência submeteu a natureza em toda sua dimensão (a humana</p><p>e não humana).</p><p>Entretanto, como pondera Harvey (1993, p. 23), “há uma suspeita de que o</p><p>projeto iluminista estava condenado a voltar-se contra si mesmo e transformar a busca</p><p>de emancipação num sistema universal de opressão</p><p>em nome da liberdade humana, e</p><p>esta espécie de tragédia anunciada tornou-se realidade no início do século XX”.</p><p>O otimismo, em relação aos frutos da ciência, foi dolorosamente rompido pelos</p><p>eventos que marcaram o século XX. Sem dúvida, a maior catástrofe humana foi a Segunda</p><p>Guerra Mundial, cuja lembrança, com os episódios de Auschwitz e Hiroshima, tornou-</p><p>147</p><p>se insuportável. Nos anos 50 a Europa, e com ela boa parte da humanidade, deixou de</p><p>acreditar no futuro e, como consequência, a ciência perde grande parte da autoridade</p><p>que até então possuía. Essa desilusão não pode ser dissociada das guerras mundiais.</p><p>A entrada para o século XX rapidamente tornou-se um desencanto, ficando</p><p>evidente que a Modernidade, com suas grandes promessas, havia se transformado em</p><p>um projeto fracassado.</p><p>Segundo dados oficiais, durante a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), embora</p><p>nem todos os continentes tenham sido palco dos conflitos, o número de mortos atingiu</p><p>a cifra de 15 a 65 milhões de pessoas. Nem todos foram mortos diretamente em campos</p><p>de batalha, mas com seus “efeitos colaterais”, como a “Gripe Espanhola” que se alastrou</p><p>pelo mundo.</p><p>Durante a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), o número de mortos estimados</p><p>é de 40 a 72 milhões de pessoas, sendo 62% civis (alguns em campos de concentração</p><p>por sua etnia, condição física, sexualidade etc.; outras, vítimas de armas de destruição</p><p>em massa, como a bomba atômica). São por demais conhecidas as imagens desoladoras</p><p>dessa trágica fase da história.</p><p>Já no fim da Segunda Guerra Mundial, durante o conhecido Julgamento de</p><p>Nuremberg no dia 25 de novembro de 1945, oficiais nazistas foram levados a julgamento</p><p>por diferentes ações, como extermínio em massa, tortura, privação de liberdade de civis,</p><p>experimentos com seres humanos etc.</p><p>Nuremberg é um momento histórico em que o positivismo jurídico é</p><p>colocado em questão. Os acusados alegavam, em sua defesa, que estavam</p><p>agindo sob a égide do Direito e proteção de um Estado Constitucional.</p><p>NOTA</p><p>Vamos ler a transcrição de parte da sentença que reproduz a defesa dos</p><p>acusados:</p><p>[...] A defesa propõe a tese de que estes indivíduos cometeram</p><p>atos que, independentemente do valor ou desvalor moral, foram</p><p>perfeitamente legítimos de acordo com a ordem jurídica do tempo e</p><p>local em que foram realizados. Os acusados, segundo essa tese, eram</p><p>funcionários públicos estatais que agiram em plena conformidade</p><p>com as normas jurídicas vigentes, determinadas por órgãos legítimos</p><p>do Estado nacional socialista. Não só estavam autorizados a fazer</p><p>o que fizeram, como também, em alguns casos, eram legalmente</p><p>obrigados a fazê-lo. A defesa nos relembra um princípio elementar</p><p>de justiça, que a civilização que nós representamos aceitou há</p><p>148</p><p>muito tempo e que o próprio regime nazista ignorou: esse princípio,</p><p>usualmente enunciado com a expressão latina ‘nullun crimen, nulla</p><p>poena sine lege pravia’, proíbe impor uma pena por um ato que não</p><p>era proibido pelo direito vigente no momento de seu cometimento</p><p>(SANTIAGO NINO, 2010, p. 20-21, grifos nosso).</p><p>A atrocidade e o extermínio de milhões de seres humanos foram feitos sob</p><p>a proteção da lei. Seriam então atos legais e justos? Esta era a discussão central! O</p><p>resultado você já sabe: todos foram condenados! E desde aí o positivismo jurídico não</p><p>mais encontra defensor.</p><p>Para compreender todo o julgamento também devemos ler parte da sentença</p><p>condenatória, que é uma das críticas mais contundentes ao positivismo jurídico:</p><p>O princípio moral de que as normas jurídicas vigentes devem ser</p><p>obedecidas e aplicadas é um princípio plausível, visto que está</p><p>vinculado a valores como segurança, ordem, coordenação de</p><p>atividades sociais etc., mas é absurdo pretender que ele seja o único</p><p>princípio moral válido. Há outros princípios igualmente válidos, como</p><p>os que consagram o direito à vida, à integridade física, à liberdade</p><p>etc. Em certas circunstâncias excepcionais, a violação desses</p><p>últimos princípios, em que se incorreria se fossem respeitadas</p><p>as regras jurídicas, seria tão drástica e grosseira que justificaria a</p><p>desobediência ao princípio moral que prescreve ater-se ao direito</p><p>vigente. Essas circunstâncias ocorreram durante o regime nazista, e</p><p>não se pode duvidar que os funcionários desse regime não podiam</p><p>justificar em termos morais as atrocidades que cometeram com base</p><p>no fato de estarem elas autorizadas ou prescritas pelo direito vigente</p><p>(SANTIAGO NINO, 2010, p. 29).</p><p>Acerca da discussão a respeito dos atos de extermínio cometidos pelo</p><p>regime nazista serem ou não legítimos, há dois filmes excelentes que</p><p>recomendamos:</p><p>O Leitor, filme teuto-americano de 2008, dirigido por Stephen Daldry e</p><p>baseado no romance Der Vorleser, de 1995, do escritor alemão Bernhard</p><p>Schlink.</p><p>Hannah Arendt, filme de drama teuto-francês de 2012, uma obra biográfica</p><p>sobre a filósofa política alemã de origem judaica, Hannah Arendt, envolvida</p><p>em um dos grandes julgamentos de nazistas da história e sobre o qual</p><p>ela posicionou-se de maneira inesperada, mas própria de um filósofo e</p><p>cientista político.</p><p>DICAS</p><p>149</p><p>O positivismo jurídico, diante do desencanto com o projeto civilizatório da</p><p>Modernidade, perda de perspectiva, era previsível desde o início da modernidade,</p><p>implícito nas suas incompatíveis promessas anunciadas de controle, previsibilidade, paz</p><p>social, “ordem e progresso” sem fim etc.</p><p>A razão moderna embrionariamente carregava consigo a exigência de uma</p><p>crítica. Crítica que, como afirma Foucault (s.d., p. 35), é uma atitude própria da civilização</p><p>moderna, um movimento</p><p>[...] pelo qual o sujeito se dá o direito de interrogar a verdade sobre</p><p>seus efeitos de poder e o poder sobre seus discursos de verdade;</p><p>pois bem, a crítica será a arte da inservidão voluntária, aquela da</p><p>indocilidade refletida. A crítica teria, essencialmente por função,</p><p>o desassujeitamento no jogo do que se poderia chamar, em uma</p><p>palavra, a política da verdade.</p><p>A razão herdada do século XIX que havia possibilitado uma ciência positiva</p><p>assentada numa lógica instrumental e a edificação do Estado como aparato legítimo</p><p>de racionalização da economia e da sociedade pode ser apontada como a causa do</p><p>surgimento de um movimento crítico na Alemanha da primeira metade do século XX,</p><p>que demonstrou os elos entre a ingenuidade do saber científico com as formas de</p><p>dominação construídas pela sociedade moderna. A empreitada da Escola de Frankfurt</p><p>de deslocar a crítica para a esfera do poder permitiu compreender a falsa ideia que o</p><p>saber possui de si mesmo e como a aproximação desmedida entre ambos – saber e</p><p>poder – produziu consequências desastrosas e irremediáveis.</p><p>A Teoria Crítica, como enfrentamento à lógica de ciência positiva, surge em</p><p>um momento histórico de otimismo na realização da revolução operária. A Revolução</p><p>Russa de 1917 e os levantes operários alemães de 1918 e 1923 davam mostras de que a</p><p>Revolução do Proletariado não era uma utopia, mas um projeto político e social possível.</p><p>O novo horizonte teórico construído a partir das obras de Lukács e Korsch, importantes</p><p>pensadores revolucionários, representava alternativa ao leninismo e sua concepção</p><p>naturalista da história. Na Alemanha, forças reacionárias organizam-se, em 1933, no</p><p>Partido Nacional Socialista, permitindo que Hitler chegasse ao poder. Instaura-se um</p><p>período de perseguição e aniquilamento da organização operária.</p><p>150</p><p>FIGURA 16 – THEODOR ADORNO E MAX HORKHEIMER</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2016.</p><p>A Teoria Crítica, que acabou por nominar o movimento dos intelectuais vinculados</p><p>à Escola de Frankfurt, tem sua origem em 1937, quando Max Horkheimer a utiliza num</p><p>escrito (Teoria Tradicional e Teoria Crítica) para indicar um ideário contraposto ao paradigma</p><p>cartesiano. Ao todo são cerca de 12 ensaios publicados entre os anos de 1933 e 1940, na</p><p>maioria, escritos durante seu exílio em Nova York.</p><p>O projeto de aliar a teoria marxista com as distintas disciplinas</p><p>É natural que você pense assim, aliás, muitos perguntam para que serve a</p><p>Filosofia. Estamos habituados a nos preocuparmos com o que nos traga recompensas</p><p>materiais ou financeiras, afinal, temos apelos todos os dias pela mídia, por exemplo,</p><p>a sermos utilitaristas e colocarmos nossa felicidade, bem como o sentido de nossa</p><p>existência, na quantidade de coisas e bens que podemos comprar e acumular. Através</p><p>da Filosofia aprendemos a conquistar uma felicidade muito particular: descobrir o sentido</p><p>das coisas e de nossa própria existência para sermos donos de nosso próprio destino.</p><p>A Filosofia está presente em nosso cotidiano mais do que pensamos e tem</p><p>influenciado ideias, discursos, ações políticas, conceitos de justiça, por exemplo, sem</p><p>percebermos que é a Filosofia que nos permite ter a capacidade de escolhermos e</p><p>valorarmos nosso agir, não apenas individualmente, mas com os demais com quem</p><p>convivemos. E é isso, afinal, que nos torna civilizados.</p><p>Iniciamos um estudo particular que nos vai ajudar a compreender que não existe</p><p>nada “natural” no mundo jurídico. Vamos aprender que, embora sendo difícil, devemos</p><p>conhecer a origem e a finalidade dos valores que regem o mundo do Direito desde sua</p><p>historicidade, para nos tornar menos ingênuos e com mais certezas.</p><p>2 OBJETIVOS DO ESTUDO DA HISTÓRIA E DA FILOSOFIA</p><p>DO DIREITO</p><p>O estudo da história do direito é a possibilidade de descobrir um fascinante</p><p>universo, descobrir caminhos que foram percorridos por distintas civilizações ao longo</p><p>do tempo e foram encontrando no direito o instrumento necessário para continuarem</p><p>a vida em comum. Sem dúvida, nossa formação acadêmica exige compreender o</p><p>6</p><p>presente desvelando os valores e as práticas jurídicas consolidadas ao longo do</p><p>tempo, ampliando, assim, nossa cultura jurídica, sendo o estudo histórico do direito</p><p>um importante elemento para o saber formativo e distinto do conjunto de disciplinas</p><p>dogmáticas que constituem o ensino jurídico.</p><p>O importante historiador do Direito, António Manuel Hespanha, destaca que</p><p>enquanto as disciplinas dogmáticas visam “criar as certezas acerca do direito vigente,</p><p>a missão da história do direito é problematizar o pressuposto implícito e acrítico das</p><p>disciplinas dogmáticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias é o racional, o</p><p>necessário, o definitivo” (HESPANHA, 2005, p. 21). A história do direito realiza sua função</p><p>ao contribuir para a elaboração de uma perspectiva que compreenda o fenômeno do</p><p>direito enquanto produto das relações e contextos sociais – econômicos, políticos etc.</p><p>– localizados temporalmente, e assim é assegurada a formação crítica dos juristas.</p><p>Em que pese a disciplina de História do Direito estar presente nos cursos</p><p>de Direito brasileiros em geral, talvez seja necessário ampliar sua função, sobretudo</p><p>quando se tem em conta a necessidade de servir de instrumento de revisão das fontes</p><p>legislativas e práticas das instituições jurídicas com vistas a alinhar o direito com as</p><p>necessidades e condições sociais.</p><p>Em suma, a finalidade essencial da História do Direito é a interpretação</p><p>crítico-dialética da formação e da evolução das fontes, ideias</p><p>norteadoras, formas técnicas e instituições jurídicas, primando pela</p><p>transformação presente do conteúdo legal instituído e buscando</p><p>nova compreensão historicista do Direito num sentido social e</p><p>humanizador (WOLKMER, 2007, p. 6).</p><p>Estudar História do Direito desde uma perspectiva não linear – a que não</p><p>concebe a história como acumulação progressiva de saber, mas como rupturas, avanços</p><p>e retrocessos –, além da importância para a formação acadêmica, permite identificar</p><p>forças e valores que vão conferindo legitimidade ao direito, e para tal tarefa é necessário</p><p>estabelecer estratégias e caminhos metodológicos adequados.</p><p>A concepção linear da história do direito compreende o presente como uma</p><p>espécie de “celebração” do passado. O presente como única possibilidade</p><p>inevitável do passado, de uma espécie de “padrão” universal de evolução.</p><p>A “naturalização” e “sacralização” do presente é uma deformação histórica,</p><p>pois o presente não é uma imposição do passado, mas o resultado de</p><p>dinâmicas escolhas humanas.</p><p>A “neutralização” da história constrói para os juristas uma lógica de direito</p><p>abstrata e erudita sem preocupação com a finalidade maior do direito: a</p><p>concretização de necessidades e proteção de bens humanos concretos.</p><p>NOTA</p><p>7</p><p>Em que pese a longa tradição da historiografia formalista nas faculdades de</p><p>Direito em fins da década de 60 e ao longo dos anos 70, foi sendo definido um novo</p><p>marco metodológico desde a criticidade e revisão dos modelos teóricos consolidados.</p><p>Trata-se da emergência de uma corrente mais questionadora dos historiadores,</p><p>problematizando a ingenuidade intelectual e a forma através da qual compreendem a</p><p>realidade desde modelos deformados meramente teóricos.</p><p>Este movimento, denominado Nova história, teve como “força” propulsora</p><p>alguns eventos, tais como a renovação do pensamento crítico – “nova teoria crítica”</p><p>da Escola de Frankfurt –, que problematizou a neutralidade ideológica, demonstrando</p><p>que toda atividade humana é sempre política; a metodologia inovadora da Escola</p><p>Francesa dos “Annales” – que contribuiu no campo do estudo do direito para uma visão</p><p>interdisciplinar e relacional da história, concebendo a história do direito como parte da</p><p>história social. A emergência do pensamento crítico latino-americano com pensadores</p><p>como Paulo Freire, Franz Hinkelammert, Enrique Dussel, Antonio Carlos Wolkmer, entre</p><p>outros, que são considerados matrizes de internalização da criticidade na cultura jurídica,</p><p>representando uma espécie de “via alternativa” mais próxima de nossa realidade. Muitos</p><p>outros se somam para uma mutação radical da historiografia em geral e jurídica, em</p><p>particular, definindo, assim, uma opção metodológica desmistificadora que inclui a</p><p>complexidade e diversidade da vida social no processo de edificação histórica do direito.</p><p>“Escola de Frankfurt” é uma corrente de pensamento que emerge no</p><p>contexto político e histórico muito problemático. Em meio à ascensão do</p><p>nazismo na Alemanha e ao stalinismo na Rússia, um grupo de intelectuais</p><p>vinculados ao Instituto de Pesquisa Social da Universidade de Frankfurt,</p><p>alinhados ao que foi se denominando Teoria Crítica, passa a produzir</p><p>obras, pesquisas e análises sociais entre os anos 1920 a 1970 desde um</p><p>marxismo heterodoxo. Para conhecer melhor sobre a Escola de Frankfurt</p><p>e A Teoria Crítica, você pode consultar http://brasilescola.uol.com.br/</p><p>filosofia/a-escola-frankfurt-introducao-historica.htm.</p><p>DICAS</p><p>8</p><p>O nome Escola dos Annales se refere a um grupo de historiadores</p><p>liderados por Lucien Febvre e Marc Bloch, que se organizaram</p><p>em torno do periódico francês  Annales d'histoire économique</p><p>et sociale  (Anais de história econômica e social), no qual eram</p><p>publicados seus principais trabalhos. O principal objetivo desses</p><p>historiadores era a problematização do positivismo histórico</p><p>dominante e o desenvolvimento de um tipo de História que levasse</p><p>em consideração novas fontes para a pesquisa histórica, como a</p><p>sociologia, a economia, a semiologia etc., considerando a história</p><p>como a ciência do presente e não do passado, investigando as</p><p>transformações e rupturas sociais ao longo do tempo.</p><p>NOTA</p><p>A nova concepção das fontes, funções e concepções de Direito</p><p>conduz à revisão crítica da análise e estudo do passado das</p><p>instituições jurídicas e das práticas de controle, problematizando o</p><p>modelo contemporâneo. Desde aí, o Direito Moderno é compreendido</p><p>desde uma nova perspectiva que permite identificar os fatores e</p><p>elementos políticos, sociais, econômicos e culturais subjacentes ao</p><p>processo histórico desenvolvido entre os séculos XVI a XIX na Europa</p><p>que acabou por definir a cultura jurídica dominante nos dias de hoje.</p><p>Em síntese, o que atualmente se compreende por Direito é resultado do</p><p>contexto histórico europeu moderno organizado desde a consolidação</p><p>do capitalismo liberal que</p><p>da ciência social</p><p>através de uma metodologia fecunda e orientada filosoficamente representava, para</p><p>Max Horkheimer, um dos fundadores da Escola de Frankfurt, uma forma de mediação</p><p>necessária a partir do esgotamento no século XIX das premissas idealistas da filosofia</p><p>da história hegeliana, que, até então, representavam a tradição teórica capaz de aliar</p><p>análise empírica da realidade e reflexão filosófica, mas esvaziadas por terem sido</p><p>absorvidas pelo positivismo e a metafísica contemporânea.</p><p>A base da Teoria Crítica de pensar uma filosofia da história a partir da pesquisa</p><p>social, buscando meios cognitivos que possam mediar as relações sociais com uma</p><p>ideia transcendental de razão, conduziu a uma sistemática crítica ao positivismo como</p><p>tentativa metodológica de visualizar um conceito interdisciplinar de pesquisa.</p><p>O sistema ideal é o sistema unitário da ciência que, nesse sentido, é</p><p>todo-poderoso. E porque no objeto tudo se resolve em determinações</p><p>intelectuais, o resultado não representa nada consistente e material:</p><p>a função determinante, classificadora e doadora de unidade é a única</p><p>que fornece a base para tudo, e a única que todo esforço almeja.</p><p>[...] Segundo esta lógica, o progresso da consciência da liberdade</p><p>consiste propriamente em poder expressar cada vez melhor, na</p><p>forma de quociente diferencial, o aspecto do mundo miserável que</p><p>se apresenta aos olhos do cientista (HORKHEIMER, 1989, p. 38).</p><p>Theodor Adorno (1903-1969) e Max Horkheimer</p><p>(1895-1973), dois grandes expoentes da Escola</p><p>de Frankfurt, com Walter Benjamin,  Herbert</p><p>Marcuse, Jürgen Habermas e outros.</p><p>151</p><p>A essa tradição, Horkheimer dá o nome de “Teoria Tradicional” ou hipotético-</p><p>dedutiva. A “Teoria Crítica” é crítica da “Teoria Tradicional” sob um ponto de vista</p><p>ético. Admitindo a impossibilidade de abandono absoluto com as realizações teóricas</p><p>passadas, diferencia ambas propostas quanto à atitude do sujeito, ou seja, na relação</p><p>do cientista para com a sociedade.</p><p>A Teoria Crítica é uma concepção teórica que não perde de vista seu</p><p>contexto social de origem e sua possibilidade de aplicação prática,</p><p>pretendendo cumprir a tarefa de transformação radical da ordem social</p><p>existente.</p><p>ATENÇÃO</p><p>FIGURA 17 – PENSADORES DA ESCOLA DE FRANKFURT E IDEALIZADORES DA TEORIA CRÍTICA</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2016.</p><p>Tal proposta exigia uma permanente reflexão no sentido de esclarecer seu papel</p><p>no processo histórico, o que até então não era metodologicamente possível pela rígida</p><p>divisão entre filosofia e ciência.</p><p>A Teoria Crítica, buscando edificar o pensador social num agente de</p><p>transformação, parte da eliminação da natural separação entre indivíduo e sociedade na</p><p>medida em que, reconhecendo os limites de sua base social, busca um comportamento</p><p>orientado para uma emancipação do todo social. A intenção do comportamento crítico</p><p>é ultrapassar o da práxis social dominante.</p><p>152</p><p>O projeto da Teoria Crítica não desejava ser messiânico no sentido de propor um</p><p>novo modelo político, mas o de desalienação como possibilidade de emancipação. E é</p><p>exatamente aí que o conhecimento encontra seu lugar: o de admitir como pressuposto</p><p>de racionalidade a permanente dinâmica social, articulando, assim, a reflexão teórica com</p><p>o processo histórico-social. Em outras palavras, o objeto privilegiado da Teoria Crítica</p><p>é a investigação acerca da articulação dialética entre os processos de conhecimento e</p><p>transformação social. A pretensa isenção defendida pela Teoria Tradicional se mostrava</p><p>insustentável e deveria ser repudiada pelas consequências contra os humilhados da</p><p>história. Havia servido de perverso instrumento de legitimação de formas alienantes e</p><p>alienadas de formas de vida humana, legitimando racionalmente o enigma da “servidão</p><p>voluntária”.</p><p>Os desdobramentos da “Escola de Frankfurt” e da “Teoria Crítica” são tão vastos</p><p>que é uma tarefa quase impossível estabelecer uma unidade teórica. Talvez o mais</p><p>apropriado seja considerar as tendências progressivamente estabelecidas e mantidas</p><p>graças à perseverança do “espírito crítico” que ultrapassou distintos momentos do século</p><p>XX. O primeiro período encerra-se pelo confronto com o fascismo, quando o Instituto</p><p>é fechado, em março de 1933, por ser considerado responsável pelas “tendências</p><p>hostis” ao Estado nazista. Inicia-se um período histórico de ameaça não apenas para</p><p>os membros do Instituto, mas da própria civilização ocidental. A amarga experiência</p><p>psicológica e intelectual do exílio produziu um estado de espírito que é espelhado nos</p><p>escritos dos teóricos críticos que observam o mal desejando compreender por que a</p><p>humanidade mergulhava num novo tipo de barbárie ao invés de chegar a um estágio</p><p>mais humano.</p><p>Como nunca foi possível admitir-se uma unidade na Escola de Frankfurt,</p><p>sobretudo nos primeiros momentos, não se pode falar em seu declínio. Teoria Crítica</p><p>e Escola de Frankfurt em sentido mais amplo, independente de Adorno e Horkheimer,</p><p>foram símbolos institucionais de um pensamento dedicado à luta contra todas formas</p><p>de dominação, mantendo dentro da tradição marxista uma permanente abertura para</p><p>com múltiplos diálogos teóricos. O grande projeto de um conhecimento interdisciplinar</p><p>de uma sociedade emancipada. Seus elementos mais consistentes sempre foram a firme</p><p>posição ética, a angústia com o destino da humanidade e a preocupação humanista</p><p>com o futuro da civilização ocidental, e, neste sentido, a Teoria Crítica representou</p><p>um ideário irradiador, serve como documento de constatação da desintegração da</p><p>sociedade liberal burguesa europeia moderna, escrito, em não raras vezes, de maneira</p><p>trágica por pensadores rebeldes desta mesma sociedade.</p><p>Em síntese, como produto do cenário filosófico de fins da primeira metade do</p><p>século XX, marcado pelo pessimismo e descrença do pós-guerra, tornou-se urgente a</p><p>tarefa de lançar um novo olhar sobre um mundo alienado, aniquilado e sem esperança</p><p>emancipatória. É neste contexto que deve ser compreendida a Escola de Frankfurt e a</p><p>Teoria Crítica, como defesa de uma insurgência contra o positivismo que pretende aliar</p><p>o conhecimento científico acerca dos fatos sociais à reflexão filosófica (FREITAG, 1986).</p><p>153</p><p>Esse é o ponto de partida para uma oposição às profundas contradições sociais</p><p>e as formas de pensamento que as legitimam, que foi assumido por Theodor Adorno e</p><p>Max Horkheimer, que defenderam a Teoria Crítica como alternativa e espécie de libelo</p><p>fundamental de oposição ao capitalismo através do qual assume-se o compromisso</p><p>com a construção de uma sociedade justa e livre.</p><p>Os defensores da Escola de Frankfurt fazem uma nítida separação entre teoria</p><p>científica e teoria crítica. Diferem quanto ao seu fim na medida em que as teorias</p><p>científicas têm o propósito de fazer “uso instrumental” do mundo exterior, capacitando</p><p>seus agentes para controlar e cumprir de forma eficaz os fins escolhidos, ao passo que a</p><p>Teoria Crítica pretende emancipação e esclarecimento, tomando a reflexão crítica como</p><p>forma de libertação das coações ocultas do saber hegemônico.</p><p>Ainda diferem quanto à estrutura cognitiva. As teorias científicas são</p><p>objetificantes por não serem em si parte do domínio que pretendem conhecer. Por outro</p><p>lado, a Teoria Crítica é autorreferente, na medida em que ela própria é objeto do que</p><p>descreve. Finalmente, diferem quanto à aceitabilidade cognitiva. As teorias científicas</p><p>requerem confirmação empírica através da observação e experimentação, enquanto a</p><p>Teoria Crítica é aceita reflexivamente.</p><p>Um traço marcante da Teoria Crítica é a oposição ao positivismo e ao empirismo,</p><p>destacando e denunciando a crescente racionalidade instrumental e tecnológica que</p><p>toma conta da sociedade ocidental como forma de dominação. A observação de que</p><p>o mundo é reduzido a objeto de exploração técnica é relacionada pelos pensadores da</p><p>Teoria Crítica ao método elegido pelas Ciências Sociais, considerando a consciência</p><p>científica a principal fonte de declínio</p><p>cultural através do qual a humanidade ingressou</p><p>numa nova barbárie.</p><p>154</p><p>O JUIZ E A JURISPRUDÊNCIA – UM DESABAFO CRÍTICO</p><p>Amílton Bueno de Carvalho</p><p>O novo juiz (é possível?)</p><p>Marcado pelo meu local de fala (daí porque suspeito), entendo que o papel do juiz</p><p>é muito forte como agente criador da jurisprudência, evidente que sem descaracterizar</p><p>a importância do provocador, detonador, balizador, de todo o processo de onde emerge</p><p>o ato decisório: o advogado e o promotor de justiça. Daí porque pretendo demonstrar</p><p>como vislumbro este pequeno burguês com sede de poder que em determinado</p><p>momento de sua vida ingressa na “casta da magistratura”.</p><p>Fique claro: as eventuais críticas à magistratura representam, antes de mais</p><p>nada e acima de tudo, profunda declaração de amor a ela: acredito que o juiz pode e deve</p><p>ser agente do processo de democratização da sociedade e com potencialidade muito</p><p>maior do que os próprios pensadores percebem. É amor e não ódio (ou “amoródio”, como</p><p>diria um psicanalista). É respeito e não desdém, é confiança na dignidade da função.</p><p>Tenho que para que o Juiz possa se completar tanto no plano individual, quanto</p><p>como agente social, há requisitos que me parecem indispensáveis e que têm sido</p><p>omitidos tanto por aqueles que olham a magistratura de fora, quanto por aqueles que</p><p>pretendem ver a magistratura a partir de seu próprio local de fala.</p><p>Os que miram desde fora – como regra – dão menor importância ao juiz. É tido</p><p>como mero aplicador da lei, ou instrumento do poder dos doutrinadores que necessitam,</p><p>para provar suas “verdades”, que os magistrados as cumpram, ou, finalmente (e agora</p><p>dentro do Poder Judiciário), como cumpridores de ordens do Tribunal, via jurisprudência.</p><p>Enfim, instrumento de ponta do dono da lei ou do dono do saber ou da hierarquia do</p><p>Poder. Por outro lado, os próprios críticos não têm dado real importância à atividade</p><p>específica do julgador: o juiz é conservador, não crítico, alienado.</p><p>Outrossim, e n’outra ponta, quando o julgador fala de si mesmo emerge discurso</p><p>efetivamente alienado dando a si próprio ares de divindade. O exemplo palmar desta</p><p>ótica (aqui manifestada com todo o respeito) é a “Prece de um Juiz”, do magistrado</p><p>aposentado João Alfredo Medeiros Vieira, vertido para quinze línguas. E assim começa</p><p>a prece: “Senhor! Eu sou o único ser na terra a quem tu deste uma parcela da tua</p><p>LEITURA</p><p>COMPLEMENTAR</p><p>155</p><p>onipotência: o poder de condenar ou absolver meus semelhantes. Diante de mim</p><p>as pessoas se inclinam; à minha voz acorrem, à minha palavra obedecem, ao meu</p><p>mandado se entregam… Ao meu aceno as portas das prisões se fecham… Quão pesado</p><p>e terrível é o fardo que puseste em meus ombros!… E quando um dia, finalmente, eu</p><p>sucumbir e já então como réu comparecer à Tua Augusta Presença para o último juízo,</p><p>olha compassivo para mim. Dita, senhor, a tua sentença. Julga-me como um Deus. Eu</p><p>julguei como homem”.</p><p>O texto se explica por si só. E o que é pior: nós (juízes e povo) acreditamos na</p><p>ideia do mito juiz-divindade. Não nos ocorre sequer a possibilidade de não existir Deus</p><p>(como ficaria o sentido da prece?), ou de que o poder de condenar ou absolver passa</p><p>muito mais pelo que quer a autoridade policial; que as pessoas inclinam-se perante o</p><p>juiz por receio e não por respeito (aliás, nós sabemos que nem o advogado gosta de juiz:</p><p>lisonjeia-o apenas para aguçar sua onipotência); que as portas da prisão dependem mais</p><p>da correlação de forças que ocorre no presídio ou da boa ou má vontade do carcereiro;</p><p>que o fardo é pesado (?) mas nem tanto como o daquele que passa fome!</p><p>FONTE: https://ensaiosjuridicos.wordpress.com/2013/04/11/o-juiz-e-a-jurisprudencia-um-desabafo-criti-</p><p>co-amilton-bueno-de-carvalho/. Acesso em: 24 abr. 2016.</p><p>156</p><p>RESUMO DO TÓPICO 4</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• O positivismo jurídico é o resultado de uma convergência de fatores teóricos, políticos</p><p>e sociais cujo resultado foi a redução do Direito ao Direito Estatal, negando as</p><p>demais fontes produtoras da norma jurídica bem como produzindo uma separação</p><p>entre Direito e Moral.</p><p>• A Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, publicada nas primeiras décadas do</p><p>século XX, é um divisor de águas no Positivismo Jurídico e na racionalidade jurídica</p><p>moderna, inaugurando uma nova etapa – normativismo jurídico – bem como uma</p><p>nova concepção acerca do saber jurídico, a cientifização do direito.</p><p>• Os eventos que se seguiram a II Guerra Mundial – o holocausto e os regimes ditatoriais</p><p>– deixaram evidente a necessidade de rever a aproximação entre Direito e Moral e</p><p>desde aí passa a ser marcante uma concepção acerca do que se convencionou</p><p>chamar de Teoria Crítica do Direito.</p><p>157</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 "Positivismo jurídico" é uma expressão que designa a concepção hegemônica de</p><p>Direito Moderno, elaborada desde o contexto europeu do século XIX e define o que é</p><p>Direito. Sobre o positivismo jurídico, assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) 'Direito Positivo' é uma expressão que na atualidade significa 'Direito Posto' pelo</p><p>poder político, ou seja, pelo Estado.</p><p>b) ( ) A expressão 'positivismo jurídico' deriva da expressão de 'positivismo' em sentido</p><p>filosófico.</p><p>c) ( ) Trata-se de uma corrente doutrinária que deu origem ao que vai se denominar de</p><p>positivismo jurídico e sua principal característica é o distanciamento do legalismo.</p><p>d) ( ) Para uma melhor concepção acerca dos conceitos de positivismo jurídico, há que</p><p>se afastar dos referenciais teóricos de legalidade e moralidade.</p><p>2 A Idade Moderna compreendeu um período histórico de grandes transformações</p><p>sociais e políticas. O novo modelo social advindo deste processo trouxe consigo o</p><p>Direito Moderno, estruturado com base no positivismo jurídico e a predominância do</p><p>legalismo. Acerca do paradigma do Direito Moderno, analise as sentenças a seguir:</p><p>I- Direito Positivo, Positivismo Jurídico e Positivismo Filosófico são termos semelhantes,</p><p>genéricos, que se relacionam e complementam.</p><p>II- Positivismo jurídico é uma concepção teórica, política e filosófica de Direito</p><p>reducionista, que se tornou paradigma dominante do Direito.</p><p>III- O Direito Moderno é construído com base na racionalidade técnico-científico, como</p><p>um conjunto de normas objetivas, técnicas e legítimas, capazes de promover</p><p>segurança jurídica e previsibilidade nas relações humanas.</p><p>Assinale a alternativa CORRETA:</p><p>a) ( ) Somente a sentença I está correta.</p><p>b) ( ) Somente a sentença III está correta.</p><p>c) ( ) As sentenças I e II estão corretas.</p><p>d) ( ) As sentenças II e III estão corretas.</p><p>3 A "Teoria Crítica" acabou por nominar o movimento dos intelectuais, que embora</p><p>distanciados em muitos aspectos, possuem como ponto de convergência o marxismo.</p><p>Entretanto, há um grupo de pensadores que na década de 11930 se reúne em torno</p><p>do Instituto de Pesquisa Social, cujos trabalhos são relacionados ao Direito com a</p><p>razão instrumental moderna injusta e repressora. Os trabalhos produzidos acabam</p><p>por identificar uma corrente de pensamento que acabou sendo conhecida como:</p><p>RESUMO DO TÓPICO 4</p><p>158</p><p>a) ( ) Escola de Frankfurt.</p><p>b) ( ) Escola Clássica.</p><p>c) ( ) Escola de Roma.</p><p>d) ( ) Escola de Firenze.</p><p>4 Após o estudo realizado sobre Positivismo Jurídico e o pensamento de Hans Kelsen,</p><p>abordado neste tópico, responda: Qual o sentido de “Pureza” do Direito defendido por</p><p>Kelsen?</p><p>159</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>ADEODATO, J. M. Ética e retórica. São Paulo: Saraiva, 2002.</p><p>AQUINO, T. de. Suma teológica. São Paulo: Edições Loyola, 2001.</p><p>ARENDT, H. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense, 1983.</p><p>ARISTÓTELES. A política. São Paulo: Ediouro, 1988.</p><p>ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Brasília: EDUNB, 1985.</p><p>BAUMAN, Z. Medo líquido. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.</p><p>BAUMAN, Z. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.</p><p>BITTAR, E. C. B.; ALMEIDA, G. A. de. 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Ética da libertação – Na idade da globalização e da exclusão. 4. ed.</p><p>São Paulo: Vozes, 2012.</p><p>EPICURO. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2001.</p><p>FAORO, R. Os donos do poder – Formação do patronato político brasileiro. São</p><p>Paulo: Editora Globo, 2000.</p><p>FERNANDES, F. A revolução burguesa no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Guanabara,</p><p>1974.</p><p>FERRAJOLI, L. A democracia através dos direitos – O constitucionalismo</p><p>garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: RT, 2015.</p><p>FERRAJOLI, L. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista.</p><p>In: STRECK, L. L.; TRINDADE, A. K. Garantismo, hermenêutica e (neo)</p><p>constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do</p><p>Advogado, 2012.</p><p>FERRAZ JÚNIOR, T. S. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991.</p><p>FOUCAULT, M. Qu’est ce la critique? Critique at Aufkärung. 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Direito e Hermenêutica – Elementos para</p><p>uma revisão crítica e descolonizadora. Blumenau: Furb, 2016.</p><p>LUDWIG, C. L. Para uma filosofia da libertação: paradigmas da filosofia, filosofia da</p><p>libertação e direito alternativo. São José: Conceito Editorial, 2006.</p><p>MACRIDIS, R. C. Ideologias políticas contemporâneas. Brasília: Unb, 1982.</p><p>MARTÍN, C. de C. Pensamento crítico, constitucionalismo crítico. Madrid: Trotta,</p><p>2014.</p><p>MASCARO, A. L. Filosofia do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.</p><p>MATOS, O. C. F. A Escola de Frankfurt: luzes e sombras do Iluminismo. São Paulo:</p><p>Moderna, 1995.</p><p>MÉDICI, A. La constitucionalización horizontal – Teoria constitucional y giro</p><p>decolonial. San Luis de Potosí: Universidad Autónoma de San Luis Potosí, 2012.</p><p>MIAILLE, M. Introdução crítica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1989.</p><p>162</p><p>MORRISON, W. Filosofia do Direito – Dos gregos ao pós-modernismo. 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São Paulo: Boitempo, 2012.</p><p>165</p><p>A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA</p><p>DO</p><p>DIREITO BRASILEIRO</p><p>UNIDADE 3 —</p><p>OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM</p><p>PLANO DE ESTUDOS</p><p>A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:</p><p>• identificar a origem moderna do direito brasileiro como parte do processo de</p><p>expansão colonial europeia;</p><p>• particularizar as distintas etapas políticas e jurídicas do Brasil, identificando as</p><p>características e elementos identificadores;</p><p>• compreender a construção do direito brasileiro contemporâneo e suas funções</p><p>políticas e sociais;</p><p>• discutir os desafios do direito brasileiro contemporâneo frente à necessidade de</p><p>garantir a ordem constitucional democrática.</p><p>A cada tópico desta unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar</p><p>o conteúdo apresentado.</p><p>TÓPICO 1 – AS RAÍZES DA CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA</p><p>TÓPICO 2 – A ORDEM JURÍDICA COLONIAL BRASILEIRA</p><p>TÓPICO 3 – O PROCESSO DE INDEPENDÊNCIA E A CONSTRUÇÃO DO DIREITO NACIONAL</p><p>TÓPICO 4 – OS DESAFIOS DO DIREITO NO BRASIL CONTEMPORÂNEO</p><p>TÓPICO 5 – DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS</p><p>Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure</p><p>um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações.</p><p>CHAMADA</p><p>166</p><p>CONFIRA</p><p>A TRILHA DA</p><p>UNIDADE 3!</p><p>Acesse o</p><p>QR Code abaixo:</p><p>167</p><p>TÓPICO 1 —</p><p>AS RAÍZES DA CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA</p><p>UNIDADE 3</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>Iniciaremos nosso estudo acerca do direito brasileiro buscando refletir acerca</p><p>da experiência histórica nacional, vivenciada a partir do século XVI, discutindo a</p><p>possiblidade de vislumbrar novas trajetórias, pactos e compromissos exatamente</p><p>em um momento em que se coloca a necessidade de repensar a cultura jurídica</p><p>brasileira. Nossa análise, desde um olhar decolonial, compreendendo a reflexão sobre</p><p>a experiência histórica do Brasil.</p><p>Como veremos mais adiante nesta unidade, a palavra “decolonial” se</p><p>refere a uma corrente de pensamento crítico que nasceu em fins do</p><p>século XX e tem como característica central a busca de novos paradigmas</p><p>políticos e jurídicos construídos desde a realidade de interesses locais,</p><p>objetivando a construção de uma autonomia política e intelectual. O</p><p>termo “decolonial” é utilizado para designar estudos acerca das raízes</p><p>históricas e políticas das profundas desigualdades sociais dos povos e</p><p>nações periféricas que foram áreas de dominação e exploração histórica</p><p>desde os séculos XIV e XV.</p><p>NOTA</p><p>2 EXPLANAÇÃO</p><p>A origem do que atualmente entendemos por direito é produto de um processo</p><p>histórico inicial de colonização que acabou por construir um modelo, um “padrão” de</p><p>poder político e jurídico que marcou profundamente a cultura e as relações de poderes</p><p>nacionais.</p><p>É na tentativa de visibilizar os elementos que construíram a cultura jurídica</p><p>nacional que se pretende retomar brevemente sua construção histórica, lembrando,</p><p>como diz Wolkmer (2007, p. 1), que as retomadas dos estudos históricos ganham</p><p>significado quando “[...] se tem em conta a necessidade de repensar e reordenar uma</p><p>tradição normativa, objetivando depurar criticamente determinadas práticas sociais,</p><p>fontes fundamentais e experiências pretéritas que poderão, no presente, viabilizar o</p><p>cenário para um processo de conscientização e emancipação”.</p><p>168</p><p>Neste momento de estudo nossa pretensão é analisar a especificidade</p><p>da cultura jurídica no contexto histórico-político, delineado a partir da</p><p>invenção do Brasil no século XVI.</p><p>O termo “semióforo” é utilizado por Marilena Chauí para designar uma</p><p>imagem que vincula o visível ao invisível – ao imaginado – que permanece</p><p>e é reproduzido pelas elites intelectuais para dar sentido e vínculo entre</p><p>o real e o imaginário. A invenção de uma nação, em geral, passa por um</p><p>processo de construção de semióforos, tais como “a vontade de Deus”,</p><p>“missão salvadora”, “obra de heróis” etc., e dessa forma a gênese histórica</p><p>é negada e esvaziada, tornando o irreal em real, nascendo o mito.</p><p>No caso do Brasil, o mito, o invisível, sempre foi o da “missão civilizadora</p><p>dos europeus”.</p><p>IMPORTANTE</p><p>NOTA</p><p>Para iniciar nosso estudo, vamos voltar ao ano de 2000, quando haviam sido</p><p>passados 500 anos do “descobrimento” do Brasil. Na época, a filósofa Marilena Chauí</p><p>(2001, p. 57) descontrói o “mito do descobrimento Brasil” afirmando que, assim como a</p><p>América não estava à espera de Colombo, o Brasil não estava, aqui, à espera de Cabral.</p><p>Antes de mais nada, “Brasil” é uma invenção histórica e cultural da metrópole</p><p>portuguesa e parte do projeto do capitalismo mercantil europeu, que simultaneamente</p><p>alargavam as fronteiras do visível, trazendo novas mercadorias, e as do invisível, novos</p><p>semióforos.</p><p>Portanto, não foi a “vontade de Deus” que conduziu os súditos de Dom Manuel</p><p>até as terras brasileiras, mas sim os interesses econômicos da classe de comerciantes</p><p>europeus da época.</p><p>As conquistas coloniais europeias do século XV aparecem como desdobramento</p><p>da expansão do capitalismo mercantil, constituindo o ponto de partida para edificação</p><p>do projeto da Modernidade.</p><p>Como já vimos na Unidade 2, “Modernidade” compreendida externamente, desde</p><p>o mundo não europeu, pode ser interpretada como construção do mito criado a partir</p><p>do século XV acerca da existência de um centro histórico mundial portador</p><p>169</p><p>de uma concepção política de ordem econômica, política e social civilizadora:</p><p>A Europa. Portanto, o projeto civilizador da modernidade trouxe consigo relações de</p><p>dominação desenvolvidas mundialmente desde o século XV, alimentadas por um falso</p><p>discurso legitimador de “progresso” linear e universal, que para os povos colonizados</p><p>significou dominação e extermínio.</p><p>Em síntese, a expansão colonialista europeia do século XV não resultou</p><p>da necessidade de ocupação de novos espaços por excesso populacional, mas foi</p><p>propositalmente provocada por uma burguesia comercial definida pelo importante</p><p>historiador Caio Prado Júnior (1975, p. 13) como “sedenta de lucros, e que não encontrava</p><p>em seu espaço pátrio satisfação à sua desmedida ambição”.</p><p>FONTE: . Acesso em: 21 abr. 2017.</p><p>FIGURA 1 – INVASÃO DO NOVO MUNDO</p><p>Segue um site que trará um breve resumo da obra A Conquista da América</p><p>– A Questão do Outro, de Tzvetan Todorov, publicada pela Editora Martins</p><p>Fontes. Leia! Você terá uma visão do “descobrimento” sob o ponto de</p><p>vista da população dominada: https://acasadevidro.com/2012/09/25/</p><p>a-america-nao-foi-descoberta-a-invasao-europeia-do-novo-mundo-</p><p>segundo-todorov.</p><p>DICAS</p><p>170</p><p>Os diversos fatores políticos que culminaram com a ascensão ao trono português</p><p>da Casa de Aviz no século XIV favoreceram o fortalecimento da burguesia comercial</p><p>lusitana, que logo tratou de iniciar um movimento de expansão externa, iniciada com a</p><p>tomada de Ceuta em 1415, e desde então, não mais parou.</p><p>Bosi (1993, p. 12) analisa a colonização brasileira distinguindo dois processos</p><p>colonizadores:</p><p>• Aquele relacionado com o mero povoamento e o que conduz</p><p>à exploração do solo, relacionado à expansão populacional,</p><p>entendido como “ato de habitar e o ato de cultivar”.</p><p>• E o processo iniciado a partir do século XVI no qual havia o acrés-</p><p>cimo de algo: um traço de dominação, de aventura, de conquista.</p><p>Entretanto, nem sempre o colonizador concebendo a si mesmo como um</p><p>simples conquistador.</p><p>Em 1556, quando era difundida a Lenda Negra sobre a colonização ibérica na</p><p>América, a Espanha proibia o uso das palavras conquista ou conquistadores, impondo a</p><p>substituição por descobrimento ou colonizadores.</p><p>Portanto, o processo de ocupação, ironicamente chamado de descobrimento,</p><p>não ocorreu por expansão demográfica como na antiguidade havia ocorrido com os</p><p>gregos pelo Mediterrâneo entre os séculos VIII e VI a.C., “[...] ela é a resolução de carências</p><p>e conflitos de matriz e uma tentativa de retomar, sob novas condições, o domínio sobre</p><p>a natureza e o semelhante que tem acompanhado universalmente o chamado processo</p><p>civilizatório” (BOSI, 1993, p. 13).</p><p>Em tal processo</p><p>era necessário cultivar não apenas a terra, mas “cultivar” seres</p><p>humanos, práticas, símbolos, valores capazes de garantir um estado de coexistência</p><p>social, enfim, uma cultura.</p><p>Sem dúvida, a produção da cultura colonialista exigiu o domínio de</p><p>outros humanos, de sujeitá-los a padrões de dominação. Talvez essa seja uma</p><p>possibilidade de se compreender por que a partir do século XVIII as noções de</p><p>cultura e progresso se confundem e se misturam. Assim, colonizar era cultivar</p><p>a terra e os seres humanos.</p><p>Nesse sentido, o processo de expansão comercial europeu, chamado de</p><p>“colonização”, se insere no momento de superação do modo de vida medieval, quando um</p><p>grupo ascendente e enriquecido – burguesia mercantil – orquestra as transformações</p><p>econômicas, sociais e políticas que culminam com a formação dos Estados Modernos e</p><p>consolidação do capitalismo.</p><p>Assim, os elementos essenciais para a compreensão da relação colônia-</p><p>metrópole, com a consequente criação de um aparato jurídico, são, entre outros:</p><p>171</p><p>• A expansão da economia europeia mercantil.</p><p>• O esforço dos Estados Modernos metropolitanos em transformar as colônias em</p><p>instrumentos de expansão desse poder.</p><p>Na transformação dos antigos reinos medievais em Estados modernos,</p><p>unificados e centralizados, abrem-se os caminhos ultramarinos que permitem a inserção</p><p>desses Estados no processo de exploração, viabilizando a construção de seus impérios</p><p>coloniais.</p><p>Portanto, a “moldura do sistema” que explica a organização produtiva colonial</p><p>e suas implicações na vida social não se limita à atividade colonizadora, mas de ajustar</p><p>a colônia de forma especializada, “concentrando os fatores na produção de alguns</p><p>poucos produtos comerciáveis na Europa, as áreas coloniais se constituem ao mesmo</p><p>tempo em outros tantos centros consumidores dos produtos europeus” (NOVAIS, 1976,</p><p>p. 58). Com esta relação monopolizadora criam-se os mecanismos de apropriação</p><p>e concentração dos lucros. Assim, a invenção do Brasil teve um sentido. Brasil, no</p><p>entendimento de Schwartz (2000, p. 105):</p><p>[...] Desde sua origem, tem sido tanto uma ideia como um lugar.</p><p>Significou coisas diferentes para pessoas diferentes e o próprio</p><p>termo tem sido redefinido e reinterpretado para refletir as diferentes</p><p>discrepâncias entre pessoas de variadas extrações e posições sociais.</p><p>O Brasil, enquanto ideia, foi frequentemente mais um projeto do que</p><p>uma realidade, às vezes geográfica, às vezes nacionais ou até social.</p><p>O projeto do colonizador conferiu um sentido à invenção brasileira: tratava-se</p><p>de instalar uma produção semicapitalista, em larga escala.</p><p>A grande lavoura açucareira, pelo modo de exploração, nas palavras de Sérgio</p><p>Buarque de Holanda (2000, p. 49), “é de natureza perdulária e caracteriza o objetivo</p><p>metropolitano: servirem-se da terra ao máximo, mas sem muitos sacrifícios, como</p><p>usufrutuários”.</p><p>Embora Portugal, desde o século XVII, ter sido incorporado no sistema</p><p>capitalista como periférico, sem ter assumido lugar central, chegando ele próprio a ser</p><p>um país dependente – sobretudo da Inglaterra –, a subordinação colonial constitui-se</p><p>no elemento central de construção da identidade cultural brasileira, reproduzindo as</p><p>relações de poder de uma metrópole periférica e subalterna.</p><p>Por essa razão, pode-se afirmar que o colonialismo português foi diferenciando</p><p>e se caracteriza por ter sido manipulado segundo os desejos e necessidades de outras</p><p>metrópoles, sobretudo a inglesa.</p><p>Bosi (1993), na tentativa de mapeamento da formação econômica-social</p><p>do Brasil-Colônia, descreve como características fundamentais da ordem então</p><p>estabelecida os seguintes aspectos:</p><p>172</p><p>1. A predominância de uma camada de latifundiários com interesses atrelados a</p><p>grupos mercantis europeus, o que permitia dependência estrutural, impedindo a</p><p>dinamização de um capitalismo mais avançado internamente, reproduzindo-se um</p><p>modelo capitalista colonial específico, limitado a uma esfera mercantil dependente.</p><p>2. Como parte da lógica latifundiária vinculada aos interesses dos traficantes negreiros</p><p>africanos, a força de trabalho foi constituída essencialmente por escravos cuja única</p><p>alternativa não era a passagem para o trabalho assalariado, mas a fuga e resistência</p><p>nos quilombos, ou ainda, como parte de uma lógica perversa, a alforria, alternativa</p><p>para a resistência, representava o ingresso numa vida marginal ou de condição de</p><p>submissão como agregado. A condição foi sempre da dependência e exploração.</p><p>3. A estrutura política-jurídica vai sempre representar os interesses dos proprietários</p><p>locais, os homens bons, mas com poder limitado aos interesses reais. A competência</p><p>de nomear o governador geral com mandato de quatro anos era da coroa portuguesa,</p><p>sendo incluído no poder do governador a competência militar e administrativa</p><p>segundo critérios determinados pelos regimentos, cartas e ordens régias. O</p><p>corpo burocrático de funcionários reais – provedores, ouvidores, procuradores,</p><p>intendentes... – tem a ação controlada diretamente por Lisboa (a partir de 1642 pelo</p><p>Conselho Ultramarino). Com o avanço da estrutura colonial, vão sendo transferidos</p><p>magistrados metropolitanos, juízes de fora, que se sobrepunham aos eleitos nas</p><p>vilas. A permanente tensão entre os interesses locais e metropolitanos será o fator</p><p>de crise instalada a partir do século XVIII, que com a independência como tentativa</p><p>de sua superação, servirá de fortalecimento do mandonismo local legitimado pelos</p><p>bacharéis que servirão de representantes dos donos do poder.</p><p>4. O exercício de cidadania é limitado tanto pelo Estado Absolutista Metropolitano como</p><p>pelo poder interno, inexistindo qualquer representação ou mecanismo de garantia</p><p>para o conjunto da população, situação que pouco se altera com a independência,</p><p>pois o que se instala é um modelo político censitário e indireto.</p><p>5. A cultura eclesiástica, sobretudo a jesuíta empenhada numa prática missionária</p><p>supranacional, ganha espaço no início do processo de colonização, quando a</p><p>moeda corrente era a ideia do papel evangelizador da expansão metropolitana.</p><p>Posteriormente, de uma atividade marginal irá sucumbir sob a pressão do avanço</p><p>bandeirante e do exército metropolitano, restando, assim, a função educacional</p><p>junto aos filhos das elites locais.</p><p>6. A formação de uma cultura letrada estamental que não permitia a mobilidade</p><p>vertical, com raros casos de apadrinhamento, predominando, assim, uma massa</p><p>analfabeta caracterizando uma rígida linha divisória entre uma cultura oficial e uma</p><p>cultura popular.</p><p>A partir desse “mapeamento” é possível compreender as raízes da cultura</p><p>brasileira como resultado de uma lógica agrária, latifundiária e escravista, marcada por</p><p>uma imensa distância entre o que exigiam da terra e o que a ela davam em troca.</p><p>173</p><p>A ilimitada exploração interna como regra necessária para a submissão externa.</p><p>Portanto, a gestão da colônia deveria ser feita através da metrópole cujo “norte” foi a</p><p>efetivação dos princípios mercantilistas e o núcleo a formação e manutenção de um</p><p>sistema monopolista.</p><p>Como lembra Wolkmer (2007, p. 38), era a forma encontrada pela metrópole de</p><p>impedir que outras nações europeias “pusessem em risco, com a concorrência, aqueles</p><p>privilégios advindos da restrição comercial, tão lucrativas aos comerciantes portugueses</p><p>que não encontravam, no seu espaço, satisfação para sua ambição”.</p><p>Portanto, como parte integrante do universo colonial brasileiro formou-se um</p><p>tipo de poder político e jurídico destituído de qualquer identidade com os interesses</p><p>internos, já que se formou com a incorporação do aparato burocrático e profissional</p><p>lusitano. Por outras palavras, como extensão da coroa portuguesa constituiu-se uma</p><p>forma de poder legitimada pelos senhores da terra, os donos locais do poder.</p><p>174</p><p>RESUMO DO TÓPICO 1</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• As bases históricas do direito brasileiro foram definidas a partir do processo moderno</p><p>de colonização.</p><p>• A colonização brasileira teve, como sentido, promover a acumulação</p><p>de lucros na</p><p>metrópole portuguesa, e por esta razão, a ordem política e jurídica nacional foi</p><p>elaborada a partir desse interesse externo.</p><p>• A implantação de um modelo de produção na colônia brasileira, a partir do século XVI,</p><p>foi sustentada por um modelo político e jurídico específico, inicialmente chamado</p><p>“direito brasileiro”.</p><p>175</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 Leia com atenção o texto a seguir e responda à questão proposta.</p><p>O eurocentrismo é a perspectiva de conhecimento que foi elaborada sistematicamente</p><p>a partir do século XVII na Europa, como expressão e como parte do processo de</p><p>eurocentralização do padrão de poder colonial/moderno/capitalista. Em outros termos,</p><p>como expressão das experiências de colonialismo e de colonialidade do poder, das</p><p>necessidades e experiências do capitalismo e da eurocentralização de tal padrão de</p><p>poder. Foi mundialmente imposta e admitida nos séculos seguintes, como a única</p><p>racionalidade legítima.</p><p>Em todo caso, como a racionalidade hegemônica, o modo dominante de produção de</p><p>conhecimento. Para o que interessa aqui, entre seus elementos principais é pertinente</p><p>destacar, sobretudo, o dualismo radical entre “razão” e “corpo” e entre “sujeito” e</p><p>“objeto” na produção do conhecimento; tal dualismo radical está associado à propensão</p><p>reducionista e homogeneizante de seu modo de definir e identificar, sobretudo na</p><p>percepção da experiência social, seja em sua versão a-histórica, que percebe isolados</p><p>ou separados os fenômenos ou os objetos e não requer por consequência nenhuma</p><p>ideia de totalidade, seja na que admite uma ideia de totalidade evolucionista, orgânica</p><p>ou sistêmica, inclusive a que pressupõe um macro sujeito histórico. Essa perspectiva de</p><p>conhecimento está, atualmente, em um de seus mais abertos períodos de crise, como</p><p>o está toda a versão eurocêntrica da modernidade.</p><p>FONTE: QUIJANO, A. Colonialidade, poder, globalização e</p><p>democracia. Revista Novos Rumos, v. 17, n. 37, p. 4-25,</p><p>2002.</p><p>Considerando o estudo realizado e a leitura do texto anterior, responda à seguinte</p><p>questão: É possível estabelecer alguma relação entre o processo de colonização</p><p>brasileiro do século XVI e a construção do conhecimento jurídico nacional? Fundamente</p><p>a sua resposta.</p><p>176</p><p>177</p><p>A ORDEM JURÍDICA COLONIAL BRASILEIRA</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>Como vimos, Portugal, no século XV, juntamente a demais países europeus,</p><p>como Espanha e Inglaterra, reuníram condições técnicas, bem como interesses</p><p>econômicos e políticos que permitiram o processo de expansão do domínio europeu.</p><p>É evidente que havia uma grande disputa entre os reinos metropolitanos da</p><p>época sobre as terras “descobertas” e as “a serem descobertas”, especialmente sobre as</p><p>riquezas que possuíam. Seguramente, por esta razão, as terras brasileiras já eram alvo</p><p>de interesse, sobretudo, de Espanha e Portugal, o que explica a existência de Tratados</p><p>entre tais países mesmo antes da “chegada” de Pedro Álvares Cabral, em 22 de abril de</p><p>1500. Destacam-se os seguintes Tratados:</p><p>1. Tratado de Toledo: celebrado em 6 de março de 1480, que dava a Portugal a</p><p>exclusividade sobre as terras e águas ao sul das Ilhas Canárias.</p><p>2. Bula Inter Coetera: de 4 de maio de 1493, expedida pelo Papa Alexandre VI que</p><p>conferia à Espanha o direito exclusivo sobre todas as terras que estivessem a oeste</p><p>de uma linha imaginária a 100 léguas de Açores e Cabo Verde.</p><p>3. Tratado de Tordesilhas: de 7 de junho de 1494, que estabeleceu um meridiano</p><p>divisório a 370 léguas a oeste das Ilhas de Cabo Verde, sendo a leste pertencente a</p><p>Portugal e oeste a Espanha.</p><p>UNIDADE 3 TÓPICO 2 -</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 2 – TRATADO DE TORDESILHAS</p><p>178</p><p>Portanto, a “descoberta” do Brasil não foi “mero acaso”, mas parte de um projeto</p><p>de conquista. Porém, para os portugueses, ávidos por ouro, prata e mercadorias que</p><p>pudessem alimentar o comércio europeu, encontraram uma população dispersa que</p><p>vivia de caça e coleta.</p><p>Na clássica obra O Povo Brasileiro, o antropólogo Darcy Ribeiro descreve o contato entre</p><p>os indígenas brasileiros e os portugueses:</p><p>Os índios perceberam a chegada do europeu como um acontecimento espanto-</p><p>so, só assimilável em sua visão mítica do mundo. Seriam gente de seu deus sol, o cria-</p><p>dor – Maíra –, que vinha milagrosamente sobre as ondas do mar grosso. Não havia como</p><p>interpretar seus desígnios, tanto podiam ser ferozes como pacíficos, espoliadores ou da-</p><p>dores. Provavelmente, seriam pessoas generosas, achavam os índios. Mesmo porque</p><p>no seu mundo, mais belo era dar que receber. Ali, ninguém jamais espoliara ninguém e a</p><p>pessoa alguma se negava louvor por sua bravura e criatividade. Visivelmente, os recém-</p><p>-chegados, saídos do mar, eram feios, fétidos e infectos. Não havia como negá-lo. É cer-</p><p>to que, depois do banho e da comida, melhoraram de aspecto e de modos. Maiores te-</p><p>rão sido, provavelmente, as esperanças do que os temores daqueles primeiros índios.</p><p>Tanto assim é que muitos deles embarcaram confiantes nas primeiras naus, crendo que</p><p>seriam levados a Terras sem Males, morada de Maíra.</p><p>Pouco mais tarde, essa visão idílica se dissipa. Nos anos seguintes, se anula e</p><p>reverte-se no seu contrário: os índios começam a ver a hecatombe que</p><p>caíra sobre eles. Maíra, seu deus, estaria morto? Como explicar que seu</p><p>povo predileto sofresse tamanhas provações? Tão espantosas e terríveis</p><p>eram elas, que para muitos índios melhor fora morrer do que viver.</p><p>Mais tarde, com a destruição das bases da vida social indígena, a nega-</p><p>ção de todos os seus valores, o despojo, o cativeiro, muitíssimos índios</p><p>deitavam em suas redes e se deixavam morrer, como só eles têm o po-</p><p>der de fazer. Morriam de tristeza, certos de que todo o futuro possível</p><p>seria a negação mais horrível do passado, uma vida indigna de ser vivi-</p><p>da por gente verdadeira.</p><p>FONTE: RIBEIRO, D. O povo brasileiro – A formação e o sentido do Brasil. 2. ed.</p><p>São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 42-43.</p><p>NOTA</p><p>Nas palavras do referido autor, não é difícil perceber a razão da aparente fácil</p><p>dominação do invasor: os indígenas eram gentis, não viviam movidos pela cobiça e foram</p><p>facilmente atraídos pelos facões, espelhos e bugigangas com que eram enganados.</p><p>O resultado foi fatal! Nessa história, houve perdedores e não foram os invasores</p><p>portugueses.</p><p>Sem o menor pudor, os nativos foram considerados objetos desprovidos de</p><p>qualquer direito. As imensas massas de nações indígenas tiveram exterminadas suas</p><p>organizações sociais e os invasores impuseram seu sistema jurídico, pouco ou nada</p><p>restando, no caso do Brasil, dos costumes ancestrais de gestão de conflitos.</p><p>179</p><p>A enorme distância da metrópole, a falta de acesso e a absoluta falta de</p><p>estrutura administrativa eram fatores que iam fortalecendo o poder dos donos do poder</p><p>local. Seguramente é por esta razão que desde nossa origem não há uma clara distinção</p><p>entre o poder público e poder privado por parte das elites.</p><p>2 A ESTRUTURA JURÍDICA DO BRASIL COLÔNIA</p><p>No primeiro período da colonização, que vai até 1549, a preocupação central</p><p>era a de garantir a posse da terra, tendo sido adotado um arcaico sistema chamado de</p><p>Capitanias Hereditárias, constituído pela doação de extensas faixas de terra a nobres</p><p>portugueses que quiseram, por conta própria, explorar a terra e promover o povoamento.</p><p>O sistema era feudal e toda administração jurídica e política ficava sob a responsabilidade</p><p>do donatário. Na verdade, a “gestão da justiça” era marcada por abusos e arbitrariedades</p><p>sem qualquer burocratização de procedimentos, uma vez que, na prática, era o dono da</p><p>terra que legislava, julgava e aplicava as penas que bem entendesse.</p><p>Seguramente, esse ilimitado arbítrio e ausência de controle é um dos fatores</p><p>que explica o fracasso do sistema de capitanias, com exceção das de São Vicente e</p><p>Pernambuco.</p><p>Em 1549, na tentativa de resgatar o controle é instaurado pela coroa</p><p>o Governo</p><p>Geral, que assume amplas responsabilidades burocráticas e fiscais, tendo no comando o</p><p>Governador Geral, possibilitando a formação de uma tímida justiça colonial administrada</p><p>por um pequeno grupo de burocratas que vieram a serviço do governador.</p><p>A instituição do sistema de Governo-Geral, como forma de centralizar o poder</p><p>e solucionar o problema do fracasso do sistema de capitanias e a invasão estrangeira,</p><p>aumenta a possibilidade de criação de um corpo burocrático, destacando-se o Ouvidor-</p><p>Geral como símbolo da justiça local.</p><p>Durante todo o período colonial vigorava o sistema jurídico metropolitano, ou</p><p>seja, as Ordenações Reais, compostas pelas seguintes Ordenações:</p><p>1. Ordenações Afonsinas: concluídas em 1446, foram elaboradas por ordem de D.</p><p>João I da Dinastia de Avis e eram divididas em cinco livros:</p><p>o Livro I: relativo aos regimentos dos cargos públicos (régios e municipais),</p><p>compreendendo governo, fazenda, justiça e exército.</p><p>o Livro II: Direito eclesiástico, jurisdição e privilégio dos donatários, prerrogativa da</p><p>nobreza e estatuto dos mouros e judeus.</p><p>o Livro III: Processo civil.</p><p>o Livro IV: Direito Civil.</p><p>o Livro V: Direito e Processo Penal.</p><p>180</p><p>2. Ordenações Manuelinas: concluídas em 1521, trataram de incorporar as modifica-</p><p>ções advindas do processo de expansão colonial e as novas leis que continuaram a</p><p>ser editadas. Também eram compostas por cinco Livros, tratando mais diretamente</p><p>de direito marítimo, contratos e mercadores, sem mudanças no direito e sistema pe-</p><p>nal, que permanecia um sistema de torturas e horrores medievais, com aplicação de</p><p>tortura e penas corporais como a pena de morte.</p><p>3. Ordenações Filipinas: de 1603, representa a unificação das Ordenações anteriores</p><p>com pequenas inclusões de leis extravagantes.</p><p>Mudança significativa apenas ocorre na fase colonial em 1769, com as</p><p>reformas feitas por Marquês de Pombal – reformas pombalinas –, cujo</p><p>objetivo era o de estabelecer regras gerais para uniformizar a interpretação</p><p>e aplicação das leis em casos de omissão, lacunas ou imprecisão nas leis</p><p>reais. Chamada também de Lei da Boa Razão, a finalidade era manter as</p><p>diferenças entre Portugal e suas colônias.</p><p>Há de se lembrar que, por orientação das Cartas de Doação, o cargo</p><p>de ouvidor, primeira autoridade da justiça colonial, era designado</p><p>pelos donatários das capitanias por um prazo renovável de três anos,</p><p>constituindo-se a administração da justiça como representação dos</p><p>donatários nas questões cíveis e criminais.</p><p>IMPORTANTE</p><p>ATENÇÃO</p><p>A administração jurídica brasileira é marcada com a chegada do primeiro</p><p>Ouvidor-Geral, Pero Borges, em 1549. Nas palavras de Schwartz (1979), ao contrário</p><p>de criar uma administração centralizada, teve sua função sobreposta à estrutura</p><p>existente de magistrados e ouvidores designados pelos donatários. O resultado foi um</p><p>sistema de controle exercido pelo rei e pelo donatário, ao mesmo tempo, confuso e</p><p>muitas vezes inoperante.</p><p>181</p><p>A justiça colonial encontrada pelo ouvidor-geral Pero Borges é descrita por</p><p>Schwartz (1979, p. 24) da seguinte maneira:</p><p>Grassavam o abuso administrativo e a incompetência. Por exemplo,</p><p>durante a ausência do donatário em Ilhéus, Francisco Romero, um</p><p>espanhol fazia as vezes de capitão e ouvidor. Embora fosse um bom</p><p>homem e soldado experiente, Romero era inadequado para o cargo</p><p>de juiz, pois é ignorante e muito pobre, o que muitas vezes faz crer</p><p>aos homens o que não devem. Borges recomendou insistentemente</p><p>que a Coroa forçasse os donatários a selecionar seus ouvidores</p><p>dentre homens treinados para servir à lei. Sublinhou que em Lisboa,</p><p>um magistrado treinado e com grande experiência presidia poucas</p><p>audiências, enquanto no Brasil, um analfabeto podia proferir muitas</p><p>sentenças, desrespeitando todos os princípios legais.</p><p>A incompetência e inoperância judicial colonial brasileira que contribuiu para</p><p>a prática de excessos e ilegalidades de toda espécie pode ser compreendida não</p><p>apenas pela permissividade metropolitana e local, mas também pela dificuldade de</p><p>acesso às áreas remotas, o que foi contribuindo para um mandonismo local, situação</p><p>que preocupava os missionários jesuítas, sobretudo a exploração das comunidades</p><p>indígenas.</p><p>Schwartz (1979) ainda chama a atenção para o fato de que a lei portuguesa</p><p>vigente no Brasil dizia respeito somente aos europeus, praticamente inexistindo</p><p>proteção jurídica para as relações entre os europeus e os indígenas. Tal situação é</p><p>descrita pelo autor ao se referir ao que o missionário jesuíta Manoel da Nóbrega descreve</p><p>como punição imposta a um índio que havia assassinado um português: foi colocado na</p><p>boca de um canhão e literalmente feito em pedaços. Assim era feita a justiça na colônia.</p><p>Rapidamente, os nativos perceberam para qual lado pendia a balança da justiça,</p><p>porque não havia limites para o abuso e arbítrio dos colonizadores, encontrando apenas</p><p>algum refúgio nas missões jesuítas.</p><p>Entretanto, apesar das profundas contradições na administração da justiça</p><p>colonial, já por volta de 1580 havia um sistema mais centralizado, o que pode ser</p><p>compreendido como reflexo do avanço da indústria açucareira em Pernambuco e Bahia.</p><p>Na medida em que se expandia a lavoura monocultora açucareira, cresciam</p><p>a população e os conflitos, o que vinha a exigir maior intervenção jurídica para a</p><p>manutenção da prosperidade local. O momento político que então se sucedeu com a</p><p>ascensão ao trono de Felipe II da Espanha (1580) é marcado por uma maior atenção</p><p>à justiça colonial, fruto, possivelmente, da personalidade burocrática e precisão</p><p>administrativa imperial, traço que transparece com a nova codificação empreendida, já</p><p>que a complexa legislação portuguesa era herdeira dos códigos romanos e visigodos.</p><p>Leis antigas e injustas que na prática eram desrespeitadas, o que permitia a impunidade</p><p>para os poderosos (SCHWARTZ, 1979).</p><p>182</p><p>FIGURA 3 – PELOURINHO - SÍMBOLO DA “JUSTIÇA” COLONIAL</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Na lógica metropolitana, legislar era garantir a justiça através de prêmios ou</p><p>castigos, como atitude paternal do monarca em relação a seus súditos. A lei emanada</p><p>do pai – do Rei – é justa porque, mesmo dura, pretende corrigi-los e salvá-los. Contudo,</p><p>na distante colônia o “poder paternal” do monarca era exercido como força aliada à</p><p>autoridade delegada, o que produz um sistema de pouca efetividade, marcado pelo</p><p>desmando e corrupção local.</p><p>A importância da colônia sendo crescente e visível já no início do século XVII</p><p>explica a criação do Tribunal de Relação no Brasil, cuja primeira tarefa era a de selecio-</p><p>nar um grupo de magistrados treinados e dispostos a enfrentar as condições adversas</p><p>na colônia.</p><p>Sugere-se a “visita” ao site do Arquivo Nacional do Ministério da Justiça, no</p><p>qual você poderá encontrar a história do Judiciário no Brasil: http://www.</p><p>arquivonacional.gov.br/br.</p><p>DICA</p><p>183</p><p>FIGURA 4 – PAÇO DO TRIBUNAL DE RELAÇÃO DO RIO DE JANEIRO - 1751</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>A estrutura jurídica inicia no Brasil nas mãos dos capitães-donatários, que</p><p>recebiam amplos poderes para administrar a economia e organizar a vida civil na terra.</p><p>Com o fracasso do sistema de capitanias hereditárias é criado o sistema de governo-</p><p>geral, que incluía a figura do ouvidor-geral, que era o cargo mais elevado na hierarquia</p><p>judiciária da colônia, buscando-se, assim, diminuir o poder dos capitães-donatários, até</p><p>que, em 14 de abril de 1628, revoga-se, expressamente, o privilégio dos capitães de</p><p>fazerem justiça em suas terras. O ouvidor recebia recursos vindos de ouvidores das</p><p>comarcas, mais conhecida por ação nova, como jurisdição originária, conflitos que</p><p>se dessem a uma distância de dez léguas de sua sede ou estrada. De suas decisões</p><p>era possível recorrer à Casa de Suplicação em Lisboa. Embora tenha sido criado</p><p>pelo Regimento de 1587, apenas em março de 1609, instalou-se,</p><p>propriamente, um</p><p>tribunal régio no Brasil: o Tribunal de Relação da Bahia, que era constituído por dez</p><p>desembargadores, todos letrados – um chanceler, três desembargadores de agravos,</p><p>um ouvidor-geral do cível e do crime, um juiz dos feitos da coroa, fazenda e fisco, um</p><p>provedor de defuntos e resíduos, dois desembargadores extravagantes e o governador-</p><p>geral, que teria assento como Governador da Relação. Esses tribunais deram origem aos</p><p>atuais Tribunais de Justiça dos Estados brasileiros.</p><p>O perfil era o de homens aptos e experientes que iriam presidir o Tribunal</p><p>brasileiro subordinado à Casa de Suplicação, desfrutando dos mesmos privilégios dos</p><p>desembargadores metropolitanos.</p><p>184</p><p>A Casa de Suplicação era o tribunal diretamente ligado ao poder real</p><p>que inicialmente incluía as atividades do Desembargo do Paço. Com a</p><p>reforma das Ordenações aprovadas em 1595, mas em vigor em 1603,</p><p>atualmente, conhecida como Ordenações Filipinas, a administração</p><p>metropolitana era regida pelo monarca que poderia ser substituído</p><p>por uma junta de governadores e contava com uma série de órgãos de</p><p>apoio, a começar pelo Conselho de Estado, que se reunia ocasionalmente</p><p>pela convocação do rei para assessorá-lo em questões complexas. O</p><p>mais constante era o Desembargo do Paço, que se reunia diariamente e</p><p>às sextas despachavam com o rei. Além de exercer funções consultivas,</p><p>julgava as questões que, por causa de foros especiais, superavam a</p><p>alçada da Casa de Suplicação, os recursos às decisões da mesma e os</p><p>conflitos de jurisdição entre ela e a Casa de Cível. Eram de competência</p><p>exclusiva do Desembargo do Paço os pedidos de legitimação, restituição</p><p>de fama, findas, graças e perdões, emancipação de menores etc. Junto</p><p>à Casa de Suplicação e ao Desembargo do Paço existia um tribunal</p><p>especial, com competência privativa em causas que envolvessem a</p><p>Igreja ou os membros das ordens militares-religiosas. Era a Mesa da</p><p>Consciência e Ordens, que também assessorava o Rei.</p><p>DICA</p><p>Entretanto, conforme narra Wolkmer (2007), apesar do Tribunal de Relação ter sido</p><p>oficializado em 7 de março de 1609, com a invasão holandesa foi abolido em 1626, e res-</p><p>taurado posteriormente em 1652. A partir do século seguinte expandem-se os Tribunais</p><p>de Relação no Brasil – Rio de Janeiro em 1751, Maranhão em 1812, Pernambuco em 1821.</p><p>Nas palavras de Schwartz (1979, p. 58), “os burocratas que iriam constituir a</p><p>magistratura brasileira eram um grupo muito bem particularizado que representava a</p><p>espinha dorsal do governo real”.</p><p>Para serem nomeados a Desembargo do Paço, exigia-se o requisito de ser</p><p>formado em Direito por Coimbra e ter exercido a profissão por, no mínimo, dois anos.</p><p>Porém, para o ingresso na Universidade deveria ser o futuro bacharel de “raça pura” –</p><p>com limites de carreira para os que tivessem a “mancha” de serem “cristãos novos” –,</p><p>ortodoxos na sua religião e politicamente leais, originando a maioria da pequena nobreza</p><p>e da classe de burocratas.</p><p>A prova de conhecimento jurídico para a inscrição no quadro de magistrado era</p><p>precedida de inúmeras declarações testemunhais sobre a vida pregressa, atividades e</p><p>reputação do candidato, mais especificamente, buscava-se a garantia de que não havia</p><p>“contaminação de sangue de mouro, mulato, judeu ou qualquer outra raça infecta”</p><p>(SCHWARTZ, 1979, p. 58). Ainda a comprovação de que os pais e avós, no momento da</p><p>nomeação, não tivessem atividades manuais, artesanais e prática de comércio varejista,</p><p>exceto se houvessem pertencido ao senado da Câmara ou outro órgão de privilégio</p><p>especial no funcionalismo real.</p><p>185</p><p>Os magistrados coloniais, graças à política da coroa portuguesa, formavam</p><p>no século XVII um grupo de burocratas elitizado – fiéis servidores reais – movidos por</p><p>generosas promoções e interesses pessoais.</p><p>O cargo representava prestígio, dinheiro e status, o que acaba por construir a</p><p>magistratura como um ramo da burocracia real e ao mesmo tempo um grupo social</p><p>específico. Os juízes europeus, sob a proteção da coroa, emergiram como um grupo que</p><p>se viu com o direito de exigir privilégios e símbolos que até então pertenciam à nobreza,</p><p>chegando a criar justificativas para sua nobreza.</p><p>No século XVIII, na Europa Ocidental, os juristas argumentavam que o</p><p>conhecimento das leis literalmente enobrece o indivíduo e, portanto, deveriam ser</p><p>considerados iguais aos nobres, e a coroa, como detentora dos símbolos que garantiam</p><p>a ascensão social, para vincular os magistrados a seus interesses, fazia concessões.</p><p>Entretanto, no império português, chama atenção Schwartz (1979), a magistratura não</p><p>se tornou uma nobreza distinta por seu cargo ou função.</p><p>Individualmente, o magistrado poderia ascender à nobreza pelo casamento</p><p>ou por título conferido pela coroa, mas não chegando a competir com a aristocracia,</p><p>porque seus interesses eram ditados pelo rei, no entanto isso não impediu que na</p><p>colônia brasileira se formasse um grupo característico de burocratas da justiça que</p><p>souberam aliar as funções e fórmulas burocráticas às relações pessoais de parentesco. É</p><p>o abrasileiramento da burocracia, descrito como procedimentos pessoais e profissionais</p><p>que se confundem e se autossustentam.</p><p>Ao chegar na colônia, além de sua família, o juiz poderia agregar parentes, afi-</p><p>lhados, empregados, escravos; enfim, um grupo de pessoas que serviam como inter-</p><p>mediários entre o magistrado e as demais pessoas da sociedade, o que permitia uma</p><p>“facilitação de caminho” até o juiz. Por outro lado, ao estender sua proteção a um grupo</p><p>próximo, o magistrado também cumpria parte de seu papel profissional: protetor, padri-</p><p>nho, marido e pai. E, é claro, sem deixar de lado sua obrigação religiosa, o que lhe dava</p><p>vantagens sociais. Por essa razão, os magistrados tornavam-se benfeitores de igrejas,</p><p>conventos e ordens religiosas, e não raras vezes, na condição de ilustres funcionários</p><p>reais, assumiam papéis de liderança. Os pesados encargos financeiros de uma vida de</p><p>ostentação não podiam ser arcados com os já altos salários e gratificações recebidas.</p><p>Rapidamente, os juristas brasileiros perdiam interesse intelectual, apesar de</p><p>sua formação universitária. Não há entre os magistrados brasileiros da época colonial</p><p>autores cujos trabalhos são lembrados, apesar de estarem sempre presentes em</p><p>reuniões intelectuais.</p><p>Sem dúvida, a melhor leitura a respeito dos magistrados no Brasil Colonial é de</p><p>Gregório de Mattos, que com os seguintes versos descreve a justiça:</p><p>186</p><p>E que justiça a resguarda?... Bastarda.</p><p>É grátis distribuída?... Vendida.</p><p>Valha-nos Deus, o que custa O que El-Rei nos dá de graça.</p><p>Que anda a Justiça na praça Bastarda, vendida, injusta.</p><p>Seu interesse particular pela administração da justiça no Brasil é por ter sido</p><p>letrado em Coimbra e magistrado real em Portugal. Seus versos não mostram os juízes</p><p>como seres sem rosto, mas como pessoas em seu cotidiano, envolvidos essencialmente</p><p>em duas esferas: poder e corrupção. Seus versos renderam-lhe a deportação para Angola,</p><p>pois não poupava cáusticas palavras para descrever o sentido do “abrasileiramento da</p><p>magistratura real”.</p><p>Apesar dos versos do “Boca do Inferno”, como era chamado Gregório por seus</p><p>inimigos, não representarem perigo para a autoridade e o cargo exercido pelos juízes,</p><p>deixavam evidente o nível incontrolável de corrupção que havia atingido o exercício</p><p>da justiça no Brasil em fins do século XVII. Descrevia os burocratas judiciais – juízes,</p><p>escrivães, tabeliães etc. – como pedaços cortados de um mesmo tecido.</p><p>Apesar de serem sempre acusações pessoais e não ao sistema como um todo,</p><p>seus versos deixavam evidente o comprometimento no exercício da justiça.</p><p>Por essa razão, dizia que um magistrado recebia suborno tanto do acusado</p><p>como do acusador e por isso era mais fácil chegar o “juízo final do que a sentença”.</p><p>Gregório de Mattos e Guerra, conhecido como “Boca do Inferno”, nasceu na Bahia em</p><p>23/12/1636 em uma família de proprietários rurais, empreiteiros de obras e funcionários</p><p>administrativos</p><p>de ascendência portuguesa. Estudou no Colégio dos Jesuítas da Bahia</p><p>até 1642, quando vai para a Universidade de Coimbra, onde se forma em Cânones em</p><p>1661. Após atestar ser “puro de sangue” é nomeado juiz de fora em Alcácer do Sal, em</p><p>1663. Teve brilhante carreira como magistrado em Lisboa, reconhecido com sentenças</p><p>publicadas pelo jurisconsulto Emmanuel Alvarez Pegas. Retorna para o Brasil em 1683,</p><p>depois de 30 anos, para assumir o cargo de Desembargador da Relação Eclesiástica e,</p><p>mais tarde, tesoureiro-mor da Sé, um ano após ter tomado ordens menores. Entretanto, é</p><p>destituído do cargo por se recusar a usar batina e acatar ordens superiores. Começa então</p><p>a satirizar os costumes e as classes sociais baianas, as quais chamará de “canalha infernal”.</p><p>Escreve com letras corrosivas e eróticas. Por sua vida livre de “homem solto sem modos</p><p>cristãos” é denunciado à Inquisição em Lisboa em 1685 por falar mal de Jesus Cristo e não</p><p>tirar o barrete da cabeça quando passa uma procissão em sua frente, mas o feito não tem</p><p>prosseguimento. Por seus poemas e sátiras contra o governador Antonio Luiz Gonçalves</p><p>da Câmara Coutinho, a quem chamava de “fanchono beato”, é ameaçado de morte. Até que</p><p>um complô o prende e envia-o a Angola sem direito de voltar à Bahia. Em Luanda, no ano</p><p>de 1694, auxilia o governo local a combater uma conspiração militar e em troca recebe a</p><p>permissão para voltar ao Brasil, mas para Recife, devendo ficar longe da Bahia e de seus</p><p>desafetos. Morre em 1695 vítima de uma febre contraída em Angola.</p><p>NOTA</p><p>187</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Pelo relato da época, o exercício da justiça brasileira era venal e facilmente</p><p>subvertido. Os critérios de análise processual eram pessoais, econômicos e sociais, sem</p><p>que isso, entretanto, comprometesse os interesses reais, funcionando como uma certa</p><p>flexibilização frente à dureza da estrutura metropolitana.</p><p>Quanto mais se expandia a colônia, mais cresciam a burocratização e as</p><p>oportunidades de corrupção, o que não significava, necessariamente, ilegalidade, mas</p><p>o uso de artifícios jurídicos para benefício próprio ou de um apadrinhado, ou mesmo, o</p><p>uso do cargo para obter vantagens pessoais diretas ou indiretas.</p><p>Faoro (2000) demonstra que a minoria colonial, formada por um quadro</p><p>administrativo, e o estado-maior de domínio comandam, controlam e disciplinam a</p><p>economia e os núcleos humanos, tornando-se esses efetivamente os donos do poder. As</p><p>formas jurídicas vão servindo de freio à emancipação colonial. Os juristas, como uma espécie</p><p>de “aristocracia” local, comandavam a vida na colônia, fazendo de seus procedimentos</p><p>instrumentos eficientes de dominação e perpetuação da ordem exploradora.</p><p>Há que se reconhecer que o aparato jurídico-político colonial significou a</p><p>transposição da estrutura metropolitana para a colônia, porém, com traços muito</p><p>peculiares, a exemplo da justaposição da justiça-oficial e da privada exercida nos</p><p>sertões e nos latifúndios, cujo poder não era contestado. A justiça local, que servia</p><p>de fortalecimento do mandonismo, sempre foi reconhecida como uma espécie de</p><p>contrapeso à ineficiência da justiça real, à venalidade dos burocratas e à corrupção dos</p><p>magistrados.</p><p>188</p><p>Ainda cabe lembrar o papel desempenhado pela Igreja Católica na administração</p><p>da justiça com seu Tribunal do Santo Ofício. Nas palavras de Novinsky (1983, p. 90),</p><p>serviu, mais do que instrumento religioso:</p><p>como um sistema político de dominação e onde não havia lugar para</p><p>os judeus, cristãos novos, muçulmanos, negros, mulatos, ciganos,</p><p>heterodoxos ou contestadores de toda espécie. Através de seu</p><p>sistema de ameaças, [...] de perseguição, [...] de tortura, a Inquisição</p><p>garantiu a continuidade da estrutura social do antigo regime, e a</p><p>religião preencheu sua função político-ideológica.</p><p>Apesar de não ter havido um Tribunal Inquisitorial no Brasil, ele existia como</p><p>presença possível, pois sempre que necessário, os acusados brasileiros eram julgados</p><p>pelo Tribunal Inquisitorial em Lisboa.</p><p>As chamadas “Visitação do Santo Ofício” ocorreram na colônia brasileira,</p><p>sobretudo na fase de mineração de ouro, apesar do poder delegado ao Bispo da Bahia</p><p>pelo Santo Ofício em 1580, quando foram registradas inúmeras heresias, sadomias,</p><p>feitiçarias, bigamias, blasfêmias etc.</p><p>Há, em http://bit.ly/3Xyk8LB, informações acerca da primeira visitação do</p><p>Santo Ofício no Brasil. É muito interessante e você poderá enriquecer a sua</p><p>cultura jurídica.</p><p>DICAS</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 maio 2017.</p><p>FIGURA 5 – CAPA DO DOCUMENTO PRIMEIRA VISITAÇÃO DO SANTO OFÍCIO ÀS PARTES DO BRASIL</p><p>189</p><p>Em síntese, é oportuno destacar o pensamento de Wolkmer (2007, p. 71), quando</p><p>afirma que “a especificidade da estrutura jurídica da colônia brasileira não permitiu o</p><p>exercício da cidadania e as práticas políticas descentralizadas”.</p><p>Forjada em meio a um passado latifundiário, patrimonialista, senhorial e</p><p>escravista, cuja dinâmica fez surgir uma cultura jurídica singular marcada por ideias e</p><p>práticas paradoxais.</p><p>Esse é o horizonte da cultura jurídica brasileira colonial dominante. Legítima</p><p>herdeira de um pensamento condicionado pelo mercantilismo e administração</p><p>burocrática centralizada, construída sob uma mentalidade escolástico-tomista e elitista.</p><p>Uma mentalidade condicionada a servir a Deus e ao rei, e, portanto, incapaz de ser</p><p>comprometida com qualquer nova ideia que viesse a representar o ideário renascentista</p><p>moderno, mais próximo do humanismo emergente, já que este significava a “expansão</p><p>protestante”, que teve como maior expressão de resistência na Europa a Península Ibérica.</p><p>Assim, longe do ideário iluminista moderno que veio a representar a possibilidade</p><p>de construção de uma lógica racional crítica ao obscurantismo medieval, a cultura</p><p>jurídica colonial brasileira definiu-se sacralizando a tradição e o servilismo, o que permitiu</p><p>a consolidação e reprodução das ideias e valores da elite mercantilista portuguesa.</p><p>Nesse sentido, assinala Alberto Venancio Filho (1982) que, por força da Companhia</p><p>de Jesus na Universidade de Coimbra, a cultura predominante até meados do século</p><p>XVIII se mantinha refratária às transformações reivindicadas pelo Renascimento, o que</p><p>é claramente evidenciado num edital do Colégio das Artes da Universidade de Coimbra</p><p>de 1746, que determinava:</p><p>[...] nos exames ou lições, conclusões públicas ou particulares se não</p><p>ensine defensão ou opiniões novas pouco recebidas, ou inúteis para</p><p>os estudos das ciências maiores, como são as de René Descartes,</p><p>Gassendi, Newton e outros, nomeadamente qualquer ciência que</p><p>defenda os átomos de Epicuro ou outras quaisquer conclusões</p><p>opostas ao sistema de Aristóteles [...] (VENANCIO FILHO, 1982, p. 5).</p><p>Tal panorama é alterado com a Reforma do Marquês de Pombal, como já</p><p>considerado, na segunda metade do século XVII, quando os jesuítas são expulsos da</p><p>metrópole e da colônia, e seus reflexos na tentativa de emergência de uma cultura</p><p>moderna, o que irá marcar a transição para o século XIX e a busca de superação da</p><p>herança colonial.</p><p>Em síntese, compreender o direito e a gestão da justiça no Brasil Colônia é</p><p>a possibilidade de compreender as origens de nossa profunda desigualdade social e</p><p>negação de cidadania que até os dias atuais procuramos nos livrar. Não é difícil perceber</p><p>as razões que fazem de nosso direito um instrumento elitizado e distante ainda de</p><p>interesses nacionais.</p><p>190</p><p>A intenção de Portugal era construir uma elite burocrática defensora dos</p><p>interesses reais que defendesse as leis metropolitanas. Desde aí foi sendo criado um</p><p>sistema de compadrio que aliava as elites metropolitanas às elites canavieiras. E assim,</p><p>a elite letrada e pseudoburocrática usufruía dos “benefícios” do poder em troca do</p><p>desrespeito à lei e à justiça.</p><p>191</p><p>RESUMO DO TÓPICO 2</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• A estrutura administrativa do Brasil Colônia teve, como característica,</p><p>a criação de</p><p>um aparato político e jurídico capaz de garantir os interesses metropolitanos.</p><p>• As bases das instituições jurídicas brasileiras estão intimamente ligadas: a um</p><p>passado escravocrata e patrimonialista, marcado pela dominação de uma elite</p><p>agrária local e submissa aos interesses econômicos metropolitanos.</p><p>• O Direito brasileiro, na sua origem colonial, mais se aproxima de arbítrio e favoritismo</p><p>do que propriamente a realização de justiça.</p><p>192</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 Observe a gravura de Debret a seguir:</p><p>FONTE: .</p><p>Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>JEAN-BABTISTE DEBRET - UM JANTAR BRASILEIRO, 1827</p><p>A figura é uma das mais reproduzidas nos livros de história do Brasil, por caracterizar</p><p>a sociedade colonial brasileira, marcada por profundas desigualdades sociais. Após</p><p>detalhada observação na gravura e associando com o estudo realizado, faça uma breve</p><p>dissertação discutindo a relação entre as bases políticas e econômicas do Brasil Colônia</p><p>e a ordem jurídica.</p><p>193</p><p>TÓPICO 3 -</p><p>O PROCESSO DE INDEPENDÊNCIA E A</p><p>CONSTRUÇÃO DO DIREITO NACIONAL</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>Mudanças sensíveis ocorrem na cultura jurídica brasileira no século XIX, que se</p><p>inicia sob o signo da modernidade. As revoluções burguesas e o absolutismo ilustrado,</p><p>que na Europa abriam as portas para compreender o humano como valor fundamental</p><p>da sociedade, encontravam um forte contraste com o sistema colonial brasileiro, cuja</p><p>marca era a violência imposta aos trabalhadores escravizados e a dinâmica contraditória</p><p>da relação metrópole-colônia, que acabou por definir um espaço subjugado.</p><p>Apesar disso e das resistências contra a centralização receberem golpes fatais,</p><p>quer pelas mãos diretas das milícias reais, quer de seus braços locais, o Brasil torna-se</p><p>independente em 1822.</p><p>Uma dispersa, desarticulada e fluida nação emerge entre conflitos e dilaceração</p><p>das antigas capitanias. O cuidado maior era o de manter a unidade política, que, como</p><p>destaca Faoro (2000, p. 315-316), “tratava-se de tarefa gigantesca e incerta diante dos</p><p>enormes obstáculos, não apenas geográficos, mas sobretudo políticos”.</p><p>É evidente que uma sequência de fatos – Abertura dos Portos (1808), criação</p><p>do Reino Unido do Brasil (1815) e, finalmente, a Revolução do Porto (1820) – acelerou o</p><p>processo que mobilizou as elites locais para a independência.</p><p>Para tal processo, tornou-se necessária a construção de uma cultura jurídica</p><p>nacional, que encontra no liberalismo uma proposta doutrinária a partir da qual foram</p><p>edificados os primeiros cursos jurídicos, uma elite jurídica e o edifício legal.</p><p>Assim, a tarefa primeira é compreender a natureza e especificidade desse</p><p>“liberalismo caboclo” presente como cimento da cultura jurídica em construção,</p><p>sobretudo para compreender a profunda distinção entre o revolucionário liberalismo</p><p>europeu e o brasileiro, e como este último serviu de suporte aos interesses das</p><p>oligarquias vinculadas à monarquia imperial.</p><p>A face “cabocla” do liberalismo brasileiro é muito bem conhecida. Por isso, com</p><p>razão comenta Wolkmer (2007, p. 76):</p><p>UNIDADE 3</p><p>194</p><p>Eram profundamente contraditórias as aspirações de liberdade entre</p><p>diferentes setores da sociedade brasileira. Para a população mestiça,</p><p>negra, marginalizada e despossuída, o liberalismo, simbolizado na</p><p>Independência do país, significava a abolição dos preconceitos de cor,</p><p>bem como a efetivação da igualdade econômica e a transformação</p><p>da ordem social. Já para os estratos sociais que participaram</p><p>diretamente ao movimento de 1822, o liberalismo representava</p><p>instrumento de luta visando à eliminação dos vínculos coloniais. Tais</p><p>grupos, objetivando manter intactos seus interesses e as relações</p><p>de dominação interna, não chegaram a reformar a estrutura de</p><p>produção nem a estrutura da sociedade.</p><p>O liberalismo, como observa Macridis (1982, p. 38-41), nas suas diferentes</p><p>dimensões, ético-filosófica, econômica e política-jurídica, representou o ideário de cunho</p><p>individualista sustentado pela burguesia europeia contra o absolutismo monarquista,</p><p>capaz de reproduzir novas condições materiais, sociais e políticas que permitiam sua</p><p>ascensão e justificativa de poder. Entretanto, no Brasil, essa doutrina era conhecida por</p><p>uma pequena parcela de letrados inovadores, e até revolucionários, já que a maioria da</p><p>população era de analfabetos, escravos e uns poucos trabalhadores livres para os quais</p><p>os “novos ventos da liberdade europeia” não sopravam nem como “leve brisa”.</p><p>O liberalismo brasileiro serviu tão bem aos interesses das oligarquias locais que</p><p>pôde conviver com a institucionalização da escravidão, tornando-se uma aparente</p><p>ambiguidade, porém a marca da política brasileira: uma retórica liberal e uma prática</p><p>oligárquica, um conteúdo conservador e reacionário sob a aparência da democracia.</p><p>Costa (1985) identifica o liberalismo brasileiro como uma “ideologia de tantas</p><p>caras” que serviu em “momentos distintos diferentes grupos com intenções diversas”:</p><p>• A face heroica: própria dos movimentos que antecederam a independência, a</p><p>antidemocrática – dos revolucionários da primeira Constituinte.</p><p>• A face moderada: dos adeptos da monarquia constitucional, a radical – dos</p><p>reformistas da fase regencial.</p><p>• A face conservadora: que acabou por impor-se e defendida pela minoria</p><p>antidemocrática apegada às práticas do clientelismo e da patronagem.</p><p>Em síntese, o liberalismo no Brasil foi singular, pois apesar de defender a</p><p>democracia representativa, negava a participação popular, atribuindo aos poucos</p><p>letrados a tarefa de conduzir as instituições políticas e jurídicas. Enfim, um liberalismo</p><p>conservador, elitista, antidemocrático que nega na prática suas próprias convicções.</p><p>195</p><p>O processo de transição social produzido pela independência trará a</p><p>marca desta lógica liberal.</p><p>Apesar disso, salienta Fernandes (1974, p. 31) que a independência se constituiu</p><p>numa revolução social por ter produzido simultaneamente o fim da era colonial e o advento</p><p>da sociedade nacional. As relações de poder modificam-se na medida em que deixam de</p><p>se manifestar “[...] como imposição de fora para dentro, para organizar-se a partir de dentro,</p><p>malgrado as injunções e as contingências que iriam cercar a longa fase do “predomínio</p><p>inglês” na vida econômica, política e diplomática da nação” (FERNANDES, 1974, p. 31-32).</p><p>Sem dúvida, os donos do poder não se insurgiram contra a estrutura da socieda-</p><p>de colonial, mas contra o limite imposto pelo sistema que acabava por neutralizar a capa-</p><p>cidade desta elite em dominar as diferentes esferas da ordem social, política e econômica.</p><p>Essa é, segundo Florestan Fernandes (1974), a lógica que permite compreender</p><p>por que as elites nacionais, sem negar a ordem social dominante, atuaram na esfera</p><p>política, adaptando e integrando internamente a herança colonial com os interesses</p><p>impostos pela independência.</p><p>Portanto, o novo momento brasileiro irá se caracterizar como uma inovação</p><p>aliada ao poder por parte das oligarquias e a enorme marginalização da população livre.</p><p>A independência pode ser compreendida como mudança de status político-</p><p>jurídico sem mudança material e social, o que justifica a perpetuação das relações</p><p>sociais de dominação internas ao longo da construção da sociedade nacional.</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>FIGURA 6 – O GRITO DO IPIRANGA - PINTURA A ÓLEO DE PEDRO AMÉRICO - MUSEU DO IPIRANGA</p><p>196</p><p>Para muitos historiadores, essa é uma das razões da defesa limitada, tosca e</p><p>egoísta, porém eficaz, dos ideais liberais por parte das elites nacionais, pois apenas era</p><p>defendido aquilo que, num jogo de probabilidades concretas, poderiam efetivamente</p><p>desfrutar, como o poder de igualdade e fraternidade dos interesses inerentes ao seu</p><p>papel definido da estrutura de poder dominante.</p><p>É evidente que o liberalismo, ao construir a base ideológica e política para a</p><p>transição colonial, tornou-se, ao mesmo tempo,</p><p>foi definindo uma estrutura política e</p><p>jurídica estatal centralizada, modelo este que, por conta da expansão</p><p>colonizadora, foi colocado em marcha a partir do século XIV.</p><p>O fundamento nuclear do Direito Moderno é o individualismo liberal,</p><p>expressão maior do valor moral da sociedade burguesa emergente, que</p><p>coloca o homem como ser individual autônomo e formalmente livre.</p><p>Nessa dinâmica histórica, a ordem jurídica é instrumentalizada como</p><p>estatuto de uma sociedade que proclama a vontade individual,</p><p>priorizando formalmente a liberdade e a igualdade de seus atores</p><p>sociais (WOLKMER, 2007, p. 30).</p><p>Como adiante será melhor estudado, “Modernidade” é definida como</p><p>um modelo civilizatório construído desde a Europa entre os séculos</p><p>XIV a XIX, que veio a substituir o modo de vida medieval. Tem, como</p><p>características, o predomínio de concepções políticas e jurídicas liberais</p><p>individualistas.</p><p>ESTUDOS FUTUROS</p><p>9</p><p>Considerando a história do direito como campo de estudo que tem como</p><p>objetivo a compreensão do presente a partir da revisão crítica do passado, evidencia-se a</p><p>finalidade maior de nossos estudos: rever historicamente as experiências do direito com</p><p>vistas a adquirir uma consciência do Direito Moderno mais humanizadora e libertária.</p><p>Mas e a filosofia? Quais as suas importâncias no estudo do direito?</p><p>Vivemos um cotidiano marcado por discursos e práticas que costumamos</p><p>rotular de “justas/injustas” ou “certas/erradas”; e não raras vezes nos vemos exigindo</p><p>“o que nos é de Direito”. O que exatamente estamos colocando em questão? O que é</p><p>o justo e injusto em um mundo marcado por tão profundas contradições e aparente</p><p>desesperança?</p><p>Os últimos anos do século XX testemunharam grandes mudanças</p><p>em toda a face da Terra. O mundo torna-se unificado – em virtude</p><p>das novas condições técnicas, bases sólidas para uma ação</p><p>humana mundializada. Esta, entretanto, impõe-se à maior parte da</p><p>humanidade como uma globalização perversa.</p><p>Consideramos, em primeiro lugar, a emergência de uma dupla tirania,</p><p>a do dinheiro e a da informação, intimamente relacionadas. Ambas,</p><p>juntas, fornecem as bases do sistema ideológico que legitima as</p><p>ações mais características da época e, ao mesmo tempo, buscam</p><p>conformar segundo um novo ethos as relações sociais e interpessoais,</p><p>influenciando o caráter das pessoas. A competitividade, sugerida pela</p><p>produção e pelo consumo, é a fonte de novos totalitarismos, mais</p><p>facilmente aceitos graças à confusão dos espíritos que se instalam.</p><p>Tem as mesmas origens a produção, na base mesma da vida social,</p><p>de uma violência estrutural, facilmente visível nas formas de agir dos</p><p>Estados, das empresas e dos indivíduos. A perversidade sistêmica é</p><p>um dos seus corolários (SANTOS, 2011, p. 18).</p><p>Frases como “isso é uma verdade” já não são ditas com tanta facilidade. As</p><p>verdades parecem provisórias. É um tempo em que tudo parece se transformar com</p><p>rapidez alucinante. Mal temos tempo de compreender conceitos, valores, ideias ou</p><p>comportamentos que repentinamente já são ultrapassados. Como nós, que pensamos</p><p>o Direito, podemos lidar com esse aparente “pós tudo” sem cairmos na cilada do senso</p><p>comum, dos dogmas ou das verdades midiáticas criadas todos os dias?</p><p>Dogma é uma “verdade a priori” aceita sem questionamentos. O</p><p>dogmatismo ao longo da história resultou em intolerância e opressão.</p><p>Em sentido contrário, o pensar crítico é uma postura que visa rever os</p><p>dogmas e os contextos teóricos, fáticos, ideológicos e culturais que os</p><p>sustentam e os legitimam.</p><p>NOTA</p><p>10</p><p>Há uma realidade na qual estamos inseridos que exige uma explicação!</p><p>Diariamente fazemos escolhas e julgamentos de valores, pois somos movidos por</p><p>crenças, valores, preconceitos, enfim, um conjunto de idealizações e representações</p><p>tanto individuais como coletivas que nos permite viver em sociedade.</p><p>Como diz a filósofa Marilena Chauí (2000, p. 8):</p><p>Como se pode notar, nossa vida cotidiana é toda feita de crenças</p><p>silenciosas, da aceitação tácita de evidências que nunca</p><p>questionamos porque nos parecem naturais, óbvias. Cremos no</p><p>espaço, no tempo, na realidade, na qualidade, na quantidade, na</p><p>verdade, na diferença entre realidade e sonho ou loucura, entre</p><p>verdade e mentira; cremos também na objetividade e na diferença</p><p>entre ela e a subjetividade, na existência da vontade, da liberdade, do</p><p>bem e do mal, da moral, da sociedade.</p><p>No esforço de ir além das “verdades postas” é preciso uma atitude reflexiva</p><p>metódica, ou seja, é necessário um “distanciamento” da realidade e dos fatos para que</p><p>possamos interrogar a nós mesmos e aos conceitos que parecem inquestionáveis.</p><p>Neste momento podemos sentir que nossas certezas são questionadas e tudo parece</p><p>possível de ser redefinido ou repensado.</p><p>É desde aí, desta “atitude reflexiva”, que falamos em “Filosofia”. Desde uma</p><p>atitude que permite discutir o que parece óbvio e natural. Claro que refletir sobre as</p><p>verdades e a realidade que nos cerca é uma dura escolha. Pode ser que sejamos mais</p><p>felizes ou mais otimistas com o superficial, afinal, ser inquieto é não se deixar levar</p><p>tão facilmente. É não aceitar passivamente o que nos é oferecido como “alternativa</p><p>possível”. Desde a atitude reflexiva descobrimos que não podemos ser felizes a vida</p><p>toda e todo o tempo. E essa é talvez a tarefa mais urgente de nosso tempo. Enfrentar o</p><p>medo das incertezas é o grande desafio que se coloca diante de nós quando decidimos</p><p>assumir uma atitude reflexiva. Devemos ter a coragem de sair do nosso “agradável e</p><p>confortável” senso comum. “Acontece que tendemos a descobrir algo agradavelmente</p><p>reconfortante quando ouvimos melodias que sabemos de cor” (BAUMAN, 2008, p. 29).</p><p>Esse distanciamento das “melodias que sabemos de cor”, das verdades</p><p>cotidianas, a fim de assumirmos uma atitude questionadora de si mesmo e desejar</p><p>conhecer por que e para que são nossas crenças e sentimentos é que podemos chamar</p><p>de atitude filosófica.</p><p>A atitude filosófica é o ato de reflexão questionadora própria do filósofo, daquele</p><p>que, tendo a consciência de que o saber é sempre provisório e também infinito, renova</p><p>e reinventa sempre as perguntas que formula. É assumir o risco de viver sem verdades.</p><p>11</p><p>Para o jusfilósofo brasileiro Miguel Reale (2002, p. 5-6):</p><p>Filósofo autêntico, e não o mero expositor de sistemas, é, como o</p><p>verdadeiro cientista, um pesquisador incansável, que procura sempre</p><p>renovar as perguntas que formula, no sentido de alcançar respostas</p><p>que sejam ‘condições’ das demais. A filosofia começa com um estado</p><p>de inquietação e de perplexidade, para culminar numa atitude crítica</p><p>diante do real e da vida.</p><p>E é aí que nasce a Filosofia. Um saber metódico e rigoroso que possibilita</p><p>chegar à raiz das coisas na interminável e incessante busca do sentido do “ser” e</p><p>universo existencial.</p><p>• Atitude reflexiva: é o ato de pensar as crenças, verdades e sentimentos</p><p>de nosso cotidiano de forma profunda e com desejo de conhecer a</p><p>essência das coisas.</p><p>• Atitude filosófica: é a reflexão própria dos que não se cansam de admirar</p><p>as coisas, e são capazes de se distanciar do cotidiano e de si mesmos.</p><p>• Por que e para que a reflexão filosófica? Para um agir pessoal e social</p><p>intencional e consciente, sabendo o porquê, para que e como são as</p><p>coisas, crenças e sentimentos em sua essência.</p><p>• A finalidade da reflexão filosófica é permitir um pensar e crer de</p><p>forma crítica e livre de preconceitos.</p><p>• O filósofo é inimigo de fanatismos e dogmatismos.</p><p>NOTA</p><p>É sobre os seguintes campos que se estende o saber filosófico:</p><p>• Ética: do grego “ethos” – bons costumes –, diz respeito a escolhas inevitáveis e</p><p>inadiáveis quando nos deparamos com condutas e hierarquia de valores que definem</p><p>os caminhos a serem seguidos e os que devem ser evitados, levando em conta os</p><p>fins a que se destina a justificativa do próprio agir. A Filosofia Ética tem como objeto</p><p>de problematização a atitude humana em relação ao coletivo e suas consequências</p><p>históricas, sociais e políticas. Em outras palavras, é um campo filosófico</p><p>o elemento mais destacado da cultura</p><p>brasileira durante a fase imperial e o ideário para a edificação do Estado nacional, para</p><p>a “ideia de Brasil”.</p><p>O projeto liberal no Brasil, que norteou o processo de independência,</p><p>não significou uma única aspiração, mas sim o resultado de distintos</p><p>segmentos, radicais e moderados conservadores, que concordavam num</p><p>aspecto: o processo de independência e construção nacional se operaria</p><p>com a ausência de participação popular.</p><p>NOTA</p><p>O resultado dos conflitos entre os diferentes segmentos liberais foi a vitória dos</p><p>conservadores, pensamento claramente explícito nas palavras de Evaristo da Veiga, líder</p><p>da independência, citado por Lopes (2012, p. 279): “Não temo que o Brasil se despolitize,</p><p>temo que se anarquize, temo mais hoje os cortesãos da gentalha que aqueles que</p><p>cheiram as capas do monarca”.</p><p>Os radicais “souberam aceitar” a monarquia como forma de sobrevivência. Este</p><p>fato demonstra a paradoxal conciliação resultante da estratégia liberal-conservadora</p><p>capaz de permitir o clientelismo e a cooptação aliada a uma cultura jurídico-institucio-</p><p>nal formalista, retórica e ornamental. Este “pacto conciliador” estará presente na judi-</p><p>cialização do processo de independência, sendo sua face visível o bacharelismo liberal.</p><p>2 A CULTURA JURÍDICA NACIONAL: O BACHARELISMO</p><p>Com a independência política, a grande tarefa será a de construir autonomia</p><p>jurídica. Para tanto, serão usadas duas grandes estratégias: a elaboração de uma</p><p>legislação própria e a criação dos cursos de Direito.</p><p>Se, de um lado a primeira tarefa era a de construir o aparato legal institucional</p><p>da nação independente, de outro, era necessária a formação de uma elite jurídica</p><p>própria e afinada com os ideais da independência. A implantação dos cursos jurídicos</p><p>no Brasil era a alternativa possível frente à perda do único centro formador de juristas</p><p>197</p><p>de língua portuguesa, a Universidade de Coimbra, de um lado, e o desaparecimento</p><p>dos centros jesuíticos de ensino. Sem dúvida, o ponto de partida para a construção da</p><p>ordem político-jurídico nacional era a instauração dos cursos na medida em que este</p><p>era o curso fornecedor de importantes quadros para o Estado imperial, já que a grande</p><p>maioria de bacharéis era absorvida pelo serviço público, por serem mais raros os cargos</p><p>para magistrados e advogados.</p><p>A Carta de Lei de 11 de agosto de 1827, que implanta os primeiros cursos</p><p>jurídicos do Brasil de São Paulo e Recife, reflete, segundo Wolkmer (2007, p. 80), “a</p><p>exigência da elite que veio a suceder a dominação colonial preocupada com a estrutura</p><p>de poder e a preparação de uma camada burocrática administrativa capaz de assumir o</p><p>gerenciamento nacional”.</p><p>FIGURA 7 – FACULDADE DE DIREITO DO LARGO SÃO FRANCISCO</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Tais centros servirão como reprodutores da legalidade oficial positiva, ou</p><p>seja, legitimadores dos interesses do poder, distantes de qualquer compromisso com</p><p>expectativas sociais. Deve-se lembrar que entre os ministros de Estado de 1831 a 1853,</p><p>mais de 45% eram magistrados, que somando em certos períodos os advogados que</p><p>exerciam tais funções, chegava-se a 60%.</p><p>Assim, os cursos de Direito assumiram as funções de serem simultaneamente</p><p>defensores do ideário liberal e formadores da elite burocrática devidamente adestrada</p><p>para o exercício do poder.</p><p>Entretanto, ao buscar construir suas próprias escolas de Direito, o ensino</p><p>jurídico brasileiro reproduzia um modelo alienígena, cosmopolita, ilustrado e literário,</p><p>divorciado do quadro agrário rural predominante, e excluindo a grande massa popular</p><p>marginalizada.</p><p>198</p><p>Apesar de tais escolas tratarem de formar burocratas do poder dentro da lógica</p><p>do conservadorismo, é necessário que se assinale algumas tendências inovadoras.</p><p>A Faculdade de Direito de Pernambuco, apesar de comungar a tendência comum</p><p>do ensino jurídico brasileiro, vai ser o cenário da emergência de um movimento que</p><p>representará a possibilidade de novos horizontes mais afinados com as modernas</p><p>correntes de pensamento emergentes, o que poderia representar uma alternativa</p><p>para o mimetismo português e francês. Este movimento de forte influência germânica,</p><p>autodenominado Escola de Recife, será considerado o mais avançado de sua época, e</p><p>terá como expoente a figura de origem social humilde e mestiça: Tobias Barreto. Sobre</p><p>a importância deste movimento, destaca Filho (1982, p. 96):</p><p>O movimento da Escola do Recife representava, contudo, e talvez</p><p>pela primeira vez, a realização daquela grande tarefa a que se tinham</p><p>proposto as faculdades de Direito, de representarem grandes centros</p><p>de estudo das ciências sociais e filosóficas no Brasil, mas da qual, via</p><p>de regra, se vinham omitindo ou escapando, pois trazia o movimento</p><p>no seu bojo um problema de transformação de ideias no campo da</p><p>crítica literária.</p><p>A Escola de Recife entendia que para dotar o Brasil de um aparato jurídico era</p><p>necessário compreender a sociedade brasileira, sua natureza e construção. Defendia</p><p>que o jurista deveria ser algo mais que um rábula. A intenção era a de compreender</p><p>o fenômeno jurídico a partir de uma pluralidade de conhecimentos que resultavam</p><p>essencialmente do evolucionismo e do monismo. Sem dúvida, esses pensadores</p><p>jurídicos, mais distantes do centro do poder, viam-se como vanguarda.</p><p>Já São Paulo, centro privilegiado do bacharelismo liberal e da elite agrária,</p><p>orientou-se para a formação de burocratas e militantes políticos. No espaço do Largo</p><p>São Francisco foram intensas as defesas em favor dos direitos individuais e liberdades</p><p>políticas.</p><p>As lutas abolicionistas e republicanas eram parte da vivência acadêmica que</p><p>mais se caracterizava como autodidata, pois o ensino jurídico propriamente era de má</p><p>qualidade, permitindo que inúmeros acadêmicos aderissem à militância política, sem que,</p><p>entretanto, deixassem de ser cooptados pela burocracia estatal. O comprometimento</p><p>da qualidade do ensino era denunciado em 5 de agosto de 1831 pelo aviso do Ministro do</p><p>Império José Lino Coutinho, sobre o desleixo e negligência escandalosa de professores</p><p>do curso de Direito, que eram indiferentes à ausência dos acadêmicos e aprovavam</p><p>indiscriminadamente.</p><p>Comparativamente, enquanto a Escola de Recife imaginava produzir pensadores</p><p>da ciência do Direito, o Largo São Francisco de São Paulo era o celeiro de políticos e</p><p>burocratas do Estado Imperial.</p><p>Recife exaltava seu papel como núcleo intelectual e formador de ideias. São</p><p>Paulo, apesar da fragilidade intelectual, colocava-se como vanguarda política nacional</p><p>de onde partia o direcionamento político-jurídico brasileiro. Entretanto, seja como for,</p><p>199</p><p>em meio a um ensino de baixa qualidade, os juristas tornam-se quase autodidatas</p><p>que continuavam a reproduzir ideias tradicionalistas e formalistas de direito, mantendo</p><p>como espaço de discussão política não o espaço público, mas o privado: o interior do</p><p>Salão do Imperador e os espaços domésticos, fato característico de uma sociedade</p><p>aristocrática que foi capaz de construir um corpo normativo legal de fachada liberal que</p><p>pudesse conviver com o escravismo e religião de Estado.</p><p>Os juristas brasileiros que vão sendo forjados no Brasil independente</p><p>caracterizam-se pelo apego ao passado e a valorização de uma cultura retórica e vazia,</p><p>que não soube levar em conta a diversidade e especificidade brasileira.</p><p>Por essa razão, afirma Caio Prado (2012, p. 197) que o direito brasileiro era um</p><p>direito artificial e inaplicável que deixa de lado as particularidades nacionais, sendo um</p><p>exemplo significativo a questão da terra: “[...] num país agrícola e na maior parte ainda</p><p>deserto, e que apesar disto nunca foi devidamente tratado nas leis brasileiras. O que</p><p>sempre tivemos na matéria foi copiado de legislações europeias, onde naturalmente a</p><p>situação é inteiramente outra”.</p><p>Um exemplo disso é a codificação civil brasileira de 1916. Mais próxima do</p><p>conservadorismo do que da inovação,</p><p>preocupado</p><p>com o valor do bem e do agir humano que o tem como finalidade última.</p><p>• Lógica: tem, como preocupação, as estruturas do pensamento e seus</p><p>encadeamentos racionais que permitem conhecer o ser humano e seu mundo</p><p>circundante. Através da lógica se discute se as inferências – deduções, as</p><p>conclusões obtidas pela relação entre uma coisa e outra – são verdadeiras ou falsas.</p><p>• Estética: do termo grego aisthetiké, significa “aquele que percebe”. É o campo da</p><p>filosofia que se dedica ao estudo do belo nas manifestações artísticas e naturais; ao</p><p>sentimento que desperta no indivíduo quando da sua contemplação.</p><p>12</p><p>• Epistemologia: termo de origem grega, “episteme”, relacionado com a natureza</p><p>e limites do conhecimento humano. Normalmente definida como “Teoria do</p><p>Conhecimento” ou “gnosiologia”, que no sentido mais restrito refere-se às condições</p><p>– metodológicas e técnicas – sob as quais se produz o conhecimento. Como campo</p><p>filosófico relaciona-se às possibilidades de alcançar a verdade no conhecimento.</p><p>• Metafísica: do grego “metà” – além de – e “physis” – natureza, física – é um</p><p>campo filosófico que discute questões para além do agir e conhecer, envolvendo</p><p>discussão acerca da natureza do que se conhece, sobre o que permite indagar</p><p>acerca da coisa em si. Metafísica indica o permanente esforço para atingir uma</p><p>causa válida e racional para o sentido da existencialidade humana, que tem como</p><p>ramo principal a ontologia – que investiga sobre as categorias ou essências do ser.</p><p>Agora que já conhecemos os conceitos básicos e essenciais iniciaremos nossa</p><p>viagem pela construção do direito ocidental.</p><p>3 OS PRIMEIROS NÚCLEOS HUMANOS</p><p>Desde estudos arqueológicos é possível afirmar que a última espécie humana</p><p>sobrevivente desde o Paleolítico Superior – em torno de 9 mil anos – encontrou</p><p>nas grandes planícies fluviais e nos sítios litorâneos o ambiente propício para o</p><p>desenvolvimento da agricultura e domesticação de animais. Pouco a pouco, as relações,</p><p>unidas por complexas redes de parentesco, tornam-se hierarquizadas e a realização</p><p>de tarefas cotidianas, como irrigação, cultivo e colheita, vai dando lugar a formas de</p><p>organização social com poderosos mecanismos unificadores de comportamentos, que</p><p>se transformam em normas de controle.</p><p>A partir do quarto milênio a.C. surgem no Oriente Próximo as primeiras</p><p>civilizações: Mesopotâmia, Egito, Palestina, Fenícia e Persa. Estas ocuparam uma região</p><p>que ficou conhecida como Crescente Fértil, limitada entre os rios Tigre, Eufrates e Nilo.</p><p>13</p><p>FIGURA 1 – CRESCENTE FÉRTIL - BERÇO DA CIVILIZAÇÃO</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Além da estratégica passagem entre a África, Europa e Ásia, a região possuía</p><p>uma rica biodiversidade e a presença de rios que forneciam abundância de água para</p><p>irrigação, além de servir de meio de comunicação.</p><p>Os estados que, atualmente, possuem terras localizadas no Crescente</p><p>Fértil, são: Iraque, Jordânia, Líbano, Síria, Egito, Israel e Palestina, além da</p><p>parte sul da Turquia e da área mais ocidental do território do Irã.</p><p>NOTA</p><p>A sofisticação técnica, como a astronomia para estabelecer um calendário</p><p>preciso para controle da agricultura, matemática e hidráulica para as obras de irrigação</p><p>e construção torna-se patrimônio intelectual importante para a sobrevivência do grupo,</p><p>e concentra-se nas mãos de grupos ou castas privilegiadas (sacerdotais, guerreiras,</p><p>reais...), que terão grupos subalternos, em não raras vezes conquistados pela força</p><p>militar, encarregados da sobrevivência própria e dos “eminentes”.</p><p>O avanço da agricultura permite a produção de excedentes econômicos</p><p>permanentes, uma massa de trabalhadores subalternos produzindo e a dominação</p><p>militar assistindo, no interior e entre os grupos, conflitos que deveriam ser neutralizados.</p><p>14</p><p>A fim de conter ou mesmo neutralizar as forças desagregadoras que colocam em risco</p><p>o modo de organização e dominação social, são definidas forças neutralizadoras,</p><p>dentre as quais consta o direito. Entretanto, as formas de controle impostas não se</p><p>originam somente pela violência física, mas pela aceitação da dominação por conta</p><p>da supremacia cultural, pelo estágio organizativo e tecnológico materialmente mais</p><p>avançado dos grupos dominantes. Assim, vão se institucionalizando os modos de poder,</p><p>dando origem às distintas formas de ordem política e jurídica das antigas sociedades. O</p><p>poder político e jurídico nas primeiras civilizações vai assumindo as seguintes funções:</p><p>• Garantir a submissão e trabalho compulsório dos grupos subalternos.</p><p>• Difundir a ideologia da aceitação obtendo consenso e interiorização das relações</p><p>de poder.</p><p>• A manutenção do status quo dos grupos privilegiados.</p><p>A ideologia de aceitação é fundamental para reduzir, ou mesmo invisibilizar, a</p><p>violência coercitiva. Nesta etapa, as cosmogonias religiosas, os arquétipos, foram os</p><p>meios mais eficientes para os grupos religiosos desempenharem a função neutralizadora.</p><p>Seguramente, por esta razão o poder político e jurídico assume uma natureza sagrada,</p><p>mediadora entre as divindades e os humanos. Na clássica obra “A Cidade Antiga”, Fustel</p><p>de Coulanges demonstra que a origem do direito antigo está relacionada a rituais,</p><p>crenças religiosas e tradições que se impunham acima da vontade dos homens, e os</p><p>deuses estavam presentes na vida diária comandando a cidade. Diz Fustel:</p><p>A religião, que exercia tão grande império sobre a vida interior da ci-</p><p>dade, intervinha com igual autoridade em todas as relações que as</p><p>cidades tinham entre si. É o que se pode ver observando como os</p><p>homens daqueles tempos declaravam guerra, faziam as pazes e ce-</p><p>lebravam alianças. Duas cidades eram duas associações religiosas</p><p>que não tinham os mesmos deuses. Quando estavam em guerra, não</p><p>eram apenas os homens que combatiam; os deuses também toma-</p><p>vam parte na luta. E não se julgue que isso seja mera ficção poética.</p><p>Houve entre os antigos uma crença muito arraigada e viva, em vir-</p><p>tude da qual cada exército carregava consigo seus deuses. Estavam</p><p>convencidos de que eles combatiam com os soldados, que os de-</p><p>fendiam, e eram por eles protegidos (COULANGES, 2004, p. 181-182).</p><p>Cosmogonia é especulação, idealização, sobre a origem do mundo</p><p>constituída por narrativas mitológicas que se aproximam de religião. Os</p><p>mitos, em geral, atribuem a divindades virtudes e poderes indiscutíveis.</p><p>Mitos – da palavra grega mytus – são narrativas de múltiplas versões</p><p>opostas ao real, mas mantidos vivos e perpetuados pelo grupo social.</p><p>NOTA</p><p>15</p><p>Confia a obra A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges, em http://</p><p>bibliotecadigital.puc-campinas.edu.br/services/e-books/Fustel%20</p><p>de%20Coulanges-1.pdf.</p><p>DICA</p><p>Portanto, não é difícil compreender porque nos primórdios da humanidade a na-</p><p>tureza religiosa das formas de controle acaba por definir como intérpretes das leis os sa-</p><p>cerdotes. As manifestações do direito e as formas de sanção são marcadas por fortes</p><p>ritualismos e atos simbólicos que acabam confundindo justiça com magia, e desde aí as</p><p>práticas vão avançando de forma dinâmica até a identificação de direito com lei.</p><p>Em síntese, dos costumes, do poder doméstico e da religião daqueles “primeiros</p><p>tempos” foi se institucionalizando a sucessão hereditária das autoridades reais e</p><p>fortalecendo o poder das cidades sobre as aldeias.</p><p>Gilissen (2001) indica que as principais características do direito dos povos sem</p><p>escrita podem ser:</p><p>• A marca do direito dos povos antigos é a diversidade, uma vez que cada comunidade</p><p>possuía seus costumes próprios e o isolamento.</p><p>• A transmissão das regras de convivência pela tradição oral.</p><p>• A forte relação de justiça com religiosidade.</p><p>• Por não ser escrito, o direito antigo é bastante limitado quanto à abstração e</p><p>generalidade, sendo, em geral, reproduções de casos concretos.</p><p>• Identificação de direito com moral e religião.</p><p>• As fontes do direito relacionadas a costumes, práticas ancestrais, preceitos verbais etc.</p><p>4 O DIREITO DOS POVOS</p><p>DA MESOPOTÂMIA, HEBREUS</p><p>E EGITO</p><p>A passagem das formas arcaicas de sociedade para as primeiras grandes</p><p>civilizações está relacionada como o surgimento das cidades, a invenção e domínio da</p><p>escrita, o advento do comércio e uso de moeda.</p><p>Os documentos escritos mais antigos começam a aparecer em torno de</p><p>3000 a.C. no Oriente Próximo, na Mesopotâmia e no Egito. Portanto, pouco a pouco a</p><p>transmissão oral, que acabou por preservar a memória cultural e identidade dos povos</p><p>antigos, adquire forma através da escrita.</p><p>16</p><p>A seguir consta um dos documentos jurídicos mais antigos escritos da</p><p>humanidade. Trata-se do Código de Ur-Nammu, criado por um rei sumério de mesmo</p><p>nome, escrito em torno de 2050 a.C., “ano em que Ur-Nammu fez justiça na terra”, que</p><p>incluía regras sobre impostos, procedimentos de tribunais e leis cerimoniais. Leis que</p><p>se aplicavam somente a mulheres escravas e castigos cruéis, como ter o insolente a</p><p>boca lavada com sal, aplicação de multas pecuniárias, embora limitadas e atualmente</p><p>absurdas, foram importantes avanços para o estabelecimento de limites ao poder real.</p><p>FIGURA 2 – FRAGMENTO DO CÓDIGO DE UR-NAMMU</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Observe bem o tipo de escrita. Trata-se do que se chama escrita cuneiforme,</p><p>em forma de cunha, criada pelos sumérios por volta do ano 3500 a.C. Juntamente com</p><p>a escrita egípcia, os hieróglifos formam as mais antigas inscrições escritas em tabuletas</p><p>de argila.</p><p>17</p><p>Escrita cuneiforme é o nome dado a certos tipos de escritas feitas com auxílio de cunhas.</p><p>Inicialmente, eram marcas bastante simples, posteriormente se tornando mais abstratas e</p><p>mais sofisticadas, graças ao trabalho dos antigos escribas. Ajustando a posição relativa da</p><p>tabuleta ao estilete, o escriba poderia usar uma única ferramenta para fazer uma grande</p><p>variedade de signos.</p><p>NOTA</p><p>ESCRITA CUNEIFORME</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Dos povos do Oriente Próximo, destacam-se:</p><p>• Egito: embora não tenham transmitido propriamente códigos, os egípcios legaram</p><p>fontes indiretas nos textos sagrados e narrativas literárias e, ainda, foi a primeira</p><p>civilização a transmitir um sistema de normas individualistas.</p><p>• Mesopotâmia: a região compreendida entre os rios Tigre e Eufrates foi ocupada</p><p>sucessivamente por distintos povos, como os sumérios, acadianos, hititas e assírios,</p><p>que redigiram “códigos” com regras de direito bastante sofisticadas e com algum</p><p>nível de abstração.</p><p>• Hebreus: povo antigo que legou nos Livros Sagrados preceitos jurídicos,</p><p>posteriormente perpetuados pela Bíblia cristã.</p><p>Brevemente, vamos a seguir destacar alguns aspectos dessas extraordinárias</p><p>culturas antigas.</p><p>18</p><p>A civilização egípcia foi uma das mais influentes na antiguidade. Ao longo</p><p>do Vale do Rio Nilo, considerado por Heródoto (484 a.C.- 425 a.C.), o “pai da história”,</p><p>como “dádiva dos deuses”, o Egito se edificou como extraordinário reino organizado</p><p>em pequenas províncias – nomos – e governado pelo faraó, um deus vivo. Além de</p><p>desenvolverem técnicas agrícolas eficazes, eram excelentes matemáticos, experientes</p><p>na área da medicina, na astronomia e, sobretudo, legaram para a posteridade preciosas</p><p>obras arquitetônicas e de engenharia.</p><p>Entretanto, o fato é que, apesar de toda essa grandiosidade e extraordinário</p><p>legado no campo do direito, os egípcios foram mais tímidos quando consideramos seus</p><p>“vizinhos” do Oriente Próximo, uma vez que o que se espera é que a condição de domínio</p><p>cultural e político fosse acompanhada de sofisticação jurídica.</p><p>Os poucos documentos propriamente jurídicos que restam, além da péssima</p><p>conservação ao longo do tempo, dificultam a reconstrução e sistematização do direito</p><p>egípcio antigo. Entretanto, resumidamente pode-se afirmar que a fonte principal do</p><p>direito era a vontade do faraó, que contava com um grupo de “conselheiros” presidido</p><p>pelo vizir, espécie de chanceler, que administravam um vasto e próspero império. Da</p><p>“boca” do faraó era pronunciada o Maat (direito), símbolo da justiça. Ao que parece,</p><p>os egípcios acreditavam em uma espécie de lei ou ordem universal eterna basilar</p><p>do próprio poder, de natureza divina a qual o faraó tinha o dever de velar. Segundo o</p><p>historiador de direito Jonh Gilissen (1995, p. 53):</p><p>Maat é o objetivo a prosseguir pelos reis, ao sabor das circunstâncias.</p><p>Tem por essência ser o equilíbrio, o ideal, a esse respeito, é por</p><p>exemplo fazer que as duas partes saiam do tribunal satisfeitas.</p><p>Como é neste preceito que reside a verdadeira justiça, Maat pode</p><p>ser traduzido por Verdade e Ordem, como Justiça propriamente dita.</p><p>FIGURA 3 – DEUSA MAAT</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>19</p><p>A figura anterior é uma representação da deusa Maat. Observe que está com as</p><p>asas abertas, pronta para voar, como a alma dos mortos e acompanhar a barca solar de</p><p>seu irmão Rá. Esposa de Tot, possui na cabeça a pena da verdade, que pesava sobre</p><p>todos no momento do julgamento do morto quando ela colocava sua pluma sobre um</p><p>dos pratos da balança e no outro oposto o coração do falecido. Se os pratos ficassem</p><p>em equilíbrio, a alma seguia sua viagem. Se o coração fosse mais pesado, era devolvido</p><p>para Ammut (deusa do inferno, criatura parte hipopótamo, parte leão e parte crocodilo)</p><p>para ser devorado.</p><p>Maat: termo de origem copta, que é um sistema de escrita originado no</p><p>século IV a.C. no Egito, que expressa uma espécie de idealização filosófica</p><p>de justiça relacionada com verdade e ordem, que deveria orientar as</p><p>decisões dos governantes.</p><p>NOTA</p><p>FIGURA 4 – A PENA DE MAAT É O CONTRAPESO PARA O CORAÇÃO DO MORTO</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Há uma bela estória preservada por antigos papiros que serve como fonte</p><p>de compreensão para a prática da justiça egípcia. Trata-se do “Conto do Camponês</p><p>Eloquente”, datada de 2070 a.C., que mostra como as palavras sábias e justas convencem</p><p>e encantam e que a indignação com a injustiça e com a maldade humana é própria da</p><p>condição do homem ao longo da história.</p><p>20</p><p>“Conto do Camponês Eloquente” se trata de um antigo conto que pode ser</p><p>sintetizado da seguinte maneira:</p><p>Um camponês andava pelo Egito com seu burrico vivendo de pequenos</p><p>serviços que prestava.</p><p>O camponês andava pelo Egito, com seu jegue, vivendo de pequenos serviços</p><p>que prestava nas fazendas, mas ao passar por uma certa propriedade, foi</p><p>surpreendido pelo administrador local que, por maldade, queria tomar o</p><p>animal do pobre homem. Para lograr êxito, o perverso homem jogou um</p><p>longo tecido no chão, forçando o camponês a desviar o caminho e</p><p>passar pela plantação, destruindo parte do que pertencia ao</p><p>dono da fazenda. O administrador puniu o camponês, retendo</p><p>seu animal e os poucos bens que o pobre possuía e o agrediu, certo de</p><p>que sairia impune da injustiça que cometera. Inconformado, o camponês</p><p>foi até a vila, onde vivia o proprietário da área; foi recebido e fez sua queixa.</p><p>O proprietário encantou-se com os argumentos do camponês. Pelo prazer</p><p>de ouvir tão bom orador, adiava a solução do caso para poder ouvir os belos</p><p>e bons argumentos. Até que, por fim, o camponês recorreu ao faraó, que</p><p>também encantado, ordenou que um escriba copiasse os argumentos do</p><p>camponês bem-falante.</p><p>O caso permanecia aberto. Irritado, o camponês deixou a cidade,</p><p>desesperado com a injustiça que sofria, e o dono das terras ordenou que se</p><p>capturasse o pobre homem. Para espanto do pobre homem, o proprietário-</p><p>juiz atendeu sua súplica, ordenando a devolução do seu animal e dos bens</p><p>sequestrados pelo injusto administrador. Determinou também que este</p><p>último entregasse ao camponês tudo o que possuía. O administrador</p><p>ficou pobre, como o camponês que um dia humilhou. Em recompensa,</p><p>o camponês passou</p><p>a administrar a propriedade.</p><p>NOTA</p><p>Em geral, os historiadores costumam considerar que o povo egípcio era adepto</p><p>de punições curiosas e cruéis, chegando a serem sádicas. A flagelação era adotada</p><p>em muitos casos, assim como o uso de varas para arrancar confissões. Abandono à</p><p>voracidade dos crocodilos, estrangulamento, decapitação, embalsamamento vivo e</p><p>empalhamento eram formas de execuções.</p><p>Muitos autores ressaltam importantes institutos jurídicos, como Família, conside-</p><p>rada a célula social por excelência, era restrita ao pai, mãe e filhos menores que ganhavam</p><p>emancipação após certa idade; o Testamento, que permitia total liberdade de deixar a sal-</p><p>vo a reserva hereditária dos filhos. Os bens móveis e imóveis eram passíveis de alienação,</p><p>havendo comum prática de comércio, evidenciando atividade contratual frequente.</p><p>Em síntese, a sociedade egípcia dominada pelas castas sacerdotais foi marcada</p><p>por toda uma cultura desenvolvida a partir da profunda religiosidade dominada por um</p><p>poder teocrático cuja obrigação era preservar o princípio de Maat. Suas crenças e cultos</p><p>serviam de base para toda organização política e jurídica, bem como na literatura, arte,</p><p>medicina e astronomia.</p><p>21</p><p>FIGURA 5 – GRAVURA NA PAREDE DO TEMPLO - OFERENDA À MAAT</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>Nas paredes dos templos se poderia ver o faraó fazendo suas oferendas a Maat</p><p>e aceitando suas dádivas.</p><p>Chama-se direito hebraico (Mischpat Ibri) ao conjunto de regras dos antigos</p><p>israelitas, povo de origem semita, marcado por sua natureza e origem divina. Desde</p><p>o monoteísmo é uma lógica de direito que tem como núcleo a Torah (Pentateuco),</p><p>composta por cinco livros sagrados: Gênesis (BereshitI), Êxodo (Shemot), Levítico</p><p>(Va-yikra), Números (Ba-midbar) e Deuteronômio (Debarin). São no total 613 leis que</p><p>compõem a Torah, sendo 365 preceitos negativos e 248 positivos.</p><p>Segundo a tradição, Moisés é a figura-símbolo da nação israelita, escolhido</p><p>por Deus para receber a revelação do Decálogo – dez mandamentos –, que acabou se</p><p>tornando o grande princípio ético, jurídico e religioso desse povo e assumido pelo</p><p>cristianismo.</p><p>22</p><p>FIGURA 6 – MOISÉS COM AS LEIS - QUADRO DE REMBRANT (MUSEU DE BERLIM)</p><p>FONTE: . Acesso em:</p><p>11 maio 2017.</p><p>Segundo as escrituras sagradas, todo fundamento de justiça é divino e somente</p><p>em Deus ela é perfeita e absoluta. Tendo como referência principal o amor ao próximo</p><p>e a caridade, o justo é aquele que dá o melhor de si para agir segundo as leis de Deus,</p><p>ajudando no progresso da humanidade sem medir esforços para ajudar ao próximo.</p><p>As leis hebraicas, assim como outros povos da antiguidade, de caráter civilista,</p><p>diziam respeito a negócios entre particulares, ao uso do penhor como garantia de</p><p>débito, não permitindo a exploração de seu próximo, razão pela qual alguns bens</p><p>imprescindíveis para a sobrevivência eram impenhoráveis, não podendo ser cobrada</p><p>dívida no ambiente doméstico para não humilhar a família.</p><p>“Se emprestares alguma coisa a teu próximo, não invadirás a casa para te</p><p>garantires com algum penhor. Ficarás do lado de fora, e o homem a quem emprestaste,</p><p>te trará fora o penhor” (Dt. 24:10-11). Na Torah, estão os principais institutos jurídicos do</p><p>povo hebreu, como:</p><p>• Família: de estrutura patriarcal, o pátrio poder era vitalício. As</p><p>filhas poderiam ser vendidas como escravas e havia a previsão</p><p>de servidão por dívida. A esposa poderia ser comprada e paga</p><p>com moedas ou serviços, podendo ser a mulher repudiada, o</p><p>que não ocorria com os homens, cuja punição apenas existia em</p><p>caso de adultério praticado com mulher casada.</p><p>• Sucessão: as mulheres não tinham direito sucessório e apenas o</p><p>primogênito tinha direito à herança.</p><p>23</p><p>FIGURA 7 – A ESTELA DE UR-NAMMU</p><p>FONTE: . Acesso em: 11 abr. 2017.</p><p>• Penal: o conceito de crime e castigo era de natureza religiosa,</p><p>tendo como pena comum a morte por apedrejamento. São</p><p>considerados crimes graves os delitos contra a divindade –</p><p>como idolatria e blasfêmia –, contra seu semelhante – lesões</p><p>corporais, homicídio etc. –, delitos contra a propriedade – roubo,</p><p>falsificações, furto; os contra a honestidade – adultério, sedução</p><p>etc. –, e contra a honra – falso testemunho e calúnia.</p><p>• Penas: desde penas corporais, como pena de morte e flagelação,</p><p>até a excomunhão, além do uso da famosa pena de talião:</p><p>• Mas, se houver dano grave, então, darás vida por vida, olho por olho,</p><p>dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queima-</p><p>dura, ferimento por ferimento, golpe por golpe (Êx. 21.23-25).</p><p>Destaca-se que o direito talmúdico – doutrina, estudo e interpretação dos</p><p>livros sagrados – ainda é pouco estudado em nosso meio acadêmico, o que, por sua</p><p>complexidade, sem dúvida, constitui um imenso legado à modernidade, sobretudo pela</p><p>sua inserção no cristianismo ocidental, como adiante será estudado.</p><p>5 O CÓDIGO DE HAMURABI: UMA PRECIOSA HERANÇA</p><p>DA MESOPOTÂMIA</p><p>A região da Mesopotâmia é a região do Oriente Próximo que legou importantes</p><p>escritos com relatos dos povos que lá habitaram desde o IV milênio antes de nossa era.</p><p>Os sumérios foram os primeiros habitantes a terem a preocupação de desenvolverem</p><p>um sistema de escrita, e por esta razão é possível que eles tenham sido os criadores</p><p>dos primeiros códigos. O Código de Ur-Nammu, datado de aproximadamente 2040, é</p><p>importante documento histórico constituído de leis registradas em um maciço de pedra</p><p>– estela, palavra de origem grega (stela), que significa “pedra erguida” –, em monolitos</p><p>com esculturas e/ou textos em relevo.</p><p>24</p><p>Outros códigos foram encontrados na região, tais como as Leis de Eshnunna,</p><p>datado de cerca de 1939 a.C., encontrado no sítio arqueológico de Tell Harmal. Bem</p><p>como o Código de Lipit-Ishtar em língua suméria, com traços de escrita acádia, escrito</p><p>por volta do ano 1860 a.C. Contudo, estudiosos chamam a atenção para o fato de que</p><p>esses códigos, chamados de pré-hamurábicos, não formam propriamente um código</p><p>no sentido moderno do termo, uma vez que as leis das cidades não eram tratadas em</p><p>tais documentos. Além de que, a preocupação em sistematizar e organizar as leis em</p><p>códigos é um fenômeno próprio da modernidade, como adiante veremos.</p><p>De todos os antigos códigos da Mesopotâmia, sem dúvida, o mais destacado</p><p>é o Código de Hamurabi, encontrado em 1902 pelo arqueólogo francês Jacques</p><p>de Morgan no atual Irã e, atualmente, encontra-se no Museu do Louvre. Escrito em</p><p>letras cuneiformes em um monólito de pedra, é certo que se trata de um conjunto de</p><p>leis promulgadas pelo rei Hamurabi (1726 a.C. – 1686 a.C.), que governou a Babilônia</p><p>transformando-a em um grandioso império. No preâmbulo do Código, com 282 artigos,</p><p>se lê o seguinte texto:</p><p>Quando o alto Anu, Rei de Anunaki e Bel, Senhor da Terra e dos céus,</p><p>determinador dos destinos do mundo, entregou o governo de toda</p><p>a humanidade a Marduc; quando foi pronunciado o alto nome da</p><p>Babilônia; quando ele a fez famosa no mundo e nela estabeleceu</p><p>um duradouro reino cujos alicerces tinham a firmeza do céu e da</p><p>terra, por esse tempo Anu e Bel me chamaram, a mim Hamurabi, o</p><p>excelso príncipe, o adorador dos deuses, para implantar justiça na</p><p>terra, para destruir os maus e o mal, para prevenir a opressão do fraco</p><p>pelo forte, para iluminar o mundo e propiciar o bem-estar do povo.</p><p>Hamurabi, governador escolhido por Bel, sou eu; eu o que trouxe a</p><p>abundância à terra; o que fez obra completa para Nippur e Dirilu; o</p><p>que deu vida à cidade de Uruk; supriu água com abundância aos</p><p>seus habitantes; o que tornou bela a nossa cidade de Brasíppa; o</p><p>que encelerou grãos para a poderosa Urash; o que ajudou o povo em</p><p>tempo de necessidade; o que estabeleceu a segurança na Babilônia;</p><p>o governador do povo, o servo cujos feitos são agradáveis a Anuit.</p><p>A breve leitura nos permite compreender quem foi Hamurabi e suas</p><p>virtudes</p><p>como “executor da justiça”, “escolhido pelos deuses”, de “sabedoria incomparável” e</p><p>tantos outros atributos que tornavam seu Código uma autêntica obra-prima para toda</p><p>posteridade.</p><p>25</p><p>FIGURA 8 – CÓDIGO DE HAMURABI</p><p>FONTE: . Acesso em:</p><p>11 abr. 2017.</p><p>Na parte superior, está o preâmbulo e a figura de Hamurabi diante do deus sumé-</p><p>rio Shamash recebendo o Código, representado por uma régua. A seguir estão dispostos</p><p>os artigos que evidenciam institutos jurídicos, como contratos, vendas, arrendamentos,</p><p>empréstimos a juros, adoção etc., sendo bastante conhecidas as penas punitivas aplica-</p><p>das, que variavam de mutilações à morte na fogueira, por enforcamento e empalamento.</p><p>De todos os artigos, o mais conhecido é o 196, que diz: “Se alguém vazou o olho de um</p><p>homem livre, ser-lhe-á vazado o seu também”. Repete a famosa lei de Talião, que, como já</p><p>vimos, era referência comum nos povos antigos para aplicação das penas.</p><p>Sugerimos, a você, conhecer melhor todos artigos do Código de Hamurabi,</p><p>no site http://www.ebanataw.com.br/roberto/pericias/codigohamurabi.</p><p>htm. Você se surpreenderá com a riqueza jurídica desse documento.</p><p>DICAS</p><p>Em síntese, estudando brevemente os povos antigos, não é difícil perceber que,</p><p>em diferentes momentos da história e sob distintas formas, vamos sempre encontrar um</p><p>conjunto de normas que espelham os valores, a cultura, as relações de poder e o modo</p><p>de vida da sociedade, e a esse instrumento magnificamente construído vamos chamar</p><p>de Direito e Justiça, e em seu nome continuamos a marcha da história e edificamos</p><p>nossas civilizações.</p><p>26</p><p>Neste tópico, você aprendeu:</p><p>• O direito é um fenômeno cultural que surge na medida em que as relações humanas</p><p>se tornam mais complexas.</p><p>• Nos primórdios da civilização, não há separação entre direito, religião e moral, uma</p><p>vez que há uma mesma fonte de produção das normas de regulação social: o</p><p>sobrenatural.</p><p>• Com diversidade, é possível identificar elementos comuns entre as distintas formas</p><p>de direito nos povos antigos.</p><p>• Os povos da Mesopotâmia elaboraram os primeiros códigos da humanidade de que</p><p>se tem notícia.</p><p>• Os hebreus criaram seu direito com base em sua profunda fé e religiosidade</p><p>e legaram, através do cristianismo, princípios jurídicos relevantes à sociedade</p><p>contemporânea.</p><p>• Os egípcios, embora sem a mesma concepção de direito que os demais povos</p><p>antigos, possuíam regras de conduta relacionadas com a crença na vida pós-morte.</p><p>RESUMO DO TÓPICO 1</p><p>27</p><p>AUTOATIVIDADE</p><p>1 Os documentos escritos mais antigos começam a aparecer em torno de 3000 a.C. no</p><p>Oriente Próximo, na Mesopotâmia e no Egito. Portanto, pouco a pouco a transmissão</p><p>oral, que acabou por preservar a memória cultural e a identidade dos povos antigos,</p><p>adquire forma através da escrita. Assinale a alternativa CORRETA, que apresenta</p><p>alguns acontecimentos que, estão relacionados com a passagem das formas arcaicas</p><p>de sociedade das primeiras grandes civilizações:</p><p>a) ( ) Surgimento das cidades, a invenção e o domínio da escrita, o advento do comércio</p><p>e uso da moeda.</p><p>b) ( ) Por não ser escrito, o direito antigo é bastante limitado quanto à abstração e</p><p>generalidade, sendo em geral, reproduções de casos concretos.</p><p>c) ( ) Apenas a transmissão das regras de convivência pela tradição oral.</p><p>d) ( ) Apenas os costumes do poder doméstico e da religião.</p><p>2 Segundo o historiador do direito John Gilissen (2001), os povos sem escrita da anti-</p><p>guidade possuem algumas características comuns, como regras jurídicas abstratas,</p><p>poucas e limitadas, direito e religião umbilicalmente entrelaçados, dentre outras. So-</p><p>bre os povos antigos sem escrita, qual foi a região ocupada pelos que se destacaram?</p><p>FONTE: GILISSEN, J. Introdução histórica ao direito. 3. ed.</p><p>Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.</p><p>a) ( ) O vale do chamado Crescente Fértil.</p><p>b) ( ) Os vales e montanhas do Rio Mekong.</p><p>c) ( ) O deserto do Saara.</p><p>d) ( ) As montanhas dos Andes.</p><p>3 A civilização egípcia herdou para a história notável conhecimento no campo da arte,</p><p>medicina, engenharia, matemática etc. Foi uma das mais avançadas e complexas</p><p>sociedades do mundo antigo. Entretanto, no campo jurídico, propriamente dito, o</p><p>legado egípcio foi tímido quando comparado aos povos da Mesopotâmia. Considerando</p><p>o aprendizado acerca da cultura egípcia, descreva o conceito de justiça daquela</p><p>civilização.</p><p>4 O monólito de pedra no qual foi esculpido o Código de Hamurabi foi encontrado no</p><p>ano de 1901, em uma expedição arqueológica comandada por Jacques de Morgan,</p><p>na atual região do Irã. O Código, entre outras significações que possui, representa</p><p>uma importante mudança para os povos da região. Sobre essa mudança, assinale a</p><p>alternativa CORRETA:</p><p>28</p><p>a) ( ) A mudança da tradição oral para a escrita.</p><p>b) ( ) A introdução da pena de prisão em substituição da pena de morte.</p><p>c) ( ) O fim da crença na origem divina das leis.</p><p>d) ( ) A criação do direito a partir do poder político.</p><p>29</p><p>O MUNDO GRECO ROMANO E SEU LEGADO</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>No mundo grego antigo, encontramos a semente das primeiras reflexões</p><p>e indagações de natureza filosófica, política e jurídica a partir da qual floresceu o</p><p>pensamento ocidental. Por exemplo, no campo da política, a cidade de Atenas legou</p><p>ao mundo a ideia de democracia. Grandes pensadores tornaram-se permanente fonte</p><p>intelectual a todas as gerações que os seguiram. O modo de vida, a cultura helênica</p><p>corporificada nas majestosas obras literárias e os princípios e valores éticos fazem do</p><p>antigo mundo grego seguramente um dos berços da humanidade. O mundo grego antigo,</p><p>universo helênico, não era uma unidade, mas sim um conjunto de pólis independentes.</p><p>UNIDADE 1 TÓPICO 2 -</p><p>FIGURA 9 – GRÉCIA NO SÉCULO V a.C.</p><p>FONTE: . Acesso</p><p>em: 11 abr. 2017.</p><p>30</p><p>A concepção de vida cosmopolita grega, a vida na pólis, desenvolveu-se</p><p>lentamente a partir de um processo de sedentarização com a desagregação dos</p><p>primitivos clãs. A origem no Período Micênico (1500-1100 a.C.) confunde-se com lendas</p><p>e mitos que coincidem com a Idade do Bronze. Ao que se sabe, os antigos habitantes da</p><p>região foram os aqueus, cários, jônios e dórios, provavelmente originários da Anatólia,</p><p>com vínculos de parentesco que se espalharam após guerras locais. A geografia da</p><p>região, caracterizada por montanhas e terras de pouca fertilidade e proximidade com o</p><p>mar, fez com que esse povo se expandisse.</p><p>A península da Anatólia, “terra do hitita”, também conhecida como Ásia</p><p>Menor, é banhada pelo mar Negro ao norte, o Mediterrâneo a oeste, o</p><p>mar de Mármara a noroeste.</p><p>NOTA</p><p>Pode-se sintetizar a evolução histórica grega da seguinte forma:</p><p>Período pré-homérico</p><p>(1900-1100 a.C.)</p><p>Período inicial de desenvolvimento cretense e minoico.</p><p>A sociedade grega como conhecemos ainda não havia surgido.</p><p>Período homérico</p><p>(1100-700 a.C.)</p><p>Este período é descrito pelo poeta Homero, que narra em</p><p>suas histórias “Ilíada” e “Odisseia” a etapa fundacional do povo</p><p>grego, em que mito, deuses e semideuses conviviam entre os</p><p>homens.</p><p>Período de</p><p>obscuridade</p><p>(1150-800 a.C.)</p><p>Etapa sem a utilização da escrita, o que dificulta sua descrição</p><p>histórica.</p><p>Período arcaico</p><p>(800-500 a.C.)</p><p>Consolida-se o conceito político de pólis, ao mesmo tempo</p><p>em que é criado o alfabeto fonético e há o desenvolvimento</p><p>urbano e econômico.</p><p>Período clássico</p><p>(500-338 a.C.)</p><p>Auge do Império Grego, destacando as cidades-estados de</p><p>Esparta e Atenas. Etapa marcada por dezenas de guerras</p><p>internas (Guerra do Peloponeso) e externas (guerras médicas).</p><p>Período helenístico</p><p>(338-146 a.C.)</p><p>Período marcado pela grande expansão macedônica, fazendo</p><p>fundir-se a cultura grega com outras culturas orientais.</p><p>QUADRO 1 – PERÍODOS DA HISTÓRIA GREGA</p><p>FONTE: A autora</p><p>31</p><p>Nas distintas pólis, mesmo nas grandes Atenas e Esparta, havia especificidades</p><p>quanto aos modelos políticos que vigoraram</p>