Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. APOSTILA: Responsabilidade Civil 1 Profª. Mestra Daniela Teixeira. Bibliografia sugerida: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil.10ed. São Paulo: Atlas, 2012. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013. DIAS, Jose de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.4 NERY JUNIOR. Nelson. Código Civil Comentado. 8ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 20ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. STOLZE, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3. TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernando. Manual de Direito Civil. 2ªed. São Paulo: Ed. Método, 2012. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 12ed. São Paulo: Atlas, 2012. v.4. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL EM GERAL: CONCEITO DE RESPONSABILIDADE Tem-se a responsabilidade: Moral (religiosa, p.ex.) e Jurídica (penal, processual, tributária, civil, etc.). No presente estudo, tratar-se-á, em geral, da responsabilidade civil. “A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente (civil), legal ou contratual, resultando na imposição do dever de indenizar ao causador do dano” (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho). A responsabilidade civil pode definida, ainda, como a situação de quem sofre as consequências da violação de uma norma, ou como a obrigação que incumbe a alguém de 1 Trata-se de apontamentos, não dispensando a leitura da legislação indicada, tampouco da doutrina e jurisprudência referentes ao tema. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. reparar o prejuízo causado a outrem, pela sua atuação ou em virtude de danos provocados por pessoas ou coisas dele dependentes (Clovis Bevilácqua). - Para que haja a responsabilidade civil, parte-se do princípio que há uma norma jurídica preexistente que foi violada. - Francisco de Assis Toledo: responsabilidade civil é “atribuir a alguém as consequências danosas do seu comportamento”. - TARTUCE: A Responsabilidade Civil “surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida” (2012, p. 415). Ademais, a reponsabilidade pode advir de um contrato, logo é contratual, ou por imposição legal, extracontratual. A responsabilidade civil deriva, assim, da transgressão de uma norma jurídica preexistente (civil), legal ou contratual, resultando na imposição do dever de indenizar ao causador do dano. 1.1.1 Responsabilidade contratual A responsabilidade contratual ocorre quando determinada pessoa causa prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Nela o agente descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. • NORMA VIOLADA ___ CONTRATO (relação contratual violada - arts. 389 e ss, 395 e ss - responsabilidade contratual). Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. omissis (...) Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Ex. construtora e contratante – promessa de compra e venda de um imóvel: contrato que vincula credor e devedor, o comportamento inadimplente viola a norma jurídica entre as partes. Quando o contrato é descumprido o dano é presumido e a responsabilidade é contratual. - A responsabilidade contratual abrange também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação, ainda que provenientes de um negócio unilateral (como o testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação de alimentos). Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. 1.1.2 Responsabilidade extracontratual A responsabilidade extracontratual é aquela derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana (art. 186 do CC). Nela o agente infringe um dever legal. Não há nenhum vínculo jurídico existente entre a vítima e o causador do dano. • NORMA VIOLADA ___ LEI (responsabilidade extracontratual ou aquiliana – Lex Aquilia de Damno, séc. III, a. C). Ex. A manobra o carro e bate no carro de outra pessoa. Com esse comportamento, A causou dano a outrem. Não há um contrato prévio, mas a lei estabelece uma norma geral que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem. • Base legal para justificar a responsabilidade civil extracontratual: CC, arts. 186 a 188 e 927 ss. 1.1.3. Responsabilidade subjetiva e objetiva Convivem, hoje, no ordenamento jurídico brasileiro duas teorias que fundamentam a responsabilidade civil, as quais se diferenciam pela consideração da culpa como elemento da obrigação de reparar o dano. a) Responsabilidade subjetiva: nessa concepção, a culpa é pressuposto da responsabilidade civil, ou seja, não havendo culpa, não há responsabilidade. O CC, segundo maior parte da doutrina, filiou-se à teoria subjetiva, conforme se verifica da leitura do art. 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos da obrigação de reparar. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, também reconhecida e verificada no Código Civil brasileiro. b) Responsabilidade objetiva: nessa hipótese, a lei impõe a reparação de um dano causado sem a concorrência do elemento culpa. Essa modalidade funda-se no risco. O parágrafo único, do art. 927 do CC admite a responsabilidade sem culpa pelo exercício da atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem. 1.2 HISTÓRICO O Direito Romano começou a tratar da responsabilidade civil, da Lex Aquilia (286 a.C, originada por um tribuno do povo, Lúcio Aquílio, no Período Republicano, época arcaica), criando um direito punitivo, o qual ia além da pena meramente física, imposta anteriormente, Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. por exemplo, pelo Código de Hamurabi, com a Lei de Talião (olho por olho, dente por dente), passando a considerar a possibilidade de uma condenação pecuniária, uma reparação civil do dano causado. Assim, com a Lex Aquilia, a retribuição do mal pelo mal foi substituída por uma pena pecuniária. França produziu o melhor do direito civil até primeira parte do século XX: Irmãos Mazeaud (Henri e Joel). José de Aguiar Dias (Ministro do TFR – Tribunal Federal de Recursos-> STJ-CF/1988 e os TRFs) foi o primeiro a tratar do termo da responsabilidade, no âmbito civilista, por isso é conhecido como o “pai da responsabilidade civil”. Tem uma obra intitulada “Da responsabilidade civil”, de 2 volumes. Segundo José de Aguiar Dias: “toda manifestação humana traz em si o problema da responsabilidade”. Ex1. Uma mãe chega em sua casa e vê o vaso quebrado, ela pergunta: “quem foi o responsável por isso?”. É inerente as relações humanas. Ex2. “Tu te tornas eternamente responsável por tudo aquilo que cativas” (Antoine de Saint- Exupéry). • CURIOSIDADES HISTÓRICAS: - ABUSO DE DIREITO: no início da discussão do tema, desvirtuavam, utilizando o jus abutendi, na relação do direito de propriedade, como “direito de abusar”; no fim do século XIX, capitalista, propriedade direito absoluto. - Léon Duguit, ao longo do século XX, diz que o direito à propriedadepassou de direito absoluto, para se vincular à sua função social. - Caso de Clément-Bayard (Orlando Gomes): -- Bayard tinha uma fazenda, na França, fim do séc. XIX, cujo pensamento que vigorava era herança do direito romano, a propriedade era horizontal e vertical (do céu até o inferno). O Clément incomodava-se com os balões e zepelins que passavam sob o céu de sua propriedade, pois ficava ao lado de um campo de dirigíveis. Diante desse fato, resolveu fincar uma lançar de 35m de altura, inviabilizando a manobra do zepelim. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. -- Tal fato foi levado ao Judiciário da época e ficou decidido que o direito de propriedade não é mais absoluto, podendo ser objeto de abuso e seu agente responsabilizado civilmente. Ele disse que estava exercendo o seu direito de propriedade, mas foi entendido pela autoridade judiciária da época que Bayard estava abusando do direito, pois se excedeu, já que não fincar haste pontiaguda e de grande altura não tem finalidade lícita. 1.3 ATO ILÍCITO COMO FONTE DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR - O Princípio Neminem Laedere (a ninguém é dado causar prejuízo a outrem): arts. 186-187, CC/2002. - Não há um contrato prévio, mas a lei estabelece uma norma geral, que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem. A base para justificar a responsabilidade civil extracontratual são os arts. 186-187, CC. -- Arts. 186-7 definem a regra (sistema) geral da responsabilidade civil extracontratual: o primeiro, define o ato ilícito; o segundo, define o abuso de direito, também como forma do ato ilícito. • Art. 186: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (correspondente, art. 159, CC/1916, que no lugar de e – grifado – trazia o termo ou). Ato ilícito = lesão a direito + dano. • art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim, econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito e causando prejuízo a outrem (TARTUCE). Abuso de direito é “um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito” (Rubens Limongi França). Abuso de direito é o ato praticado em exercício irregular de um direito (NERY Jr). - Natureza jurídica (Tartuce): abuso de direito tem natureza jurídica mista: entre o ato jurídico e o ato ilícito, situando-se no mundo dos fatos jurídicos lato sensu. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. - No abuso de direito, a atividade do julgador ganha um cunho ideológico, subjetivo, de acordo com a doutrina: -- Categorias do abuso de direito: fim social; fim econômico; boa-fé; bons costumes: • fim social: p. da socialidade; • bons costumes: aspecto sociológico, também. --- V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 413: “os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época; e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva”. • boa-fé: p. da eticidade. Boa-fé objetiva e também está na autonomia privada. - Q. MAGISTRATURA. Nos arts. 186-7 consagrou-se a culpa ou dolo? - Traz o elemento da culpa lato sensu, intencional. O art. 186 traz a conduta dolosa, voluntária, e, segundo entende a doutrina, a conduta culposa stricto sensu, por negligência ou imprudência (para alguns a imperícia é uma imprudência técnica, logo está implícito). - Há, portanto, uma responsabilidade subjetiva, pela definição, uma ilicitude subjetiva (baseada - culpa ou dolo). - Reminiscência do Código Francês de 1.804, calcado na ideia de fool, enganar (intenção-culpa). - O LEGISLADOR, no art. 187, utilizou-se do critério teleológico, consagrou uma ilicitude objetiva; não se investiga a intenção do seu titular, o dolo, a culpa; para se verificar o abuso de direito, analisa-se objetivamente se o titular excedeu os limites. - Na definição do artigo 186, que trata DO ATO ILÍCITO, o legislador explicitamente consagrou uma ilicitude subjetiva (baseada na culpa ou dolo). - Todavia, lembra-nos Daniel Bôulos, em sua obra “Abuso de direito no Novo Código Civil”, que o art. 187, ao definir o ABUSO DE DIREITO, consagrou um elemento meramente teleológico ou finalístico: abuso haverá, simplesmente, quando o titular do direito desvirtuar a sua finalidade, independentemente da intenção (dolo), ou da culpa. Consagrou-se, pois uma ilicitude objetiva. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. - Responsabilidade objetiva (doutrina majoritária): Enunciado 37, I Jornada de Direito Civil: “art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. • Enunciado 414, V Jornada de Direito Civil: o abuso de direito tem fundamento nos princípios da solidariedade, do devido processo legal e da proteção da confiança, aplicando-se a todos os ramos do direito. Nesse sentido, a seguir a relação entre os diversos ramos do direito e a conduta abusiva que gera o dever de indenizar: -- DIREITO DO CONSUMIDOR: a publicidade abusiva como abuso de direito (art. 37, §2º, CDC); --- ética profissional do advogado: proibição da publicidade abusiva. --- Red Bull: propaganda Nazaré: Jesus consumia antes de andar sobre as águas. Considerada abusiva em 2012. -- DIREITO DO TRABALHO: a greve abusiva (art. 9, §2, CF) e o abuso de direito do empregador: --- STF (direito de greve não é absoluto); --- TRT (indenização por publicidade vexatória de dispensa por justa causa); --- Edilton Meireles (cláusulas e práticas abusivas no contrato de trabalho: a remuneração aviltante, a presença de multas contratuais abusivas, a previsão de adicional de assiduidade, a previsão de cláusula de prorrogações sucessivas do contrato provisório, a elaboração de listas de maus empregados, o assédio moral, o rompimento contratual abusivo, o abuso ao não contratar, etc; -- DIREITO PROCESSUAL: abuso no processo, a lide temerária e o assédio judicial (arts. 16 a 18, CPC): --- Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. --- Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (...) VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. --- Assédio judicial: quem exerce liderança, induz os liderados a promoverem demandas descabidas. -- DIREITO CIVIL: direito das coisas. Abuso no exercício da propriedade; --- função socioambiental da propriedade (art. 5, XXIII, CF); --- direitos de vizinhança: art. 1277, CC. --- art. 1228, §1º, CC: direito de propriedade e direito ambiental. --- proibição do ato emulativo: art. 1228, §2º, CC: necessidade de “intenção de prejudicar a outrem”, do dolo, logo conflituoso com o art. 187, CC, que prevê a responsabilidade objetiva, sem aferição da culpa. É lamentável a anacrônica previsão do §2º, do art. 1.228, do CC, que, ao definir o ato emulativo (abuso do direito de propriedade), faz referência ao elemento intencional, desprezado pelo art. 187. Legislador quis copiar o texto italiano e a própria doutrina na Itália já tinha aperfeiçoado esse tema. --- Tal dilema foi discutido e elaborado o Enunciado 49, CJF/STJ (aprovado pela I Jornada de Direito Civil): “a regra do art. 1228, §2,CC interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187, CC”. -- DIREITO DIGITAL OU ELETRÔNICO: spam e abuso de direito; --- Patrícia Peck Pinheiro: conceitua direito digital como abrangente a todos os direitos existentes. Como não há uma norma específica, aplica-se o D. Civil, responsabilidade civil, direito do consumidor, direito penal (já tem lei específica). --- SPAM: contraria o fim econômico e social da internet. Abuso de direito e atentatória a boa-fé objetiva. Pode produzir lesão a diretos personalíssimos (art. 12, CC: reclamar que a prática cesse ou perdas e danos). Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. RESUMO • RC: obrigação incumbe um agente a reparar o dano causado a outrem, por fato do próprio agente ou por fato de pessoas ou coisas que dele dependam. • Quem comete ato ilícito fica obrigado a reparar o dano causado a outrem, (art. 927) indenizando a vítima, seja esse dano material, seja esse dano moral. O dano material são as perdas e danos (944, 402), é o prejuízo concreto e efetivo (403).O dano moral é o abalo psicológico, é o sofrimento que tira o sono da vítima, não é qualquer aborrecimento do cotidiano (186). Q. Existem outras hipóteses de ilicitude objetiva no CC? O parágrafo único, do art. 927, CC, a ser estudado oportunamente, consagra outras situações de ilicitude objetiva (independentemente de culpa ou dolo). 1.4 NOVA TEORIA DO ATO ILÍCITO Cristiano Chaves é o que melhor, ou mais didaticamente, trata do tema, portanto será a fonte bibliográfica do presente item. Quem trabalha bem o tema ato ilícito é o direito penal: é o ato cujos potenciais efeitos são contrários a norma. - ato contrário à norma, que pode ser o contrato, a lei, etc. O ato ilícito, no Código Civil de 1916, possuía uma relação implicacional necessária com a reponsabilidade civil. Todo o ato ilícito gerava responsabilidade civil e toda responsabilidade civil provinha de um ato ilícito. Logo, não havia responsabilidade civil que proviesse de ato lícito, nem havia ato ilícito que não implicasse responsabilidade civil. O código de 2002 trouxe o que se chama de nova teoria para o ato ilícito; veio confirmar a autonomia da ilicitude em relação à responsabilidade civil, apartou a relação implicacional. Hoje, nem sempre ato ilícito gera responsabilidade civil, nem toda responsabilidade civil provem de ato ilícito. O ATO ILÍCITO está disciplinado na parte geral, art. 186, CC. A RESPONSABILIDADE CIVIL, dever de indenizar, nos arts. 927 e ss, CC. Topologicamente, estão localizados distintamente, mas estão, em geral, relacionados, podendo, devido a atual autonomia de ambos institutos, serem observadas situação em que haverá apenas um ou outro. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. - Ex. arts. 929-930, CC: obrigação de indenizar terceiro, decorrente de estado de necessidade. Conduta lícita (art. 188, II), mas que gera a responsabilidade civil. Reconhecido direito regressivo. Agora, é absolutamente factível a possibilidade de decorrerem outros efeitos da ilicitude. -Q. É possível reponsabilidade civil proveniente de condutas lícitas? Sim, como nos casos de responsabilidade objetiva. - Q. é possível ato ilícito produzindo outros efeitos, que não a reponsabilidade civil? Sim, conforme exposto a seguir: 1.4.1 Efeitos potenciais da ilicitude: a) indenizante: reparação de dano - responsabilidade civil; - ex1. trafegar na contramão, entrando em choque com outro veículo e causando prejuízo a terceiro. Efeito INDENIZANTE. b) caducificante: perda de direitos; - ex2. Os pais podem aplicar castigos moderados (CC ao regulamentar o poder familiar). Se o pai aplica castigo imoderado (desmatriculou a criança da escola), é ato ilícito – pode ser suspenso ou destituído do poder familiar. Nesse caso, não há um ilícito indenizante, mas sim CADUCIFICANTE. c) invalidante: invalida, anula ou reconhece a nulidade; - ex3. A contrata um carregamento de lança-perfume para o carnaval de Salvador. Transporte é de objeto ilícito, não cabendo execução do contrato, sendo nulo (art. 166, II, CC - objeto ilícito - contrato nulo) – ILÍCITO INVALIDANTE – nulidade do ato praticado. d) autorizante: autoriza, permite determinada conduta. - ex4. A pratica do ato ilícito autoriza a pratica de outro ato. Arts. 555 e ss, CC: regulamentam a revogação de doação: por ingratidão do donatário (ação de revogação: prazo decadencial de um ano – personalíssima, salvo se o fundamento da autorização for pelo fato do donatário ter matado o doador, cabendo aos herdeiros) ou inexecução de encargo (segundo STJ, o prazo prescricional é de 10 anos, tendo natureza condenatória: art. 205, CC), pode revogar a doação. Efeito AUTORIZANTE. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. e) ... dentre outros. Pode produzir tantos efeitos quantos aqueles apontados, indicados na norma jurídica violada. Q-MP-SP: O ATO ILÍCITO PRODUZ EFEITOS JURÍDICOS? POR QUE? Sim, tantos quantos constarem da norma, pois, conforme o art. 186, do CC, se trata de uma violação ao direito, causando lesão a outrem. 1.4.2. Espécies de ato ilícito: - no código civil de 1916, restou empobrecida a teoria do ato ilícito. - código civil de 2002, seguindo a teoria de Pontes de Miranda, há uma bifurcação do ato ilícito: a) ato ilícito subjetivo: art. 186, CC. Baseado na culpa (no direito civil, culpa esta em sentindo amplo, abrangendo a um só tempo o dolo, a imprudência, a negligência e a imperícia). Portanto, o ato ilícito subjetivo decorre do elemento anímico. Elementos da ilicitude subjetiva: -ação ou omissão: conduta do agente. -voluntária, por negligência ou imprudência: culpa lato sensu. -violar direito: infringe a norma, conduta culposa contra o direito alheio. -dano a outrem. -interligados pelo nexo de causalidade. Presentes esses elementos caracteriza-se o ato ilícito. Lembre-se que nem sempre terá responsabilidade civil, mas ato ilícito. -- só existe ilicitude com dano; se nem todo ato ilícito impõe responsabilidade civil, logo, nem todo dano é indenizável, reparável. Assim, existem danos indenizáveis e danos não indenizáveis. - ex. STF (RE 567.164-MG) e STJ (REsp 514.350-SP) se manifestaram sobre esse assunto: dano moral afetivo: abandono de filho. Em 2009 negaram o dano moral afetivo. Não é indenizável, mesmo a conduta sendo ilícita, já que a constituição diz que tem que dar assistência material e moral, pode ser hipótese de perda ou suspensão do poder familiar, logo não responsabilidade civil, não indenização. Trata-se de um ILÍCITO CADUCIFICANTE - perda do poder familiar. Mas a decisão que destitui o poder familiar não exclui os deveres, é um poder-dever, a destituição só incide sobre o poder, mas os deveres permanecem. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. - ex2. O pai destituído do poder familiar não herda, não pode cobrar alimentos; mas os filhos podem cobrar alimentos, podem herdar. - OBS. Uma das turmas do STJ decidiu recentemente que o abandono de um filho provoca dano indenizável, condenando o pai ao pagamento de R$200.000,00 (duzentos mil reais) à filha. Essa decisão foi recorrida ao STF, que pode modificar sua visão, constituindo importante precedente acerca do tema. A decisão do STJ pautou-se no sentido de que, a partir da situação fática trazida, os pais têm o dever de educar o filho, que vai muito além dos deveres de amá-lo, dar-lhe afeto. Enfim, quando gerar responsabilidade, o ato ilícito subjetivo gera responsabilidade civil subjetiva, como regra geral, possuindo o elemento culpa lato sensu. b) ato ilícito objetivo: art. 187, CC. Critério objetivo-finalístico – baseado na confiança. - a doutrina denominou esse ato ilícito objetivo de abuso de direito. Enquanto o anterior é apenas ato ilícito. - o ato ilícitoobjetivo é dissociado de culpa, não se perquire do elemento subjetivo, pois está fundado na confiança e não na culpa. Jornada de Direito Civil – Enunciado 37: abuso de direito independe de culpa, responsabilidade objetiva e finalística. Abuso do direito é um ilícito caracterizado pelo exercício anormal, irregular de um direito. Elementos do ato ilícito objetivo: - ao exercê-lo: - excede manifestamente os limites: - fim econômico ou social, pela boa- fé ou pelos bons costumes. Nesse ato ilícito objetivo, o ato nasce lícito e morre ilícito. No anterior, ele nasce e morre ilícito. Ele atravessou a fronteira da licitude, descambando na ilicitude, pelo seu exercício irregular. -Ex1. primeiro caso de abuso de direito (Orlando Gomes), caso de Bayard, na França, anteriormente citado (ver Histórico): Clément possuía um terreno vizinho ao campo de pouso de dirigíveis e incomodado resolveu fincar uma lançar de 35m de altura, inviabilizando a manobra do zepelim. Ajuizada uma ação, ele disse que estava exercendo o direito de Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. propriedade. Primeiro caso em que foi reconhecido judicialmente o abuso do direito, pois se excedeu em seu exercício, já que não tinha finalidade lícita. -Ex2. Farra do boi, em SC: sociedades de proteção aos animais ajuizaram ação. Associações defenderam-se dizendo que era manifestação cultural, como carnaval em Salvador, Rio de Janeiro, São João de Campina Grande. Supremo disse que o direito previsto no art. 215, da CF/1988, da liberdade da manifestação cultural, sem interferência, não pode violar os bons costumes: é uma manifestação cultural exercida abusivamente. A consequência é a caducidade, perda do direito de realizar o evento. Aqui, o ato ilícito objetivo não exige culpa, baseado no critério finalístico, confiança, baseado no abuso no exercício de um direito. -Ex3. Pai e mãe que proíbem visitas dos avós, no exercício de poder familiar. -Ex4. Sócio majoritário de LTDA que aprova desnecessariamente aumento do capital social, sendo que sócio minoritário não conseguiria integralizar. - O ilícito civil, não é necessariamente penal, é mais amplo, pode ocorrer com culpa stricto sensu e dolo, ou não, sendo responsabilizado objetivamente. No penal, a responsabilidade é subjetiva. 1.4.3 Subespécies do abuso do direito: - norma-princípio, o abuso do direito é cláusula geral: traz regras abertas, só observáveis no caso concreto. a) venire contra factum proprium (proibição de procedimento contraditório; no direito público é chamada de teoria dos atos próprios): sequência de dois comportamentos antagônicos entre si. O primeiro pode ser comissivo ou omissivo, o segundo será necessariamente comissivo. - segundo comportamento é ontologicamente contrário ao primeiro. O primeiro é o factum proprium (ação ou omissão), o segundo é o venire (ação), a negação do primeiro. - venire é o abuso do direito caracterizado pelo exercício de um direito depois da prática/abstenção anterior, gerando a expectativa de que o direito não seria exercido. --lembrar-se da música da Vanessa da Mata: criação de “expectativas desleais”. -Os tribunais superiores possuem diversos julgados baseando-se nessa subespécie do abuso de direito: -- STF: RE 86.787-RS, MS 25. 742 AgR/DF. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. --STJ: REsp 95.539/SP: marido, casado em comunhão de bens, celebrou promessa de compra e venda com terceiro de um terreno; a esposa deve assinar, necessidade da outorga uxória. O comprador construiu e efetuou o pagamento em conta-corrente conjunta do casal. A mulher não pode anular mais a venda, pois ocorreria o ato ilícito caducificante, venire contra factum proprium. b) supressio (verwirkung)/surrectio (erwirkung): diferentes aplicações, sendo em si um subtipo do venire contra factum proprium. - Supressio: duas condutas: a primeira será sempre omissiva e a segunda contraditória a primeira. Sequência de duas condutas: a primeira conduta obrigatoriamente omissiva e uma segunda conduta contraditória comissiva. A contradição, aqui, não está na natureza da segunda, mas sim da inércia do titular com relação à primeira, do passar do tempo, da omissão do titular em exercer a primeira conduta. Há uma supressão da possibilidade do titular exercer um direito, pelo lapso temporal, gerando em outrem a expectativa de que essa outra pessoa exerceria um direito em relação ao outro, gerando a surrectio. - Surrectio: expectativa criada no terceiro de que aquele direito não seria exercido. -Ex1. condomínio edilício: proibido usucapião de área comum em condomínio edilício. Condômino cuidou, reformou e adquiriu surrectio; tem direito a um prazo para reaver o investimento; condomínio supressio. - Ex2. Utilização constante da garagem de outro, pelo tempo pode ocorrer supressio. Q. Procurador do DF: art. 330, CC: o pagamento reiteradamente feito em local diverso faz presumir renuncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Criou expectativa de que não iria mais exercê-lo. c) tu quoque ou estoppel: tu quoque, brutus? Até tu, brutus? -tu quoque : alguém, depois de violar norma jurídica, pratica um ato que lhe seria lícito se não fosse a violação. Sequência de 2 comportamentos: o primeiro é sempre comissivo e ilícito, o segundo é antagônico ao primeiro, sendo que seria lícito ao titular, caso não tivesse descumprido a norma. -ex. exceptio non adimplenti contractus: CLÁUSULA TÁCITA, exceção de contrato não cumprido; nos contratos bilaterais, o contratante que não cumpre suas obrigações perde o direito de exigir do outro o cumprimento das suas. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. -OBS. mas a exceção pode ser afastada pela solve et repet, cláusula expressa, permitindo que o contratante exija o cumprimento pela contraparte, mesmo não tendo cumprindo sua parte. d) duty to mitigate the loss (dever do credor de mitigar o seu prejuízo): abuso do direito do credor. Credor deixa de adotar uma providência para diminuir o seu próprio prejuízo. Ex1. astreintes. STJ vem afirmando que é possível diminuir o valor da multa diária quando se torna excessiva, para impedir o abuso do direito (REsp 1.075.142/RJ). Recalcular a multa e refazer o título. Ex2. Claudia Lima Marques cita, no direito do consumidor, o superendividamento. Cheque especial no banco, gerente dá um empréstimos, dobra limite e dá um cartão de crédito. Logo, há o abuso do direito de credor, pois se credito maior que a capacidade contributiva, deve ter um recálculo na taxa de juros, por abuso do direito do credor. -Súmula 309, STJ: credor que espera, não executa e quando junta montante, executa. Só é cabível a prisão civil de débito alimentar do alimentante que compreende as 3 prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Mas pode cobrar mais que 3 meses, cabendo a penhora, só não pode prender pela dívida maior. A prisão civil por dívida alimentar, de acordo com a Lei de Alimentos, é de no máximo 60dias. e) substancial perfomamnce (adimplemento substancial, ou inadimplemento mínimo). - abuso do direito caracterizado pelo irregular exercício de rescisão contratual. Abuso do direito de rescindir o contrato. - art. 475, CC: reconhece o direito a rescisão do contrato, a resolução do contrato, pela parte prejudicada pelo descumprimento do contrato, sem prejuízo de perdas e danos. Assim, as consequências do inadimplemento contratual são graves: rescisão, perdas e danos, juros, correção, honorários. No entanto, o descumprimento, às vezes, é pontual, tendo sido cumprido substancialmente. - O STJ: admitiu a substancial performance. Toda vez que o cumprimento for mínimo, logo cumprido substancialmente, a parte prejudicada não pode requerer a rescisão do contrato, sob pena de abuso. Não perde o direito creditício, pode executar,só não pode rescindir o contrato, pois os efeitos serão potencialmente mais graves que o descumprimento. -Ex. alienação fiduciária: em um financiamento de 24 meses de um automóvel, o devedor já tinha pagado 22 parcelas, faltando 2, quando inadimpliu, pois perdeu o emprego. O banco requereu a rescisão do contrato, devolução do carro e multa, juros, correção, honorários e taxa de ocupação. O STJ aplicou a substancial performance. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. f) violação positiva de contrato: obrigações contratuais cumpridas, mas os deveres anexos da boa-fé objetiva são descumpridos. - responsabilidade civil é objetiva. - a natureza é extracontratual, pois não foram cumpridos os deveres contratuais, mas anexos, decorrentes da boa-fé objetiva. -caso de responsabilidade civil extracontratual objetiva, não estando limitando ao valor do contrato. Ex1. Copa do Mundo – venda de TV de plasma, em perfeito estado, mas não disseram que não seria, a imagem, digital, pois o sinal ainda era analógico. Descumpriu dever anexo de informação. Ex2. TJ/SP: empresa contratou 20 placas de outdoor para fazer produto voltado para classe A. A empresa colocou, mas somente no subúrbio. Descumprindo, assim, os deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva, lealdade, etc. -Ex3. LADA-carro russo: peça de reposição não se encontrava no Brasil, só na Rússia – STJ disse que descumpriu os deveres anexos da boa-fé objetiva. 2. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OU PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR Não há unanimidade doutrinária quanto aos pressupostos do dever de indenizar, especialmente quanto ao elemento culpa. - culpa lato sensu como pressuposto do dever de indenizar: -- Maria Helena Diniz: a) existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresente como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, o que constitui o fato gerador da responsabilidade. -- Silvio de Salvo Venosa: Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. a) ação ou omissão voluntária; b) relação de causalidade ou nexo causal; c) dano; d) culpa. -- Carlos Roberto Gonçalves: a) ação ou omissão voluntária; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade; d) dano. -- Sérgio Cavalieri Filho: a) conduta culposa do agente; b) nexo causal; c) dano. -- Flávio Tartuce: a) conduta humana; b) culpa genérica ou lato sensu; c) nexo de causalidade; d) dano ou prejuízo. - culpa genérica como elemento acidental da responsabilidade civil: -- Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: a) conduta humana (positiva ou negativa); b) dano ou prejuízo; c) nexo de causalidade. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. A culpa é elemento essencial da responsabilidade subjetiva, entretanto, na responsabilidade civil objetiva, não se perquire do elemento culpa, conforme se infere do dispositivo do Código Civil a seguir: TÍTULO IX Da Responsabilidade Civil CAPÍTULO I Da Obrigação de Indenizar Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Nesse sentido, acompanhando a doutrina de Stolze e Pamplona, segue o esquema didático, acerca dos pressupostos do dever de indenizar: • Elementos Essenciais: - Conduta do Agente (ação ou omissão); - Nexo Causal; - Dano. • Outros elementos que podem surgir: - Culpa (Responsabilidade Subjetiva); - Ato Ilícito: em geral, quando se fala em Responsabilidade Civil, ocorre por ato ilícito, mas existem situações raras de atos lícitos que vão gerar responsabilidades. Ex1: Desapropriação é um ato lícito, mas que vai gerar responsabilidade civil. Ex2: Passagem forçada (art. 1.285, CC). a) Ação ou omissão do agente: conduta do agente Trata-se de um comportamento humano voluntário. Ex1. sonâmbulo: se falta a consciência não há responsabilidade, mas se sempre teve acessos de sonambulismo, entra na actio liberis in causa. Ex2. Josep Betiol, Diritto Penale: um cidadão está olhando um quadro no museu; em dado momento, tem uma micro hemorragia capilar nasal e instintivamente, espirra sangue no Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. quadro; nesse caso, não há conduta humana, falta a pedra de toque que é o grau mínimo de vontade. Essa conduta pode ser positiva ou negativa: traduzir uma ação ou omissão. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro, que esteja sob a guarda do agente, e, ainda, de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. • A responsabilidade pode ser solidária (art. 942), quando há mais de um autor, coautores, instituindo um “nexo causal plúrimo”. Entretanto, ocorre a solidariedade não só no caso de concorrer uma pluralidade de agentes, como também entre as pessoas designadas no art. 932, do CC: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Quando há vários agentes causadores do dano, não se perquire qual deles deve ser chamado como responsável direto ou principal, beneficiando a vítima; permite-lhe eleger, dentre os corresponsáveis, o de maior resistência econômica, para suportar o encargo ressarcitório. A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva (expressa disposição do art. 936: independe da prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas. Há a possibilidade de se verificar excludentes da responsabilidade civil, no caso de danos causados por animais: provar que o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou força maior. Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior [danos causados por animais]. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta [danos causados por coisas]. Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido [danos causados por coisas]. [acréscimos nossos]. Ademais, é necessário ressaltar que tanto o direito de exigir reparação, quando a obrigação de indenizar transmitem-se aos herdeiros ou legatários, no limite da herança: “Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. - Martinho Garcez Neto, sobre o assunto, ludicamente, argumenta: no passado havia uma demanda de um gafanhoto que comia uma horta; se não houvesse a responsabilidade do dono ou detentor do animal, como mandar citar os gafanhotos? - Q. Por que não colocou como primeiro elemento a conduta humana ilícita? Porque o ato ilícito é regra geral, mas não universal. Na maioria das vezes deriva de uma conduta humana ilícita, antijurídico, desvalioso, mas excepcionalmentepode haver responsabilidade civil decorrente de ato ilícito. -Obs. De fato, a responsabilidade civil tem no ato ilícito (Art. 186, CC) a sua regra geral, mas não podemos entende-la absoluta, na medida em que, em situações especiais, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito (Garcez Neto, Windscheide, Paulo Lôbo). Logo, o primeiro elemento é a conduta humana, o ato. Exemplos de responsabilidade civil decorrente de ato lícito, conforme mencionados outrora: I) passagem forçada – art. 1.285, CC: natureza jurídica é um direito real de vizinhança. Traduz o exercício de um ato lícito que gera responsabilidade civil. Propriedade de A está encravada, não tem saída para a via pública ou porto, a lei brasileira dá a esse proprietário o ato lícito de passagem forçada pela propriedade de B, mas ao mesmo tempo tem a responsabilidade de indenizar àquele que suportou a passagem. II) desapropriação: ato lícito que gera responsabilidade civil. O Estado quando desapropria ele causa dano, devendo indenizar, mesmo sendo uma conduta lícita. b) Relação de Causalidade: nexo causal É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. O nexo causal traduz o liame ou vínculo que une o agente ao resultado danoso: se o sujeito não deu causa ao prejuízo, não há motivo para ser responsabilizado. • Sob o prisma jurídico, há três teorias explicativas do nexo de causalidade: 1) TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES (conditio sine qua non): do filósofo Von Buri. - Para esta teoria, amplamente adotada no direito penal, com as mitigações da imputação objetiva, todo o antecedente fático que concorra para o resultado danoso é considerado causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verifica. O ato do autor do dano era condição sine qua non para que o dano se verificasse. - Não distingue as condições prévias ao dano, podendo levar o intérprete a um espiral interpretativo infinito. - Ex1. pessoa que compra uma arma e mata outrem; quem vendeu também entra no nexo de causalidade, quem fabrica, também. - Ex2. filme o “Senhor das armas”. Todo antecedente fático é causa. A teoria da imputação objetiva vem aperfeiçoá-la. 2) TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA: do filósofo alemão Von Kries. - É mais aprimorada, nem todo o comportamento humano anterior é causa. Causa é apenas o comportamento anterior, que segundo um juízo abstrato de probabilidade poderia levar ao resultado. • Cavaliere Filho: “causa é o antecedente adequado a produção do resultado”. • É mais abstrata, pois lida com um juízo de probabilidade. Ex. comprar uma arma, não necessariamente determina a morte de alguém, já deflagrar tiro contra outrem sim, pois está seria uma causa adequada ao evento danoso. - Somente se considera, como causadora do dano, a condição por si só apta a produzi-lo. - Para esta teoria, causa é apenas o antecedente fático, abstratamente idôneo, segundo um juízo de probabilidade, para determinação do resultado danoso. • Antunes Varela: - Ex1. A, esperando um voo, fica com dor de barriga e vai ao banheiro público. Um sujeito passa e vê; ato contínuo, coloca um produto que veda a maçaneta. A, quando tenta sair, percebe que está preso. Pede socorro e só consegue sair depois de um tempo, perdendo o voo. Pega o voo seguinte; o avião cai. O que prendeu deu causa a morte? Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. -- para a teoria anterior, sim, mas para essa, o fato de prender A no banheiro não foi causa adequada para lhe causar a morte por desastre de avião. • Ex2. Caricatura de Maomé num jornal dinamarquês (2005), prejudicou as exportações para países islâmicos. França também publicou caricatura em 2012. Fechou embaixadas, por medo represálias islâmicas. EUA: filme “a inocência dos muçulmanos” provocou a ira dos islamitas, prejudicando as relações diplomáticas, com diversos ataques às embaixadas americanas nos países árabes. - Os eventos posteriores, políticos, econômicos e diplomáticos, não tiveram, como causa adequada, as publicações, decorrentes da liberdade de imprensa desses países. 3) TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA: próxima da segunda teoria, podendo-se chegar ao mesmo resultado interpretando os fatos à luz tanto da segunda quanto da terceira teoria. - Tepedino diz que não é incomum encontrar na jurisprudência quem confunda a segunda com a terceira teoria. Entretanto, essa tem um prisma científico, um enfoque mais objetivo. • A segunda teoria explica a causa segundo um comportamento idôneo, adequado a provocar o resultado. Para a terceira, a causa é um antecedente ligado por um vínculo necessário para o resultado, direta e imediatamente. - Foi desenvolvida especialmente por Agostinho Alvin e sustentada, com ênfase, por Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves. -Ex1. Mévio e Tício estão jogando bola. Mévio soca Tício, que se machuca. Mévio coloca Tício no carro com a mandíbula deslocada e o leva para o hospital. No caminho, o carro vira e Tício morre. -- Dar um soco não é causa necessária, direta e imediata, entre o comportamento e o dano. -Ex2. prender alguém no banheiro não é causa direta e imediata para morte em queda de avião. Mais simples que dizer que não é causa adequada. • para essa teoria, a causa é o antecedente que determina o resultado como consequência sua direta e imediata. É uma doutrina mais objetiva e precisa, abraçada no REsp Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. 686208-RJ (ausência de medicamento fornecido pelo Estado e a rejeição como consequência direta e imediata da perda do rim transplantado). - Q. Qual dessas teorias do nexo de causalidade foi adotada pelo Direito Civil brasileiro? Existe uma cisão na doutrina, é uma das mais profundas divisões doutrinárias no CC. A doutrina brasileira, em direito civil, divide-se entre a teoria da causalidade adequada (Garcez Neto, Cavaliere Filho) e a teoria da causalidade direta e imediata (Gustavo Tepedino, Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze). • O artigo, do CC, 403, trata da causalidade: assim, alguns defendem que foi a 3ª teoria a adotada pelo Diploma Civil Brasileiro, por utilizar a seguinte expressão, em seu texto: “por efeito direto e imediato”. • “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. c) Dano ou prejuízo Finalmente, partir-se-á ao estudo do dano, sem a prova do qual, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. Há quem diga existir responsabilidade civil sem dano, mas, para a melhor doutrina, é possível suscitar que houve um prejuízo implícito, mas não se pode dizer que não há dano. Assim, para a doutrina majoritária, não há responsabilidade sem dano. O dano traduz a violação a um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial, podendo ser, portanto, material e/ou, simplesmente, moral. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio ou em âmbito extrapatrimonial. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa, nesse momento, o estudo do dano indenizável. Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível restaurando o statu quo ante. Assim, o dano, em toda a sua extensão deve abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar. Não é, portanto, indenizável o chamado dano remoto, que seria consequência indireta do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configuração, tivessem de concorrer outros fatores à execução, a que o devedor faltou. • Obs. STJ: não cabe a retenção e o pagamento de IR (imposto de renda) por aquele quepercebe indenização por dano material ou moral, pois essa recompõe o dano e não se está experimentando uma receita a maior. Declara-se como renda não tributável. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. • Requisitos do dano indenizável: a) lesão a um interesse juridicamente tutelado (fim de namoro não se configura como interesse juridicamente tutelado, se for só o fim do afeto); b) certeza do dano (deve-se indenizar o dano certo e não meramente hipotético ou abstrato); c) subsistência do dano (Maria Helena Diniz destaca este requisito. Ex. bater no carro de outrem e, de pronto, consertá-lo, a vítima do evento danoso não pode requerer indenização, pois o dano não subsiste). Especificidades e mitigações a esses requisitos: - dano moral: mero aborrecimento: não está juridicamente tutelado. - Q. fim de namoro, pelo simples fim do afeto, gera responsabilidade jurídica? Não, pois esse fim do afeto, não traduz indenizabilidade do dano. Traição, etc: sim. Obs1. Nos tribunais superiores não há acolhida pacífica da tese da responsabilidade por abandono afetivo, mas a doutrina defende a possibilidade. Ressalte-se o que outrora foi mencionado que uma das turmas do STJ, em decisão recente, acolheu o pedido de indenização da filha que alegava o dano pelo abandono afetivo. Obs2. A teoria francesa da perda de uma chance relativiza o requisito da certeza do dano. Segundo o professor Fernando Gaburri, a perda de uma chance afeta uma expectativa concreta ou probabilidade favorável à vítima, de melhorar a sua situação atual. Nas hipóteses da aplicação da teoria da perda de uma chance, a indenização é reduzida, pois não há absoluta certeza na ocorrência do êxito, mas sim uma fundada probabilidade. - RESP 788459-BA: show do milhão - não havia uma resposta certa: O questionamento não possuía viabilidade lógica, uma vez que a CF/1988 não indica percentual relativo às terras reservadas para os índios, acarretando a impossibilidade de escolher uma resposta correta; STJ acolheu a teoria da perda de uma chance, devendo o participante ser ressarcido pela perda oportunidade; entretanto, como haviam 4 alternativas, o valor da indenização teve como base ¼ sobre o valor do prêmio. - Ex. médico que deixa de fazer uma ultrassonografia e só ausculta o paciente e esse estava com câncer. Perdeu a chance de fazê-lo. Obs3: Ex. infidelidade pode gerar dano moral: mas se a pessoa traída volta, perdoa, depois tem outra briga, separa-se, novamente, quer indenização pela traição, não cabe Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. mais, pois não subsiste o dano. Casal, quando reata, prova, por esse fato, que não há mais dano, não podendo pleitear depois, contraditoriamente, pois aquele tem que ser subsistente. • QUESTOES ESPECIAIS ENVOLVENDO O DANO: - Dano Concreto Direto: A conduta do agente é a responsável, determinante do dano, causa direta do dano. Ex: Cigarro vs. Câncer. Não há uma relação direta entre ambos. - dano indireto: Alguns autores, a exemplo de Fernando Gaburri, entendem que danos indiretos são aqueles inseridos em uma “cadeia de prejuízos”, ou seja, a mesma vítima, além de sofrer o dano primário, experimenta danos indiretos ou sucessivos. Ex. A comprou animal doente, que morreu, mas em cadeia de prejuízos, esse, antes de morrer, infectou outros 2 animais do mesmo dono. - dano reflexo ou em ricochete – teoria francesa: existe mais de uma vítima do comportamento danoso: além da vítima direta, há também uma outra vítima a ela ligada, que sofre o reflexo do dano. Cadeia de vítimas: direta e indireta. Ex1. pai é vítima de um assalto e fica tetraplégico, que logo depois vem a falecer. Os filhos sofrem dano reflexo. Ex2. filho de Eike Batista, o Thor, que atropelou e matou um ciclista; se esse tiver filhos dependentes, também sofreram o dano em reflexo. - dano “in re ipsa”: não depende de prova em juízo (RESP 775766-PR, RESP 357404- RJ, RESP 718618-RS, Súmula 403 do STJ). Ex. negativação indevida do nome do devedor. • Súmula 403, STJ: “independe de prova do prejuízo, a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. DANO MORAL: 1) Breve Histórico: Em um primeiro momento, na história do nosso direito (Lafayette Pereira, Jorge Americano), o dano moral não era indenizável, sob o principal argumento de não se pode quantificar o preço da dor. Esses autores (Lafayette anterior a Orlando Gomes) diziam que não era possível indenizar o dano moral. - Zulmira Pires de Lima: dizia-se que o dano moral não deve ser indenizado porque não pode ser mensurado, ou, ainda, indenizar o dano moral é dar poder demais ao juiz. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. No começo do séc. XX no Brasil, no nosso direito civil codificado, o dano moral não era indenizável. Entretanto, os juízes de vanguarda, que antes advogavam, começaram a aceitar a tese do dano moral indenizado. Em um segundo momento, quando a jurisprudência e a doutrina começavam a dar sinais de aceitação da tese, a autonomia do dano moral geralmente era negada, na medida em que somente era reconhecido como consequência de um dano material. Somente após a CF/1988 é que o dano moral ganhou, efetivamente, autonomia (art. 5º, V e X). Antes da Constituição de 1988, havia o TFR (Tribunal Federal de Recurso), que deu lugar para o STJ e uma das primeiras Súmulas, a 37, do STJ, admitia que se poderia cumular os pedidos de dano moral e material. -OBS. Yussef Said Cahali e Arruda Alvim observam que, a despeito da resistência doutrinária e jurisprudencial, mesmo antes da CF/88, já havia espaço para se reparar o dano moral, dada a inexistência de proibição específica. O Código de Bevilácqua não fez menção expressa, mas também não proibia. O novo Código Civil, em seu artigo 186, é explícito ao reconhecer o dano moral: “causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Assim deixou claro expressamente a autonomia do dano moral. 2) CONCEITO: dano moral traduz lesão a direito da personalidade. -Obs. O código aceita o dano moral à pessoa jurídica, apesar da divergência na doutrina, já estando pacificado na jurisprudência; Súmula 227, STJ: “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. -O DANO MORAL, nesse contexto, é objetivo, fere direito à imagem, à honra. A pessoa jurídica não pode titular direito da personalidade, mas alguns direitos, adaptados à sua peculiaridade, podem sofrer dano moral. - OBS. Em relação à indenização e ao dano moral, há diversas matérias sumuladas: Súmulas 281, 362, 370, 385, 387, 388, 402, 420, do STJ: STJ Súmula nº 281 - 28/04/2004 - DJ 13.05.2004 Indenização por Dano Moral - Tarifação da Lei de Imprensa A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. STJ Súmula nº 362 - 15/10/2008 - DJe 03/11/2008 Correção Monetária do Valor da Indenização do Dano Moral Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. STJ Súmula nº 370 - 16/02/2009 - DJe 25/02/2009 Caracterização - Dano Moral - Apresentação Antecipada de Cheque Pré-Datado Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. STJ Súmula nº 385 - 27/05/2009 - DJe 08/06/2009 Anotação Irregular em Cadastro de Proteção ao Crédito - Cabimento - Indenização por Dano Moral Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. STJ Súmula nº 387 - 26/08/2009 - DJe 01/09/2009 Licitude - Cumulação - Indenizações de Dano Estético e Dano Moral É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. STJ Súmula nº 388 - 26/08/2009 - DJe 01/09/2009 Devolução Indevida de Cheque- Dano Moral A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. STJ Súmula nº 402 - 28/10/2009 - DJe 24/11/2009 Contrato de Seguro por Danos Pessoais - Exclusão de Danos Morais - Possibilidade O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. STJ Súmula nº 420 - 03/03/2010 - DJe 11/03/2010 Cabimento - Embargos de Divergência - Valor de Indenização por Danos Morais Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais. d) Culpa ou dolo do agente - A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer censura ou reprovação do direito. (Primeira parte do art. 927 do CC). - O critério para aferição da diligência exigível do agente, e, portanto, para a caracterização de culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo. - Com relação aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levíssima. O CC, entretanto, não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa, nem entre os graus da culpa, para fins de reparação do dano (arts. 944-5), a indenização mede-se pela extensão desse. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. - Assim, provado o dano, deve ser ele ressarcido integralmente pelo seu causador, independente de ter agido com dolo, culpa grave ou mesmo levíssima. • Obs. A valoração da culpa não influencia na caracterização da responsabilidade civil, mas faz com que o valor a ser arbitrado possa ser modificado. (Art. 945, CC). 3. DÉBITO E RESPONSABILIDADE -Fins da obrigação: a) Fim primário: a prestação; b) Fim secundário: sujeitar o patrimônio do devedor que não a satisfaz. Para Hans Kelsen, "o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma norma jurídica aplicada a um sujeito". A violação dessa norma gera uma SANÇÃO, que É O ATO COERCITIVO QUE CONSTITUI O DEVER JURÍDICO, podendo recair sobre quem violou diretamente, ou sobre quem tinha o dever jurídico de reparar o dano sobre o ato de outrem. Portanto, a responsabilidade esta ligada à pessoa que realiza o ato, motivo de uma sanção, enquanto o dever jurídico de cumprir a sanção pode recair sobre o responsável ou sobre outrem. Resumindo a teoria kelseniana: Se N dever-ser P (relação jurídica primária); Se não P dever-ser S (relação jurídica derivada ou secundária). Sendo que: N = norma; P = prestação; S = sanção. -O dever de prestar surge do débito; a ação judicial sobre o patrimônio surge da responsabilidade ou da garantia. -O inadimplemento da obrigação, constituindo a violação ou o descumprimento de um dever jurídico, implica a criação de uma relação jurídica secundária ou derivada, com as mesmas características da obrigação, por ser dever jurídico, recaindo sobre pessoa determinada (direito relativo) e de caráter patrimonial, que se denomina responsabilidade. Não ocorrendo o pagamento voluntário, surge a responsabilidade, e o credor pode ir a juízo, ou recorrer à máquina judiciária do Estado, para obter a condenação do devedor ao pagamento; e se, após a condenação, não pagar, ou já tendo o credor um título extrajudicial, pode pedir ao juiz que execute tantos bens do devedor quantos forem necessários para a satisfação do seu débito. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. Ademais, desde que estabelecida cláusula compromissória entre as partes, a questão, em geral, poderá ser resolvida por arbitragem. Enquanto a obrigação é originária e depende de ato do devedor para a sua extinção, a responsabilidade é derivada do inadimplemento de dever jurídico e autoriza a ação do credor, por intermédio do Estado ou mediante instauração de juízo arbitral, sobre os bens do devedor. A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz, na Alemanha, que discriminou, na relação obrigacional, dois momentos distintos: o do débito (Schuld), consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente de ação ou omissão do devedor, e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor, a fim de obter o pagamento devido ou uma quantia equivalente acrescida das perdas e danos, ou seja, da indenização pelos prejuízos causados em virtude do inadimplemento da obrigação originária, na forma previamente estabelecida. 4. INDENIZAÇÃO Indenizar é, na realidade, restabelecer a situação anterior ao dano. A formação da palavra indica o seu sentido: in + dano + izar. Significa desfazer o dano, dentro da medida do possível. Nesse sentido, o art. 944 do novo Código Civil especifica que: “A indenização mede-se pela extensão do dano”, tendo, assim, o lesado o direito de receber perdas e danos (dano emergente e lucro cessante). 4.2 QUANTIFICAÇÃO E LIQUIDAÇÃO DO DANO Não há limitação ou tabelamento, como outrora fez a lei de Imprensa, para o caso de indenização na lei civil. O órgão julgador que, em atenção às peculiares circunstâncias de cada caso concreto, tem as melhores condições de avaliar qual a reparação necessária, suficiente e adequada. A indenização por dano moral cumpre duas finalidades: compensação e prevenção. Por um lado, a indenização deve ser expressiva, de forma a compensar a vítima, e, de outro, a indenização deve converter-se em fator de desestímulo. “Examinando o caso concreto, as circunstâncias pessoais das partes e materiais que o circundam, o juiz fixará a indenização que entender adequada. Poderá fazê-la variar conforme as posses do agente causador do dano, a existência ou não do seguro, o grau de culpa e outros elementos particulares à hipótese em exame, fugindo de uma decisão ordenada por regra genérica, no geral desatenta às peculiaridades do caso concreto” (SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro: Forense, p. 399). Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. Ao magistrado é dado excepcionalmente o poder de reduzir o montante da indenização, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano causado (art. 944, parágrafo único). Além disso, quando quem sofreu o dano tiver colaborado com a ocorrência do fato, o valor da indenização levará em conta a gravidade da sua culpa em confronto com a do autor do dano (art. 945). Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. A avaliação do dano faz-se pela liquidação, que consiste na fixação do montante pecuniário da indenização. Essa liquidação pode ser convencional ou legal, amigável ou judicial. a) É convencional quando decorre de entendimento prévio entre as partes, podendo a cláusula penal funcionar como uma prefixação das perdas e danos. b) É legal quando realizada na forma da lei. Quer seja convencional ou legal, pode realizar-se sem litígio (composição amigável) ou em virtude de decisão judicial (composição judicial). - A reparação ideal consiste na efetiva reposição. Quando impossível, deve a indenização ser paga em dinheiro. Conforme a natureza do dano, a indenização poderá ser paga sob a forma de entrega de um capital ou de uma renda (art. 947). Os arts. 948 a 954 do CC esclarecem o modus faciendi da liquidação da reparação civil no caso de atos ilícitos, dizendo em que consiste a indenização pelos diversos casos: - Em relação ao homicídio, sem excluir outras reparações, determina a lei que sejamabrangidas as despesas com o tratamento e funeral da vítima, o luto de sua família e o pagamento dos alimentos às pessoas a quem o defunto os devia, considerando-se a duração provável da vida da vítima (art. 948 do CC). Art. 948. No caso de HOMICÍDIO, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando- se em conta a duração provável da vida da vítima. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. - No caso de lesão ou ofensa à saúde, a lei determina que seja paga uma indenização cabal de todas as despesas incorridas pela vítima e dos lucros não auferidos, bem como de eventuais outros prejuízos (art. 949 do CC): “Art. 949. LESÃO ou OUTRA OFENSA À SAÚDE: o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido” [adaptado e grifos nossos]. - Quando houver impossibilidade ou diminuição da capacidade de trabalho da vítima, deverá ser concedida indenização correspondente, sob a forma de pensão ou, se o prejudicado preferir, sob pagamento em apenas uma parcela (arts. 950 do CC). Art. 950. Se da ofensa RESULTAR DEFEITO pelo qual o ofendido NÃO POSSA EXERCER O SEU OFÍCIO OU PROFISSÃO, OU SE LHE DIMINUA A CAPACIDADE DE TRABALHO, a indenização, além das acima descritas, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu [adaptado e grifos nossos]. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. - No caso de erro médico, ocorrendo lesão ou ofensa à saúde ou morte do paciente, também, haverá o dever da reparação civil: Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. - No caso de usurpação de bens, a reparação consiste na sua devolução e no pagamento de suas deteriorações, além dos lucros cessantes. Caso tenha se perdido o bem, deverá ser reembolsado ao prejudicado valor equivalente (art. 952 do CC). Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado. Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele. - Os arts. 953 e 954 do CC tratam da reparação do dano material e do dano moral nos casos de injúria, difamação ou calúnia, assim como nas ofensas à liberdade pessoal (cárcere privado e prisão ilegal ou não motivada). Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. OFENSA À HONRA: Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. [adaptado e grifos nossos]. Art. 954. A indenização por OFENSA À LIBERDADE PESSOAL consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I - o cárcere privado; II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III - a prisão ilegal. [adaptado e grifos nossos]. 4.3 QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL É difícil de ser feita essa quantificação, não pode levar ao enriquecimento sem causa, nem ser tão diminuta que não consiga reparar o dano. Tem que ser razoável. Existem dois sistemas de quantificação do dano moral: a) Sistema livre ou do arbitramento: este sistema é defendido por Carlos Alberto Bittar, Ronaldo Andrade e tem base no art. 5º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (quando o juiz aplica a norma ele observa a sua finalidade social e o bem comum). É o sistema preponderante no Brasil, pelo qual o Juiz, segundo critério de razoabilidade e parâmetros da própria jurisprudência, quantificará a indenização devida à vítima. - não aceita o tabelamento por lei, que o legislador estabeleça um valor. Caberá ao juiz, segundo um critério razoável, quantificar. -OBS. Vale lembrar que a Súmula 362 do STJ, estabeleceu que a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. O dano moral sofrido não é o mesmo para pessoas diversas, logo, não tem como ser tabelado. b) Sistema do tarifamento legal: por sua vez, corporificado nos projetos PLS 114/2008 e PL 7124/2002, dentre outros, a maioria já arquivados, pretende que o próprio legislador estabeleça um tabelamento ou limitação legal prévia da indenização devida por dano moral, para evitar que o juiz tenha a prerrogativa, de acordo com o sistema do arbitramento, aplicar o dano moral, analisado o caso concreto. - é inconstitucional, pois não cabe ao legislador o tabelamento apriorístico. - o sistema do arbitramento tem problemas, mas é o que se adequa a CF/1988. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. - em um dos projetos está dito que “fica vedada qualquer indenização por dano moral superior a 20mil reais”. Nesses termos, a pessoa que perde um membro está limitada a receber indenização de no máximo 20mil reais. Outro projeto estabelece graus ao dano moral e seu tabelamento. - é óbvio que o sistema do arbitramento é o que tem base constitucional. O STJ tem se preocupado, no sistema do arbitramento, em criar e sugerir critérios para uniformizar a jurisprudência da reparação por dano moral. São critérios que não obrigam o juiz de 1º grau, nem o Tribunal. - O QUE SE ENTENDE POR FUNÇÃO PEDAGÓGICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL? A natureza jurídica da reparação por dano moral, no Brasil, é eminentemente compensatória (a indenização, em regra, deve ser fixada nos estritos limites do dano, visando a compensar a vítima, sem haver enriquecimento sem causa). No sistema norteamericano não se fixa indenização só com o fim compensatório, mas sim punitivo. A vítima deve ser compensada e o réu deve aprender a não fazer isso novamente. - 1947: França: Boris Starck (autor da teoria): chama a atenção de que indenização não pode ter só caráter compensatório, mas sim caráter pedagógico ou punitivo. - O direito norteamericano desenvolveu essa ideia e hoje, lida com os excessos, mas tem que ter esse caráter pedagógico. - caso McDonald’s versus Estella: passou por um drive thru, colocou o café entre as pernas e a empresa foi condenada a pagar uma indenização, para que isso não se repetisse. No Brasil não há lei que permita a fixação de compensação punitiva, só na tutela coletiva. Na individual não. Ainda se está engatinhando, nesse aspecto. Vale acrescentar que, a despeito da ausência de legislação específica em sede de tutela individual, aos poucos, a doutrina (Salomão Resedá, Função social do dano moral) e a jurisprudência (REsp 965500-ES, REsp 860705-DF) começam a sofrer a interferência, especialmente em casos graves ou reincidentes, da denominada teoria do desestímulo ou da função pedagógica da responsabilidade civil (ver, também, Enunciado 379, da 4ª Jornada de Direito Civil). Aos poucos, a teoria do desestímulo começa a chegar ao Brasil. Decisões em que o Ministro aumenta a indenização, para desestimular o réu, na própria tutelaindividual a repetir esse comportamento. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. É bem verdade que o pensamento ainda é, muitas vezes, o de que é mais barato esperar que o consumidor vá ao Judiciário, mas aos poucos essa teoria vai tomando seu espaço. Entretanto, há um problema, pois como não se tem lei, ela é aplicada com timidez. A lei deveria admitir a função pedagógica, em casos de maior gravidade e de reincidência, e o valor punitivo não deveria reverter para a própria vítima, a verba punitiva poderia ser revertida para um fundo, para um hospital de combate ao câncer, etc. - na lei da ação civil pública, na tutela coletiva, já há o direcionamento para um fundo. - Enunciado 379, da 4ª Jornada de Direito Civil: “o art. 944, caput, do CC não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”. 5. EXCLUDENTES DE ILICITUDE CIVIL: art. 188, CC. As excludentes de responsabilidade civil são situações jurídicas descritas pela lei que exoneram o agente o dever jurídico de reparação do dano. • São situações que atingem um dos pressupostos da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal ou afastando a ilicitude do fato. 5.1 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA (GIANCOLI e ESSER): a) legítima defesa: art. 188; b) o estado de necessidade: art. 188; c) o exercício regular do direito: art. 188; d) o estrito cumprimento do dever legal (muitos autores defendem que nesse caso não há excludente, pois não vem expressamente disposto na lei, como os anteriores); e) o caso fortuito: art. 393, CC: imprevisível; e f) a força maior: art. 393, CC: inevitável. LEGÍTIMA DEFESA Hipótese de incidência – CC 188, I. Requisito – situação atual ou iminente de injusta agressão, dirigida a si ou terceiro, que não é obrigado a suportar. O agente causador do dano irá reagir diante de uma agressão injusta daquele que vai sofrer a reação. E, no momento de reagir, ele o fará em defesa própria ou de terceiro. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. Desnecessidade ou imoderação – caracterização de excesso e imposição de responsabilidade civil. - não se admite a LD putativa, nem a LD de terceiros no CC, não excluindo o dever de indenizar): STJ-REsp 789.883/MG. Se o agente em legítima defesa atinge terceiro inocente, a quem caberá o dever de reparação? CC, 929 e 930, parágrafo único. Se o ato foi praticado contra o próprio agressor, e em legítima defesa, não pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos danos provocados. Entretanto, se por engano ou erro de pontaria, terceira pessoa foi atingida (ou alguma coisa de valor), neste caso deve o agente reparar o dano, mas terá ação regressiva contra o agressor, para se ressarcir da importância desembolsada. • Num primeiro momento, o que causou o dano será chamado à responsabilidade; posteriormente o causador da injusta agressão, por meio de regresso. É cabível a possibilidade de legítima defesa putativa como modalidade excludente da responsabilidade civil? Não, em virtude de ausência de previsão legal, bem como a finalidade da reparação civil diversa da responsabilidade criminal. No direito civil somente se admite a legítima defesa real. • A legítima defesa, que exclui a responsabilidade civil do agente, é a real (a putativa, não) e desde que o lesado seja o próprio injusto agressor. Se terceiro é prejudicado, por erro de pontaria, subsiste a obrigação de indenizar. ESTADO DE NECESSIDADE Hipótese de incidência: CC 188, II e parágrafo único. Conceito – situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior ao que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação. • No estado de necessidade, ambos os indivíduos possuem direitos tutelados pelo sistema jurídico; na legítima defesa deve estar presente a injusta agressão. • Embora a lei declare que o estado de necessidade não é ilícito, nem por isso libera quem o pratica de reparar. - Apesar de excluir a ilicitude, não necessariamente excluirá a responsabilidade civil, especialmente quando for para remover terceiro de perigo iminente, que não provocou. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. Se o terceiro atingido não foi o causador da situação de perigo, a quem poderá exigir o direito de reparação? CC, 929 e 930. • Assim, primeiramente se exige a responsabilidade daquele que agiu em estado de necessidade, e este, por sua vez, poderá ingressar com ação regressiva. • Ex. Um motorista atira o seu veículo contra um muro, derrubando-o, para não atropelar uma criança que, inesperadamente, surgiu-lhe à frente, o seu ato, embora lícito e mesmo nobilíssimo, não o exonera de pagar a reparação do muro. O evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da criança, que é o responsável por sua conduta, cabendo ao motorista o direito de regresso. RESUMO: O estado de necessidade, embora afaste o caráter ilícito da conduta do agente, não o exime, entretanto, do dever de reparar a lesão, desde que o dono do bem danificado não seja o culpado pela situação perigosa. JUSTIFICATIVA: Dever de indenizar não decorrente de ilicitude Trata-se de maior facilidade na produção de prova. O causador do dano e o criador da situação de perigo não podem ser considerados como co-autores do dano. Não há que se falar em solidariedade. Nesse caso, a fim de proteger a vítima, é mais fácil produzir prova contra o causador direto do dano e não contra quem o provocou. PONTOS INTERCESSIVOS: Nos termos do art. 188, do CC, I (primeira parte) e II, a legítima defesa e o estado de necessidade, respectivamente, desde que respeitado o princípio da proporcionalidade, afastam a ilicitude do fato e podem, por consequência, afastar a responsabilidade civil. Ex1. A diz que vai matar B. B saca a arma e atira antes em A (LD). Ex2. Duas pessoas e somente um paraquedas; estado de necessidade: pegar o paraquedas antes do outro. • EXCEÇÃO: na forma dos arts. 929 e 930, por imperativo de solidariedade social (Giseli da Cruz), se, atuando em estado de necessidade ou legítima defesa, terceiro inocente for atingido, por exceção, deverá ser indenizado, cabendo ação regressiva contra o verdadeiro culpado. Quem age em LD ou em EN, age com ato lícito, mas se atinge terceiro deve indenizar, cabendo ação regressiva contra quem causou. • São hipóteses especiais de indenização por ato lícito, mas só quando terceiro é atingido. Direito Ambiental - Profª. Mestra Daniela Teixeira. -Ex. se ao se defender de modo legítimo, atinge terceiro, deve indenizá-lo, cabendo ação regressiva contra o verdadeiro culpado. • EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO O agente causador do dano age amparado por um dispositivo de lei que permite a ele realizar essa atividade. Ex.: desmatamento controlado em determinada área rural; boxe. Hipótese de incidência – CC 188, I, segunda parte. Excesso – caracterização de abuso de direito. Para o reconhecimento do abuso de direito é imprescindível a constatação de que o agente tinha a intenção de prejudicar terceiro? Não, bastando a ocorrência do excesso (desvio de uma finalidade social). - O STJ julgando o emblemático RESP 164391-RJ, negou a tese do exercício regular de direito, alegada pelo empregador que constrangeu a liberdade da empregada, presa no apartamento, por suspeita de furto, que acabou se suicidando. O empregador não pode tolher a liberdade do empregado, agindo assim com excesso. Vale lembrar ainda, o mero ajuizamento de ação, por si só, não caracteriza dano moral por configurar exercício regular de direito (AGRG no AG 1.030.872). Diferente do caso em que se têm elementos para representar o abuso do direito, agindo com litigância de má-fé. • ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Alguns autores defendem que o estrito cumprimento
Compartilhar