A PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA E A CONSITUCIONALI_0

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A PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA E 
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA 
 
Danilo Gonçalves Gaspar1 
 
RESUMO: Este trabalho analisa o instituto da “dispensa socialmente justificável” no 
ordenamento jurídico brasileiro e sua relação com o fenômeno da 
“constitucionalização simbólica”. Enfoca a rescisão do contrato de trabalho efetuada 
de forma unilateral e sem causa objetiva pelo empregador, o que, para muitos, 
representa um direito potestativo, que pode ser exercido independentemente de prévia 
consulta e consentimento do empregado. 
 
Palavras-chave: Simbólica, Dispensa, Arbitrária, Reintegração. 
 
 
SUMÁRIO: Introdução – 1. A Proteção Contra a Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa 
no Brasil – 2. A Ineficácia do art. 7º, I, da C.F/88 e a “Constitucionalização Simbólica”. – 
3. Caminho(s) para se Alcançar a Eficácia Plena da Proteção Contra a Dispensa Arbitrária 
ou Sem Justa Causa. 3.1. A Convenção nº 158 da OIT. – 3.2. O Direito Fundamental à 
Efetivação da Constituição e a Proteção contra a Dispensa Arbitrária ou sem Justa Causa. – 
3.3. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. – Conclusão. – Referências. 
 
Introdução 
A proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa prevista no artigo 7º, inciso I, da 
Constituição Federal Brasileira de 1988, até a presente data, não passou de uma promessa. 
A garantia ali consignada, que, teoricamente, garantiria aos empregados a proteção contra a 
dispensa ad nutum¸ em razão da mora do Poder Legislativo e da omissão do Poder 
Judiciário, se tornou, ao longo desses mais de 20 anos de promulgação do referido texto 
constitucional, um exemplo daquilo que Marcelo Neves denominou de 
“Constitucionalização Simbólica”.2 
 
Dentro do modelo tricotômico proposto de Kindermann apresentado por Marcelo Neves, 
podendo o conteúdo de legislação simbólica revelar uma confirmação de valores sociais, 
 
1 Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho (Curso 
Preparatório para Carreira Jurídica JUSPODIVM Salvador/BA). Bacharel em Direito (Faculdade Ruy 
Barbosa Salvador/BA). Advogado. Professor de Direito do Trabalho da Universidade Salvador - Unifacs, da 
Faculdade Batista Brasileira - FBB e da Faculdade Maurício de Nassau. 
2 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 
2 
 
uma demonstração da capacidade de ação do Estado e/ou um adiamento da solução dos 
conflitos sociais através de compromissos dilatórios3, parece evidente – e é o que se 
buscará demonstrar com o presente ensaio – que a ineficácia e falta de vigência social da 
garantia prevista no artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal Brasileira de 1988 é fruto da 
hipertrofia da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo 
em detrimento da função jurídico-instrumental. 4 
 
Outrossim, o presente artigo pretende, a partir de uma análise da ratificação pelo Brasil da 
Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, da eficácia dos direitos 
sociais e do princípio da dignidade da pessoa humana, analisar a existência de instrumentos 
jurídicos que viabilizem a concretização da referida garantia constitucional que representa 
uma ferramenta importantíssima em favor dos empregados na luta pela continuidade da 
relação de emprego. 
 
1 A proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa no Brasil 
 
Dentro do contexto de uma sociedade cuja economia se fundamenta no sistema capitalista 
neoliberal, como ocorre no caso brasileiro, é, sem dúvida, a relação de emprego a principal 
forma de inserção social dos indivíduos. 
 
Diante desta realidade, questiona-se se haveria alguma forma, então, no Brasil, de se 
preservar/garantir a relação de emprego daqueles que ainda não fazem parte do grupo de 
desempregados ao menos com relação às dispensas arbitrárias ou sem justa causa? 
 
A resposta ao questionamento acima, teoricamente, parece fácil diante da regra expressa do 
artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988 que garante aos empregados à proteção 
da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Por ora, basta 
trazer a primeira parte da redação do dispositivo em questão, ressalvando-se, desde já, que 
a segunda parte do referido é o grande motivo da ineficácia da proteção trazida à baila. 
 
 
3 Ibidem., p. 33. 
4 Ibidem., p. 23. 
3 
 
Todavia, as dificuldades da resposta pretendida se multiplicam e serão aqui analisadas. 
Inicialmente, cumpre destacar que o que se pretende garantir com a norma em questão é 
proteção da relação de emprego contra as dispensas imotivadas, leia-se, sem exposição dos 
motivos. 
 
Nesse sentido, cumpre ressaltar que não se trata simplesmente de proteger a relação de 
emprego contra as dispensas que não possuem motivos. Em verdade, assim como em todo e 
qualquer ato do ser humano5, toda e qualquer dispensa perpetrada pelo empregador decorre 
e se fundamenta em algum motivo. 
 
O que se busca proteger, assim, é a relação de emprego contra a dispensa perpetrada por 
motivo banal, subjetivo, uma vez que, conforme já dito, a ausência completa de motivo 
jamais ocorre. A inexistência de indicação do fato gerador (motivo) por parte do 
empregador apenas evita a divulgação do fundamento da dispensa, o que não implica a 
inexistência do mesmo. 6 
 
Não sendo esse o momento adequado para se analisar eventuais diferenças e ou 
convergências entre os institutos da dispensa arbitrária ou da dispensa sem justa causa, o 
fato é que, pela leitura do inciso I do artigo 7º da Constituição Federal de 1988, fica a 
impressão de que o constituinte utilizou tais expressões como sinônimas, ambas sendo 
formas de terminação unilateral do contrato de trabalho por parte do empregador sem uma 
causa objetiva. 
 
Diante disto, verifica-se que, a partir da garantia constitucional de vedação da dispensa 
arbitrária ou sem justa causa, o empregador somente pode dispensar o empregado de forma 
unilateral caso esse cometa uma das faltas previstas no artigo 482 da Consolidação das Leis 
do Trabalho – CLT (dispensa por justa causa) ou na ocorrência de um dos motivos (técnico, 
econômico, disciplinar ou financeiro) previstos no artigo 165 da CLT, dispositivo este que 
conceitua a dispensa arbitrária. 
 
5 O homem age, em todo e qualquer caso, impulsionado por algum motivo. Se o homem se alimenta, por 
exemplo, ou é porque está com fome, ou porque sentiu desejo em ingerir aquele alimento ou por qualquer 
outro motivo que o fez praticar aquela ação. 
6 TEIXEIRA, Sérgio Torres. Proteção à Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 1998, p. 151. 
4 
 
Diante do quadro jurídico acima apresentado, o fato é que independentemente da eficácia 
jurídica que se queira atribuir ao inciso I do artigo 7º da Constituição Federal de 1988, tema 
que será abordado em seguida, parece evidente que a nova Constituição abriu uma fase de 
transição jurídica no que concerne ao tratamento deferido à ruptura contratual no Direito 
brasileiro, rompendo com uma ótica estritamente individualista e anti-social, que prega a 
viabilidade jurídica da dispensa sem um mínimo de motivação socialmente aceitável e 
defende a dispensa do empregado como direito potestativo empresarial. 7 
 
Historicamente, como ensina Robortella, os sistemas de garantia de emprego podem ser 
esquematizados através de três modelos. O primeiro modelo, baseando-se nos moldes clássicos, 
previa a plena liberdade patronal, assegurando ao empregador o pleno direito de despedir o 
empregado, podendo, assim, exercer livremente seu direito potestativo.8 
 
O segundo modelo, por sua vez, segundo o autor, surgido nos anos pós-guerra, prevê 
rigoroso sistema de garantia de emprego, como, por exemplo, a extinta estabilidade decenal 
previstano art. 492 da CLT, cabendo ao Estado tanto um controle a priori quanto a 
posteriori, possibilitando a reintegração do empregado ao emprego (art. 495 da CLT). 
 
A dispensa flexível, expressando cunhada pelo professor Robortella, representaria o 
terceiro modelo. Seria ela a proteção do empregado contra a dispensa arbitrária, ou seja, a 
dispensa ad nutum. 
 
Nesta mesma linha histórica, Fábio Hiroshi Suzuki argumenta que encarar a liberdade do 
empregador de por fim ao contrato como algo absoluto, dependente única e exclusivamente 
de sua vontade, representa negar a autonomia do Direito do Trabalho em face do Direito 
Privado.9 
 
 
7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 1119. 
8 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorin. O Moderno Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994. 
9 SUZUKI, Fábio Hiroshi. Proteção Contra Dispensa Imotivada no Direito do Trabalho Brasileiro. Revista de 
Direito do Trabalho. São Paulo. a. 32. n. 123, p. 07-52, jul./set. 2006, p. 29. 
5 
 
Diante desta última ótica, não se pode conceber que a dispensa continue sendo encarada 
como um direito unilateral potestativo, sob pena de continuar concebendo a idéia primitiva 
de que o empregador possui um poder sobre o empregado de tal forma como o pátrio poder. 
Destarte, soa, no mínimo, incoerente, sustentar que a dispensa seja um direito potestativo, 
ou seja, que o empregador possa despedir o empregado de acordo com o seu arbítrio, ao 
mesmo tempo em que o texto constitucional veda expressamente a dispensa arbitrária (art. 
7, I, C.F/88) e o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego prega que a terminação 
do contrato de trabalho seja uma exceção. 
 
Assim, a natureza que deve, atualmente, ser atribuída ao direito de dispensa por parte do 
empregador, de acordo com as lições de Suzuki 10é a de direito-função, ou, como ensina 
Teixeira11, direito relativo, que se traduz na idéia de que é a dispensa um ato unilateral 
mitigado, ou seja, não pode ser exercido sem que para tanto haja incorrido alguma justa 
causa prevista em lei ou um motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, sob pena 
do ato da dispensa ser configurado como um abuso de direito. 
 
É, portanto, diante desse quadro que, a partir da Constituição Federal de 1988, se 
desenvolveu no ordenamento jurídico brasileiro a proteção da relação de emprego contra a 
dispensa arbitrária ou sem justa causa, exigindo, portanto, para a legalidade da extinção 
unilateral do contrato de trabalho por parte do empregador, a ocorrência de uma das faltas 
previstas no art. 482 da CLT ou de um dos motivos previstos no art. 165 da CLT. 
 
Todavia – e esse é o principal motivo do presente ensaio –, tal garantia constitucional não 
passou, até o presente momento, de uma promessa vazia, ineficaz e demagógica do 
constituinte, revelando-se, portanto, tal direito constitucional um exemplo de produção de 
textos cuja referência manifesta à realidade é normativo-jurídica, mas que serve, primária e 
hipertroficamente, a finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-
jurídico.12 
 
 
 
10 Ibidem. 
11 Op. Cit. 
12 Op. Cit., pg. 30. 
6 
 
2 A ineficácia do art. 7º, I, da C.f/88 e a “constitucionalização simbólica” 
 
Uma breve síntese da obra escrita por Marcelo Neves “A Constitucionalização Simbólica” 
13 se faz necessária para esclarecer o motivo da ineficácia, durante mais de 20 anos de 
vigência da atual Constituição Federal, da proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa 
causa no Brasil. 
 
No primeiro capítulo de sua obra, o Autor trata da legislação simbólica, questionando se o 
fracasso da função instrumental da lei – lei aqui como instrumento de mudança social14 – é 
fruto apenas de um problema de ineficácia das normas jurídicas. É nesse momento que 
Marcelo Neves, a partir da resposta negativa à questão anterior, inicia o debate em torno da 
função simbólica de determinadas leis. 15 
 
Conceituando a legislação simbólica como a “produção de textos cuja referência manifesta 
à realidade é normativo-jurídica, mas que serve, primária e hipertroficamente, a 
finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-jurídico” 16, Marcelo 
Neves apresenta, a partir do modelo tricotômico proposto por Kindermann, os tipos de 
legislação simbólica, afirmando que a legislação simbólica pode ter como objetivos: 
confirmar valores sociais, demonstrar a capacidade de ação do Estado e adiar a solução de 
conflitos sociais através de compromissos dilatórios.17 
 
De acordo com os tipos de legislação simbólica acima destacados, tem-se que o primeiro 
conteúdo da legislação simbólica – confirmação de valores sociais – é utilizado comumente 
para diferenciar grupos e os respectivos valores e interesses.18 19 
 
13 Ibidem. 
14 Ibidem, pg. 29. 
15 Ibidem, pg. 30. 
16 Ibidem, pg. 30. 
17 Ibidem, pg. 33. 
18 Ibidem, pg. 35. 
19 “Um clássico exemplo no estudo da legislação simbólica é o caso da ‘lei seca’ nos Estados Unidos, 
abordado pormenorizadamente por Gusfield. A sua tese central afirma que os defensores da proibição de 
consumo de bebidas alcoólicas não estavam interessados na sua eficácia instrumental, mas sobretudo em 
adquirir maior respeito social, constituindo-se a respectiva legislação como símbolo de status. Nos conflitos 
entre protestantes/nativos defensores da lei proibitiva e católicos/imigrantes contrários à proibição, a ‘vitória 
legislativa’ teria funcionado simbolicamente a um só tempo como ‘ato de deferência para os vitoriosos e de 
degradação para os perdedores’, sendo irrelevantes os seus efeitos instrumentais. Embora contestada quanto à 
7 
 
Já o segundo tipo de legislação simbólica – aquela que pretende demonstrar a capacidade 
de ação do Estado – atua como, nos dizeres de Marcelo Neves, uma “Legislação-álibi”. O 
que pretende o Estado com a legislação-álibi é fazer com que a sociedade nele confie, 
crendo, assim, nos sistemas político e jurídico a ela conferidos. 20 
 
A principal característica da legislação-álibi é o caráter secundário da produção ou não dos 
efeitos sociais desejados com o referido texto legal. O que importa, primariamente, é a 
sensação perante a sociedade de que o Estado está “satisfazendo” as expectativas dos 
cidadãos. 
 
Deixa claro Marcelo Neves que a legislação-álibi é elaborada em meio a um clima de 
pressão direta da sociedade, em face da insatisfação popular perante determinados 
acontecimentos ou em casos de emergência de problemas sociais. Nessas situações, o 
Estado acaba por elaborar leis para satisfazer tais expectativas, leis estas, entretanto, que 
não possuem um mínimo de condições de serem efetivadas ou que muito provavelmente 
não irão contribuir para a solução dos respectivos problemas sociais. 2122 
 
No Brasil, a alteração da Lei de Crimes Hediondos23 – Lei nº 8.072 de 25 de Julho de 1990 
– ocorrida no ano de 1994 é um bom exemplo de como o Estado atua, simbolicamente, em 
momentos de pressão ou comoção social. 
 
A lei de Crimes Hediondos, editada originariamente no ano de 1990, foi alterada no ano de 
1994 – Lei nº 8.930 de 06 de setembro de 1994 –, através de emenda popular, (a primeira 
da História do Brasil), encabeçada pela autora de novela da Rede Globo de Televisão 
 
sua base empírica, é de reconhecer que a contribuição de Gusfield possibilitou uma nova e produtiva leitura 
da atividade legislativa”. (Ibidem, pg. 33-34) 
20 Ibidem, pg. 36. 
21 Ibidem, pg. 36. 
22 “No Direito Penal, as reformas legislativas surgem muitas vezes como reações simbólicas à pressão pública 
por uma atitude estatal mais drástica contra determinados crimes”. (Ibidem, pg. 38) 
23 “A Lei deCrimes Hediondos representa uma grande mutação da forma com que o Estado passou a tratar 
determinados crimes; crimes estes considerados pelos legisladores, como de maior gravidade social. Estes, a 
partir do início da vigência da Lei de Crimes Hediondos, passaram a ser tratadas com uma forma punitiva 
mais agressiva por parte de um Estado que, na época, já se via acuado por crimes como o seqüestro, por 
exemplo, que já chocavam a população, que, por sua vez, clamava por punições mais severas para os 
mesmos”. VEIGA, Marcio Gai. Lei de Crimes Hediondos: uma abordagem crítica. Disponível em: 
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3637>. Acesso em: 30 nov. 2009. 
8 
 
Glória Perez, depois do assassinato de sua filha Daniela Perez24. A alteração consistiu em 
incluir o homicídio qualificado25 – crime que ceifou a vida da filha da Glória Perez – na Lei 
dos Crimes Hediondos. 
 
O fato é que, passados mais de 15 anos da edição da referida lei, ou seja, completadas quase 
duas décadas de enquadramento do crime de homicídio qualificado como crime hediondo, 
o tipo penal em questão continua sendo praticado em grande número no Brasil, motivo pelo 
qual se conclui que trata-se de um exemplo claro de como o Estado, por intermédio de uma 
legislação-álibi, busca despertar um sentimento de confiança perante a sociedade, dando a 
falsa aparência de que está resolvendo determinados conflitos/problemas sociais. 
 
O terceiro tipo de legislação simbólica visa “adiar a solução de conflitos sociais através de 
compromissos dilatórios”26, fazendo com que a solução do conflito seja adiada para um 
futuro incerto e indeterminado.27 
 
Ainda no primeiro capítulo, o Autor faz uma distinção importante entre eficácia, 
efetividade e vigência social para que se possa identificar uma determinada legislação como 
simbólica. Enquanto a eficácia da lei está relacionada à concreção do vínculo se-então 
 
24 “Destaca-se, preliminarmente, que o homicídio qualificado é definido como crime hediondo, nos termos do 
art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90, com redação determinada pela Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994. Todos 
conhecem as razoes que levaram o Congresso Nacional a editar este último diploma legal”. BITENCOURT, 
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2003, pg. 65. 
25 “Em seu § 2º, o art. 121 contém as formas qualificadas do homicídio, cominando para elas as penas de 
reclusão de 12 a 30 anos. São casos em que os motivos determinantes, os meios empregados ou os recursos 
empregados demonstram maior periculosidade do agente e menores possibilidades de defesa da vítima, 
tornando o fato mais grave do que o homicídio simples”. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito 
Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005, pg. 69. 
26 NEVES, Op. Cit, pg. 41. 
27 “Como ‘compromisso-fórmula-dilatório”, expressão utilizada por Schimitt em relação à constituição de 
Weimar, enquadra-se perfeitamente o caso da Lei norueguesa sobre empregados domésticos (1948), 
investigado muito habilidosamente por Aubert. A função manifesta dessa Lei teria sido a regulamentação de 
relações de trabalho; instrumentalmente o seu fim haveria sido a melhora das condições dos empregados 
domésticos e a proteção dos seus interesses. A suavidade das normas sancionadoras a serem aplicadas às 
donas de casa nas hipóteses de violação do diploma legal, dispositivos punitivos cujas finalidades de 
aplicação decorreriam da própria Lei, constituía um fator importante para garantir a sua ineficácia. Também a 
forte dependência pessoal dos empregados domésticos em relação às donas de casa atuava como condição 
negativa de efetivação do texto legal. Foi exatamente essa previsível falta de concretização normativa que 
possibilitou o acordo entre grupos ‘progressistas’ e tendências ‘conservadoras’ em torno do conteúdo da Lei. 
Os primeiros ficaram satisfeitos porque a Lei, com os seus dispositivos sacionatórios, documentava a sua 
posição favorável a reformas sociais. Aqueles que eram contrários à nova ordem legal contentaram-se com a 
falta de perspectiva de sua efetivação, com a sua ‘evidente impraticabilidade’. Dessa maneira, abrandava-se 
um conflito político interno através de uma ‘lei aparentemente progressista’, ‘que satisfazia ambos partidos’, 
transferindo-se para um futuro indeterminado a solução do conflito social subjacente”. Ibidem, pg. 41-42. 
9 
 
abstrata e hipoteticamente previsto na normal legal, a efetividade se vincula à 
implementação do programa finalístico que orientou à criação da Lei, ou seja, a 
concretização do vínculo meio-fim que decorre abstratamente do texto legal. 28 
 
No caso da legislação simbólica, entretanto, não basta, para a sua configuração, que a Lei 
seja eficaz, mas não realize os fins para os quais foi editada. É necessário ainda que a 
vigência social da norma – assim entendida como a capacidade do sistema jurídico de 
assegurar expectativas normativas – seja prejudicada. 29 
 
Por fim, no primeiro capítulo, o Autor aponta que a legislação simbólica assume tanto um 
caráter negativo – falta de eficácia normativa e vigência social – como um caráter positivo, 
qual seja: produção de efeitos relevantes para o sistema político, de natureza não 
especificamente jurídica. 30 
 
Partindo para o segundo capítulo da obra, quando Marcelo Neves abre o debate acerca da 
constitucionalização simbólica, partindo da teoria dos sistemas para concluir que, sendo o 
sistema jurídico um sistema autodeterminado ou fechado operacionalmente, a Constituição 
revela-se como a forma através da qual o sistema jurídico reage à própria autonomia, 
funcionando o Direito Constitucional, assim, como um “limite sistêmico interno para a 
capacidade de aprendizado (abertura cognitiva) do direito positivo”31, determinando a 
Constituição “como e até que ponto o sistema jurídico pode reciclar-se sem perder sua 
autonomia”.32 
 
De acordo com essa linha de raciocínio, a Constituição desempenha, no seio de uma 
sociedade caracterizada pela supercomplexidade, uma função descarregante para o direito 
positivo, mediante a adoção do princípio da não-identificação33, impedindo que o “sistema 
 
28 Ibidem, pg. 47-48. 
29 Ibidem, pg. 51-53. 
30 Ibidem, pg. 53. 
31 Ibidem, pg. 71. 
32 Ibidem, pg. 71. 
33 “Para a Constituição ele significa a não-identificação com concepções abrangentes (totais) de caráter 
religioso, moral, filosófico ou ideológico. A identificação da Constituição com uma dessas concepções 
bloquearia o sistema jurídico, de tal maneira que ele não poderia produzir uma complexidade interna 
adequada ao seu ambiente hipercomplexo”. Ibidem, pg. 73. 
10 
 
juridico seja bloqueado pelas mais diversas e incompatíveis expectativas de 
cmportamento”. 34 
 
O princípio da não-identificação acima referido assume posição de destaque na 
institucionalização dos direitos fundamentais pela Constituição uma vez que é através dessa 
que a Constituição reconhece a hipercomplexidade da sociedade e define que inexiste um 
sistema social supremo, servindo os direitos fundamentais como resposta “às exigências do 
seu ambiente por livre desenvolvimento da comunicação (e da personalidade) conforme 
diversos códigos diferenciados”. 35 
 
E o que seria, então, o fenômeno da constitucionalização simbólica? Marcelo Neves 
responde a esta questão apresentando as características desse fenômeno, apontando, 
inicialmente, o sentido negativo da constitucionalização simbólica, que se refere à “falta 
generalizada de concretização das normas constitucionais” 36. 
 
A falta de concretização das normas constitucionais – assim como ocorre com a legislação 
simbólica –, não se restringe ao problema da ineficácia da norma constitucional. Ganha 
relevo mais uma vez que a questão da vigência social da norma, desta vez, da norma 
constitucional escrita,revelando, assim, uma falta generalizada de “orientação das 
expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da Constituição”, 
faltando ao texto constitucional, então, normatividade. 37 
 
Todavia, a constitucionalização simbólica não só exerce uma função negativa de ausência 
de concretização das normas constitucionais, como também assume um papel positivo de 
resposta às exigências e objetivos políticos concretos, podendo-se afirmar que “a 
constitucionalização simbólica desempenha uma função ideológica” 38, transmitindo um 
modelo cuja realização é impossível sob as condições sociais daquele ambiente. 
 
 
34 Ibidem, pg. 72. 
35 Ibidem, pg. 75. 
36 Ibidem, pg. 91. 
37 Ibidem, pg. 92. 
38 Ibidem, pg. 97. 
11 
 
Quanto aos tipos de constitucionalização simbólica, o Autor propõe uma classificação 
seguindo a mesma linha do que fora feito com relação à legislação simbólica, apontando 
três tipos básicos, quais sejam: a constituição destinada à confirmação de determinados 
valores sociais; a constituição como forma de compromisso dilatório e a 
constitucionalização-álibi39, deixando claro o Autor que “é através das ‘normas 
programáticas de fins sociais’ que o caráter hipertroficamente simbólico da linguagem 
constitucional vai apresentar-se de forma mais marcante.”.40 
 
Desta forma, através de uma constitucionalização simbólica, o Estado realiza um papel 
hipertroficamente simbólico da atividade constituinte e do discurso constitucionalista, 
servindo esses dois institutos como “uma parada de símbolos para a massa dos 
espectadores, sem produzir os efeitos normativo-jurídicos generalizados previstos no 
respectivo texto constitucional”.41 
 
No terceiro capítulo, Marcelo Neves, utilizando-se dos conceitos de autopoiese42 43e 
alopoiese44, enquadra o fenômeno da constitucionalização simbólica como alopoiese do 
sistema jurídico. Explica o Autor que, no caso da constitucionalização simbólica, códigos 
de comunicação outros, em especial os códigos econômico (ter/não-ter) e político 
(poder/não-poder), se sobrepõem sobre o código lícito/ilícito, em detrimento da eficiência, 
funcionalidade e racionalidade do Direito. 45 
 
Conclui o Autor afirmando que46: 
É na capacidade de ‘releitura’ própria das determinantes ambientais 
que o sistema se afirma como autopoiético. Na medida em que, ao 
contrário, os agentes do sistema jurídico estatal põem de lado o 
 
39 Ibidem, pg. 102. 
40 Ibidem, pg. 115. 
41 Ibidem, pg. 120. 
42 Significa inicialmente que o respectivo sistema é construído pelos próprios componentes que ele constrói. 
Ibidem, pg. 127. 
43 A aplicação do instituto da alopoiese no Direito impõe afirmar que o Direito constitui um “sistema 
normativamente fechado, mas cognitivamente aberto”. Ibidem, pg. 136. 
44 “Derivada etimologicamente do grego állos (‘um outro’, ‘diferente’) + poíesis (‘produção’, ‘criação’), a 
palavra designa a (re)produção do sistema por critérios, programas e códigos do seu ambiente. O respectivo 
sistema é determinado, então, por injunções diretas do mundo exterior, perdendo em significado a própria 
diferença entre sistema e ambiente. Ibidem, pg. 142. 
45 Ibidem, pg. 146. 
46 Ibidem, pg. 146-147. 
12 
 
código-diferença ‘lícito/ilícito’ e os respectivos programas e 
critérios, conduzindo-se ou orientando-se primária e freqüentemente 
com base em injunções diretas da economia, do poder, das relações 
familiares etc., cabe, sem dúvida, sustentar a existência da alopoiese 
do direito. 
Desta forma, fica claro que o que ocorre no fenômeno da constitucionalização simbólica é 
uma sobreposição do sistema político ao Direito, servindo a política como um bloqueio da 
reprodução operacionalmente autônoma do sistema jurídico.47 
 
Além de atuar como um bloqueio do direito pela política, o fenômeno da 
constitucionalização simbólica ainda cria, perante a sociedade, a imagem de um Estado 
identificado com os valores constitucionais, “apesar da ausência de um mínimo de 
concretização das respectivas normas constitucionais”. 48 
 
Como se vê, há, no fenômeno da constitucionalização simbólica, uma interferência de 
códigos externos (econômico e político em especial) sobre o Direito de tal maneira que este 
perde sua autonomia funcional, culminando necessariamente na ausência de concretização 
das normas constitucionais, justamente o que ocorre no tema objeto do presente ensaio. 
 
Vale ressaltar ainda que o Autor, em sua obra, conclui sua pesquisa com o capítulo 
denominado “Perspectiva”, capítulo este que, entretanto, não será objeto de explanação no 
presente artigo dado que não agrega ao objetivo que aqui se propõe. 49 
 
O que de há de fundamental da obra de Marcelo Neves50, então, para o presente ensaio, é a 
correlação existente entre a ineficácia da garantia contra a dispensa arbitrária ou sem justa 
causa prevista no artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988 e o fenômeno da 
constitucionalização simbólica. 
 
Desta forma, parece evidente que a garantia em questão foi fruto justamente desse caráter 
simbólico da Constituição na medida em que, à primeira vista, a partir da leitura do inciso I 
 
47 Ibidem, pg. 149. 
48 Ibidem, pg. 151. 
49 Ibidem, pg. 191-200. 
50 Ibidem. 
13 
 
do artigo 7º da Constituição Federal de 198851, pode-se imaginar que aquele dispositivo 
vinha, naquela oportunidade, a agasalhar uma das mais importantes lutas da classe 
trabalhadora: a luta pela proteção da relação de emprego. 
 
Todavia, quando se analisa a realidade jurídica brasileira do tema em questão ao longo 
desses mais de 20 (vinte anos) de Constituição, se verifica que a inserção no texto 
constitucional da proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da forma como 
foi feita, foi fruto de “finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-
jurídico”. 52 
 
Portanto, essa “falta generalizada de concretização das normas constitucionais” 53, aqui 
representada pela ineficácia, até a presente data, da proteção contra a dispensa arbitrária ou 
sem justa causa prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 7º), revela a incapacidade do 
sistema jurídico de assegurar as expectativas normativas, revelando, portanto, a falta de 
vigência social da norma constitucional em questão. 54 
 
O Argumento lançado por aqueles que opinam pela ausência de eficácia plena e imediata 
do direito contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa é no sentido de que a norma 
constitucional em questão condicionou a sua própria eficácia à edição de uma lei 
complementar, motivo pelo qual enquanto não for editada a referida lei complementar deve 
prevalecer única e exclusivamente o quanto disposto no inciso I do artigo 10 do Ato das 
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal do Brasil de 
1988 que diz que: “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o 
art. 7º, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para 
quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro 
de 1966;”. 55 
 
51 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua 
condição social: I relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos 
de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”. BRASIL. Constituição 
(1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização 
do texto: Alexandre de Moraes. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2003, pg. 34. 
52 NEVES, Loc. Cit. 
53 Ibidem, Loc. Cit. 
54 Ibidem, pg. 51-53. 
55 BRASIL, Op. Cit., pg. 227. 
14 
 
Desta forma, atualmente, se reconhece, no Brasil, de forma majoritária – tanto doutrináriacomo jurisprudencialmente – o direito potestativo56 do empregador dispensar o empregado 
sem justa causa, desde que, para tanto, arque com a multa equivalente a 40% dos depósitos 
de FGTS existentes na conta vinculada do empregado (art. 10, I, ADCT da Constituição 
Federal de 1988). 
 
O professor Amauri Mascaro do Nascimento, por exemplo, diz que, até que seja editada a 
lei em questão, tanto o empregado despedido sem justa causa quanto o empregado 
despedido arbitrariamente teriam somente, como medida protecionista ou compensatória, a 
indenização prevista no art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 
(ADCT) (quatro vezes da porcentagem prevista no art. 6º, caput, da Lei nº 5.107/1966), 
vulgarmente chamada de multa de 40% do FGTS, bem como as parcelas rescisórias devidas 
nos casos de resilição do contrato por iniciativa do empregador.5758 
 
Independentemente da fragilidade do argumento acima citado e dos elementos jurídicos 
existentes no ordenamento jurídico brasileiro capazes de garantir a plena eficácia da 
proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa – tema que serão objeto de análise 
no próximo capítulo – o fato é que, diante da ineficácia, até a presente data, da referida 
proteção, verifica-se que a mesma foi utilizada pelo Estado para, a um só tempo, 
demonstrar sua capacidade de ação e para adiar a solução de conflitos sociais através de 
compromissos dilatórios.59 
 
56 Representam os direitos potestativos, segundo os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona 
Filho, uma das classificações atribuídas aos direitos subjetivos quanto a sua finalidade. Explicam os autores 
que: “Nesta segunda categoria, enquadram-se os direitos mediante os quais determinadas pessoas podem 
influir, com declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras. Trata-se de direitos insuscetíveis de 
violação, pois a eles não corresponde qualquer prestação, como, por exemplo, a revogação de um mandato 
ou uma despedida sem justa causa de empregado não estável”. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA 
FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 485). 
57 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 
1991. 
58 Na mesma linha de pensamento temos, a título de exemplo, os posicionamentos dos professores Arnaldo 
Sussekind (SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, 
vols. I e II, pg. 566); Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores de Moraes (MORAES FILHO, 
Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTR, 
2003, pg. 387); Orlando Gomes e Edson Gottschalk (GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Edson. Curso de 
Direito do Trabalho. 16. ed. rev. e atual. por Jose Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2001, 
pg. 345) 
59 NEVES, Op. Cit., pg. 33. 
15 
 
A inserção no texto constitucional da proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa 
causa, por si só, criou um sentimento social – sobretudo da classe trabalhadora – de 
conquista, de vitória, de contemplação com um direito vital para o Direito do Trabalho: o 
direito de manutenção da relação de emprego. Assim sendo, o Estado (constituinte) 
pretendeu demonstrar à classe trabalhadora que estava agindo, atuando em prol da melhoria 
das condições de trabalho. 
 
Todavia, ao condicionar a eficácia da referida proteção à edição de uma Lei Complementar 
– lei que até a presente data não foi editada pelo Poder Legislativo – e ao limitar tal 
proteção ao pagamento da multa de 40% do FGTS até que seja editada tal lei, o Estado 
(constituinte) acabou por adiar a solução desse conflito social através de um compromisso 
dilatório, o que vem fazendo até os dias atuais com a omissão do Poder Legislativo – que 
não edita a referida lei complementar – e do Poder Judiciário que não aplica a proteção 
prevista no texto constitucional. 
 
Portanto, a ausência de eficácia e de vigência social da proteção constitucional contra a 
dispensa arbitrária ou sem justa causa revela claramente como o Estado (constituinte) se 
utilizou de dispositivos constitucionais com caráter hipertroficamente simbólico para adiar 
a resolução de conflitos sociais e causar a falsa impressão de que estava atuando em prol da 
melhoria das condições sociais, quando, em verdade, tais dispositivos já nasceram com o 
objetivo de terem sua eficácia bloqueada por questões não jurídicas, mas sim por questões 
políticas e econômicas. 
 
Diante desse quadro, é tarefa do Direito enquanto sistema autônomo e auto-referencial, 
buscar elementos e institutos capazes de retirar o bloqueio empregado pela hipertrofia do 
caráter simbólico do dispositivo constitucional que prevê a proteção contra a dispensa 
arbitrária ou sem justa causa e efetivar, de uma vez por todas, tal direito. É, portanto, o que 
se buscará fazer a partir de agora. 
 
 
 
16 
 
3 Caminho(s) para se alcançar a eficácia plena da proteção contra a dispensa 
arbitrária ou sem justa causa 
 
3.1. A Convenção nº 158 da OIT 
 
Como já visto, a eficácia da proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa 
prevista no inciso I do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 foi condicionada à edição 
de uma lei complementar que, até a presente data, ainda não foi editada. 
 
Todavia, alguns argumentos (caminhos) que implicam a eficácia plena da referida proteção 
merecem ser lançados ao debate, dentre eles o processo de ratificação pelo Brasil da 
Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho – OIT. 
 
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi fruto da evolução histórica do Direito 
do Trabalho, em especial no que tange ao seu caráter internacional. Fruto, ao final da I 
Guerra Mundial, do Tratado de Versalhes (28 de junho de 1919), a OIT foi constituída 
como um dos organismos permanentes da Sociedade das Nações.60 
 
O Brasil integra a OIT desde a sua fundação (1919), tendo, inclusive, dela participado. 
Desta forma, verifica-se que o Brasil possui, ao longo da trajetória do órgão, forte 
participação no que a OIT possui de principal: sua função normativa, tarefa esta de 
incumbência da Conferência Internacional do Trabalho. 
 
O Brasil, enquanto Estado-membro, ratificou diversas Convenções aprovadas pela OIT, 
cujo rol é trazido pelo professor Evaristo de Moraes Filho em sua obra61. Dentre elas, 
 
60 “Firmado o pacto da Sociedade das Nações, dispôs o seu art. 23 que a mesma expressa que os seus 
membros ‘se esforçarão por assegurar condições de trabalho eqüitativas e humanitárias para o homem, a 
mulher e a criança, em seus próprios territórios e nos países a que se estendam suas relações de comércio e 
indústria, e, como tal objetivo, estabelecerão e manterão as organizações internacionais necessárias’. O 
primeiro princípio inscrito no art. 427 é o de que ‘o trabalho não é mercadoria nem artigo de comércio’, daí 
decorrendo todos os demais, para uma proteção mínima quanto à mulher, ao menor, à duração do trabalho, 
etc. Escolhida a Suíça para sede da OIT, foi seu primeiro presidente o socialista Albert Thomas, um dos seus 
próprios criadores”. (MORAES FILHO; MORAES, Op. Cit., p. 221). 
 
61 Ibidem. 
17 
 
destaca-se a Convenção da OIT n. 158, de 1982, que trata do término da relação do trabalho 
por iniciativa do empregador. 
 
Dentre alguns dos antecedentes históricos da Convenção n. 158, destaca-se a 
Recomendação n. 119 da OIT, de 1963 que, já àquela época, previa que a terminação do 
contrato de trabalho não deveria ocorrer sem que, para tanto, incorresse alguma causa 
justificada relacionada à capacidade ou conduta do empregado ou se baseasse nas 
necessidades de funcionamento da empresa.62 
 
A Convenção n. 158 da OIT foi o resultado de uma preocupação internacional com relaçãoà 
preservação da relação de emprego. Os avanços tecnológicos, as novas formas de relação de 
emprego e o crescimento do índice de desemprego foram fatores que fizeram com que a 
Conferência Internacional do Trabalho se reunisse e aprovasse a referida Convenção.63 
 
Em seu corpo, a Convenção n. 158 da OIT traz expressamente a previsão e consagração do 
instituto da dispensa socialmente justificável, já tratado anteriormente, estabelecendo, em 
seu art. 4º que: 
Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a 
menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com 
sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades 
de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. 
 
62 A Recomendação n. 119 (1963) representou importante passo ao estabelecer diretrizes gerais que mais tarde 
seriam ampliadas, dentre as quais a noção de despedida com causa justificada. Significa o direito do 
empregado de não ser dispensado sem que um motivo o justifique. De acordo com pesquisa da Comissão de 
Peritos da OIT, após a adoção da Recomendação n. 119, 45 países a adotaram expressamente em suas 
legislações ou convenções coletivas de trabalho, outros 12 países promoveram medidas contra dispensas 
abusivas ou injustificadas, dados que revelam a tendência do direito internacional e comparado no sentido de 
dar à ruptura do contrato de trabalho por ato do empregador uma nova disciplina jurídica. 
63 “É de se registrar, de logo, que os princípios insculpidos na referida Convenção n. 158 consagram um dos 
principais alicerces de justiça social, que é o da proteção ao emprego (que não se confunde com a 
estabilidade), uma vez que o emprego é a fonte por excelência do alimento do empregado e dependentes, ao 
tempo que dignifica a pessoa do trabalhador, enquanto receptáculo dos direitos fundamentais universalmente 
consagrados, e, ainda, vem ao encontro da moderna concepção das relações trabalhistas, onde o empregado 
deve ser visto como um parceiro e co-partícipe do empreendimento, e não mais, como um número, uma 
máquina ou até, um opositor do empregador. Além do mais, os países de concepção mais avançada das 
relações de trabalho já adotam os princípios de proteção ora em comento”. (CARVALHO, José Otávio 
Patrício. Aplicabilidade da Convenção n. 158, da OIT, nas relações de emprego no Brasil. Revista LTr. São 
Paulo. a. 60. n. 04, p. 516-519, abr/ 1996, pg. 516) 
 
 
18 
 
Buscando dar eficácia ao instituto, a referida Convenção, em seu art. 7º, prevê um 
procedimento prévio nos casos de dispensa por motivo disciplinar ou técnico, dispondo que: 
Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador 
por motivos relacionados com seu comportamento ou seu 
desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se 
defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja 
possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa 
possibilidade. 
Importante também destacar, de logo, a redação do art. 10 da Convenção n. 158. De 
importância incomparável, o aludido dispositivo prevê as conseqüências para o caso em 
que a dispensa efetuada pelo empregador seja considerada sem um motivo socialmente 
justificado. Eis o teor do art. 10: 
Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção 
chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é 
injustificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses 
organismos não estiverem habilitados ou não considerarem 
possível, devido às circunstâncias, anular o término e, 
eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, 
terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização 
adequada ou outra reparação que for considerada apropriada. 
Como se vê, a própria Convenção n. 158 prevê, como regra, nos casos em que a dispensa 
for considerada socialmente injustificada, a reintegração do empregado. Só nos casos em 
que a reintegração não for aconselhável, então, deve ser ordenado o pagamento de uma 
indenização substitutiva. 
 
A Convenção n. 158, em seus arts. 5º e 6º, apresenta um rol de causas que não justificam 
motivo para dispensa do empregado, dentre elas, por exemplo, a participação em atividades 
sindicais e a apresentação de reclamação trabalhista. 
 
Eis, portanto, um instrumento de importância e eficácia ímpar na proteção das relações de 
emprego, motivo pelo qual foi a Convenção n. 158 da OIT ratificada pelo Brasil no ano de 
1992, através do Decreto Legislativo n. 68. Depositada a carta de ratificação no dia 05 de 
janeiro de 1995, a referida Convenção, então, entrou em vigor no ordenamento jurídico 
brasileiro no dia 06 de janeiro de 2006, doze meses após o depósito da carta de ratificação 
como estabelecido no art. 16 da própria Convenção n. 158 da OIT. 
 
19 
 
Sua eficácia, no entanto, se deu com a publicação do Decreto n. 1.855, de 11 de abril de 
1996, que divulgou o teor da Convenção n. 158 da OIT, devidamente traduzida para a 
língua portuguesa. Portanto, os trâmites formais para aplicabilidade da Convenção n. 158 
da OIT no Brasil foram todos observados detalhadamente, o que retira qualquer dúvida 
acerca da lisura do aspecto formal da aplicabilidade da Convenção n. 158 da OIT no Brasil, 
o que levou, inclusive, o Ministro Celso de Mello, Relator da ADI-MC 1480 / DF – 
DISTRITO FEDERAL (Medida Cautelar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade 
promovida pela Confederação Nacional do Transporte e pela Confederação Nacional da 
Indústria em face do Presidente da República), em seu voto, a afirmar que: 
Devo assinalar, por necessário, que a Convenção n. 158 da O.I.T 
(1982) – que estabelece a disciplina normativa concernente ao 
término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e que 
fixa regras de proteção contra a dispensa arbitrária do trabalhador – 
acha-se definitivamente incorporada à ordem jurídica doméstica do 
Estado brasileiro, eis que já se concluiu o procedimento de sua 
solene recepção pelo sistema de direito positivo interno do Brasil. 
Assim sendo, o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que todos os trâmites 
exigidos pela Constituição Federal de 1988 foram satisfeitos, tanto a aprovação definitiva 
pelo Congresso Nacional, como exige o art. 49, I, da C.F, que se deu com o Decreto 
Legislativo n. 68, quanto a promulgação do texto convencional pelo presidente da 
República (Decreto n. 1.855/96), conforme preleciona o art. 84, VIII da C.F/88. 
 
Vê-se, então, que, já àquela época, o STF, valendo-se de uma posição, nas palavras do 
Ministro Celso de Mello, “dualista moderada”, ou seja, que exige a ratificação pelo 
Congresso Nacional e a promulgação pelo presidente da República do texto convencional 
para que a norma internacional tenha eficácia no ordenamento jurídico interno brasileiro, já 
havia consagrado a posição de que a Convenção n. 158 da OIT havia, pelo menos 
formalmente, se submetido a todos os trâmites exigidos pelo ordenamento jurídico interno. 
 
Foi nesse sentido, então, que, antes da denúncia efetuada pelo então presidente da 
República Fernando Henrique Cardoso – tema que será abordado ainda nesse tópico –, os 
Tribunais Trabalhistas passaram a aplicar a Convenção n. 158, dando eficácia aos seus 
institutos, conforme se pode extrair da ementa do acórdão que julgou o processo de nº 
02854/96 do TRT da 17ª Região, que teve como Relator o Juiz Danilo Augusto Abreu de 
Carvalho: 
20 
 
EMENTA: CONVENÇÃO 158 DA OIT. O Direito Internacional 
adotou, e isso é incontroverso, o conceito de dispensa socialmente 
justificável. É dizer: nem tanto ao mar, nem tanto à terra: nem a 
estabilidade decenal rígida da Consolidação das Leis do Trabalho 
(praticamente inexistente), nem a instabilidade jurídica com o 
direito potestativo de resilir. Hoje a Justiça do Trabalho, numa 
imagem, está menos para o médico que para o legista: trata de 
cadáveres (relações de emprego já extintas) nove vezes mais quede 
doentes (relações de emprego em curso), o que em si já é uma 
distorção. Não será em todas as situações que o Juiz deverá 
determinar a reintegração do empregado. Muitas circunstâncias 
deverão ser sopesadas, a cada caso concreto. Coragem, serenidade, 
respeito ao Capital – produtor de riquezas, fator de progresso –, 
dignidade para o Trabalho – destinatário do progresso, eis os 
parâmetros pelos quais deverá a Justiça do Trabalho se pautar, para 
extrair da Convenção 158 exegese que não seja anacrônica, mas 
instrumento de aprimoramento da Cidadania, e assim um passaporte 
para o Direito do Trabalho do terceiro milênio. Somente com 
garantia no emprego haverá verdadeira negociação coletiva. A 
Convenção 158 é constitucional, auto-executável e impede 
dispensas que não sejam socialmente justificáveis em todo o 
território nacional. Estabelece procedimentos para a dispensa 
coletiva. Obriga dar-se ao trabalhador prévia ciência dos motivos 
pelos quais está sendo dispensado, dando-lhe oportunidade para 
defender-se, salvo se isso não se mostrar razoável. Permite a 
reintegração, a critério do Poder Judiciário, conquanto não seja 
essa, necessariamente, a conseqüência da dispensa injustificável. 
Recurso ordinário provido para determinar-se a reintegração dos 
recorrentes. 
Como se vê, a decisão em comento determinou a reintegração dos empregados com base 
nos dispositivos da Convenção n. 158 da OIT, chegando até mesmo a destacar que a 
referida é uma Convenção da espécie regulamentar, ou seja, auto-aplicável. 
 
Mantinha-se, entretanto, mesmo antes da denúncia efetivada pelo presidente da república, um 
debate acerca da aplicabilidade material da Convenção n. 158 no Brasil. O conteúdo das 
normas da Convenção n. 158 foi alvo de intenso debate doutrinário, que, na verdade, 
representava uma tentativa esdrúxula de impedir a irradiação dos efeitos da referida Convenção 
no ordenamento jurídico interno.64 
 
64 “Enfrentar as falsas polêmicas sobre a aplicação das normas da Convenção 158 no Brasil e concentrar 
esforços no sentido de usar, sem pudor, todos os mecanismos disponíveis à sua execução, podem representar 
passos seguros na criação de alicerces às futuras adequações da legislação do trabalho a nossa realidade e à 
evolução das relações trabalhistas em todo o mundo”. (CORTEZ, Rita de Cássia S.; XAVIER, José Luis 
Campos. Sobre a Convenção 158 da OIT, ratificada pelo Brasil, sobre o término da relação do trabalho por 
iniciativa do empregador. Revista LTr. São Paulo. a. 60. n. 04, p. 505-515, abr/ 1996, p. 505). 
21 
 
O aspecto material da Convenção n. 158, em que pese alvo de intenso debate doutrinário, se 
mostra totalmente compatível com a ordem constitucional nacional. De início, vale destacar 
que a Constituição Federal de 1988, já em seu art. 1º, IV eleva os direitos sociais ao 
patamar de princípio fundamental. 
 
Quando do capítulo reservado à Ordem Econômica, a Constituição renova o destaque dado 
ao trabalho humano, prevendo, em seu art. 170, que a ordem econômica deve ter como 
fundamento a valorização do trabalho humano. 
 
O rol de direitos do art. 7º da C.F/88 deixa ainda mais clara a concepção de valorização do 
trabalho humano pregada pelo constituinte, que, dentre outros direitos, previu, no inciso I, a 
proteção do emprego contra a dispensa arbitrária ou se justa causa. 
 
O aspecto da compatibilidade material da Convenção n. 158 que mais gerou 
posicionamento contrário à aplicabilidade da Convenção no Brasil foi justamente o fato de 
que o art. 7º, I, remete a proteção da relação de emprego contra dispensa arbitrária à edição 
de lei complementar. 
 
Vozes soavam com veemência defendendo a tese de que, por não ser lei complementar, a 
Convenção n. 158 da OIT jamais poderia ser um instrumento capaz de efetivar a proteção 
prevista no inciso I do art. 7º da C.F/88, o que reforça, mais uma vez, o caráter 
hipertroficamente simbólico do referido dispositivo constitucional. 
 
Foi este, inclusive, o argumento utilizado pelo Ministro do STF Celso de Mello, no 
julgamento da ADI-MC 1480, para conceder parcialmente a medida liminar requerida pelas 
Confederações Nacional da Indústria e do Transporte para afastar qualquer exegese senão 
aquela que considera a Convenção n. 158 como não auto-aplicável: 
E, no caso, como já enfatizado, o instrumento exigido pela 
constituição brasileira deve ser a lei complementar (art. 7º, I), que 
revela – enquanto espécie normativa autônoma – meio formal 
absolutamente infungível, não podendo, em conseqüência de 
expressa reserva constitucional, ser substituído por qualquer outro 
diploma. 
 
 
22 
 
Três argumentos, entretanto, são de suma importância para desmistificar a tese ora 
apresentada e adotada pelo STF, que entendeu pela ausência de auto-aplicabilidade da 
Convenção n. 158 por considerar que a proteção do art. 7, I, somente pode ser efetivada 
mediante lei complementar. 
 
O primeiro reside no fato de que, decidindo de tal forma, o STF acabou por aplicar a 
malfada premissa de “dois pesos e duas medidas”. Isto porque o Código Tributário 
Nacional (CTN), em que pese ter sido instituído pela Lei Ordinária n. 5.172/1966 e, em 
contrapartida, a C.F/88 dizer em seu art. 146 que cabe à Lei Complementar, dentre outras 
coisas, estabelecer normas gerais em matéria tributária, está em plena vigência no 
ordenamento jurídico brasileiro. 
 
Como se vê, em que pese o CTN ter sido instituído por Lei Ordinária e a Constituição 
Federal de 1988 exigir Lei Complementar para fixação de normas gerais em matéria 
tributária, o STF reconhece o CTN como instrumento legal hábil para fixação das normas 
gerais em matéria tributária. 
 
A utilização de uma definição dissociadora do conceito de exigência de Lei Complementar 
leva a conclusão de que a Convenção n. 158 da OIT, após passar por todos os seus trâmites 
formais, foi elevada ao status de lei complementar, assim como fez o Ministro Carlos 
Velloso em se voto divergente quando do julgamento da ADI-MC 1480: 
Então se, para a regulamentação de uma determinada norma 
constitucional, exige a Constituição lei complementar, e se, no trato 
da matéria, celebra o Presidente da República um Tratado que vem 
justamente regulamentar matéria constitucional que exige lei 
complementar, aprovado este tratado pelo Congresso Nacional e 
incorporado ao direito interno, por Decreto do Presidente da 
República, essa incorporação ocorre como lei, nesse caso essa lei é 
lei complementar. É que, conforme já foi dito, lei é gênero, da qual 
lei complementar, lei ordinária, medida provisória e lei delegada 
constituem espécie. 
 Na mesma linha de pensamento, Cortez e Xavier65 concluem que: 
A mais simples leitura do texto da Convenção 158, em pleno vigor, 
atesta que veio para dar corpo, para materializar, ou melhor, para 
completar o princípio inserto na Constituição Federal, inciso I, art. 
 
65 Ibidem. 
23 
 
7º. Chegou, para complementá-la, repetimos, atendendo a própria 
exigência do inciso I do art. 7º. Nosso direito constitucional é de tal 
forma flexível que chaga a admitir que os legisladores brasileiros 
utilizem métodos rápidos de complementação das normas 
constitucionais, dentre eles, os chamados atos complementares. 
Pedro Henrique Casals, na obra ‘Aulas de Direito Constitucional’, 
Editora Autora, pág. 121, conceitua os atos complementares como 
sendo, de acordo com sua própria designação: ‘[...] textos 
legislativos que complementam um texto constitucional pré-
existente. Soa apenas uma nova maneira de dar nome ao valho 
processo, segundo o qual os textos constitucionais devem ser 
complementados, nos seus pormenores de aplicação e de 
interpretação, por leis ordinárias [...]’. Ora, uma vez aprovada peloCongresso Nacional, a Convenção 158 tem força e hierarquia de lei. 
Se é lei ordinária, suas normas podem perfeitamente complementar 
o texto constitucional, tão como está previsto no inciso I do art. 7º. 
Vê-se, então, que uma interpretação desprendida da literalidade implica reconhecimento de 
que existem atos que, dada a sua forma de aprovação, podem rigorosamente complementar 
o texto constitucional quando exigido por esse último, até porque, resta inconcebível a tese 
de que um direito constitucionalmente assegurado como ocorre no caso do art. 7º, I, 
transforma-se em mera letra morta em razão da mora do legislador infraconstitucional. 
 
Quase vinte anos já se passaram da promulgação da Constituição da República de 1988 e, 
até a presente data, o legislador infraconstitucional não se deu ao trabalho de editar a lei 
complementar a qual o art. 7º, I, faz referência. Alguns projetos de lei foram, é verdade, ao 
longo destes quase vinte anos, elaborados, como ocorre no caso do Projeto de Lei 
Complementar (PLP) 8/03, do deputado Maurício Rands (PT/PE) que está tramitando no 
Congresso Nacional. 
 
Mas, a verdade é que, conforma já visto, quase unânimes são as posições conservadoras de 
estabelecer que, enquanto não advier lei complementar, caberá ao empregado, no caso de 
dispensa arbitrária, somente a indenização prevista no art. 10 dos ADCT da C.F/88 – 40% 
do FGTS. 
 
Raras são as posições que buscam efetivar de imediato o referido dispositivo constitucional 
como as que vêm sendo tomadas pelo Juiz Jorge Luiz Souto Maior que, defendendo e 
aplicando na prática a Convenção n. 158 da OIT, determina, via de regra, a reintegração do 
empregado nos casos de dispensa arbitrária, como o fez no julgamento do Recurso 
24 
 
Ordinário de nº 00935-2002-088-15-00-3, cujo acórdão foi publicado no Diário Oficial da 
15ª Região no dia 07/05/2004.66 
 
Como se não bastasse tal fundamento, o terceiro ponto que merece destaque é que a regra 
prevista no art. 5º, LXXVII, §2º da C.F/88 estabelece que: “Os direitos e garantias previstos 
nessa constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela 
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja 
parte”.67 
 
Outrossim, a C.F/88, em seu art. 4º, II, estabelece que, na ordem internacional, o Brasil irá 
reger-se de acordo com a prevalência dos direitos humanos, direitos estes que podem ser 
consagrados por Tratados o Convenções de Direitos Humanos. 
 
Assim, é inquestionável que há previsão expressa na Constituição Federal estabelecendo 
que os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja parte possuem força 
normativa constitucional independentemente dos direitos já consagrados na própria 
Constituição.68 
 
66 “No presente caso, o reclamante trabalhou para o reclamado 27 anos e após dedicar praticamente toda a sua 
vida ao reclamado, obtendo promoções (a demonstrar a presteza de seu trabalho) simplesmente de um dia para o 
outro deixou de ser interessante para o reclamado, que, então, por motivos não revelados, resolveu utilizar o seu 
direito potestativo de resilição contratual, transformando o homem em uma equação matemática. Por todos estes 
argumentos, reforma-se a sentença de origem para o fim de determinar a reintegração do reclamante aos 
quadros do reclamado, com pagamento de salários e demais consectários desde a indevida dispensa até a 
efetiva reintegração, compensando-se do valor devido aos reclamantes os valores que lhe foram pagos a título 
de verbas rescisórias no ato da rescisão contratual, declarada nula neste ato”. 
67 BRASIL, Op. Cit, pg. 34. 
68 “Ora, ao prescrever que ‘os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos 
decorrentes dos tratados internacionais’, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo dos 
direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil 
seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ao 
efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual 
seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o 
Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão 
advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do Texto, especialmente em face da força expansiva 
dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a 
compreensão do fenômeno constitucional”. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional 
Internacional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pg. 52. 
 
 
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Há, portanto, por parte da própria Constituição Federal de 1988, o reconhecimento de que a 
Convenção n. 158 integrou o ordenamento jurídico interno com força normativa 
constitucional e, outrossim, por força do art. 5º, LXXVIII, §1º, com aplicação imediata, o 
que faz com que seja desmistificada a tese de que a referida Convenção não seria auto-
aplicável pelo simples fato do art. 7º, I, exigir Lei Complementar. 
 
Muito se questionou também acerca da compatibilidade da Convenção n. 158 da OIT no 
que tange à reintegração do trabalhador quando a dispensa for considerada socialmente 
injustificada. Houve, como ainda, há, quem argumente que, mesmo com base na 
Convenção n. 158 da OIT, a reintegração somente poderia ser determinada nos seguintes 
casos: quem tiver direito à estabilidade decenal do art. 492 da CLT, adquirida antes da 
vigência da Constituição de 1988; quem estiver amparado pela estabilidade ou garantia de 
emprego, estipulada em convenção, acordo coletivo, sentença normativa, regulamento de 
empresa ou no próprio contrato de trabalho; quem se enquadrar em uma das hipóteses de 
estabilidade provisória previstas na C.F/88 ou na legislação infraconstitucional, como no 
caso, por exemplo, de dirigente sindical, gestante, membro da Comissão Interna de 
Prevenção de Acidentes (CIPA) etc.69 
 
Malgrado o entendimento ora apresentado, para que se tenha uma efetiva proteção à relação 
de emprego conforme definido tanto na Convenção n. 158 da OIT quanto no próprio art. 7º, 
I, da C.F/88, imperioso que se tenha a reintegração do empregado ao seu posto de trabalho 
como regra, sendo o pagamento de uma indenização uma medida de caráter excepcional, 
como, aliás, se pode extrair dos arts. 49570 e 49671 da CLT, de aplicação analógica aos 
casos de dispensa arbitrária. 
 
Portanto, a reintegração do empregado ao seu posto de trabalho nos casos de dispensa 
arbitrária é uma medida, além de compatível como o ordenamento jurídico nacional, de 
 
69 Sobre o tema, eis o posicionamento do professor Süssekind (1996, p. 738): “Como escrevemos alhures, a 
referência a indenização em caso de despedida arbitrária, adotada como regra, excluir a reintegração, que 
seria o corolário jurídico da despedida sem justa causa do empregado com direito à estabilidade”. 
70 “Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a 
readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão”. 
71 “Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade 
resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá 
converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”. 
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extrema necessidade para efetivação dos objetivos prescritos na Convenção n. 158 da OIT. 
Caso o pagamento da indenização fosse a regra, a preservação da relação de emprego, o que, 
diga-se de passagem, é o objeto da Convenção n. 158 da OIT, não seria alcançada. 
 
Muito se fala também que a Convençãon. 158 da OIT e, portanto, o instituto da dispensa 
socialmente justificável, é incompatível com o sistema do FGTS inaugurado pela Lei n. 
5107, de 1966, que, em seu artigo 6º, passou a permitir a dispensa sem motivo relevante, 
tendo como único encargo, nesses casos, o acréscimo do percentual de 10% por conta do 
empregador. 
 
Todavia, o fato é que o que é efetivamente é incompatível com o sistema do FGTS é o 
antigo sistema da estabilidade decenal anteriormente consagrada pela CLT (art. 492). O 
sistema da garantia do emprego, entretanto, é rigorosamente compatível com o FGTS, até 
porque, conforme já exaustivamente dito, a própria Constituição Federal de 1998 consagrou 
expressamente a proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária. 
 
A mesma Carta Constitucional, outrossim, previu, nas suas disposições transitórias, o 
aumento em quatro vezes da multa prevista na Lei do FGTS, enquanto não advier lei 
complementar. Afora as críticas já feitas a este dispositivo, o fato é que tal previsão legal 
comprova que não há incompatibilidade entre a dispensa socialmente justificável e o 
sistema do FGTS, até porque a Constituição Federal de 1988 ao prever a proteção da 
relação de emprego contra dispensas arbitrárias não previu, em conseqüência, a extinção do 
sistema do FGTS o que, caso houvesse sido feito, comprovaria a incompatibilidade entre os 
institutos. 
 
Portanto, materialmente, a Convenção n. 158 da OIT possui completa compatibilidade com 
o ordenamento jurídico nacional. Ocorre que, como se não bastasse toda a tentativa de 
impedir a aplicação da referida Convenção no ordenamento jurídico interno enquanto 
inquestionavelmente em vigor no Brasil, no ano de 1996, precisamente no dia 23 de 
dezembro de 1996, o Poder Executivo do Brasil, por intermédio do então Presidente da 
República Fernando Henrique Cardoso, tornou pública a denúncia da Convenção n. 158 
realizada pelo governo em carta enviada à ONU no dia 20/11/1996. 
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Entretanto, a denúncia efetuada pelo governo brasileiro, em que pese acatada pela grande 
maioria da doutrina e jurisprudência nacional como ato pleno e eficaz capaz de retirar a 
vigência da Convenção n. 158 do ordenamento jurídico interno, foi feita de forma irregular. 
A irregularidade reside no fato de que o art. 17 da Convenção n. 158 da OIT, ao disciplinar 
o ato de denúncia da norma internacional dispõe que: 
Todo Membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá 
denunciá-lo no fim de um período de 10 (dez) anos, a partir da data 
da entrada em vigor inicial, mediante um ato comunicado, para ser 
registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. 
A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu 
registro. 
Como se vê, o governo brasileiro, tendo em vista que a Convenção n. 158 da OIT entrou 
em vigor no Brasil no dia 06/01/1996, somente poderia denunciá-la no fim de um período 
de 10 anos, ou seja, somente a partir de 07/01/2006, até porque, o prazo de 10 anos conta-se 
a partir de cada ratificação e não do prazo de vigência internacional da Convenção Original. 
Como se não bastasse a irregularidade formal da denúncia, materialmente, a mesma se 
apresenta inconstitucional, uma vez o ato de denúncia efetivado pelo governo brasileiro não 
foi precedido de nenhum tipo de análise prévia ou votação por parte do Congresso 
Nacional, que, por força do art. 49, I, da C.F/88, possui competência exclusiva para decidir 
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. 
 
É, no mínimo, desproporcional, que se imponha para a vigência de uma Convenção 
Internacional a aprovação pelo Congresso Nacional e se admita, em contrapartida, para a 
retirada de sua vigência, um ato unilateral do Chefe do Poder Executivo. 
 
É por essa razão, inclusive, que a denúncia à Convenção n. 158 feita pelo presidente da 
República foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1625, que ainda está sendo 
julgada pelo STF. Pelo que parece, a tendência é que a ação seja julgada procedente para 
determinar que a denúncia, para que tenha eficácia, seja aprovada pelo Congresso Nacional. 
Foi nessa linha que já votaram o Ministro Relator Maurício Correa e o Ministro Carlos 
Britto. 
 
O Ministro Joaquim Barbosa também votou pela procedência total da ação para declarar a 
inconstitucionalidade do decreto impugnado por entender não ser possível ao Presidente da 
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República denunciar tratados sem o consentimento do Congresso Nacional, deixando claro 
que, uma vez declarada inconstitucional a denúncia efetivada unilateralmente pelo 
Presidente da República, este, caso deseje que a denúncia produza efeitos também 
internamente, terá de pedir a autorização do Congresso Nacional e, somente então, 
promulgar novo decreto dando publicidade da denúncia já efetuada no plano internacional. 
 
Será que, uma vez declarada inconstitucional a referida denúncia – realidade que está se 
desenhando – o Presidente da República em exercício no momento da decisão em questão 
deixará, finalmente, que a Convenção nº 158 da OIT tenha eficácia plena no Brasil o que, 
conseqüentemente, efetivaria também o art. 7º, I, da C.F/88, ou, mais uma vez, a sociedade 
brasileira terá a prova de que a inserção no texto constitucional da proteção contra a 
dispensa arbitrária ou sem justa causa decorreu de uma hipertrofia do caráter simbólico da 
Magna Carta de 1988, não sendo objetivo de tal inserção a efetividade do dispositivo? 
 
A resposta a essa questão não parece fácil e não é esse o momento para se fazer apostas. O 
que importa, em verdade, é deixa claro que, por tudo o que foi apresentado, fica fácil 
perceber que a Convenção n. 158 da OIT é material e formalmente compatível com o 
ordenamento jurídico interno e está em plena vigência no Brasil, tanto com base no art. 5º, 
XLVIII, § 2º da C.F/88, quanto a partir da constatação de que a denúncia foi 
inconstitucional. 
 
3.2. O Direito Fundamental à Efetivação da Constituição e a Proteção contra a Dispensa 
Arbitrária ou sem Justa Causa 
 
Na luta pela eficácia plena do inciso I do artigo 7º da Constituição em detrimento da 
hipertrofia do seu caráter simbólico, posição de destaque ganha o tema da eficácia dos 
direitos sociais – direitos fundamentais de segunda dimensão. 
 
Os direitos fundamentais servem, seja enquanto referenciais para aferição do grau de 
democracia de um país72, seja enquanto potencializadores da liberdade dos indivíduos73 ou 
 
72 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2008, 
pg. 147. 
73 SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Madrid: Trotta, 1996, pg. 72. (tradução nossa). 
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– utilizando um conceito próximo da realidade do Direito do Trabalho – como limites aos 
poderes do empregador74, assumiram, ao longo da história, vital importância na construção 
de uma sociedade mais livre e menos desigual, papel que exercem até a presente data e que, 
com segurança, exercerão ao longo da história da humanidade. 
 
A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais é fruto de uma evolução marcada por diversas 
classificações, seja ela de caráter terminológico, funcionais ou puramente dogmáticos, 
motivo pelo qual não se poderia, para alcançar o objetivo que se pretende com o presente 
ensaio, ignorar tal evolução. 
 
Terminologicamente, vale ressaltar que os direitos fundamentais, dado ao seu caráter 
histórico e contínuo, já assumiram diversas outras denominações, como, por exemplo: 
liberdades públicas; direitos individuais; direitos subjetivos e direitos humanos. É 
importante destacar que apesar das críticas tecidas contra essas expressões – críticas estas 
de extrema felicidade75 - não se pode deixar de reconhecer, em contrapartida, que todas elas 
possuem sua razão de ser já que, quando pensadas, estavam de acordo com a própria 
evolução dos direitos fundamentais.Nesse sentido, é importante destacar que, inicialmente, os direitos fundamentais, ao menos 
no que tange à sua positivação76, foram pensados para afirmar a liberdade do individuo 
perante o Estado (direitos de liberdade), fruto da Revolução Francesa (1789); 
posteriormente se exigiu não somente uma abstenção do Estado, mas também uma ação 
positiva dele para diminuir as desigualdades sociais (direitos de igualdade ou direitos 
sociais), sendo o Direito do Trabalho fruto desta concepção; servindo os direitos 
fundamentais, em sua terceira etapa, como direitos de proteção dos interesses individuais e 
homogêneos de modo a resguardar os direitos das presentes e futuras gerações. 
 
74 GIL y GIL, José Luis. Princípio de la buena fe y poderes del empresario. Sevilla: Mergablum, 2003, pg. 
231. 
75 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, pg. 532-
535. 
76 Não se pretende, nesse momento, enfrentar o debate acerca da preexistência ou não dos direitos 
fundamentais para saber se a vigência dos mesmos depende ou não do reconhecimento constitucional . Parte-
se, no presente ensaio, da positivação dos direitos fundamentais marcada, sobretudo pelas Revoluções 
Francesa e Norte-Americana. 
30 
 
Em resumo, pode-se dizer que os direitos fundamentais, dentro de um contexto de evolução 
histórica, podem ser didaticamente divididos em dimensões (primeira, segunda, terceira e 
quarta), sendo certo que a utilização da expressão dimensões em detrimento da expressão 
gerações de direitos fundamentais possui decorre substancialmente do fato de que esta 
última comporta a falsa idéia de que os direitos fundamentais de primeira geração não se 
confundem nem se relacionam com os de segunda, terceira e quarta gerações, quando, em 
verdade, a verdade é que tais direitos não somente se relacionam como mantêm entre si 
uma relação de cumulatividade e complementaridade, daí o motivo pelo qual se opta, no 
presente estudo, pela expressão dimensões. 
 
Seguindo essa linha de raciocínio, pode-se afirmar que os direitos fundamentais de primeira 
dimensão (liberdade) são direitos fundamentais de caráter notadamente individualista, 
comportando direitos do cidadão perante o Estado, direitos estes, então, de defesa, fruto do 
momento histórico da época (fim do século XVIII), marcado pela tomada do Poder pela 
burguesia francesa que ululava àquela época pela abstenção do Estado frente às relações 
entre os particulares: são os chamados direitos civis e políticos que, de acordo com a Teoria 
dos Status de Jellinek, formam o grupo do “status negativo” ou “status libertatis”. 77 
 
Os direitos fundamentais de segunda geração (sociais, econômicos e culturais), por sua vez, 
comportam uma atuação positiva do Estado, fruto do contexto histórico da época (século 
XX) marcado pelas desigualdades sociais causadas pelo liberalismo exacerbado típico do 
Estado Liberal dos séculos XVIII e XIX. 
 
O surgimento, portanto, do Estado do Bem-Estar Social nesse contexto histórico, decorreu 
da constatação de que não era o bastante, para a integral proteção do indivíduo, assegurá-lo 
os direitos de liberdade uma vez que uma abstenção integral do Estado nas relações sociais 
e econômicas fez com que aqueles que ocupavam posições sociais e econômicas 
favorecidas impusessem àqueles em situação diametralmente opostas suas regras, gerando 
uma grande desigualdade social e, por conseqüência, um grande clamor social por uma 
intervenção do Estado. 
 
77 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros. 
2008, pg. 258. 
31 
 
Outrossim, constatou-se, primeiramente, a insuficiência da liberdade puramente jurídica – 
liberdade para se fazer ou deixar de fazer algo –, sendo requisito para a efetividade daquela 
a liberdade material, fática, real, ou seja, “a possibilidade fática de escolher entre as 
alternativas permitidas”78, bem como que, no seio de uma sociedade industrial, exige-se, 
para concretização da liberdade fática, a realização de atividades estatais uma vez que o 
substrato material da liberdade fática nesse contexto não se encontra em um espaço 
controlado pelos titulares da referida liberdade.79 
 
Surgem, então, os chamados direitos de igualdade, marcados pela busca do Estado de 
reduzir as desigualdades sociais e econômicas desencadeadas pela realidade vivenciada no 
seio do Estado Liberal. Eis, de acordo com a Teoria dos Status já apontada, o “status 
positivo” dos direitos fundamentais. 80 
 
Vale destacar, entretanto, que os direitos fundamentais de segunda dimensão – notadamente 
os direitos sociais – não comportam somente prestações positivas do Estado (direito à 
saúde, por exemplo), mas também liberdades do indivíduo frente o Estado (liberdade 
sindical, por exemplo) e prestações devidas não pelo Estado, mas pelos próprios 
particulares. 
 
Cumpre destacar ainda que os direitos sociais, enquanto direito a prestações, se subdividem 
em direito a prestações em sentido estrito (prestações fáticas) e direito a prestações em 
sentido amplo (prestações normativas) 81. 
 
Os direitos fundamentais de terceira dimensão, por sua vez, seriam os direitos destinados à 
proteção do ser humano não em sua individualidade, mas sim dentro de um contexto social, 
comportando, desta forma, os direitos de titularidade transindividual como, por exemplo, o 
direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado. 
 
78 Ibidem, pg. 503, 
79 Ibidem, pg. 504. 
80 Ibidem, pg. 263-267. 
81 Ibidem, pg. 202. 
32 
 
Por fim, já se aponta na doutrina a existência dos direitos fundamentais de quarta dimensão 
que comportariam, por exemplo, o direito à democracia direta e os direitos relacionados à 
biotecnologia. 82 
 
Desta forma, o que importa para o estudo em questão é demonstrar a importância que os 
direitos fundamentais possuem no âmbito do Estado Democrático de Direito, sendo aqueles 
fruto de uma evolução histórica com vistas, em todos os casos, à promoção e consagração 
da dignidade do ser humano. 83 
 
Assim é que, nos termos do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, a 
efetivação dos direitos fundamentais deve ser potencializada de modo a garantir ao cidadão 
a efetiva promoção de sua dignidade. 
 
É justamente dentro desse contexto que se busca defender, diante da omissão do Estado 
(Poder Legislativo) que, até a presente data, não editou a Lei Complementar a que se refere 
o inciso I do artigo 7º da C.F/88, a eficácia plena e imediata deste dispositivo 
constitucional. 
 
Para tanto, vale-se tanto do direito social a prestação normativa84, como do direito 
fundamental à efetivação da constituição que implica o reconhecimento de que todas as 
normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade direta 
e imediata, independentemente da concretização legislativa. 85 
 
E não se diga que os direitos sociais – enquanto direitos fundamentais de segunda dimensão 
– não merecem aplicação direta e imediata. Nesse diapasão, cumpre ressaltar que, quanto 
 
82 JUNIOR, Op. Cit., pg. 592. 
83 “Se, por um lado, considerarmos que há como discutir – especialmente na nossa ordem constitucional 
positiva – a afirmação de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, 
imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizações, constata-se, de outra parte, 
que os direitos e garantias fundamentais podem – em princípio e ainda que de modo e intensidade variáveis -, 
ser reconduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana, já que todos remontam à idéia de 
proteção e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas, como bem destaca Jorge Miranda”. SARLET, 
Ingo Wolfgang: Dignidade