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UNIDADE 2 RESPONSABILIZAÇÕES POR ATOS, OMISSÕES E AÇÕES ADMINISTRATIVAS ÍNDICE TÓPICOS PÁGINA 1. INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO PREFEITO 4 1.1 Contexto histórico do decreto-lei 201/67 4 1.2 Considerações sobre a doutrina 4 1.3 Mudança jurisprudencial 4 1.4 A situação atual 5 1.5 Tipos infracionais: Os 10 tipos de infração político-administrativa 5 1.6 O processo de cassação e legislação aplicável, a analogia e os princípios gerais de direito 10 1.7 O devido processo legal: a ampla defesa e o contraditório 11 1.8 Desvio de poder ou desvio de finalidade: vícios de vontade evícios formais. A intervenção judicial 11 1.9 Julgamento câmara – imutabilidade da decisão de mérito 11 1.10 Consequências legais e inelegibilidade 12 2. INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRASTIVA DE VEREADOR 13 2.1 Por falta de ética do parlamentar 13 2.2 O processo de cassação e legislação aplicável. a analogia e os princípios gerais de direito. (2) o devido processo legal: a ampla defesa, e o contraditório. (3) desvio de poder ou desvio de finalidade: vícios de vontade e vícios formais. a intervenção judicial 15 2.3 Consequências legais e inelegibilidade 15 2.4 Tipos de penas 15 3. VIAS DE RESPONSABILIZAÇÃO 16 3.1 Penas a que os responsáveis estão sujeitos 16 3.2 No processo administrativo junto ao respectivo tribunal de contas 16 3.3 Em ação civil pública (ou ação popular) 17 3.4 Em processo penal 18 3.5 Em processo disciplinar (funcional) onde esteja vinculado 18 3.6 Em processo disciplinar (profissional), pelo respectivo órgão de classe 19 3.7 Afastamentos temporários ou definitivo 20 3.8 Outras responsabilizações na área cível 20 4. RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DOS SERVIDORES PÚBLICOS 21 4.1 O dever de representar 23 5. SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA 24 5.1 Sindicância inquérito (procedimento) 24 5.2 Sindicância acusatória (processo) 25 6. DA RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS 27 6.1 Responsabilização de terceiros, pessoas físicas 27 6.2 Responsabilização de terceiros, pessoas jurídicas 27 6.3 Lei nº 12.846/13 28 6.4 Responsabilidade objetiva 28 6.5 Sujeitos ativos e passivos 29 7. AS SANÇÕES 31 7.1 Programa de compliance 31 7.2 Do acordo de leniência 32 8. DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO 35 8.1 Responsabilidade civil 35 8.2 Da ação regressiva 35 8.3 Independência e comunicabilidade das esferas de responsabilidades 36 REFERÊNCIAS 37 4 1. INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO PREFEITO 1.1 CONTEXTO HISTÓRICO DO DECRETO-LEI 201/67 O Decreto-Lei nº 201/67, cujo projeto é de autoria do Mestre Hely Lopes Meirelles,surgiu em plena ditadura militar, baixado pelo Presidente Castelo Branco. Considerado draconiano, teve pouca ou nenhuma aplicação antes da CF/88, no entanto, vige até hoje, com pequenas alterações. O Decreto-Lei 201/67 voltou a ser assunto de estudo e utilizado, acompanhado de muita polêmica. Seus poucos artigos mais tratam da definição dos crimes e infrações do que propriamente da parte processual, o que é motivo de muitos equívocos e interpretações. 1.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOUTRINA Com a CF/88, a doutrina passou a considerar se o referido diploma foi, ou não, recepcionado pela CF/88 já que os municípios passaram a condição de entes federados, dotados de autonomia para se auto organizarem através das Leis Orgânicas. Considerado “resquício da ditadura”, os doutrinadores entenderam que o Decreto-Lei 201/67 permanecia integro apenas na parte que trata dos crimes de responsabilidade dos prefeitos, já que as Câmaras não podem legislar sobre o assunto. Assim, os art. 4º, 5º, 7º e 8º estariam derrogados, já que seria competência das Câmaras legislar sobre o assunto conforme o próprio autor do Projeto, Prof. Hely Lopes Meirelles. Até hoje a doutrina dominante segue nessa linha. 1.3 MUDANÇA JURISPRUDENCIAL Os Tribunais acompanharam a doutrina, mas foram se afastando, no sentido deque a CF/88 recepcionou o Decreto-Lei 201/67 por inteiro, uma vez que as Câmaras nãopoderiam criar tipos infracionais livremente, sob risco de cada Câmara criar tipos diferentes.O principal defensor dessa ideia é o eminente jurista mineiro José Nilo de Castro, que foi aceita pelos tribunais pátrios, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (STF). 5 1.4 A SITUAÇÃO ATUAL Atualmente a questão é pacífica e, os tribunais entendem que o Decreto-Lei nº 201/67 foi recepcionado integralmente pela Constituição Federal/88. Quanto á aplicação dele no procedimento adotado nas Câmaras Municipais, o tema gerou muita controvérsia, e a nova interpretação Judicial vem apontando pela inaplicabilidade da legislação local. É que a atual jurisprudência da Corte Maior aponta que, tanto a tipíficação referente aos crimes de responsabilidade e infrações político-administrativas, quanto seu processamento e julgamento, são matérias de competência privativa da União Federal, por força do artigo 22, inciso I, e artigo 85, parágrafo único, da Carta Federal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na edição da Súmula Vinculante nº 46, de 2015, que assim expressa: “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União” Portanto, o Poder Legislativo não poderá utilizar normativa local para julgar politicamente, mas sim, aplicar o Decreto-Lei nº 201/67 nos municípios. E de mesma forma, dispensa a legislação própria pelo Dsitrito Federal e Estados, obrigando-se-lhes à aplicação primária da Lei n 1.079/50. Todavia, cabe informar que, em caso de imprevisão de procedimento no Decreto-Lei 201/67, é possível no ponto concreto e específico, aplicar supletivamente dispositivos da Lei Orgânica Municipal, Regimento Interno, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal e até outros atos legais. Por certo que essa excepcionalidade, deverá ser assunto de profundo e detalhado estudo técnico-jurídico. 1.5 TIPOS INFRACIONAIS: OS 10 TIPOS DE INFRAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS Recomenda-se o maior critério e objetividade para efeito de definir os tipos infracionais. Tratando-se de infração basta, em regra, sua caracterizada incidência. Todavia, o judiciário, no exame da questão, tem indagado do móvel, da real intenção que leva o prefeito a descumprir os preceitos em questão. É que o rigor do Decreto- Lei nº 201/67 deve ser mitigado pela prudência dos Legislativos Municipais, evitando que a lei sirva a propósitos ilegítimos e perseguição política. 6 O cuidado se impõe, na medida em que as infrações são bastante genéricas e exigem, para sua comprovação, ato inequívoco. A incidência em qualquer dos tipos, requerque o ato do prefeito tenha o claro e inequívoco propósito de descumprir a lei. Até porque,alguns tipos já são definidos na Lei de Improbidade Administrativa, na Lei 10.028/2000 e no Código Penal. Daí que a denúncia e seu recebimento pela Câmara Municipal devem revestir-se dos critérios de razoabilidade, sob a ótica da Constituição Federal/88, porquanto os tipos são bastante subjetivos. Nesse sentido, destacamos decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no sentido de que a denúncia apta a instauração de processo de cassação de mandado do prefeito, deve descrever minuciosamente a condita considerada típica, com indicação de provas, exigindo, ainda que a conduta devem ser grave e apresentar-se incompatível coma continuidade do mandato do prefeito. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PROCEDIMENTO POLÍTICO- ADMINISTRATIVO - CASSAÇÃO DE PREFEITO - DENÚNCIA - FATO TÍPICO - INÉPCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA. A denúncia apta à instauração de procedimento político-administrativo, objetivando à cassação de mandato de Prefeito Municipal, deve descrever minuciosamente a conduta consideradatípica, com indicação de provas contundentes, se possível pré-constituídas, e a conduta deve ser grave e apresentar-se incompatível com a continuidade do mandato do Prefeito, sob pena de nulidade do procedimento por inépcia da peça de instauração.[grifos nossos]. [omissis] [...] considerando que a Câmara, assim como o denunciante, dispunha de meios para a apuração prévia, para que a instauração do procedimento se desseapenas em havendo prova efetiva e técnica a respeito, entendo pela sua inépcia. (Número do processo: 1.0000.07.466250-3/000 - TJMG Relator: EDILSON FERNANDES - Relator do Acórdão: MAURÍCIO BARROS - Data do Julgamento: 20/05/2008 - Data da Publicação: 25/07/2008) [grifos nossos]. • Impedir o funcionamento regular da Câmara Municipal (inciso I). Trata o inciso de ato do Prefeito que, objetiva e caracterizadamente, impeça o regular funcionamento da Câmara Municipal. Portanto, não é qualquer ato que dificulte o funcionamento da Câmara. O tipo só se caracteriza com ato de gravidade capaz e suficientea impedir as atividades do legislativo, com clara conotação de intencionalidade. 7 • Impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam constar dos arquivos da prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara Municipal ou auditoria, regularmente instituída (inciso II). Trata-se de impedir que comissão de investigação (parlamentar) ou auditoria, tenhaacesso a livros e documentos relativos aos atos da administração pública, em seusaspectos financeiros e contábeis. Não se confunde com devassa nem implica em desconsiderar a independência dospoderes. As comissões de investigação devem sempre verificar fato determinado. Já as auditorias, à luz da CF/88, são as realizadas pelo Tribunal de Contas na suacondição de órgão auxiliar das Câmaras Municipais. Também aqui, o ato infracional exige o elemento volitivo com o claro propósito de impedir a função fiscalizadora. • Desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular (inciso III). A modalidade das mais candentes na relação Câmaras/Prefeito são osdesatendimentos às convocações de secretários ou auxiliares direto do prefeito, para prestar esclarecimentos ao Legislativo. Não se trata, por evidente, da convocação do próprio prefeito. Não basta que o não atendimento se dê de forma apenas culposa, mas, exige-se que o desatendimento seja sem motivo justo, não apenas mera justificativa para o não atendimento das convocações ou prestação das informações. Quanto aos pedidos de informação, convém não confundir com fornecimento de documentos. O prefeito é sempre obrigado a prestar informações “[...] quando feitas a tempo e em forma regular”, mas não a atender ao fornecimento de todos e quaisquer documentos solicitados4, assim preconiza o art. 50, § 2º da Constituição Federal/88. Portanto, se no prazo legal oprefeito não puder atender a convocação do secretárioou atender aos pedidos de informações, deve justificá-lo no prazo previsto em lei. 8 • Retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade (inciso IV). A publicação de leis ou atos sujeitos a essa formalidade não são responsabilidade direta ou pessoal do prefeito. É sabido que no desempenho do cargo o prefeito tem uma gama de atribuições, que não lhe permitem controlar diretamente a publicação de leis ou atos. Essa atribuição geralmente é da assessoria imediata ou da Chefia de Gabinete ligadaao prefeito. Assim, para caracterizar o tipo, exige-se que o retardamento ou a não publicação das leis ou atos, visem a objetivo escuso, ilícito ou de favorecimento próprio ou de terceirosatribuível ao prefeito. • Deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma regular, a proposta orçamentária (Inciso V). O prefeito é obrigado a enviar o Orçamento Anual e também o PPA e a LDO nos prazos legais. Deve, pois, respeitá-los, somente se escusando em motivo plausível e devidamente justificado. Qualquer razão para desatendimento dos prazos legais devem sercomunicados previamente à Câmara Municipal, acompanhado das razões e justificativas que tiver. Mesmo assim, o atraso do envio deve se situar dentro do razoável. • Descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro (inciso VI). O orçamento é composto de texto de lei, da peça financeira e dos anexos. Aqui, por evidente, aplicam-se os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal no que é pertinente aos dispositivos de observância obrigatória. Descumprir o orçamento não significa não realizar todas as previsões expressas na peça orçamentária, mas, sim, descumprir mandamento do texto da lei como, por exemplo,limite de gastos com despesas de pessoal, limite de endividamento, promover a efetiva cobrança dos tributos, inverter propositadamente as prioridades estabelecidas, sem qualquer justificativa ou solicitação à Câmara Municipal, dentre outros. 9 • Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática (inciso VII). É tratado esse tipo de prática de ato comissivo ou omissivo face à lei. As competências do prefeito devem ser exercidas em obediência ao princípio da estrita legalidade. Do mesmo modo, o prefeito não se escusa de exercer sua competência, por atomanifestamente omisso. A modalidade desse inciso, mais se assemelha ao tipo de improbidade que atentacontra os princípios da administração, em que não haja dano ao erário. • Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens; rendas; direitos ou interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura. Dentre os deveres do cargo, ressaltam-se a defesa de bens; rendas; direitos ou interesses do Município. A negligência manifesta caracteriza a infração, sujeitando o Prefeito à perda do cargo por cassação. • Ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores. A ausência do prefeito está prevista em Lei Orgânica e a inobservância injustificadado prazo, acarreta a cassação do mandato. Já o afastamento da Prefeitura, não previsto em lei, depende da análise do caso concreto. “Afastar-se da Prefeitura, [...]” significa deixar de comparecer regularmente ao gabinete e abandonar a Administração Pública, deixando-a acéfala, para atender interessesoutros. O cargo exige seu efetivo exercício posto que, o afastamento por qualquer razão não pode dar- se ao arrepio da lei, imotivadamente, senão nos casos e formas previstos em lei. • Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo. Por derradeiro, a conduta do prefeito, para caracterizar procedimento incompatível com a dignidade e o decoro do cargo, compreende atos de inquestionável procedimento condenável pela sociedade. Trata-se de procedimento e atitude indigna com o decoro exigido pelo cargo, tal como bebedeira habitual, transgressão contumaz da ordem pública, envolvimento com brigas e rixas, conduta que ofende os valores sociais e familiares. 10 1.6 O PROCESSO DE CASSAÇÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Quanto à aplicação subsidiária e analógica da legislação processual civil ou penal,existe sintonia entre a doutrina e jurisprudência suprindo, assim, a deficiência legislativa doDecreto-Lei nº 201/67. Assim é quanto a impedimento e suspeição dos membros da Comissão, tanto paraa condução do processo quanto para integrarem o quorum de votação, das condições processuais, das testemunhas, das provas, dentre outros, posto que as normas processuaissempre são de ordem pública. Sobre aplicação dos Códigos de Processo Civil e de Processo Penal a propósito desua aplicação aos processos administrativos em geral, veja-se na sequência a decisão do Tribunal deJustiça do Maranhão: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREFEITO MUNICIPAL. COMISSÃO PROCESSANTE. DL 201/67. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OBEDIÊNCIA. 1 - A Comissão Processante que objetiva apurar denúncias que levariam a cassação do Prefeito Municipal, deve ser nomeada de acordo com as normas contidas no Decreto-Lei nº 201/67, obedecendo aos princípios inseridos na Constituição Federal/88 (contraditório, ampla defesa, legalidade).2 - As regras previstas no CPC e CPP no que dizem respeito aos impedimentos e suspeição, devem ser completamente aplicáveis ao processode cassação do Prefeito, pois os membros da Comissão devem preencher os requisitos inerentes à função jurisdicional.3 - Apelo provido. Unanimidade. (TJMA -AC 017563/2000 - (44.177/2003) - 2ª C. Civ. - Rel. Des. Raimundo Freire Cutrim - J. 22.04.2003) [grifos nossos]. O caso acima tratava de aplicação das regras sobre impedimento ou suspeição dos membros da Comissão reforçando a orientação doutrinária, legal e jurisprudencial de que o processo de cassação do prefeito ou vereador, e a conduta dos membros das Comissões Processantes devem obediência aos princípios da legalidade e moralidade (conforme preconiza o art. 37 da CF/88). Nenhum móvel pessoal, nenhum sentimento de perseguição ou vingança devem mover os membros das Comissões Processantes, sob pena de socorro ao judiciário. 11 1.7 O DEVIDO PROCESSO LEGAL: A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO Sem dúvida, nos processos de que trata o Decreto-Lei 201/67 aplicam-se, como nos processos em geral, as garantias dos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal/88, conforme segue: LIV-ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. [grifos nossos]. 1.8 DESVIO DE PODER OU DESVIO DE FINALIDADE: VÍCIOS DE VONTADE EVÍCIOS FORMAIS. A INTERVENÇÃO JUDICIAL Tal como qualquer ato administrativo, o processo de cassação do prefeito se submete ao controle do judiciário. Por sua vez, Hely Lopes Meirelles, nos autos do Projeto do Decreto-Lei 201/67 é quem ensina: O processo de cassação de mandato pela Câmara é independente de qualquer procedimento judicial, mas pode ser revisto pela Justiça nos seus aspectos formais e substanciais de legalidade, ou seja, quanto a regularidade do procedimento a que está vinculado e à existência dosmotivos autorizadores da cassação5. [grifos nossos] O controle judicial é, ademais, garantia constitucional assegurada no art. 5, inciso XXXV: “XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. 1.9 JULGAMENTO PELA CÂMARA – IMUTABILIDADE DA DECISÃO DE MÉRITO Salvo por desvio de poder ou desvio de finalidade seja por vício de vontade ou vício formal ou substancial, a decisão da Câmara pela cassação do mandato do prefeito é imutável, quanto à análise da conveniência e oportunidade. Trata-se decisão interna corporis, insuscetível de revisão pelo judiciário quanto ao mérito. Nos demais aspectos, referente ao devido processo do contraditório e da ampla defesa, como garantias do devido processo legal, tendentes a confirmar um julgamento justo e consoante às provas produzidas, cabe ao judiciário o exame da legalidade dos atosdesde o recebimento da denúncia até final decisão pela cassação. 12 1.10 CONSEQUÊNCIAS LEGAIS E INELEGIBILIDADE Além da cassação do mandado do prefeito, a destituição do cargo implica em suspensão dos direitos políticos e inelegibilidade: “[...] para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foi eleito e nos 08 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos6”. Quer dizer, as seriíssimas consequências da cassação do mandato do Prefeito, devem levar os Vereadores a pensar profundamente e agir dentro da mais estrita legalidade. 13 2. INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRASTIVA DE VEREADOR 2.1 POR FALTA DE ÉTICA DO PARLAMENTAR Tipos infracionais – casos de cassação – art. 7º, incisos I a III. O vereador poderá ter o mandato cassado quando (conforme dispõe o art. 7º): I - Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidadeadministrativa; II - Fixar residência fora do Município; III- - Proceder de modo incompatível com a dignidade, da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública.[grifos nossos]. A definição sobre as faltas ético-parlamentares não possuem um rigor técnico científico, nem se encontram em qualquer preceito legal, sendo mera interpretação dos incisos. Assim, o judiciário, se invocado a dirimir dúvida sobre caso concreto poderá entender diversamente, evidentemente. • Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa. A definição é sem dúvida genérica. Todavia quanto a ato de corrupção deve entender-se o uso do mandato para favorecimento próprio, ou de terceiros, ou para obtenção de vantagem ilícita para si ou terceiros, inclusive por ato legislativo. Aqui não se distingue a modalidade ativa ou passiva. O ato de improbidade, ainda que não cause lesão ao erário, favorecimento próprioou de terceiro, mas, que configure comprovadamente ato de desonestidade, é passível decassação. • Fixar residência fora do Município O dispositivo é autoexplicativo, e tem fundamento no entendimento de que o mandato está intimamente ligado ao conceito de cidadania, ligada à circunscrição do mandato eletivo. 14 • Proceder de modo incompatível com a dignidade da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública. Vale aqui a definição aplicável ao prefeito no que se refere ao proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo: a conduta do vereador, para caracterizar procedimento incompatível com a dignidade e o decoro do cargo, compreendeatos de inquestionável procedimento condenável pela sociedade. Trata-se de procedimento e atitude indigna com o decoro exigido pelo cargo, tal como bebedeira habitual, transgressão contumaz da ordem pública, envolvimento com brigas e rixas, conduta que ofende os valores sociais e familiares. Por Extinção O Decreto-Lei 201/67 também prevê outras hipóteses de perda do mandato do Vereador, as quais caracterizam a extinção, quais sejam: Art. 8º Extingue-se o mandato do Vereador e assim será declarado pelo Presidenteda Câmara, quando: I - Ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos políticos ou condenação por crime funcional ou eleitoral; II - Deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara, dentro do prazo estabelecido em lei; III - deixar de comparecer, em cada sessão legislativa anual, à terça parte das sessões ordinárias da Câmara Municipal, salvo por motivo de doença comprovada,licença ou missão autorizada pela edilidade; ou, ainda, deixar de comparecer a cincosessões extraordinárias convocadas pelo prefeito, por escrito e mediante recibo de recebimento, para apreciação de matéria urgente, assegurada ampla defesa, em ambos os casos. IV- Incidir nos impedimentos para o exercício do mandato, estabelecidos em lei e não se desincompatibilizar até a posse, e, nos casos supervenientes, no prazo fixado em lei ou pela Câmara. 15 2.2 O PROCESSO DE CASSAÇÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. (2) O DEVIDO PROCESSO LEGAL: A Ampla Defesa, E O CONTRADITÓRIO. (3) DESVIO DE PODER OU DESVIO DE FINALIDADE: VÍCIOS DE VONTADE E VÍCIOS FORMAIS. A INTERVENÇÃO JUDICIAL Aos tópicos supracitados se aplicam as mesmas regras e considerações relativas à cassação do mandato do prefeito. 2.3 CONSEQUENCIAS LEGAIS E INELEGIBILIDADE Assim, baseado no mesmo exemplo aplicado aos prefeitos,o vereador cassado fica inelegível “[...] para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao término da legislatura”,conforme disposição do art. 1º, inciso I, alínea “b” da Lei Complementar 64/90. Se a renúncia, antes de concluído o processo de cassação, for considerada como fraude ao processo, por decisão da justiça eleitoral, ficará inelegível de qualquer modo, conforme disposto na alínea “k” do inciso mencionado, combinado com o § 5º do artigo primeiro7. 2.4 TIPOS DE PENAS As diversas penalidades para os ilícitos de que tratamos, vão desde a perda ou cassação do mandato, inelegibilidades (até 8 anos), suspensão dos direitos políticos (até 10 (dez) anos), penas privativas de direitos (participar de concurso público), penas privativas da liberdade, penas pecuniárias (multa e reparação civil), penas de prestação de serviços, liberdade ou benefícios condicionais, até impedimento de contratar com órgãos públicos. A Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, publicada em 16 de dezembro de 2011 no Diário Oficial da União, entre outras inovações legislativas, criou uma nova modalidade de interdição temporária de direitos, qual seja, a "proibição de inscrever-se emconcurso, avaliação ou exame públicos", prevista no inciso V do artigo 47, do Decreto- Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 do Código Penal. 16 3. VIAS DE RESPONSABILIZAÇÃO Portanto, os agentes públicos e seus equiparados, assim como os terceiros, que por ato de ação irregular ou até por omissão (em certos casos) estarão sujeitos a ser responsabilizados, na medida e limite aplicável. E a apuração dos fatos e responsáveis poderá ocorrer em mais de uma via,independentemente uma das outras. Obviamente, por meio de processos que lhes propiciem o direito à defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV da Constituição Federal/88), quais sejam: a) Administrativa (no âmbito do órgão afetado); b) Penal (no Poder Judiciário); c) Civil (no Poder Judiciário); d) Político-administrativa (pelo Legislativo). 3.1 PENAS A QUE OS RESPONSÁVEIS ESTÃO SUJEITOS Após o trâmite processual, na respectiva via, podem ser aplicadas as seguintes penas aos responsabilizados: 3.2 NO PROCESSO ADMINISTRATIVO JUNTO AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE CONTAS A despeito de que cada Tribunal de Contas é submetido à legislação do respectivo Estado- Membro, geralmente existem as seguintes punições administrativas previstas paraaplicação destas Cortes: ▪ multa administrativa; ▪ multa por infração fiscal; ▪ multa proporcional ao dano e sem prejuízo do ressarcimento; IV - restituição de valores; ▪ impedimento para obtenção de certidão liberatória; VI - inabilitação para o exercício de cargo em comissão; proibição de contratação com o Poder Público estadual ou municipal; ▪ a sustação de ato impugnado, se não sanada a irregularidade no prazo de 30(trinta) dias. 17 Contudo, tais sanções envolvem penas a serem aplicadas também aos órgãos envolvidos, como o impedimento de liberação da certidão institucional. Concernentemente aos responsáveis, podemos dizer que os resultados negativosde sua conduta dolosa, culposa, ativa ou passiva, sejam: • multa funcional; • ressarcimento (restituição); • inelegibilidade (indireta, da LC 64/90); • declaração de inidoneidade; • impedimento de ocupar cargo comissionado. Aliás, outro ato dos Tribunais de Contas que pode ser considerado como uma pena aos responsabilizados é o lançamento, de seus nomes no cadastro dos responsáveis com contas julgadas irregulares. 3.3 EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA (OU AÇÃO POPULAR) Quando da incidência de um ato ou omissão do agente público, que cause prejuízosao erário ou que desobedeça a princípio aplicável à Administração Pública, caracterizandoImprobidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), esse estará sujeito às seguintes sanções, já mencionadas anteriormente: • perda da função pública; • perda dos bens adquiridos ilicitamente; • suspensão dos direitos políticos (inelegibilidade de até 10 (dez) anos); • IV penas pecuniárias (até cem vezes); • impedimento de contratar com órgãos públicos; • impedimento de participar de concurso público; • impedimento de receber benefícios públicos; • impedimento de receber incentivos fiscais. 18 3.4 EM PROCESSO PENAL Como dito anteriormente, é possível existirem processos em várias vias, apurandoos mesmos atos ou omissões, em busca de responsabilizações em campos diversos. Uma das vias possíveis de apuração, paralela, concomitante, ou até em sequencia,é a penal. A intenção neste campo é apurar se houve ocorrência de crime.Nessa área de apuração, as penas resultantes podem ser: I penas privativas de direitos II penas pecuniárias III penas de prestação de serviços IV penas privativas da liberdade V liberdade ou benefícios condicionais 3.5 EM PROCESSO DISCIPLINAR (FUNCIONAL) ONDE ESTEJA VINCULADO Por falta funcional cometida por servidor, o órgão ao qual esteja vinculado poderá abrir processo administrativo disciplinar (PAD) para apurar eventuais responsabilizações. O processo administrativo disciplinar – PAD (lato sensu) abrange a sindicância administrativa e o processo administrativo disciplinar (stricto sensu), nos termos do art. 143da Lei nº 8.112/90. O processo administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos, e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração Pública, enquanto que a sindicância é omeio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo e punição ao infrator. Esta é o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativodisciplinar. Numa primeira modalidade a sindicância caracteriza-se como peça preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar, ou seja, é meio de apuração prévia. A segunda espécie seria a sindicância de caráter processual, pois destina a apurar a responsabilidade de servidor identificado, por falta leve, podendo resultar em aplicação de pena, é um processo administrativo disciplinar sumário. A sindicância administrativa poderá resultar em: I – arquivamento do processo, no caso de inexistência de irregularidade ou deimpossibilidade de se apurar a autoria; II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; ouIII – instauração de processo administrativo disciplinar. 19 O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30(trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior. Após as apurações deve a administração pública chegar à conclusão se cabe ou nãoinstaurar o processo administrativo disciplinar. Verificando que o caso concreto exige a aplicação de punição administrativa, que não é compatível com a sindicância, deve proceder à instauração do referido processo, abrindo prazo para defesa do acusado, sob pena de nulidade do processo. A instauração de PAD será sempre necessária para a aplicação das seguintes penalidades: a) demissão; b) cassação de aposentadoria; c) disponibilidade; d) destituição de cargo em comissão; e) destituição de função comissionada f) suspensão superior a 30 (trinta) dias - o limite da penalidade desuspensão é de 90 (noventa) dias). Nos demais casos, bastam à sindicância para apurar a infração imputada ao servidor e, desde que se lhe assegure o contraditório e ampla defesa prévios, aplicar a respectiva sanção, advertência ou suspensão por até 30 (trinta)dias. As fases do processo administrativo disciplinar de procedimento ordinário são no sistema federal: a) instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; c) julgamento (art.151 da Lei nº 8.112/90). 3.6 EM PROCESSO DISCIPLINAR (PROFISSIONAL), PELO RESPECTIVO ÓRGÃO DE CLASSE Por certo que o contador, o advogado, o engenheiro, e inúmeros outros profissionais com regulamentação federal, devem atuar com disciplina, ética e responsabilidade, independentemente de estar vinculado ao poder público ou à iniciativa privada. Com isso, o órgão de classe com competência sobre esse profissional, processaráo fato, nos moldes da legislação correlata a cada categoria, sujeitando-lhe às penalidades aplicáveis, que podem ser cumulativas e independentes de outras consequências em vias distintas. 20 3.7 AFASTAMENTOS TEMPORÁRIOS OU DEFINITIVO Quando da análise de cada fato, o órgão julgador poderá encontrar razões para o afastamento do acusado, temporário ou em definitivo. Por certo que, ao final, ainda poderão ocorrer outras penas cumulativas. 3.8 OUTRAS RESPONSABILIZAÇÕES NA ÁREA CÍVEL Cabe ainda registrar, que além das penalidades antes abordadas, poderão tambémser propostas outras ações no Judiciário, em busca da responsabilização de gestores e servidores públicos, por atos cometidos ou em sua omissão, tais como: I - ressarcimento ao erário (imprescritível, segundo o STF); II - indenizatória (dano moral e material); III - regressiva de ressarcimento (se o órgão for penalizado, por exemplo). 21 4. RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DOS SERVIDORES PÚBLICOS Aqui a responsabilização, a ser apurada e sancionada pela Administração Pública, decorre do descumprimento de regras de conduta, impostas pela lei (em sentido amplo), por parte dos administrados e dos seus funcionários. As sanções devem ser impostas mediante a existência de processo administrativo, e podem ser das seguintes espécies: multa, interdição, suspensão, embargo, descontinuidade de benefícios, impedimento, dentre outras. A infração a deveres funcionais acarreta diversos efeitos jurídicos. Assim, a sua responsabilização pode ocorrer em diversas esferas/instâncias: administrativa, cível, política, penal, dentre outras. Nesse sentido, fala-se em responsabilidade administrativa em sentidoamplo e responsabilidade administrativa em sentido estrito. Em sentido amplo, responsabilidade administrativa é aquela a qual estásujeito o agente público por qualquer ato praticado no exercício de suas atribuições legais, infringentes das normas administrativas, podendo ocorrer ounão a qualificação penal adicional, e, não raro, a responsabilização patrimonial (civil) decorrente. Já em sentido estrito, significa a obrigação de responder perante a Administração pela prática de ilícito administrativo, na infração de regras de conduta relacionadas à função pública, desdobrando-se em ilícito disciplinar e funcional. Nesse capítulo, abordaremos apenas a responsabilidade administrativa em sentido estrito. Segundo Marçal Justen Filho (2010) reforça: A responsabilidade administrativa consiste no dever de o agente estatal responder pelos efeitos jurídico-administrativos dos atos praticados no desempenho de atividade administrativa estatal,inclusive suportando a sanção administrativa cominada em lei pela prática de ato ilícito. Isso significa dizer que a investidura em função pública gera um comprometimento entre o agente estatal e o Estado, impondo inúmeras regras de condutas (proibições e deveres funcionais). O agente torna-se o responsável pelo exercício da função pública, não podendo se eximir dosefeitos gerados por sua conduta (ações e omissões). 22 Quando essa conduta é reprovável, ela constitui um ato ilícito. A responsabilidade administrativa, nesse caso, abarca o sancionamento administrativo, ou seja, a aplicação de uma sanção, como explicamos: “Asanção administrativa é consequência jurídica cominada à prática de um ato ilícito, o que pressupõe a existência de um elemento subjetivo reprovável” Dentre os chamados princípios gerais do direito, ressalta-se que: “Ninguém pode ser condenado sem ser ouvido ou sem que seja assegurada a respectiva defesa” (Nemu in auditus damna ripotest). A Constituição Brasileira da República o acolheu no art. 5º, inc. LIV, dizendo que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devidoprocesso legal”. Referida fórmula, por força do art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal de 1988, também se aplica no âmbito administrativo. Assim, a imposição de sanção administrativa depende, em qualquer caso, de processo administrativo. Em se tratando de processo disciplinar, as regras procedimentais do processo administrativo dependerá de cada ente federativo, podendo existir mais de uma regulação conforme o regime jurídico específico de cada carreira. O processo administrativo dos policiais militares, por exemplo, é diverso dos servidores civis. No entanto, a estrutura procedimental deve seguir princípios e regrasfundamentais, de caráter geral, com previsão na Constituição Federal de 1988. Muitos diplomas funcionais (Estatutos) foram editados durante outra ordem constitucional, e não contemplam de forma integral todos os atuais princípios vigentes, bem como a evolução jurisprudencial a respeito do tema. Nesses casos, as normas de sancionamento devem ser lidas e aplicadas à luz da vigente Constituição de 1988 (filtragem constitucional), afastando os dispositivos com ela incompatíveis e utilizando- se de técnicas de integração da norma. De modo geral, há que se buscar, sempre, o equilíbrio entre a buscapela verdade real, com a apuração imparcial das responsabilidades funcionaisa bem da Administração Pública e a garantia do amplo direito de defesa e do contraditório, aos investigados prevista na Constituição da República Brasileira. Toda forma, o ilícito administrativo pode ser definido como o comportamento do servidor, no âmbito de suas atribuições, ou a pretexto de exercê-las, que seja típico, antijurídico e reprovável. Não obstante, a severidade da sanção aplicada deve guardar proporcionalidade com a gravidade da conduta punida (grau de reprovabilidade). Igualmente há que se observar o princípio da necessidade, a sanção deve ser a necessária para reprovar e prevenir o ilícito. 23 Finalmente, a observância ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, é pressuposto constitucional para a aplicaçãode qualquer sanção, seja ela penal ou administrativa. 4.1 O DEVER DE REPRESENTAR Na Administração Pública é dever do servidor representar contra suposta irregularidade, cometida por qualquer outro servidor, de que tiver ciência, exclusivamente em razão do cargo, bem como contra ato ilegal, omissivo ou abusivo por autoridade. Referida norma consta de todos os estatutos funcionais. A representação deve decorrer das atribuições do cargo exercido pelo representado, e possuir como objeto também fatos relacionados à atividade pública. 24 5. SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA 5.1 SINDICÂNCIA INQUÉRITO (PROCEDIMENTO) Historicamente, o termo “sindicância” sempre foi empregado para se referir à apuração de qualquer fato supostamente ocorrido, acerca de qualquer matéria de que trate a administração pública, não necessariamente para apurar irregularidade disciplinar cometida por servidor, de que se teve conhecimentode forma genérica e sem prévia indicação de autoria (ou concorrência). Daí, em geral, nessa acepção, o termo refere-se a procedimento administrativo investigativo (ou preparatório) discricionário (sem rito previsto em norma, à margem do devido processo legal) e de natureza inquisitorial (sem a figura de acusado a quem se conceder ampla defesa e contraditório). FIGURA 90–MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ. Procedimento administrativo. Disponível em: http://tmp.mpce.mp.br/nespeciais/nupad/procadmindisciplinar.html>.Acesso em:15 maio 2017. A sindicância inquisitorial pode ser instaurada por meio de ato de desnecessáriapublicidade, designando apenas um sindicante ou uma comissão com número de integrantes a critério da autoridade competente. http://tmp.mpce.mp.br/nespeciais/nupad/procadmindisciplinar.html%3e.Acesso 25 Além de servir, em regra, como meio preparatório para o processo disciplinar, pode ser aplicada em qualquer outra circunstância que comprometa a regularidade do serviço público. Assim, o seu relatório tanto pode recomendar instauração de processo disciplinar, como também pode esclarecer fatos, orientar a autoridade sobre falhas e lacunas normativas ou operacionais, recomendar medidas de gestão de pessoal ou de gerência administrativa, alteração do ordenamento e criação ou aperfeiçoamento de rotinas e de sistemas internos de controle. Na hipótese de seus trabalhos culminarem no entendimento, ainda que preliminar, de suposto cometimento de irregularidade administrativa, o sindicante ou a comissão de sindicância, obrigatoriamente, representará à autoridade instauradora, propondo instauração de procedimento disciplinar. Dessa maneira, esse sindicante ou esses integrantes da comissão, consubstanciando-se em representantes, e tendo exarado em seu relatório convicção formada unilateralmente, sem participação contraditória do servidor, estariam impedidos de atuar no consecutivo rito contraditório. 5.2 SINDICÂNCIA ACUSATÓRIA (PROCESSO) Alguns Estatutos, o tratam de processos sancionatórios, e pregam nãosó a expressão “processo administrativo disciplinar” mas também o termo “sindicância”. Ou seja, sem prejuízo da manutenção daquele uso genérico para o termo “sindicância”, anteriormente descrito, com fim meramente investigativo preparatório, prevê mais especificamente a sindicância, somente o tendo feito para o processo administrativo disciplinar. Ora, na ausência de específica previsão legal e diante da necessidade de se estabelecer um rito, a solução mais coerente é estender para a sindicância o rito que a própria Lei previu para o processo administrativo disciplinar. Portanto, conceitualmente, pode-se interpretar que a expressão genérica “processo administrativo disciplinar” comporta as espécies processo administrativo disciplinar (PAD) e a sindicância acusatória. Assim, tudo o que couber ao primeiro, aplica-se à segunda. Em regra, a sindicância acusatória destina-se à apuração de infrações menores, assim entendidas as puníveis com pena de advertência, repreensão ou, no máximo, suspensão até 30 (trinta dias). Nesse contexto, a sindicância pode resultar em proposta: de arquivamento; de punição com advertência, repreensão, ou suspensão de até trinta dias; ou de abertura de processo administrativo disciplinar, para que neste se possibilite aplicar penas de suspensão superior a trinta dias, demissão ou cassação de aposentadoria ou de disponibilidade ou destituição do cargo em comissão. 26 Sindicância Inquérito Sindicância Acusatória Inquisitória (procedimento de investigação. Processo Administrativo Suspeito Acusado Sem contraditório e ampla defesa Com contraditório e ampla defesa Sem indiciamento Com indiciamento Não sugere pena. Pode sugerir o arquivamento ou a instauração de processo administrativo. Pode sugerir o arquivamento ou a aplicação de pena de advertência, repreensão ou suspensão de até 30 (trinta) dias. QUADRO 2- Caro, Thiago.Sindicância inquérito e Sindicância acusatória. Disponível em: http://slideplayer.com.br/slide/1247331/>.Acesso em: 15 maio 2017. http://slideplayer.com.br/slide/1247331/%3e.Acesso 27 6. DA RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS 6.1 RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS, PESSOAS FÍSICAS Como abordado anteriormente, terceiros, pessoas físicas, que cometerematos de improbidade administrativa, estarão sujeitos à aplicação da Lei nº 8.429/92, conforme previsão do art. 1º: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União,dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. 6.2 RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS, PESSOAS JURÍDICAS A Lei nº 12.846/13 nasceu do Projeto nº 6.826/10, encaminhado aoCongresso Nacional pela Presidência em fevereiro de 2010. O referido diploma legal é constituído por sete capítulos e tem por escopo, a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Dentre as inovações trazidas pela Lei nº. 12.846/2013 estão a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas, o compliance, o acordo de leniência, o Cadastro Nacional de Empresas Punidas–CNEP, bem como a rigidez das sanções. E anuncia: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede,filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. [grifos nossos](BRASIL, 2013). 28 6.3 LEI Nº 12.846/13 De acordo com a Lei Anticorrupção, uma mesma conduta pode gerar responsabilização civil e administrativa ao mesmo tempo. A responsabilização civil – que na prática é o pagamento de indenização – ocorrerá em âmbito judicial; a administrativa, imposição de multa, retenção de depósitos, proibições diversas no âmbito da Administração Pública. repará-lo. 6.4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ouquando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.[grifos nossos]. A responsabilidade objetiva é aquela que não depende de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), nem dolo (intenção deliberada de praticar o ato ilícito) para que imponha ao causador do dano o dever de repará-lo. Exemplo: avião atingido por um raio, caindo e gerando dano aos passageiros. A empresa aérea, mesmo sem culpa, deverá responder pelos danos causados. Prevista a responsabilidade objetiva, há que se investigar apenas seestá presente o nexo causal entre a conduta e o dano (deve se perguntar: “foia conduta que causou o dano?”, se a resposta for sim, está presente o nexo). Com a Lei Anticorrupção a disciplina da responsabilidade objetiva chega também à relação entre a Administração Pública e as pessoas jurídicas particulares. A partir de agora, para aplicar sanção à pessoa jurídica, não é mais necessário identificar a culpa ou o dolo na conduta da pessoa física que tenha praticado o ato ilícito favorecendo os interesses daquela pessoa física, basta a constatação da conduta e do dano consequente. 29 6.5 SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS • Pessoas jurídicas de direito público – são gestoras do patrimônio públicoe são o alvo de proteção da Lei Anticorrupção; assim, não podem ser tidas como sujeito ativo da prática de atos lesivos. Eventual responsabilidade no âmbito da Administração deve ser imputada à pessoa do agente público. • Sociedades empresárias – pessoas jurídicas de direito privado que atuam no âmbito de seu objeto social, visando à exploração de atividade empresarial;• Sociedades simples – são as demais sociedades de direito privado, ainda que não tenham efetivado a inscrição de seus atos constitutivos; • Fundações – conjunto personificado de bens, conforme a vontade de seu instituidor, vinculadas à realização de finalidade religiosa, moral, cultural ou de assistência. As fundações públicas, de natureza autárquica, não podem ser sujeito ativo das condutas vedadas pela lei em estudo. • Partidos políticos e suas fundações – embora sejam sujeitos ao regime jurídico de direito privado, é inadequado impor-lhes as sanções da Lei Anticorrupção, pois são agremiações que atendem ao interesse público e participam do regime democrático; • Associações de entidades ou pessoas – união de pessoas para finalidades não econômicas. • Organizações sociais (Lei nº 9.637/98) – pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, na qual as finalidades são dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Podem figurar no polo ativo da corrupção, pois firmam parcerias com o Estado. • OSCIP (Lei 9.790/99) – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – associações privadas que se dedicam a atividades de interesse público: assistência social, cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, da educação, da saúde, do meio ambiente, combate à pobreza, direitos humanos. Também podem ser sujeitos ativos da corrupção porque firmam contratos e parcerias com o Poder Público, recebendo dotaçõese recursos.Organizações não governamentais – ONGs – termo usado para qualquer associação civil que não tenha finalidade lucrativa e que atue no terceiro setor da sociedade civil. É pessoa jurídica de direito privado e também pode ser sujeito ativo da corrupção. • Sociedades de fato – associações eventuais de pessoas físicas ou jurídicas com um objetivo comum. Nos termos da presente lei, para prática de corrupção. Exemplo: cartéis – “[...] acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação”. 30 • Sociedades e associações estrangeiras – basta que tenha caráter privadoe qualquer tipo de representação no território brasileiro, mesmo que essa representação seja ou tenha sido temporária. Não é necessário que tenha finalidade lucrativa para submetê-la aos ditames da Lei Anticorrupção. Nesta categoria se encontra as associações e federações de caráter esportivo internacionais, como a FIFA ou o COI (Comitê Olímpico Internacional) que, por força da realização de eventos esportivos financiados por entes públicos, podem ser atingidos pelas sanções da Lei nº 12.846/13. 31 7. AS SANÇÕES A sanção pode ter natureza civil, penal e administrativa, como dito antes, e pode ser definida como a imposição de um mal àquele que não observa uma conduta prevista por uma norma jurídica. A Lei nº. 12.846/2013 prevê a responsabilização administrativa e civilda pessoa jurídica. A responsabilização civil é a que melhor consegue atingiros anseios sancionatórios aplicáveis às pessoas jurídicas, já que o processo administrativo tem se demonstrado mais efetivo no combate às ilicitudes oriundas de contratos administrativos e procedimentos licitatórios, conforme dispõe o anteprojeto da referida lei. Na esfera administrativa, as sanções aplicáveis às pessoas jurídicas responsáveis pelos atos lesivos são multa e publicação extraordinária da decisão condenatória. Já na esfera judicial, as sanções consistem em perdimento de bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, suspensão ou interdição parcial de suas atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica e proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público 7.1 PROGRAMA DE COMPLIANCE O artigo 7º, inciso VIII, da Lei Anticorrupção enuncia que a existênciade mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo àdenúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica serão levadas em consideração no momento da aplicação das sanções. Em outras palavras, a lei nº. 12.846/2013 está concedendo benefíciode atenuação depena às empresas que inserirem efetivamente procedimentos de combate à corrupção, como códigos de ética e de conduta, bem como canalde ouvidoria e de denúncia, a fim de prevenir a prática de ilicitudes e implantar uma mudança cultural no modo de agir das pessoas jurídicas que contratam com o Poder Público. O ministro-chefe da Controladoria Geral da União (CGU), Jorge Hage (2014), declarou que a lei vai contribuir com a mudança de atitude e mentalidade do empresariado brasileiro. [...] Percebemos o interesse das empresas em se preparar, em instaurar mecanismos de compliance [integridade] e códigos de conduta. Os empresários estão ansiosos para saber qual vai ser a exigência de administração pública. 32 Diante disso, verifica-se que há uma expectativa de que as empresas que pactuam coma Administração Pública se conscientizem aos poucos do efeito pedagógico e repressivo das sanções e, visando obter a concessão da atenuante prevista no artigo7º, elaborem o programa de compliance, definido como “ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regulamentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório/legal”(MANZI, 2008, p.15). Vale destacar que a prática de compliance já é utilizada por algumas empresas (como a Siemens).A previsão de compliance na Lei nº. 12.846/2013 constitui um avanço, direcionado à ética e à transparência das relações negociais entre a Administração Pública e o setor privado. Ademais, trata-se de um sinal de quea empresa deve adotar um determinado padrão de conduta, compatível com uma boa-fé objetiva. 7.2 DO ACORDO DE LENIÊNCIA O acordo de leniência é previsto no artigo 16 da Lei nº. 12.846/2013 e muito se assemelha ao instituto da delação premiada, previsto no Direito Processual Penal. Vale enfatizar que não consiste numa exclusividade da Lei Anticorrupção, uma vez que no ano 2.000 a antiga Lei Antitruste (Lei nº.8.884/1994) inaugurou o referido instituto em seu artigo 35-B. Trata-se do acordo celebrado entre a autoridade máxima de cada órgão, e as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos lesivos à Administração Pública, que tiverem colaborado de modo efetivo com a investigação e o processo administrativo. O aludido auxílio deve resultar na descoberta de outros envolvidos no ilícito, e no alcance de informações e documentos que comprovem a infração apurado. 33 FIGURA 91 – ASSESSORPLAN. Acordo de leniência :requisitos. Disponível em:<http://www.assessorplan.com/capa.asp?infoid=5062>.Acessoem: 15 maio 2017. Os requisitos concomitantes para a celebração do acordo de leniência são a pessoa jurídica ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; a pessoa jurídica cessar seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e a pessoa jurídica admitir sua participação no ilícito e cooperar com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. Por meio do referido acordo, a pessoa jurídica obterá somente a isenção das sanções de publicação da decisão condenatória e de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãosou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, bem como a redução de dois terços do valor damulta. Logo, a feitura do acordo de leniência apenas abrandará as penalidades a serem impostas à pessoa jurídica, mas não interferirá no dever de reparar integralmente os danos causados. Entendemos que, no caso de impossibilidade fática de reparação integral do dano, a autoridade competente deverá estabelecer condições que contribuam para o ressarcimento do dano pela empresa infratora, ainda que parcialmente e a longo prazo. http://www.assessorplan.com/capa.asp?infoid=5062%3e.Acesso 34 Desse modo, se a pessoa jurídica autora da conduta ilícita tiver preenchido simultaneamente os requisitos para a celebração do acordo de leniência, fará jus à isenção de sanções e/ou redução da multa mesmo que tenha havido tão-somente reparação substancial do dano. O Decreto Federal nº 8.420/2015 regulamentou a Lei Anticorrupção. FIGURA 92 – CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. CIES e CNEP- Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao/imagens>.Acesso em: 15 maio 2017. http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao/imagens%3e.Acesso http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao/imagens%3e.Acesso 35 8. DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO 8.1 RESPONSABILIDADE CIVIL Esse tipo de responsabilização tem como pressuposto a existência de dano e a necessidade de sua reparação, buscando um retorno ao status quo ante ao ato que gerou o dano. De acordo com Maria Helena Diniz: “[...] o princípio que domina a responsabilidade civil na era contemporânea é o da restitutio in integrum, ou seja, da reposição completa da vítima à situação anterior à lesão". DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO. A responsabilidade civil tem natureza compensatória e função ressarcitória e, portanto, pressupõe a existência de um dano, uma conduta e um nexo causal entre a conduta e o dano. Quando a responsabilidade civil é objetiva, dispensa a presença de culpa ou dolo (elemento subjetivo da conduta) do causador do dano. Tema bastante polêmico nesse âmbito, é a questão da imprescritibilidade do direito/dever de ressarcir prejuízos econômicos ao erário. Depois de vários anos e debates acerca, o STF-Supremo Tribunal Federal publicou julgado em 25.03.2019 definindo o prazo para ressarcimento de danos causados ao erário. Nesse julgado, de Repercussão Geral nº 897 no Recurso Extraordinário 852.475/SP, fixou as seguintes regras: “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art.5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela 36 imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.” Portanto, conclui-se que a Corte Máxima Nacional apontou pela imprescritibilidade do ressarcimento, apenas se o ato for configurado como doloso, dentre os previstos na legislação correlata (Lei de Improbidade Administrativa). Se não for doloso, prescreverá no prazo legal: 5 anos. 8.2 DA AÇÃO REGRESSIVA Para as hipóteses de danos causados diretamente ao órgão empregador, as leis estatutárias em geral estabelecem procedimentos auto executáveis (não dependem de autorização judicial), pelos quais a Administração desconta dos vencimentos do servidor a importância necessária ao ressarcimento dos prejuízos, respeitado limite mensal fixado em lei, visando preservar o caráter alimentar do salário do servidor. Por outro lado, quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se anorma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, em decorrência da qual o ente federado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo, porém possui o direito de regresso contra o servidor que provocou o dano, desde que este tenha agido com culpa ou dolo. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/2186546/artigo-37-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10710882/par%C3%A1grafo-6-artigo-37-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10710882/par%C3%A1grafo-6-artigo-37-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 37 8.3 INDEPENDÊNCIA E COMUNICABILIDADE DAS ESFERAS DE RESPONSABILIDADES Uma única conduta praticada por um servidor público poderá configurar infração administrativa, implicar dano à Administração e ser tipificada como crime, ensejando, nessa hipótese, responsabilidades nas esferasadministrativa, civil e criminal, pois as três têm fundamentos e naturezas diversas. As esferas de responsabilidades (administrativa, cível e penal) são, em regra, independentes, de tal sorte que as penas aplicadas em cada uma das esferas serão cumulativas, ressalvadas as exceções em que a decisão proferida no juízo penal deve prevalecer, fazendo coisa julgada na área cível e na administrativa. 38 REFERÊNCIAS ABRUCIO, Fernando Luiz. O impacto do modelo gerencial na administração pública: umbreve estudo sobre a experiência internacional recente. Caderno ENAP, n°10, ps.52, 1997. ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17. ed. São Paulo: Método 2009. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense,2013. BRASIL. Código Penal e Civil (Decreto-Lei nº 2.848/40 e Lei Federal nº 10.406/02), LeisFederais - nº 7.347/85, 8.112/90 e 8.429/92; e Decreto-Lei nº201/67. Disponível em: http://www2.planalto.gov.br/acervo/legislacao. Acesso em: 30 out.2017. . Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei 8.906/94. 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