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R E M É D I O S C O N S T I T U C I O N A I S DIREITO CONSTITUCIONAL III Profa. Ma. Ana Carla Melo O QUE SÃO OS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS? • De acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso “Os Remédios constitucionais são garantias instrumentais destinadas à proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Servem como instrumentos à disposição das pessoas para reclamarem, em juízo, uma proteção a seus direitos, motivo pelo qual são também conhecidos como ações constitucionais”. • Mecanismos que garantem aos cidadãos os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal quando o Estado não cumpre seu dever, seja por despreparo, ilegalidade ou abuso de poder. • A terminologia “remédios constitucionais” é uma construção doutrinária e não legal, pois a legislação contempla cada remédio com nome específico. https://www.politize.com.br/constituicao-de-1988/ https://www.politize.com.br/lei-4898-abuso-de-autoridade-reforma/ 1) HABEAS CORPUS • Primeira garantia de direitos fundamentais, concedida por “João Sem Terra”, monarca inglês, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente, pelo Habeas Corpus Act, em 1679; • No Brasil, foi garantido constitucionalmente a partir de 1891, permanecendo nas Constituições subsequentes, inclusive na de 1988, que, em seu art. 5º, LXVIII, estabelece: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. • Ação que visa à tutela jurisdicional da liberdade. 1.1) REGRAS GERAIS • Âmbito de proteção→ prevenir ou reprimir prisões ilegais; • Art. 5º: • LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente dito militar, definidos em lei; • LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; • LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; • LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; • LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; • LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária→ em caso de desobediência a estes preceitos constitucionais • Código de Processo Penal • “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar” (art. 647) • Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: • I - quando não houver justa causa; • II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; • III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; • IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; • V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; • VI - quando o processo for manifestamente nulo; • VII - quando extinta a punibilidade. 1.2) TITULAR IDADE 1.3) COMPETÊNCIA Competência → Constituição Federal (art. 102, I, d, i, II, a; 105, I, c, II, a; 108, I, d, II; 109, VII; 114, IV) e no Código de Processo Penal (art. 650); Eficácia Mandamental → obter ordem judicial que tenha o condão de impedir ou fazer cessar a coação ilegal à liberdade do paciente; 1.4) ESPÉCIES 1.5) CURIOSIDADES • O art. 142, § 2.o, estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. trata-se da impossibilidade de se analisar o mérito de referidas punições, não abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente — HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840-RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003). Essa regra também se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios, por força do art. 42, § 1.o, na redação dada pela EC n. 18/98. • “Habeas corpus” e trancamento do processo de “impeachment”? Conforme afirmou o STF, de maneira correta, o habeas corpus não é instrumento adequado para o trancamento de processo de impeachment. Isso porque o remédio constitucional em análise não se destina à defesa de direitos desvinculados da liberdade de locomoção, “como é o caso do processo de impeachment pela prática de crime de responsabilidade, que configura sanção de índole político- administrativa, não pondo em risco a liberdade de ir, vir e permanecer do Presidente da República” (HC 70.055/DF, Rel. Ilmar Galvão, tribunal Pleno, DJ de 16.04.1993, e entendimento reafirmado no HC 134.315 AgR/DF, Rel. Min.Teori Zavascki, j. 16.06.2016). • (STJ,HC 149.146/SP, rel.Og Fernandes, j. Em 5/04/2011) • ʺEngoli cápsulas de cocaína e fui preso, o que fazer?ʺ Fácil, entrar com um habeas corpus para impedir o exame de raio-X que logicamente iria comprovar a materialidade do delito! • Foi o que aconteceu quando quatro angolanos foram presos por narcotráfico internacional em São Paulo. O habeas corpus alegava que poderia impedir o exame de raio-x pois ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere). • A Turma denegou o pedido e os quatro angolanos foram presos. https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=14714318&num_registro=200901918430&data=20110419&tipo=5&formato=PDF • (STJ, 5ª Turma, HC 140.861/SP, rel. Arnaldo Esteves Lima, j. Em 13/04/2010) • Todo mundo sabe que não se deve dirigir após a ingestão de bebidas alcoólicas. Mas se um dia eu for pego conduzindo meu veículo sob efeito de álcool, não gostaria de passar pelo etilômetro. Foi o que pensou o elaborador de um habeas corpus preventivo para impedir a submissão do motorista à realização de bafômetro. Quase uma licença para dirigir embriagado! • O pedido foi obviamente rejeitado. http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=habeas+corpus+baf%F4metro&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=26 • (TJ/RJ, 2ª Câmara Criminal, HC 2637-70.2010.8.19.0000, rel. José Muiños Piñeiro Filho, j. Em 05/11/2010) • “Jimmy” um chimpanzé enjaulado no zoológico de Niterói não aguentava mais viver em cativeiro, mas seu pedido de habeas corpus não foi reconhecido, apesar disso o habeas corpus animal suscita importantes reflexões no campo do Direito Animal. http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0004E164C7F5BA0C4F3C3D56853A3CF5FD40D4C4212E3E3B • Em fevereiro do ano passado, julgamento histórico aconteceu na 2ª turma: HC coletivo (HC 143.641) garantiu a conversão para prisão domiciliar a todas as gestantes e mães de crianças e deficientes em território nacional que estivessem em prisão provisória. O voto condutor do julgamento foi o do relator, ministro Lewandowski, elogiadíssimo pelos colegas. • Preliminarmente, os ministros decidiram, de forma unânime, que é possível a impetração do HC coletivo. • O ministro lembrou que o Estado brasileiro não é capaz de garantir estrutura mínima de cuidado pré-natal e para maternidade às mulheres que sequer estão presas. "Nós estamos transferindo a pena da mãe para a criança, inocente. Me lembro da sentença de Tiradentes, as penas passaram a seus descendentes." • Foram excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas. • Decano da Casa, Celso de Mello categoricamente afirmou que o voto do relator entrará para os anais da história da Corte: "É um voto brilhante e histórico porque vai representar um marco significativo na evolução do tratamento que esta Corte tem dispensado aos direitos fundamentais das pessoas. Este processo tratade um gravíssimo drama humano.“ http://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/7/art20180726-04.pdf 2) HABEAS DATA • O habeas data é um remédio constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXXII, destinado a assegurar que um cidadão tenha acesso a dados e informações pessoais que estejam sob posse do Estado brasileiro, ou de entidades privadas que tenham informações de caráter público. Ou seja, é o direito de saber o que o governo sabe (ou afirma saber) sobre você. Ele também pode ser acionado para corrigir dados pessoais que estejam inexatos. • O habeas data surgiu no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição de 1988. Foi inspirado pelas legislações de Portugal, Espanha e Estados Unidos, que desde os anos 1970 passaram a incluir o direito de cidadãos acessarem dados pessoais em bancos de entidades governamentais. Segundo Arnoldo Wald e Rodrigo Fonseca, a inclusão do habeas data na Constituição foi motivada por um fator político: o Sistema Nacional de Informações (SNI), banco de dados mantido pelo regime militar (1964-1985), reunia diversas informações sobre os cidadãos brasileiros. O remédio facilitou o acesso aos dados do SNI. https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/357/r137-28.pdf?sequence=4 2.1) REGRAS GERAIS • Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997 (DOU 13.11.97), sancionada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso com alguns poucos vetos, que “regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data” ; • Súmula nº 2 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não será cabível a ação de habeas data se não houver a prévia recusa de informações por parte da autoridade administrativa (Art.8º, único, I, II e III da Lei 9.507/97); • Gratuidade da ação → Art. 5º, LXXVII, CF/88 e Art. 12 da Lei 9.507/97; • Prioridade de julgamento → exceto HC e MS (art. 19 da Lei 9.507/97). • NÃO há qualquer prazo, seja ele prescricional ou decadencial, para impetração do referido remédio constitucional, podendo, assim, ser proposto em qualquer tempo. 2.2) O ACESSO EXTRAJUDICIAL • A lei disciplinou um rito extrajudicial, estabelecendo que o interessado apresentará o seu requerimento de fornecimento de informações ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, o qual deverá ser apreciado em 48 horas (art. 2º, caput). A decisão deverá ser comunicada ao requerente em 24 horas (art. 2º, parágrafo único), sendo que, em caso de deferimento, marcar-se-á dia e hora para a divulgação das informações (art. 3º, caput); • O art. 4º da Lei do Habeas Data disciplina a retificação de dados inexatos. O interessado deverá pedir a retificação em petição acompanhada de documentos comprobatórios da inexatidão (art. 4º, caput), a qual deverá ser efetuada e comunicada ao requerente em 10 dias (art. 4º, § 1º); • em toda a fase extrajudicial, quando o banco de dados ou o registro for de órgão ou entidade integrante da Administração Pública, serão cabíveis os recursos administrativos ordinários às autoridades hierarquicamente superiores em caso de indeferimento de quaisquer requerimentos. 2.2) TITULARIDADE • Pode ser impetrado por pessoa física, jurídica, nacional ou estrangeira; • Ação PERSONALÍSSIMA; • Admite-se impetração de habeas data pelos herdeiros ou sucessores da pessoa, inclusive cônjuge supérstite; 2.4) CABIMENTO • 1) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; • II) a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; • III) a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dados verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. ✓ ) RECEBER INFORMAÇÕES A) Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público (art. 7º, I, da Lei 9.507/97) 1) Informações pessoais; 2) Relativos ao impetrante; 3) Constante de registro ou banco de dados de entidades governamentais (administração direta ou indireta) ou de caráter público (pessoa jurídica de direito privado); 4) Recusa ou omissão da autoridade administrativa (art. 8º, único, da Lei 9.507/97) ✓ ) RETIFICAR (CORRIGIR) INFORMAÇÕES A) Para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por acesso sigiloso, judicial ou administrativo; (art. 7º, II, da Lei 9.507/97) 1) Já se tem posse das informações; 2) Objetiva-se corrigi-las fundamentadamente. ✓ ) FAZER ANOTAÇÕES JUSTIFICÁVEIS A) Para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dados verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. (art. 7º, III, da Lei 9.507/97) 1) Dados pessoais do impetrante; 2) Verdadeiros, mas justificáveis; 3) Sob pendência judicial ou amigável. ✓ ) FINALIDADE DE ACORDO COM O STF “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS DATA. ART. 5º, LXXII, DA CF. ART. 7º, III, DA LEI 9.507/97. PEDIDO DE VISTA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. INIDONEIDADE DO MEIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O habeas data, previsto no art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, tem como finalidade assegurar o conhecimento de informações constantes de registros ou banco de dados e ensejar sua retificação, ou de possibilitar a anotação de explicações nos assentamentos do interessado (art. 7º, III, da Lei 9.507/97). 2. A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. 3. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo. 4. Recurso improvido” (HD nº 90/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 19/3/10 ). 2.5) COMPETÊNCIA 3) MANDADO DE SEGURANÇA • Ele se destina a proteger o indivíduo de violação – ou ameaça de violação – de outros direitos que não sejam protegidos por habeas corpus ou habeas data. Está previsto no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição. • Quais direitos seriam esses? A Constituição e a Lei 12.016/2009 (que regulamenta o mandado de segurança) não especificam: apenas dizem que o direito deve ser líquido e certo. Segundo juristas como Hely Lopes Meirelles e Maria Helena Diniz, para ser considerado líquido e certo, o direito precisa ser claramente determinado, sem controvérsias e de forma que possa ser exercido imediatamente. Ou seja, se o direito está expresso na lei, é líquido e certo. • Um dos remédios mais utilizados atualmente. • É uma ação constitucional de viés civil, independente da natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista. https://www.politize.com.br/constituicao-de-1988/ https://leandropaulelli.jusbrasil.com.br/artigos/133011589/o-direito-liquido-e-certo • Direito líquido e certo — é aquele que se prova, documentalmente, logo na petição inicial. Uma pesquisa na jurisprudência do STF mostra que a terminologia está ligada à prova pré-constituída, a fatos documentalmente provados na exordial. • O que se exige é o fato apresentar-se claro e induvidoso, pois o direito é certo se o fato que lhe corresponder também o for. Mas, se os fatos forem controversos, será descabido o mandado, pois inexistirá a convicção de sua extrema plausibilidade. Portanto, meras conjecturas, suposições infundadas, argumentos que dependam de comprovação, não dão suporte ao mandado de segurança. • Prática de ato comissivo ou omissivo — a autoridade pública (titular do poder decisório) ou a pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias), podem praticar ato comissivo ou omissivo, ensejando a impetração do mandado de segurança quando: (i) inexistir balizamento legal para sua consecução; (ii) contrariar lei expressa, regulamento ou princípios constitucionais positivos; (iii) usurpar ou invadirfunções; (iv) calcar-se em desvios de competência, forma, objeto, motivo e finalidade; e (v) manter-se em desconformidade com norma legal ou em conformidade com norma ilegal ou inconstitucional. • Ilegalidade ou abuso de poder — ilegal é o ato que não se submete à lei (lato sensu) e aos princípios cardeais do ordenamento. O abuso de poder, por sua vez, contém-se na ideia de ilegalidade. Basta que a autoridade, no exercício de suas atribuições, transcenda ou distorça os limites de sua competência, alegando agir com fundamento nela, para configurar a hipótese. • Lesão ou ameaça de lesão — lesão é o dano concretizado a um bem, comportando mandado de segurança repressivo. Ameaça de lesão, por sua vez, é a possibilidade de consumação do dano, ensejando mandado de segurança preventivo. Nesta hipótese, a liquidez e certeza do direito deve ser comprovada, demonstrando-se o justo receio, os indícios razoáveis de que ele se encontra prestes a ser lesionado. 3.1 LEGITIMIDADE • Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação (REPRESSIVO) ou houver justo receio de sofrê-la (PREVENTIVO) por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. • § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. • § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. ATIVA (IMPETRANTE) → pessoas físicas (brasileiras ou não, residentes ou não, domiciliadas ou não), jurídicas, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual (Chefias dos Executivos, Mesas do Legislativo), universalidades de bens e direitos (espólio, massa falida, condomínio), agentes políticos (governadores, parlamentares), o Ministério Público etc; PASSIVA (IMPETRADO) → a autoridade coatora, responsável pela ilegalidade ou abuso de poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. - Súmula 333 do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.” SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL → ART. 1º, § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. - Súmula 628 do STF: “Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.” 3.3 CASOS DE NÃO CABIMENTO DE MS • Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: • I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; • II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; • III - de decisão judicial transitada em julgado. • Toda vez que se puder evitar a consumação de lesão ou da ameaça pelos mecanismos previstos no sistema processual civil e pela dinâmica do efeito suspensivo dos recursos, interpretando-os de modo que eles, por si próprios, independentemente de qualquer outra medida judicial, tenham aptidão para evitar a consumação de dano irreparável ou de difícil reparação para o recorrente, descabe o Mandado de Segurança contra ato judicial, à míngua de interesse jurídico na impetração (Cássio Scarpinella) 3.4 A AUTORIDADE COATORA • Art. 6º, § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. • Faz-se necessário que ela tenha poder decisório ou deliberativo sob a prática do ato ou da abstenção de praticá-lo. O mero executor do ato não pode ser considerado autoridade coatora. • Indicação errada da autoridade coatora: pode ser corrigida de ofício pelo juiz e não incorre na extinção do processo sem resolução de mérito. 3.5 MS COLETIVO • Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. 4) MANDADO DE INJUNÇÃO • Art. 5º, LXXI, da CF: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. • Relação de causalidade entre a falta ou insuficiência de lei e o exercício de direito. • Fiscalização concreta da inconstitucionalidade por omissão. • Introduzido na CF/88. • Regulamentado pela Lei 13.300/16. • Visa coibir a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição entra em vigor não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de ato normativo integrativo e infraconstitucional. • normas constitucionais de eficácia limitada, aplicabilidade mediata e reduzida: a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (art. 91, CF) b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (art. 196, CF) 4.1) MANDADO DE INJUNÇÃO X ADIN POR OMISSÃO • 1) O mandado de injunção é uma ação de natureza subjetiva concebida como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação de natureza objetiva ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição. Isso significa que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia de Direitos, tanto que está previsto no art. 5º, LXXI; enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição, uma vez que se encontra estabelecida no art. 103, § 2º. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10686845/artigo-103-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10686168/par%C3%A1grafo-2-artigo-103-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988• 2) Consequentemente, o mandado de injunção destina-se a tornar imediatamente viável o exercício de direitos fundamentais, ao passo que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão presta- se a tornar efetiva uma norma constitucional, independentemente de o enunciado definir um direito ou não. Quanto a essa distinção, percebe-se que a atividade normativa supletiva do Poder Judiciário, no mandado de injunção, é um meio para a garantia de viabilidade e exercício do direito, enquanto na ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o próprio fim para a concretização da norma constitucional. • 3) No mandado de injunção, a omissão inconstitucional obstaculiza o exercício de um direito fundamental. Já na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a omissão impede a efetividade de qualquer norma constitucional, quer diga respeito a um direito fundamental ou não. 4.2) FINALIDADE • Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. • Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente. 4.3) LEGITIMIDADE • Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. • Art. 4º A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. • MI 725 → destacando que as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais, “parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção” (cf. Inf. 466/STF — j. 10.05.2007, DJ de 28.05.2007). • STF → particular não pode ser legitimado passivo. • MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO (LMI, art. 12, I a IV): • Ministério Público: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; • Partido político com representação no Congresso Nacional: para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; • Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano: para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; • Defensoria Pública: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. 4.4) COMPETÊNCIA • 102, I, “q”: compete ao STF, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do tribunal de Contas da União, de um dos tribunais Superiores ou do próprio STF; • 102, II, “a”: compete ao STF processar e julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos tribunais Superiores, se denegatória a decisão; • 105, I, “h”: compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do trabalho e da Justiça Federal; • 121, § 4.o, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TER; • 125, § 1.o: estabelece que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF, sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado. 4.5) DEFERIMENTO DA INJUNÇÃO • Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: • I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; • II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. • Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. 4.6) EFEITOS DA DECISÃO • Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. • § 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. • § 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. • § 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios. POSIÇÃO CONCRETISTA DIRETA CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA GERAL COLETIVA INDIVIDUAL NÃO CONCRETISTA 5) AÇÃO POPULAR • Primeiro meio para a tutela de direitos transindividuais no direito brasileiro; • Aparece na Constituição pela primeira vez na Carta de 1824, e posteriormente, somente em 1934; • Regulamentado pela Lei 4.717/65; • Anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (arts. 5º, LXXIII, da CF e 1º da Lei 4.717/65); • Mecanismo que permite a qualquer cidadão, no pleno gozo de seus direitos políticos, invocar a tutela jurisdicional de interesses difusos; • Visa resguardar a coisa pública, a coisa do povo → impessoalidade; • A sentença proferida em ação popular é desconstitutiva (anula o ato lesivo) e, também, condenatória (condena os responsáveis e beneficiários por perdas e danos). 5.1) FINALIDADE • Proteger interesses difusos. • Invalidar atos ilegais e lesivos ao patrimônio histórico ou cultural da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como salvaguardar o princípio da moralidade administrativa e o meio ambiente. • Pode ser usada de forma preventiva (ajuizada antes de os efeitos lesivos serem consumados) ou repressiva (ajuizada para ressarcir o dano causado), inclusive em sede de medida liminar, desde que estejam presentes o perigo da mora e a fumaça do bom direito. • Não é preciso se esgotarem todos os meios jurídicos e administrativos de prevenção ou repressão dos atos lesivos ao patrimônio público. 5.2) OBJETO • O objeto da ação popular é a impugnação de atos lesivos e ilegais, praticados contra: - entes estatais e seus órgãos paraestatais e autarquias; patrimônio público, histórico e cultural; meio ambiente; moralidade administrativa. • a ação popular não serve para tutelar direito líquido e certo → Súmula 101 do STF: “O mandado de segurança não substitui a ação popular”. • atos imorais, comissivos, omissivos, viciados, desmotivados, defeituosos, ilícitos quanto ao objeto, exercidos por autoridades incompetentes, podem ser atacados via ação popular (Lei n. 4.717/65,art. 1º). Precedente do STF: qualquer do povo pode impetrar ação popular, com a finalidade de desconstituir ato lesivo à moralidade administrativa (STF, RE 167.137, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 25-11-1994). • Presente a lesividade ou, apenas, a ilegalidade, já é possível ajuizá-la. Precedentes: STF, RTJ, 95:1121 e 96:1370; RT, 503:65. • A mera presunção de ilegalidade ou lesividade do ato já enseja a sua propositura (Lei n. 4.717/65, art. 4º). • O essencial é que o ato ilícito ou lesivo afetem, obrigatoriamente, o patrimônio público. • Os atos jurisdicionais — sujeitos a recursos específicos e à ação rescisória — não podem ser atacados via ação popular, a qual não constitui meio apropriado para esse fim, e tampouco foi criada com esse intuito. 5.3) LEGITIMIDADE ATIVA • Apenas o cidadão, seja brasileiro nato, seja naturalizado, no pleno gozo de seus direitos políticos, tem legitimidade ativa para propor a ação popular. • O autor popular deve possuir legitimidade processual para ingressar em juízo → substituto processual. • Não podem: • pessoas jurídicas; Súmula 365 do STF: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”. • brasileiros natos ou naturalizados, sem alistamento eleitoral; • brasileiros, natos ou naturalizados, que tiveram suspensos ou declarados perdidos seus direitos políticos (CF, art. 15); • membros do Ministério Público : podem opinar sobre a procedência da ação 5.4) LEGITIMIDADE PASSIVA • Sujeito passivo na ação popular é o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público (Lei n. 4.717/65, art. 6º, § 2º). • Assim, podem ocupar o polo passivo na ação popular: • titulares das pessoas jurídicas da Administração direta e indireta, das empresas públicas ou privadas, das sociedades de economia mista; e • autoridades, funcionários, administradores, agentes que autorizaram, aprovaram, ratificaram e até praticaram atos comissivos ou omissivos, lesivos ao patrimônio público. 6) AÇÃO CIVIL PÚBLICA • Constituição Federal: Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; § 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. • LEI nº 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio- ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. 6.1) CONCEITO E FINALIDADE • O conceito de ação civil pública apresentado por Kalleo Castilho Costa (2011)., deixa claro até mesmo a finalidade desta ação, qual seja: • [...] A ação civil pública é o instrumento processual adequado para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, [...] • [...]o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações de ordem econômica, protegendo, assim, interesses difusos da sociedade. • Nesse mesmo escopo Arnoldo Wald apresenta que “a ação civil pública é um dos meios processuais modernos e democráticos de maior importância [...] constituindo-se [...] uma das técnicas mais relevantes de defesa dos direitos individuais e coletivos sendo utilizada nos mais variados campos de atividade[...]” • Destaca-se que esse instrumento processual de defesa dos direitos difusos e coletivos visa coibir atos que atentem contra o meio ambiente, já que se trata de bem de uso comum do povo e que é declarado na própria Carta Magna em seu art. 225, contra a Administração Pública, e todos aqueles previstos no art.1º da Lei 7347/85. 6.2) LEGITIMIDADE ATIVA • a Legitimidade nestas ações de caráter metaindividual pode ser classificada em três partes, ela é Coletiva, vez que pertence a vários titulares, Exclusiva, pois ambos possuem autonomia para propor a demanda independentemente de autorização e Taxativa porquanto prevista em lei. • Os legitimados para a propositura da Ação Civil Pública são: o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as Autarquias, Empresas Públicas, Fundações, Sociedades de Economia Mista, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, as Associações instituídas há pelo menos um ano, e as Entidades e órgãos da Administração Pública Direta ou Indireta, devidamente formalizadas com tal finalidade. • O Ministério Público encabeça a lista dos responsáveis pela proteção dos interesses coletivos, o parquet ganhou notoriedade porque sua atuação foi expressamente permitida pela Constituição Federal, precipuamente no artigo 129, §1º, III. • Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3943 e considerou constitucional a atribuição da Defensoria Pública em propor ação civil pública. Essa atribuição foi questionada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) sob a alegação de que, tendo sido criada para atender, gratuitamente, cidadãos sem condições de se defender judicialmente, seria impossível para a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses coletivos, por meio de ação civil pública. • Seguindo o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, os ministros entenderam que o aumento de atribuições da instituição amplia o acesso à Justiça e é perfeitamente compatível com a Lei Complementar 132/2009 e com as alterações à Constituição Federal promovidas pela Emenda Constitucional 80/2014, que estenderam as atribuições da Defensoria Pública e incluíram a de propor ação civil pública. 6.3) INQUÉRITO CIVIL • Uma das mais importantes inovações da Lei de Ação Civil Pública foi o surgimento da figura do Inquérito Civil. • Trata-se de procedimento administrativo de colheita de elementos probatórios necessários à propositura da ação civil pública. • Pode requisitar de qualquer organismo público ou privado, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar. • Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. • Constitui crime a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público. 6.4) TAC • Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. • A legislação prevê que o TAC pode ser celebrado a partir da iminência ou da existência de uma ação ou omissão — potencial ou efetivamente — violadora de direitos transindividuais. • Por seu intermédio, o responsável pelo fato assume o compromisso de evitar ou remover o ilícito, e/ou de reparar o dano; obriga-se formalmente a se ajustar às disposições normativas incidentes. • Não precisa ser homologado judicialmente se o TAC for realizado nos autos do inquérito civil; somente será necessária sua homologação se o acordo for realizado nos autos do processo judicial. • Nada impede que esse acordo (TAC) venha a ser realizado após a propositura da ACP.