Aula 4 - Liberdade Provisória

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
CURSO DE DIREITO – 4ª FASE
DIREITO PROCESSUAL PENAL II – Aula 4
LIBERDADE PROVISÓRIA
Liberdade Provisória: é a liberdade concedida, em caráter provisório, ao indiciado ou réu que esteja preso provisoriamente que, por não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve ser solto, vinculado a algumas obrigações que asseguram sua presença nos atos do processo, sem a necessidade de permanecer preso.
LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA ANDAM MUITO JUNTAS PORÉM NÃO SÃO A MESMA COISA. A LEI PERMITE QUE HAJA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA.
A FIANÇA TAMBÉM É UMA MODALIDADE DE MEDIDA CAUTELAR INDEPENDENTE. (ART. 319). NÃO NECESSÁRIAMENTE VEM COM A LIBERDADE PROVISÓRIA. A FIANÇA É UMA GARANTIA CHAMADA DE CAUÇÃO, GARANTIA PARA A PESSOA MAS TAMBÉM PARA O ESTADO, PARA QUE ELA NÃO FUJA, NÃO DESAPAREÇA. O DINHEIRO NÃO PASSA A SER DO ESTADO, SOMENTE FICA GUARDADO COM O ESTADO PARA QUE A PESSOA NÃO DESAPAREÇA.
Atualmente o descumprimento das obrigações determinadas à pessoa (Arts. 327 e/ou 328 CPP), não necessariamente obrigam a pessoa a retornar ao cárcere, pois podem (preferencialmente) ser aplicadas as medidas cautelares do Art 319 CPP.
O Art 310 CPP diz que quando uma pessoa é presa em flagrante o juiz primeiramente analisa a legalidade desta prisão. Não havendo vício, a prisão será homologada. 
Em seguida o juiz verificará a necessidade e adequação de alguma medida do Art 319, todavia caso nenhuma destas medidas sejam recomendáveis (sob a ótica do magistrado), o juiz pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.
Entretanto, caso não aplique nenhuma medida do 319, tampouco faça a conversão em preventiva, deverá o juiz conceder liberdade provisória, com ou sem o pagamento de fiança. 
Para a maioria da doutrina e dos Tribunais, em se falando de prisões provisórias, o instituto da liberdade provisória é cabível somente nos casos de prisão em flagrante, pois para os demais casos de prisão provisória, cabe revogação da prisão. 
A liberdade provisória é chamada de medida de contracautela, pois entende-se como medida cautelar aquelas estipuladas no Art 319, além das prisões provisórias (em flagrante, preventivas e temporárias).
Com a entrada em vigor da lei 12403/2011, mais precisamente do inciso VIII do Art 319, que fala sobre a fiança, temos que a liberdade provisória com fiança foi guindada à condição de medida cautelar autônoma, ou seja, a pessoa pode nem mesmo ter sido presa e o juiz determinar a liberdade provisória com fiança e, além disto, caso a pessoa desobedeça alguma das condições impostas, o juiz pode converter esta medida cautelar em prisão preventiva.
Noutro lado, a pessoa que estiver preá temporariamente ou preventivamente, poderá ter sua prisão convertida em liberdade provisória com fiança, logo, atualmente, a liberdade provisória pode ser empregada tanto na prisão em flagrante, quanto em temporárias e preventivas. 
A concessão de liberdade provisória com o pagamento de fiança não requer o parecer do MP. Se for sem o pagamento de fiança aí tem que ter previamente o parecer do MP.
Fundamento Constitucional:
A liberdade provisória tem como fundamento o Art 5º, inc. LXVI, CF:
“Ninguém será levado a prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Através deste instituto a CF deixa bem claro que no Brasil a regra é a liberdade, sendo a prisão uma exceção.
	Tem como fundamento maior o princípio da presunção de inocência (Art 5º, inc. LVII, CF), então (como regra) quando uma pessoa for presa, terá o direito de aguardar o seu julgamento em liberdade, com ou sem a obrigação de pagar fiança para tal. 
Diferenças entre relaxamento da prisão, liberdade provisória e revogação da prisão:
	RELAXAMENTO
	LIBERD.PROVIS.
	REVOGAÇÃO
	Reconhece a ilegalidade da prisão ou em seus procedimentos
	Medida de contracautela que vincula o agente ao processo, sem mantê-lo preso
	Ocorre quando não mais existem os motivos que levaram a decretação da prisão.
	Pode ser empregada em todas as modalidades de prisão provisórias
	Também pode ser empregada em todas as modalidades de prisão provisórias
	Cabível em prisões temporária e preventiva
	Pode ser empregada a qualquer crime
	É vedada a alguns delitos
	Pode ser empregada a qualquer crime
	Somente pode ser decretado pelo Juiz.
	Pode ser concedida tanto pelo Delegado quanto pelo Juiz
	Somente pode ser decretada pelo Juiz.
	O agente fica desobrigado de cumprir condições
	O agente terá que cumprir condições
	O agente poderá ter que cumprir condições
	Liberdade Provisória com fiança: 
	Fiança: trata-se de uma garantia real (caução) consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado (jóias, pedras, metais preciosos, títulos da dívida pública, hipoteca do Art 1473 CC), com o fito de assegurar o direito de permanecer em liberdade durante a análise do seu caso e garantir o cumprimento das obrigações processuais do acusado.
	Além desta finalidade, a fiança serve também para pagar as custas do processo, do pagamento da indenização do dano causado pelo crime e também do pagamento da pena de multa (se aplicada).
	Para seu arbitramento não há necessidade da oitiva do MP (Art 333 CPP), tendo vista que após seu arbitramento, o MP pode requerer o reforço da fiança (Art 340 CPP) ou então recorrer contra sua concessão (Art 581, inc. V, CPP). Existem alguns juristas que entendem que o MP deve ser ouvido antes da concessão da fiança (corrente minoritária).
	Em alguns casos, após a lavratura do APFD (auto de prisão de flagrante delito) ou durante o Inquérito, o próprio Delegado pode arbitrar a fiança, delitos estes punidos com pena privativa de liberdade que não exceda a 4 anos (Art 322 CPP). 
	Vale ressaltar que após o APFD ou durante o Inquérito para crimes onde a pena ultrapasse o limite de 4 anos, somente o juiz poderá conceder a liberdade provisória. 
	Se o Delegado não arbitrar ou retardar o arbitramento da fiança em crime afiançável por ele, o próprio preso ou alguma pessoa agindo em seu nome, poderá prestar a fiança em juízo, onde o juiz irá decidir em, no máximo 48 horas (Art 335 CPP). 
	Durante o processo, somente o juiz pode conceder liberdade provisória com fiança. Na fase recursal, o relator do caso (desembargador) é o competente para análise e concessão do pedido. O prazo para concessão judicial é de 48 horas a contar do protocolo do pedido (Art 322, parágrafo único, CPP).
	Satisfeitos os pressupostos legais, a fiança deve ser ofertada, sob pena da manutenção da prisão ser considerada ilegal (atacável por habeas corpus) e o coator responder por abuso de autoridade ou prevaricação.
	Delitos Inafiançáveis (Arts. 323 e 324 CPP): o CPP não expõe quais delitos são afiançáveis, mas traz uma lista sobre alguns em que a liberdade provisória não é possível, a saber:
	a) Crime de racismo LEI 7716/89 (proíbe somente a liberdade provisória com fiança);
	b) Crimes Hediondos, Tortura (9405/97) e Terrorismo (proíbe somente a liberdade provisória com fiança);
	c) Crimes contra a segurança nacional (Lei 7170/83) (proíbe somente a liberdade provisória com fiança);
	d) Prisão Civil (proíbe a liberdade, com ou sem fiança);
	e) Crime Militar ou em decorrência de transgressão disciplinar militar (proíbe a liberdade, com ou sem fiança);
	f) Quando presentes os requisitos da preventiva e não foi recomendável a aplicação de outra medida cautelar do Art 319 CPP;
g) às pessoas que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança (Art 341 CPP) ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações dos Arts. 327 e 328 CPP (proíbe a liberdade, com ou sem fiança);
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Todavia, além desta lista existem outras vedações em leis esparsas, como por exemplo:
Art 7º da Lei 9034 – impossibilita a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos inseridos em organização criminosa;
Art 14 da Lei 10826 – veda a liberdade com fiança para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido;
Art 15 da Lei 10826 – veda a liberdade com fiança para o crime dedisparo de arma de fogo;
Art 21, caput, da Lei 10826 – veda a liberdade, com ou sem fiança, para os crimes de posse ilegal, comércio ilegal e tráfico internacional de arma de fogo;
Art 44, caput, da Lei 11343 – proíbe a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, para tráfico de drogas. 
	Valor da Fiança: com a 12.403, o valor a ser fixado na fiança foi revigorado, a fim de que a pessoa respeite as condições impostas e não perca este dinheiro empregado para sua liberdade.
	Para o preso que não tiver condições de pagar a fiança, a mesma pode ser dispensada com base no Art 350 CPP, arbitrada com corte máximo de 2/3 de seu valor, bem como também se o preso for bem abastado financeiramente, tal valor pode ser aumentado em 1000 vezes (Art 325, § 1º, CPP).
O magistrado pode realizar todas as ações descritas no parágrafo acima, enquanto que o Delegado somente não poderá dispensar a fiança para aquele que não puder pagar (liberdade sem fiança). 
	Os 5 critérios para fixação do valor da fiança são (Art 326 CPP): 
* natureza da infração: o Art 325 prevê os valores para fixação da fiança conforme a gravidade da infração, devendo ser levado em consideração as circunstâncias de aumento ou de diminuição da pena para se majorar ou minimizar o valor;
* condições pessoais de fortuna: trata-se da situação econômica do preso para que se estabeleça valor justo;
* vida pregressa do preso: são seus antecedentes criminais e reincidência, onde, logicamente, o reincidente ou aquele que possui maus antecedentes deve ter um valor de fiança maior;
* periculosidade: está associada a personalidade do criminoso, devendo ser analisada junto com sua vida pregressa de crimes e a brutalidade dos crimes cometidos;
* provável importância das custas: fala-se das custas processuais. 
Condições da Fiança: são as seguintes: 
* obrigação de comparecimento diante do juiz ou Delegado todas as vezes que for intimado para atos do Inquérito ou do Processo, bem como para o julgamento (Art 327 CPP);
* obrigação de não mudar de residência sem prévia permissão da autoridade (Art 328 CPP);
* obrigação de não se ausentar por mais de 8 dias de sua residência, sem comunicar à autoridade o lugar onde se encontra (Art 328 CPP);
* situações do Art 341 CPP por quebra da fiança.
Fiança Definitiva (Art 330 CPP): antigamente a fiança era provisória, onde o objeto depositado como valor da fiança estava sujeito à verificação sobre seu real preço de mercado.
Atualmente a fiança é considerada definitiva, exceto no caso do Art 340 CPP, onde existe a previsão de reforço da fiança.
A forma mais usual de se prestar a fiança é pelo depósito em dinheiro. Caso seja moeda estrangeira, tem-se a necessidade de se fazer a conversão para depois fazer-se o depósito. Alguns juristas entendem não ser possível a prestação da fiança em moeda estrangeira.
Outra possibilidade é o depósito de pedras preciosas e joias (vendidas por leiloeiro ou corretor oficial), porém, para estes casos, existe a necessidade de avaliação do valor, através de um perito oficial ou nomeado. Pedras e jóias deverão ser vendidas por leiloeiro oficial ou corretor para que seu valor seja depositado (Art 349 CPP)
Existe também a possibilidade de apresentação de bens sujeitos à hipoteca, conforme o Art 1473 CC. A sua execução é feita pelo juízo cível.
O valor da fiança deve ser recolhido em conta judicial, computando-se juros e correção monetária.
Em SC, a justiça estadual tem conta no Banco do Brasil, enquanto que a justiça federal se utiliza tanto do Banco do Brasil quanto da Caixa Econômica Federal (Art 331 CPP).
Se houver impossibilidade de pronto depósito (finais de semana, feriados), o valor da fiança fica com o escrivão da Polícia ou do Fórum, para que o depósito seja feito em até 3 dias (Art 331, parágrafo único, CPP). 
Em caso de prisão decorrente de mandado judicial, somente o juiz que expediu o mandado pode arbitrar a fiança (Art 332 c/c Art 285, ambos do CPP). 
A fiança pode ser concedida a qualquer tempo, desde a prisão até antes do trânsito em julgado (Art 334 CPP).
Somente após o trânsito em julgado os bens dados em garantia devem ser convertidos em dinheiro para propiciar o pagamento das custas do processo, da indenização à vítima e o pagamento de multa (se houver).
Conseqüências possíveis da Fiança: 
a) Reforço da Fiança: ocorre quando o valor recolhido for insuficiente para satisfazer os critérios dos Arts. 325 e 326 CPP, algo constatado em momento posterior (Art 340 CPP), como nos casos:
* quando o valor tomado for insuficiente por ter havido engano do juiz ou do Delegado;
* depreciação material ou perecimento dos bens;
* inovação da classificação do delito.
Em face da situação de pobreza, o magistrado pode isentar a pessoa de reforçar a fiança.
b) Fiança sem efeito: é o resultado da negativa ou omissão do preso em complementar o valor da fiança, reforçando-a, quando necessário. A fiança também será considerada sem efeito quando houver a sua cassação.
Em consequência disto, o indivíduo deve ser levado ao cárcere, caso não haja condições de serem aplicadas as medidas do 319 CPP.
O valor que ele (preso) recolheu será integralmente devolvido (Art 337 CPP).
c) Cassação da Fiança ou Fiança Inidônea (Arts. 338 e 339): ocorre quando:
* o juiz percebe que houve um lapso, pois o crime supostamente cometido não comporta a concessão da liberdade provisória;
* quando houver alteração do tipo penal no curso do processo (mutatio libelli); 
* o crime é afiançável, mas não foram respeitados os critérios para fixação do valor da fiança dos Arts 325 e 326 CPP. 
A cassação pode ser de ofício pelo juiz ou a pedido do MP, não podendo o Delegado fazer de ofício.
Neste caso, devolve-se o valor recolhido ao indivíduo e o mesmo vai para a prisão, caso não haja condições de serem aplicadas as medidas do 319 CPP.
 
d) Quebra da Fiança: acontece quando o beneficiário não cumpre as condições que lhe foram impostas (Arts. 327, 328 e 341, todos do CPP).
A quebra é determinada pelo juiz e não pelo Delegado.
Implica no recolhimento do indivíduo à cadeia (aqui não se aplicam as medidas do 319 CPP), além de passar a ter direito de restituir somente metade do valor recolhido (Art 343 CPP), além da impossibilidade de ser concedida nova fiança. 
e) Restauração da Fiança: uma vez quebrada a fiança, autoriza-se o Recurso em Sentido Estrito e, desde que o Tribunal reforme a decisão do juízo a quo, a fiança estará restaurada (Art 342 CPP).
f) Perda da Fiança: ocorre quando o acusado for condenado definitivamente (coisa julgada) e não se apresenta para cumprir a pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pena de multa) (Art 344 CPP).
Em caso de perda, este valor atualizado, abate o montante das custas processuais, da indenização do dano causado pelo crime e do pagamento da pena de multa. Caso ainda sobre algo, será destinado para o Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), em conta própria, no Banco do Brasil (Art 346 CPP).
g) Restituição da Fiança: realiza-se quando o réu não houver infringido nenhuma norma que faça quebrar a fiança, além de se apresentar para o cumprimento da pena, evitando a perda da fiança (Art 347 CPP). 
Mesmo não tendo infringido nenhuma condição, antes da restituição (com valores atualizados), caso for condenado, há de ser diminuído deste montante as custas processuais, a indenização do dano causado e o pagamento da pena de multa (se houver). Há na doutrina e na jurisprudência um entendimento que primeiramente deve ser ressarcido o dano causado, para depois procurar satisfazer os demais débitos.
Caso o acusado for absolvido não haverá desconto algum, devendo o valor ser devolvido de forma integral e atualizado.
Por força do Art 386, parágrafo único, inc. II, CPP (cessam-se as medidas cautelares), a fiança deve ser restituída ao acusado que for absolvido, mesmo havendo ainda possibilidade de recurso por parte da acusação.
Conversão da liberdade provisória com fiança em liberdade provisória sem fiança:
		O magistrado pode converter uma liberdade provisória conseguidacom o pagamento de fiança em liberdade provisória sem a fiança quando, durante o processo, descobrir que o crime foi cometido sob a égide de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade (exceto inimputabilidade), logo a pessoa permanecerá em liberdade (devendo comparecer aos atos do processo), porém o dinheiro caucionado será integralmente devolvido. 
Liberdade Provisória sem Fiança:
A liberdade sem fiança poderá ser decretada pelo juiz quando verificar que o fato foi realizado com base nas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (salvo inimputabilidade) (Art 310, parágrafo único, CPP), tanto da parte geral quanto da parte especial da lei criminal.
Neste caso não importa saber se o crime é afiançável ou inafiançável, já que a liberdade provisória será concretizada sem a fixação do valor, tampouco sem o pagamento da fiança, logo, torna-se inócuo saber se o crime é afiançável ou não para a consecução desta espécie de liberdade provisória. 
Com base no Art 350 CPP, a liberdade provisória nos crimes afiançáveis poderá ser concedida (somente pelo juiz) sem o arbitramento de fiança, visto o estado de miserabilidade, porém poderá determinar a sujeição do acusado aos Arts. 327 e 328 e qualquer das outras medidas cautelares do Art 319 CPP.
O conceito de pessoa pobre pode ser extraído do Art 32, § 1º do CPP. O ônus da prova cabe ao requerente.
No tocante a liberdade provisória sem fiança baseada na miserabilidade, o descumprimento de qualquer obrigação imposta acarretará na imposição de novas medidas cautelares ou a decretação de prisão preventiva do agente. 
Entretanto, se o descumprimento se der quando da liberdade provisória pautada numa excludente de ilicitude, o juiz somente poderá decretar alguma medida cautelar do 319, mas não poderá determinar a preventiva da pessoa.
Competência para concessão: somente o juiz competente pode conceder liberdade provisória sem fiança, depois de ouvir o MP. Com a concessão, o indiciado ou acusado fica comprometido a se fazer presente em todos os atos do processo, sob pena de revogação da concessão (em caso de revogação o juiz pode determinar uma das cautelares do 319 ou decretar a temporária – se cabível – mas não pode decretar a preventiva por força do Art 314 CPP)
	LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA
	Art 310, parágrafo único
	Art 350
	Em caso de excludente de ilicitude ou culpabilidade (exceto inimputabilidade)
	Em caso de miserabilidade
	Para delitos afiançáveis ou não
	Somente delitos afiançáveis
	Única obrigação é a de comparecer aos atos do processo
	Obrigações contidas nos Arts. 319, 327 e 328 CPP. 
	Em caso de descumprimento, aplica-se medidas cautelares do 319 ou decreta-se a temporária (se possível). Preventiva não é cabível. 
	Em caso de descumprimento, aplica-se medidas cautelares do 319 ou decreta-se a preventiva.
Liberdade Provisória Obrigatória: trata-se da mesma liberdade provisória sem fiança, a qual é um direito subjetivo do preso.
Existem alguns exemplos desta espécie de liberdade que ainda não foram elencados, como: 
Flagrante de crime de menor potencial ofensivo (Art 69 da Lei 9099);
Flagrante de uso de substância entorpecente (Art 28 c/c Art 48, ambos da Lei 11343);
Flagrante de homicídio ou de lesão corporal oriunda de um acidente de trânsito, quando o autor do fato prestar socorro à vítima (Art 301 da Lei 9503/97 – Código de Trânsito Brasileiro). 
Vinculação da Liberdade Provisória: a liberdade provisória, com ou sem fiança, sempre acarretará em obrigações a serem cumpridas pela pessoa beneficiada, que caso não as cumpra, correrá o risco de sofrer sanções por isto. 
Crimes em que a pena máxima não for superior a 4 anos o delegado é obrigado a fixar fiança. O juiz em todos os casos. O juiz não tem limitação de tempo de pena. Porém existem crimes que são inafiançáveis.
Critérios para estipular o valor da fiança (juiz ou delegado) está no art 326.
Com base no art. 350 pode se conceder a liberdade provisória sem fixação de fiança no caso de a pessoa ser paupérrima. Art. 325, parágrafo 1º, I, CP.
Fixo o valor da fiança e, dependendo das condições financeiras da pessoa, o delegado e o juiz podem baixar o valor da fiança em até 2/3. Art 325, parágrafo 1º, II, CP.
A fiança também pode aumentar em até mil vezes dependendo das condições financeiras da pessoa. Art. 325, parágrafo 1º, III, CP.
A LIBERDADE SEM FIANÇA SOMENTE O JUIZ PODE CONCEDER. O DELEGADO NUNCA PODE CONCEDER ESSE BENEFÍCIO.
O JUIZ ANTES DE CONCEDER A LIBERDADE SEM FIANÇA TEM QUE ABRIR VISTAS AO MP.
CABE A LIBERDADE SEM FIANÇA QUANDO HÁ POSSIBILIDADE DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE.
SE O MP FOR CONTRA A CONCESSÃO O JUIZ PODERÁ AINDA CONCEDER ESSA LIBERDADE SEM FIANÇA? PODE. SE O PROMOTOR NÃO CONCORDAR ELE RECORRE.
NO ART. 310 PARÁGRAFO ÚNICO A ÚNICA IMPOSIÇÃO É QUE A PESSOA TERÁ QUE COMPARECER AOS ATOS DO PROCESSO.
NO ART. 350 AS CONDIÇÕES SERÃO DOS ART. 327, 328 E 319.
CASO NÃO SE CUMPRAM AS CONDIÇÕES EM AMBOS OS CASOS POSSIBILITARÁ A REVOGAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA.
ESTUDAR AS DIFERENÇAS DO ART. 310 (EXCLUDENTE DE ILICITUDE E CULPABILIDADE) E 350 (CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO PRESO)!! PROVA
DEMAIS CASOS EM QUE OCORRE A LIBERDADE PROVISÓRIA SEM O PAGAMENTO DE FIANÇA: 
- LEI 9099 – DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (DELITOS COM PENA MÁX. DE 2 ANOS CUMULADO OU NÃO COM MULTA). PESSOA COMETE UM CRIME PASSÍVEL DE PRISÃO EM FLAGRANTE E FAZ UM TC E A PESSOA SE COMPROMETE A COMPARECER EM JUIZO.
- LEI 11343 – ART. 28(POSSE – USO) E 48 – LEI DE CRIME DE DROGAS. FEITO UM TC.
- ART. 301 CTB. ACIDENTE DE TRANSITO QUANDO A PESSOA ATROPELA ALGUEM OU BATE O CARRO MAS PRESTA O DEVIDO SOCORRO. A ELA TAMBÉM NÃO CABE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AQUI NÃO CABE O TC.