Formação, contrato preliminar e estipulação em favor de terceiro

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Teoria geral dos contratos – Formação dos contratos e estipulação em favor de 
terceiro. 
Professor Me. Adive Cardoso Ferreira Júnior 
 
 Faaaaaaaala!!!! Na aula passada, dêmos início ao estudo da Teoria Geral dos 
Contratos, quando abordamos os princípios aplicáveis à essa Teoria. 
Tá com tudo na ponta da língua? 
Nãaaaaaao?????? 
Aí você decepciona o professor! 
Volta lá e revisa tuuuuuudo, pois entender os conceitos básicos da teoria geral 
será essencial quando estudarmos os contratos em espécie, beleza? 
Hoje daremos continuidade à Teoria Geral dos Contratos analisando o modo 
como os contratos se formam e a estipulação em favor de terceiro. 
 Então, sem mais delongas, papel e caneta numa das mãos, Código Civil – CC na 
outra, e vamos dar início ao nosso estudo do Direito Contratual!! 
 
1. Formação dos contratos (arts. 427 a 435). 
 Aqui, analisaremos o modo como se origina um contrato. 
 Todo contrato é uma pactuação de vontade dos contratantes, passando por 
algumas fases. O professor Flávio Tartuce nos ensina que existem quatro fases em que 
os contratos podem passar: 
• Fase de negociações; 
• Fase de proposta e aceitação; 
• Fase de pré-contrato; 
• Fase de contrato definitivo. 
Nem todo contrato passa por todas essas fases, pois não é sempre que teremos 
negociações, podendo ocorrer de uma proposta já ser aceita de imediato, além de que, 
nem sempre será celebrado o contrato preliminar (pré-contrato). 
Analisaremos juntos, a partir de agora, as fases mais importantes na formação 
dos contratos. 
 
1.1. Proposta. 
 Por óbvio, todo contrato se inicia por meio de uma proposta. 
 Aquele que propõe pode ser chamado de proponente ou policitante. 
 O CC regula que, uma vez feita a proposta, ela obrigará o proponente (quem fez 
a proposta). Vejamos: 
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário 
não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das 
circunstâncias do caso. 
Em resumo, a proposta deixa de ser obrigatória em três casos: 
• Se dos termos dela, não resultar em contrário. 
É o caso, por exemplo, quando houver uma cláusula na proposta informando 
que ela deixa de ser obrigatória por vontade do policitante; 
• Natureza do negócio; 
• Circunstâncias do caso. 
O melhor exemplo aqui dado pela doutrina é o leilão. 
 A legislação civilista trata que a oferta feita ao público equivale a uma proposta: 
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os 
requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das 
circunstâncias ou dos usos. 
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua 
divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. 
 Adive, você poderia explicar melhor esse caso? 
 
 
 
 Claaaro! 
 Pessoal, aqui é o típico exemplo da propaganda comercial! 
 ATENÇÃO MASTER BLASTER MEGA HIPER SUPER!!! 
 
 
 
 
 
 A oferta ao público pode ser revogada, mas deve ocorrer da mesma forma e com 
o mesmo destaque! 
 Apesar de o CC nos informar que a proposta obriga o proponente, não seria 
viável que ela fosse sempre obrigatória. Imagine, por exemplo, eu fazendo uma proposta 
para meu amigo Adulto Ney para que ele comprasse meu carro. Daqui a 20 anos ele 
volta e fala que quer comprar. Veja como seria inviável que eu ainda estivesse obrigado, 
não é mesmo? 
 Assim, o mesmo código nos traz que a proposta pode deixar de ser obrigatória 
em alguns outros casos além dos que já abordamos. 
 Para saber se a proposta deixa de ser obrigatória, primeiramente, é necessário 
que analisemos se ela foi feita entre presentes ou entre ausentes. 
 Adive, o que distingue a proposta feita entre presentes e aquela feita entre 
ausentes? 
 
 
 
 É a possibilidade de que seja dada uma resposta imediatamente. 
 ATENÇÃO MASTER BLASTER MEGA HIPER SUPER!!! 
 
 
 
 
 
 A doutrina nos diz que para o nosso caso, a proposta feita entre presentes não é, 
necessariamente, aquela feita entre duas pessoas fisicamente presentes, mas sim quando 
for possível ser dada resposta imediatamente, como por exemplo, por telefone. Por outro 
lado, o que caracteriza a proposta entre a ausentes é exatamente a impossibilidade de 
ser dada resposta imediata, como por exemplo, e-mail ou carta. 
 O CC, portanto, nos traz quando que a proposta deixa de ser obrigatória. 
Vejamos: 
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: 
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. 
Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou 
por meio de comunicação semelhante; 
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo 
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; 
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro 
do prazo dado; 
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da 
outra parte a retratação do proponente. 
 
 Analisando o dispositivo legal, se a proposta for feita entre presentes, temos 
algumas possibilidades de deixar de ser obrigatória: 
Situação Quando deixa de ser obrigatória 
Sem prazo dado na proposta Imediatamente 
Com prazo dado na proposta Após o transcurso do prazo ofertado 
Se for emitida retratação Não cabe retratação entre presentes 
 
 Veja que, uma vez feita a proposta entre presentes sem prazo ofertado, ela deve 
ser respondida no momento! 
 Por outro lado, a proposta feita entre ausentes tem algumas distinções. 
Analisemos juntos: 
Situação Quando deixa de ser obrigatória 
Sem prazo dado na proposta Deve ter transcorrido tempo suficiente 
para que a resposta seja dada 
Com prazo dado na proposta Após o transcurso do prazo dado 
Se for emitida retratação Antes da proposta ou simultaneamente 
chegar a retratação do proponente. 
 
1.2. Resposta e aceitação. 
 Após a proposta, caberá ao oblato (a quem foi feita a proposta) dizer se aceita ou 
não a formação do contrato. 
 Vixe, Adive, tem um jeito mais fácil de lembrar desses nomes? 
 
 
 
 Tem sim! 
 Policitante ou Proponente – Começam com a mesma letra “P”. 
 Destinatário ou Oblato – Terminam com a mesma letra “O”. 
 
 Adive, a aceitação obriga o oblato? 
 Em regra, sim!! 
 No entanto, assim como a proposta, o CC traz exceções à obrigatoriedade da 
aceitação, dependendo, também, se é entre ausentes ou entre presentes. Vejamos. 
 Aceitação não será obrigatória entre ausentes: 
• Quando chegar tarde a resposta por razões imprevistas. 
Imagine que o oblato respondeu dentro do prazo dado, mas por meio de carta que 
foi extraviada e chegou bem depois do prazo dado. Nesse caso, seria inviável manter 
a aceitação como obrigatória. 
• Se houver retratação antes da resposta ou simultaneamente. 
Nesse caso, o oblato respondeu aceitando, mas depois se arrependeu e enviou 
retratação. Para que a aceitação deixe de ser obrigatória, a retratação deve chegar 
antes ou junto da aceitação. 
O CC traz que a aceitação dada fora do prazo, com novas adições, restrições ou 
modificações configurará uma nova proposta. In verbis: 
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou 
modificações, importará nova proposta. 
 
 Adive, não entendi, poderia explicar? 
 
 
 
 Claaaaro! 
Imagine a seguinte situação: eu faço uma proposta entre presentes a você de 
vender a minha casa por R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) à vista, sem dar prazo (a 
resposta deve ser imediata). No entanto, no dia seguinte você me procura informando 
que quer comprar a casa. Veja que a aceitação foi dada fora do prazo. Desse modo, ela 
perde a natureza de resposta e configura uma nova proposta. 
O mesmo ocorreria se você me desse a resposta na mesma hora, mas informando 
que quer pagar o valor de modo parcelado. Por importar em uma modificação na 
proposta original, deixa de ser uma aceitação e se transforma em uma nova proposta. 
 Isso é IMPORTANTÍSSIMO!!!Entenderemos o porquê logo mais. 
 Se a aceitação, por um motivo imprevisto, chegar ao policitante tardiamente, ele 
deverá comunicar ao oblato isso, sob pena de responder por perdas e danos. Essa é a 
previsão do CC: 
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao 
conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao 
aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. 
 
 Por fim, é possível que haja a aceitação tácita, nos termos do art. 432, CC: 
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação 
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o 
contrato, não chegando a tempo a recusa. 
 
1.3. Conclusão do contrato. 
 Uma vez feita a proposta pelo policitante e aceita pelo oblato, o contrato deve ser 
aperfeiçoado. Aqui, mais uma vez, o momento do aperfeiçoamento do contrato vai 
depender se ele está sendo celebrado entre presentes ou entre ausentes. 
 Se o contrato é celebrado entre presentes, ele se aperfeiçoa na aceitação. 
 Por exemplo, vamos supor que Neymar fez uma proposta entre presentes para 
Messi de venda do carro por R$ 50.000,00 (cinquenta mil) e Messi aceitou. Com a 
aceitação de Messi, o contrato se encontra perfeito, pois há o objeto (carro); preço (R$ 
50.000,00) e as partes (Neymar e Messi). Nesse caso, em regra, Neymar já pode exigir o 
pagamento e Messi já pode exigir o carro. 
 Por outro lado, no contrato entre ausentes, ele se torna perfeito no momento em 
que é enviada a resposta, baseado na teoria da expedição, salvo nos casos previstos no 
art. 434, CC: 
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a 
aceitação é expedida, exceto: 
I - no caso do artigo antecedente; 
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; 
III - se ela não chegar no prazo convencionado. 
 
 Imagine agora que Neymar enviou uma carta para Messi fazendo a proposta da 
venda do carro no dia 04/02/2021. No dia 15/02/2021, Messi respondeu com uma carta 
aceitando a proposta. No dia 20/02/2021, Neymar recebeu a carta. 
 Adive, nesse caso, quando o contrato se aperfeiçoou? 
 Com base na teoria da expedição, na data em que foi expedida a carta de 
aceitação, ou seja, 15/02/2021. 
 Entendido? 
 Meeeeesmo? 
 Massa!!!! 
 
1.4. Lugar da celebração do contrato. 
 Imagine a seguinte situação problema: 
 Eu de Itabuna ligo para Cristiano Ronaldo que está em São Paulo e ofereço a 
venda à vista de um carro que está em Salvador. 
 E aí, em qual dos três lugares foi celebrado o contrato? 
 
 
 
 Em ITABUNA!!! 
 O CC nos diz que, em regra, o lugar de celebração do contrato é o lugar onde foi 
feita a proposta. Vejamos: 
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi 
proposto. 
 
 Adive, se você disse que essa é a regra, é por que tem exceção, né? 
 
 
 
 Exatamente!!!!! 
 A exceção são os contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC, 
quando serão celebrados no domicílio do consumidor. 
 Vejam que a regra da contraproposta trazida pelo art. 431 (já analisamos) é super 
importante em razão do lugar da celebração. Vamos entender o porquê por meio de um 
exemplo. 
 No caso da minha venda para Cristiano Ronaldo, em regra, qualquer problema 
a ser discutido judicialmente em virtude da venda, deve ser em Itabuna, pois é o lugar 
em que foi proposto o contrato, portanto, o lugar da celebração. 
 Agora, imagine que Cristiano Ronaldo me diz que quer comprar o carro, mas 
quer parcelado. Nesse caso, como já vimos, configura uma nova proposta 
(contraproposta). Se eu aceitar, qualquer problema a ser discutido judicialmente, salvo 
exceções legais, o será em São Paulo, pois é o lugar onde Cristiano Ronaldo deu a 
resposta com modificações, configurando uma nova proposta e, portanto, o lugar da 
celebração. 
 
1.5. Contrato preliminar. 
 Como o próprio nome já fala, é uma espécie de “pré-contrato a ser celebrado 
antes do contrato principal, como por exemplo, uma promessa de compra e venda. Em 
síntese, o contrato preliminar é o instrumento pelo qual os contratantes se obrigam a 
celebrar o contrato principal. 
 A principal observação a ser feita sobre o contrato preliminar é a de que ele exige 
todos os requisitos do contrato principal, salvo a forma! 
 Gravou? 
 Nãaaao? 
 Então grave: 
 APENAS A FORMA DO CONTRATO PRINCIPAL NÃO EXIGIDA NO 
CONTRATO PRELIMINAR!!!! 
 Adive, não entendi, poderia explicar melhor? 
 
 
 
 Claaaro! 
 Vamos entender por meio de um exemplo. 
 O art. 108 do CC regula que a venda de imóveis em valor acima de 30 salários 
mínimos deve se dar por meio de escritura pública. 
 Caso haja um contrato preliminar para a venda de determinado imóvel, esse 
“pré-contrato” não necessita de escritura pública, pois é um requisito de forma. 
 Se um dos contratantes descumprir o contrato preliminar, há a possibilidade de 
um cumprimento forçado da obrigação, inclusive por meio judicial. Se não for possível 
o suprimento judicial, haverá indenização por perdas e danos. 
 Adive, poderia dar um exemplo? 
 
 
 Claaaro! 
 Imagine, por exemplo, que eu e você acordamos que eu lhe venderia uma casa. 
No entanto, essa casa estava penhorada, então, celebramos um contrato preliminar, para 
que, quando fosse retirada a penhora, o imóvel lhe fosse alienado. 
 Após a retirada da penhora, no entanto, eu não lhe vendi a casa. Você poderá 
propor uma ação judicial para que seja feito o suprimento judicial, ou seja, o juiz 
ordenasse que o cartório lhe transferisse o imóvel. 
 No entanto, caso não seja mais possível a transferência, você poderá pleitear 
indenização por perdas e danos. 
 Outro exemplo da impossibilidade ou inviabilidade do suprimento judicial diz 
respeito à prestação de serviços técnicos. Imagine que você celebrou contrato preliminar 
para realizar uma cirurgia plástica, no entanto, depois o médico se recusou. Apesar de 
ser possível o juiz ordenar que o médico lhe realize a cirurgia, acaba se tornando 
inviável, em decorrência da obrigatoriedade gerada em um serviço de natureza técnica. 
Quem nos garante que o médico prestará o serviço com a destreza necessária?! Nesse 
caso, é viável o pleito por uma indenização por perdas e danos. 
 Nesse sentido da possibilidade de suprimento judicial, o STF possui 
entendimento vinculado. Vejamos: 
Súmula 413 – O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que 
não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os 
requisitos legais. 
 
2. Estipulação em favor de terceiro (arts. 436 a 438). 
 Primeiramente, precisamos entender o que é a estipulação em favor de terceiro. 
 Essa estipulação ocorre quando, no contrato celebrado entre duas ou mais 
pessoas, é acordado que a vantagem será devida a uma terceira pessoa. 
 Por exemplo, para lhe incentivar a estudar, eu disse que se você passar na OAB 
de primeira, escolhendo a matéria de Direito Civil para a segunda fase, eu lhe daria um 
carro (É SÓ UM EXEEEEEMPLO!!!!!!!). 
 Você se matou de estudar e passou. Eu fui até a concessionária, celebrei o contrato 
da compra do carro e no contrato informei que ele seria destinado a você, ou seja, 
estipulei em favor de um terceiro, afinal, você não é parte original do contrato, o sendo 
eu (comprador) e a concessionária (vendedora). 
 Desse modo, na estipulação em favor de terceiro temos três figuras: 
• Estipulante: o que estipula em favor de uma terceira pessoa; 
• Promitente: aquele que irá cumprir o acordo em favor da terceira pessoa; 
• Beneficiário: o terceiro que, sem fazer parte diretamente da celebração, se 
beneficia do contrato. 
Apesar de a validade do contrato não estar diretamente ligada à vontade do 
terceiro beneficiado, a eficácia do negócio depende da aceitação dele. 
 No caso da estipulação em favor de terceiro, o beneficiário terá poderes para 
exigir o cumprimento da obrigação. Por exemplo, no nosso caso, se aconcessionária 
atrasar na entrega do veículo, você poderá exigir judicialmente o cumprimento da 
obrigação, isso, obviamente, se o contrato não tiver cláusula que o proíba. 
 Nos termos do art. 438 do CC, o estipulante pode reservar-se o direito de 
substituir o terceiro beneficiário, independentemente da anuência desse ou do 
promitente. Vejamos: 
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro 
designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do 
outro contratante. 
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou 
por disposição de última vontade. 
 Por fim, analisemos o art. 437 do CC: 
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o 
direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar 
o devedor. 
 
 Adive, entendi foi nada desse artigo. Poderia explicar? 
 
 
 
 Calma, ele pode gerar dúvidas na interpretação mesmo. Vamos analisá-lo em 
conjunto com o 438. 
 Os artigos nos dizem que o estipulante poderá substituir o beneficiário ou o 
promitente, independentemente da anuência deles, ou ainda, desonerar o promitente. 
 Vamos compreender por meio de um exemplo. 
 Voltemos ao exemplo do carro que eu lhe daria (É SÓ UM EXEEEEEMPLO!!!!) 
Imagine, agora, que eu descobri que você não fez a 2ª fase em Civil, o que era o nosso 
pacto. Então, descumpriu o nosso trato. Assim, eu posso substituir você e dar o carro a 
um outro colega ou substituir a concessionária (promitente). 
 Por outro lado, o art. 437 nos diz que caso eu tivesse lhe permitido o direito de 
reclamar a execução, não poderia desonerar a concessionária do cumprimento da 
obrigação. 
 Entendeu? 
 Meeeeesmo? 
 Massa!!! 
 
3. Considerações finais. 
 Assim, encerramos o nosso encontro de hoje. Na próxima aula, continuaremos 
com o estudo da Teoria Geral dos Contratos. 
 
 Bons estudos e até a próxima aula!