AULA-APLICAÇÃO DA PENA-1

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APLICAÇÃO DA PENA
Introdução
Para a análise da aplicação da pena, é fundamental a observação dos princípios que regem a pena, enumerados e definidos a seguir:
Princípio da Legalidade: Fundamentado expressamente no art. 5º, XXXIX da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal, estabelece que a pena aplicada e executada deve estar contida previamente em uma lei vigente, não sendo possível a punição por regulamento Infralegal.
Princípio da Anterioridade: Nos mesmos artigos de fundamento anterior, o princípio da anterioridade afirma que, para que uma infração penal possa ser punida, a lei que estipula tal infração deve estar vigente no momento em que ocorreu o ilícito.
Princípio da Personalidade: De fácil compreensão, este princípio, expresso no art. 5º, XLV da CF, define que a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado.
Princípio da Individualidade: O art. 5º, XLVI, fundamenta este princípio, referindo-se à necessidade de uma apreciação individual e pontual de cada delito, podendo assim a pena ser imposta de acordo com a culpabilidade e os requisitos avaliados, individualizando, para cada situação e autor, a sanção para o ato ilícito cometido.
Princípio da Inderrogabilidade: Buscando a proteção da aplicação, este princípio exige que a pena seja aplicada sempre que houver a tipicidade do ato na Lei, impossibilitando a extinção de sanção por discricionariedade do juiz ou outra autoridade.
Princípio da Proporcionalidade: Exposto no art. 5º, XLVI e XLVII, da CF o princípio da proporcionalidade visa manter a sanção dentro de limites, conforme o crime cometido, evitando um excesso ou frugalidade por parte do Estado nas sanções aplicadas.
Princípio da Humanidade: Por último, mas não menos importante, o princípio da humanidade veda determinadas sanções que atentem contra a dignidade da pessoa humana, proibindo as penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis de trabalhos forçados e de morte, sendo que esta última admite-se exceção (art. 5º, XLVII da Constituição Federal).
O processo de aplicação da pena, assim como os outros meios jurídicos, passou por uma reforma significativa ao longo dos anos, principalmente no que diz respeito à humanização em seus métodos punitivos. Por volta do século XVIII, a aplicação da pena era dada de modo brutal ou “tinham características extremamente aflitiva”, ou seja, o infrator obrigatoriamente deveria sentir a crueldade do suplício, pois seu corpo precisaria padecer, para que então viesse a pagar por seus delitos, pois a aplicação das penas físicas eram algo muito comum na época, dois exemplos claros que temos são as torturas e as penas de morte.
Atualmente podemos nos deparar com um direito mais humanizado, em relação ao citado anteriormente, um direito que busca individualizar, suavizar e medir o grau de culpabilidade do infrator, tal ideia se confirma com o processo da individualização da pena, podemos verificar que em sua obra Código Penal Interpretado (p. 326), Mirabete cita que “Sendo a individualização uma garantia constitucional do condenado, é natural que se exija, quanto à pena, o máximo de legalidade e de objetividade do seu cálculo, a fim de que sejam prevenidos eventuais males do capricho judicial” (RT585/354).
Cálculo da pena
Partindo desses pressupostos mencionados, adentramos de fato no chamado processo de aplicação da pena, que se inicia com a fixação da pena, conforme previsto, no art. 59 do Código Penal.
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Ou seja, para que a pena possa ser fixada, faz-se necessário que o magistrado atente-se especificadamente ao sujeito como um todo, analisando não somente a conduta realizada durante o ato infracional, mas, como também, o seu comportamento social, a fim de que possa ser estabelecido a pena-base, tal argumento, pode ser reforçado com o pressuposto apresentado por Damásio, em sua obra Código Penal Anotado (p.152) “A imposição da pena está condicionada à culpabilidade do sujeito. Na fixação da sanção penal, sua qualidade e quantidade estão presas ao grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade)”.
Além disso, é importante frisar que todas as circunstâncias apresentadas no art. 59 do Código Penal, devem ser justificadas uma por uma pelo magistrado, pois sua justificativa precisa ser compreensiva, de modo que o Réu e o Ministério Público possam entender de fato, os motivos que o levaram a fixar a pena-base.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Para que possa ser calculado a pena-base, leva-se em consideração às circunstâncias judiciais, sendo elas: Culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos; circunstâncias do crime; consequências do crime e comportamento da vítima. Analisando separadamente cada ponto, podemos verificar que:
CULPABILIDADE
É uma das mais importantes circunstâncias judiciais, pois somente com a comprovação do ato ilícito, é que podemos julgar o infrator, partindo do conceito de que o crime é uma conduta típica, ilícita e culpável (conceito tripartido do crime), portanto, somente após ser verificado tal ponto, é que se pode, então, firmar a pena para o sujeito.
ANTECEDENTES
Também conhecido como “histórico criminal”, o antecedente não pode ser considerado como reincidência, pois sua condenação passada, ainda está em trânsito julgado, visto que ainda não condenado, o sujeito ainda pode ser considerado inocente (princípio da presunção da inocência). Haja vista que isso serve apenas para conclusão de maus antecedentes do Réu. Em razão do mesmo, o STF elaborou a seguinte Súmula “nº 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
CONDUTA SOCIAL
É o comportamento do agente perante a sociedade, ou seja, é o seu modo de conviver com sua família, amigos e pessoas próximas, constatando se o mesmo possui temperamento agressivo, algum vício, ou algo que possa vir a influenciá-lo na prática criminosa.
PERSONALIDADE DO AGENTE
Não podemos confundir com “conduta social”, pois tal circunstância é um complexo de características subjetivas, que determinam ou influenciam no comportamento do agente.
MOTIVOS
São as razões pelas quais levaram o agente a cometer a infração penal, podendo ser de motivo fútil e torpe, o que acaba por si só influenciando na aplicação da pena. Entretanto, não podem ser considerados duas vezes para uma possível diminuição da pena.
CIRCUNSTÂNCIAS
Segundo Alberto Silva Franco “circunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobra a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.” (SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, v. I, t. I, p. 900). Tais circunstâncias não podem ser confundidas com atenuantes e agravantes, pois apenas influencia na aplicação da pena-base.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
É o resultado da conduta criminosa, o qual é de suma importância para aplicação da pena-base, um exemplo disso, é como cita Rogério Greco “A morte de alguém casado e com filhos menores, de cujo trabalho todos dependiam para sobreviver”. 
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Nesta condição, verifica-se se a vítima contribuiu ou não para que fosse realizada a conduta criminosa, pois foram realizados estudos acerca do assunto da vitimologia e fora constatado que em alguns casos a vítima acaba sendo a “colaboradora” do ato criminoso. Um exemplo muito comum é da vítima que reage ao assalto.
Após ser fixada a pena-base, inicia-se a análise acerca das atenuantes e agravantesda pena, que se encontram expressas do art. 61 ao art. 67 do Código Penal. Tais circunstâncias apenas norteiam a figura típica e sua única finalidade é o aumento ou diminuição da pena e em nada influenciam na definição da infração penal. É importante ressaltar que o Código Penal não limita um quantum a atenuação e agravação da pena, pois como observa César Roberto Bittencourt: “O Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz”. 
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
Após a realização desta análise, verificamos então, algumas circunstâncias legais atenuantes e agravantes.
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
Art. 61 ao art. 64 do Código Penal.
I – Reincidência: Expressamente tipificada no art. 63, a reincidência ocorre quando o a gente vem a cometer um novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, ou seja, tais quesitos são indispensáveis para que tal circunstância seja verificada, de fato. Porém é importante ressalta duas outras características para a reincidência, que estão expressas no artigo 64 do Código Penal, a primeira dela e o fato de que não se admite o a perpetuidade dos efeitos da condenação anterior, ou seja, conforme cita Rogério Greco ''Determina que esta não prevalecerá se entre a data de cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido do tempo superior a cinco anos''. O segundo quesito e quanto aos crimes políticos e militares próprios, os quais não admitem a reincidência.
II – Ter o a gente cometida o crime:
Por motivo fútil ou torpe-Motivo Fútil é aquele motivo irrelevante e banal, por exemplo, um cliente agredir de forma cruel, o funcionário de uma loja, por este ter colocado uma compra a mais e sua conta, ou seja, tal agressão totalmente desnecessária. Já o motivo Torpe é aquele que vai contra os princípios éticos e morais idealizado por uma sociedade e temos como exemplo, o fato de alguém assassinar outra pessoa, com o intuito de receber herança.
Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime - Para a primeira hipótese, temos a correlação entre o meio o fim, ou seja, quando uma ação é fundamental para que se atinja o resultado final da ação criminosa. Já tratando da segunda hipótese, queé quanto a ocultação, dizemos que esta ocorre quando o agente pratica o delito a fim de ocultar outro por ele a priori realizado. Quanto a terceira possibilidade, que a da impunidade ou vantagem de outro crime, temos que, o delito é conhecido, mas o agente prefere manter desconhecido a sua autoria, o que o garante a impunidade, o qu da a vantagem por ter realizado o outro crime.
À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tronou impossível à defesa do ofendido - Quanto à primeira possibilidade, à traição, é quando o agente ataca a vítima que estava distraída, de forma sorrateira, o que impede a vítima de perceber a ação do infrator. Quanto à segunda opção, de emboscada, entende-se que esta ocorre quando o agente arma a tocaia para a vítima, ou seja, espera a passar para surpreendê-la e realizar a conduta criminosa. Dissimulação e quando o agente oculta sua real intenção no primeiro momento, para depois realizar a infração. Já falando sobre a última opção, que diz respeito ao ato de dificultar, ou impossibilitar a defesa à vítima.
Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio de insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum -Todos esses motivos já citados são meio cruéis de execução do crime, que visam o sofrimento da vítima, seja físico ou moral, que podem gerar o mal não apenas uma única pessoa, mais sim a outros, como no caso de um explosivo, que em geral são motivos que agravam a penalidade penal.
Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge - É quando a conduta e praticada contra algum desse grau de parentescos. Porém, é importante ressaltar que a comprovação do parentesco é obrigatória, mediante apresentação de documentos.
Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra mulher na forma de lei específica - A prática de abuso de autoridade se dá quando o agente usa de seus privilégios de forma ilegítima para realizar a infração, e esse abuso pode vim a ser de relações domésticas que são aquelas que estabelecidas entre patrões e empregados, ou até mesmo as pessoas de uma mesma casa, amigos, professores, por exemplo. Já no caso de violência contra a mulher, temos leis específicas.
Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão -Tais circunstâncias dizem respeito àqueles agentes que realizam conduta criminosa se valorando de sua profissão, como servidores públicos, os que exercem atividade religiosa, ou algo que exerçam como meio de vida.
Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade - Nessa hipótese fica claro o desrespeito do agente diante das autoridades constituídas.
Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou desgraça particular do ofendido -A prática dessa infração penal, demonstra total desprendimento de sentimentos do agente, que o faz capaz de fazer outro sofrimento para a vítima.
Em estado de embriaguez preordenada - Quando o agente não está embriaga-se com o intuito de realizar determinada infração penal.
Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agente -É quando a pena e agravada do chamado ''cabeça pensante”, aquele agente que tem a capacidade de pensar e articular as demais ações de outros agentes criminosos.
Coage ou induz outrem à execução material do crime - É quando a Lei Penal decide que a pena será agravada àquele que criou a ideia delituosa na cabeça do agente, autor da infração penal.
Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa - Nessa hipótese fica evidente a ausência de princípios morais e éticos do agente.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 do Código Penal:
I – Ser o agente menor de 21 anos (vinte e um), se na data do fato, ou maior de70 (setenta) anos, na data da sentença: Tal circunstância mostra que a idade do agente na hora da conduta criminosa, determina a redução da pena, como também influência na hora da concessão “do sursis”, ou até mesmo do cálculo da prescrição.
II – O desconhecimento da Lei: Não é um recurso certo, tem do em vista que, mesmo com sua alegação, o ato não deixa de ser culpável.
III – Ter o agente:
Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral -Nessas possibilidades, entende-se que o agente ao assumir um valor social, passa agir a favor dos interesses coletivos. Já quanto ao valor moral, suas atitudes são justificadas por seus interesses particulares.
Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano - Tal circunstância demonstra o arrependimento do agente na prática da infração penal.
Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência da violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima -Nas hipóteses do crime sob coação que podia resistir e de cumprimento de ordem demandada, são situações que reduzem a pena, em virtude que o agente poderia não ter cometido o crime, caso a sua fraqueza e personalidade não o tivesse deixado influenciar por motivos alheios a sua vontade, como a coação e a autoridade que lhe foi exposta. Na última possibilidade, o comportamento da vítima pode ter gerado a conduta criminosa, o que fez com que o agente cometesse a infração penal.
Confessado espontaneamente, perante autoridade, a autoria do crime - Neste quesito, basta o agente confessar, de forma espontânea, a uma autoridade, a autoria delito, seja ela flagrante ou não, que sua pena será atenuada.
Cometido o crime sob ainfluência da multidão em tumulto, se não o provocou - Esse tópico afirma aquele que agir sob influência de multidão delinquente, terá sua pena atenuada.
Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase
Como vimos, essa primeira fase se destinará a fixação da pena-base, onde o juiz, em face do caso concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo e do máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal.
As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado.
São circunstâncias judiciais: f
a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do crime;
b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas serão tidas como maus antecedentes; 
c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho etc.);
d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é que o perfil psicológico e moral;
e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem;
f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração etc.); 
g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em decorrência da prática delituosa;  
h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada. 
Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase
Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes, que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do mínimo e do máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem elementar do crime ou os qualifiquem.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença de 1° grau;
b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento;
c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o que se refere aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade;
d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com o instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e, posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências;
e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica);
f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade Policial, porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada;
g) ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo.
De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", razão pela qual pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 é exemplificativo.
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior";
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante;
c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os dois crimes;
d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância será aplicada quando a vítima for pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulação ocorre quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima;
e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere ao meio empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas;
f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange qualquer forma de parentesco, independentemente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil;
g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes entre os membros de uma família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima residem sob o mesmo teto;
h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente público, não se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se quando o agente se utilizar de sua profissão para praticar o crime (atividade exercida por alguém como meio de vida);
i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei; criança é o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade;
j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade: aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade;
k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito;
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito.
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS
Referindo-se ao concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que:
a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se aquele que promove ou comanda a prática delituosa,incluindo o mentor intelectual do crime;
b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave ameaça a fim de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito;
c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto determinar é uma ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular; as condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade, a doença mental, etc.;
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o pagamento anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a execução.
CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
Havendo o concurso entre as circunstâncias agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Causas de aumento e diminuição - 3ª fase
As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar além do máximo legal.
O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.
Com relação as qualificadoras são possíveis que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.
Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como circunstância do crime.
CÁLCULO DA PENA
A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado efetuar a fixação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento.
Critérios Especiais da Pena de Multa
A pena de multa é uma espécie de sanção penal, que possui natureza patrimonial e que, na grande maioria das vezes, é cominada no preceito secundário da norma penal (pena cominada) de forma isolada ou cumulada com a pena de prisão (pena corporal).
A Constituição Federal prevê no art. 5º, inciso XLVI, c, que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Tal pena consiste no pagamento de determinado valor em dinheiro em favor do Fundo Penitenciario Nacional, fundo esse que foi instituído pela Lei Complementar nº 79/1994 para os fins de custear o sistema de cumprimento de pena no país.
Os Estados membros podem instituir, mediante a edição de legislação própria e específica, fundo estadual para a gestão das multas criminais aplicadas pela Justiça Criminal Estadual.
O Fundo Estadual foi criado na grande maioria dos Estados membros da Federação a exemplo dos Estados de São Paulo (Lei Estadual nº 9.171/1995), Paraná (Lei Estadual nº 17.140/2012), Goiás (Lei Estadual nº 17.616/2012) e Minas Gerais (Lei Estadual nº 11.402, de 14 de janeiro de 1994).
1) CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA
A fixação da pena de multa pode ocorrer como sanção principal, alternativa ou cumulativa com a pena corporal (prisão), podendo, também, ser aplicada como substituição à pena de prisão.
Segundo o disposto do art. 49 do Código Penal, a tarifação do quantum obedecerá o critério do dia-multa. Vejamos o disposto no Código Penal:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Com a leitura do disposto do art. 49 do Código Penal, conclui-se que o magistrado deve passar por duas etapas para se chegar ao quantum devido a título de pena de multa: a) primeiramente se fixa o número de dias-multa e b) depois arbitra-se o valor do dia-multa.
Analisando o disposto do art. 49 do Código Penal, temos que a fixação do número de dias-multa não poderá ser inferior a 10 (dez) e nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade do juiz levar em consideração, na primeira etapa do método de fixação dessa pena, a culpabilidade do réu. Vigora no Superior Tribunal de Justiça a tese de que o número de dias-multa deverá levar em conta a culpabilidade do réu, consoante o disposto do art. 59 do Código Penal (STJ – RESP 1099342/PR).
Já, quando do arbitramento do valor do dia-multa, o magistrado deve compreendê-lo entre os limites de 1/30 (um trigésimo) e 5 (cinco) vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no tempo do fato. Nesse momento o juiz também deverá observar a situação econômica do condenado.
O juiz poderá aumentar até o triplo do valor total aferido se verificar que tal é ineficaz para a repressão e prevenção do delito diante da situação econômica do réu, face o disposto do art. 60, § 1º, do Código Penal.
Assim, se o crime for cometido neste ano de 2017, levando em consideração o atual valor do salário-mínimo vigente de R$ 937,00 (Decreto 8.948/2016) o magistrado poderá fixar o piso de 10 (dias-multa) vezes 1/30 de 937,00 valor que totaliza R$ 312,33 e o teto de 360 (dias-multa) vezes 5 vezes R$ 937,00 vezes 3, valor que totaliza o montante de R$ 5.059.800,00.
Cumpre ressaltar que quando se tratar de delito praticado contra o sistema financeiro nacional (art. 33 da Lei 7.492/1986); contra a propriedade imaterial (art. 197 da Lei 9.279/1996) e contra a Lei de Drogas (art. 43 da Lei 11.343/2006), o magistrado poderá elevar o valor dessa pena até o décuplo do máximo previsto.
2) PAGAMENTO DA MULTA
O pagamento voluntário poder se feito pelo condenado no prazo de 10 (dez) dias contados do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esse prazo começa a fluir, a bem do devido processo legal, a partir da intimação (notificação) do apenado para realizar tal ato.
O magistrado poderá, de acordo com as circunstâncias, a requerimento do condenado, permitir que o pagamento seja realizado em parcelas mensais, iguais e sucessivas, ouvindoo Ministério Público previamente à decisão.
A cobrança dessa pena poderá ser realizada por meio do desconto em folha de pagamento caso o condenado esteja em liberdade e exercendo trabalho devidamente registrado, desde que o valor não atinja os recursos indispensáveis ao sustento do devedor e de seus familiares, segundo os ditames do princípio da menor onerosidade e o da preservação do patrimônio mínimo como corolário da dignidade da pessoa humana.
Essa situação poderá ocorrer: a) quando a pena de multa foi aplicada isoladamente; b) quando aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) quando o condenado à pena privativa de liberdade obtiver o direito de suspensão condicional da pena; d) quando o condenado já cumpriu integralmente a pena privativa de liberdade aplicada; e) quando o condenado for beneficiado com o livramento condicional.
Vejamos o que giza o Código Penal:
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. § 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.
O art. 168, I, da LEP dispõe que o limite máximo de desconto será o de ¼ e o mínimo de 1/10 da remuneração auferida pelo condenado.
3) ISENÇÃO DA PENA DE MULTA DIANTE DAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO CONDENADO
Hodiernamente se discute sobre a possibilidade de o juiz da execução penal isentar o condenado do pagamento da pena de multa que lhe foi imposta diante da precariedade de sua condição financeira. O entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência é o de que não é possível a isenção fundada na situação econômica precária do réu por ausência de previsão legal, consoando decidiu o Superior Tribunal de Justiça no RESP 722561/RS.
4) EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA
Ocorrerá a execução dessa pena quando o condenado, embora notificado para efetuar o pagamento voluntário da pena de multa imposta, não o realiza no prazo de 10 dias.
A execução será coercitiva.
O art. 51 do Código Penal, após a alteração dada pela Lei nº 9.268/1996, passou a considerar que transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive, no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
É, portanto, vedado converter a pena de multa em pena privativa de liberdade.
Quanto ao procedimento e legitimidade para deflagrar o processo de cobrança (execução) da pena de multa, os tribunais superiores tem asseverado que a multa criminal deve ser executada por meio da adoção dos procedimentos próprios da execução fiscal no juízo da Vara de Fazenda Pública e compete às Procuradorias da União (AGU) ou dos Estados (AGEs) promoverem sua cobrança.
5) SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA MULTA
O art. 52 do Código Penal reza que é suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.
6) MULTA DE VALOR REDUZIDO
Quando o valor da pena de multa aplicada for pequeno há posicionamento doutrinário, minoritário, no sentido de que não se deve promover sua cobrança judicial. Esse posicionamento não coaduna com o que vem decidindo as cortes superiores que consideram a pena de multa espécie de sanção penal e, por isso, deve ser adimplida pelo condenado.
7) PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA
Quanto à prescrição dessa modalidade de pena, é necessário diferenciar a prescrição da pretensão punitiva da prescrição da pretensão executória, ambas incidentes à espécie punitiva.
Relativamente à prescrição da pretensão punitiva (hipótese em que a sanção pecuniária ainda não transitou em julgado para ambas as partes), é pacífica a aplicação do art. 114 do Código Penal. Nesse caso, incidem as causas impeditivas e interruptivas inseridas nos arts. 116, I e II, e 117, I a IV, do mesmo diploma. Dispõe o art. 114 do CP:
Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Por outro, tratando-se da prescrição da pretensão executória (hipótese em que a sentença penal condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público ou para o querelante e também para a defesa), há dois posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre prazo prescricional:
Primeiro: É de cinco anos, já que a L. 9.268/1996, alterando o art. 51 do Código Penal, estabeleceu que a pena de multa, para fins de execução, fosse considerada dívida de valor.
Segundo: A pena de multa prescreve em dois anos se for a única aplicada. Caso, porém, seja imposta conjuntamente com pena privativa de liberdade, a prescrição ocorrerá no mesmo prazo desta última, diante do que dispõe o art. 118 do Código Penal, segundo o qual as penas mais leves prescrevem com as mais graves.
Cumpre ressaltar que, na hipótese da prescrição da pretensão executória, as causas suspensivas e interruptivas são as estipuladas pela L. 6.830/1980, nos termos do art. 51 do CP.
AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS.
Concurso de pessoas é a colaboração entre duas ou mais pessoas para a prática de um crime ou de uma contravenção penal e está previsto na Parte Geral do Código Penal nos artigos 29 a 31.
No Brasil, o concurso de pessoas é gênero que tem como espécies: a coautoria e a participação. Na coautoria, todos os agentes praticam condutas principais (autor + autor). Na participação, por sua vez, é uma conduta acessória, a qual depende da conduta principal do autor.
Para que haja concurso de pessoas, é necessário estar presentes quatro requisitos cumulativos: Pluralidade de Agentes + Relevância Causal das Condutas + Vinculo Subjetivo + Identidade de Infração Penal para todos os Agentes.
Vale salientar que há doutrina que defende que, além dos quatro requisitos acima elencados, o concurso de crime, para estar caracterizado, exigiria mais um requisito: a existência de fato punível. Este requisito revela o chamado princípio da exterioridade. Não basta a pluralidade de agentes e o vínculo subjetivo se não for praticado um crime ou uma contravenção penal. Contudo, doutrina majoritária fala apenas em 4 requisitos, alegando que o fato punível já estaria incluído nos demais requisitos (seria um pressuposto para os demais).
Requisitos em Espécie:
1. Pluralidade de Agentes ou de Condutas – quando se fala em concurso de pessoas, são necessários, pelo menos, dois agentes. Esses agentes podem ser autores (coautores) ou pode haver autor e partícipe. No caso de coautoria, todos os agentes praticam condutas principais. No caso de participação, o autor pratica conduta principal e o partícipe pratica conduta acessória.
O concurso de pessoas disciplinado na Parte Geral do CP só se aplica aos crimes unissubjetivos, isto é, crimes de concurso eventual. Isso porque, quanto ao número de agentes, os crimes se dividem em:
→ crimes unissubjetivos (unilaterais ou de concurso eventual): são aqueles, em regra, praticados por uma única pessoa, mas, eventualmente, admitem o concurso de agentes (ex. homicídio). Nesses crimes, um eventual concurso de pessoas não faz surgir uma modalidade mais grave do delito. Não existe uma qualificadora ou uma causa de aumento de pena tão somente em razão do concurso de pessoas.
→ crimes plurissubjetivos (plurilaterais ou de concurso necessário): são aqueles em que a pluralidade de agentes é indispensável à tipicidade do fato. Isto é, o crime só existe com o concurso de pessoas (ex. associação criminosa, bigamia, rixa, organização criminosa, etc.)
→ Crimes acidentalmente coletivos (eventualmente coletivos):são aqueles que podem ser praticados por uma única pessoa, mas eventual pluralidade de agentes faz surgir uma modalidade mais grave de delito (ex. furto praticado por uma única pessoa – furto simples; e furto praticado em concurso de pessoas – furto qualificado)
Sendo assim, as regras do concurso de pessoas disciplinado na parte geral do CP se aplica apenas aos crimes unissubjetivos, uma vez que, nos crimes acidentalmente coletivos e nos crimes plurissubjetivos, o concurso de pessoas é previsto pelo próprio tipo penal e, como tal, regra especial exclui a regra geral, não se aplicando as regras geral do CP e sim as do tipo penal especifico (ex. a denúncia de agentes como incursos no crime de associação criminosa terá como base o art. 288 do CP, sem precisar combiná-lo com o art. 29 do CP) – Ou seja: nesses crimes, há concurso de crimes, mas só não é regulado pela parte geral do CP e sim pelo próprio tipo penal.
Outro ponto importante que tem que tomar cuidado é que, embora doutrina diga que o primeiro requisito do concurso de pessoas seja apenas “pluralidade de agentes”, no concurso de pessoas disciplinado especificamente na Parte Geral do Código Penal (arts. 29 a 31), reclama a culpabilidade de todos os envolvidos (ou seja, quanto ao concurso geral de agentes do CP, não basta a pluralidade de agentes, e sim que haja pluralidade de agentes culpáveis). Posição defendida por Cleber Masson e com total razão.
Isso porque, como explicado acima, o concurso de pessoas previsto na parte geral se aplica apenas aos crimes de concurso eventual e, para esses crimes, todos os agentes devem ser culpáveis, pois, se faltar a culpabilidade de um dos agentes, não há necessariamente o concurso de pessoas, o agente irá responder por autoria mediata. Por exemplo, sujeito dá dinheiro para uma criança matar uma pessoa e a criança assim o faz. A criança, neste caso, é apenas o meio em que o sujeito se valeu para executar o crime em autoria mediata. Não há, assim, concurso de pessoas entre um adulto e uma criança. Esses crimes unissubjetivos, portanto, pressupõem a culpabilidade de todos os agentes. Faltando a culpabilidade, desaparece o concurso de pessoas e há autoria mediata.
Já quanto aos crimes plurissubjetivos e nos crimes acidentalmente coletivos (onde não se aplica as regras gerais do CP e sim as regras especiais previstas no tipo penal, como já explicado), ai sim só terá como requisito a pluralidade de agentes, uma vez que, sendo um culpável, já é suficiente para caracterizar o crime ou a causa de aumento de pena (ex. furto qualificado pelo concurso de pessoas praticado por um agente maior e um menor de idade – basta que um deles seja culpável para incidir a qualificadora).
2. Relevância Causal das Condutas – causa é tudo aquilo sem a qual o crime não teria ocorrido como ocorreu e, como tal, no concurso de agentes, cada partícipe ou coautor deve ter dado causa, de alguma forma, para o resultado. A relevância causal das condutas é valorada a partir da teoria da equivalência combinada com a teoria da eliminação hipotética, ou seja, deve imaginar um desdobramento fático sem aquela conduta, se o desdobramento for o mesmo, a conduta não é causa e, logo, não há concurso de agentes.
É justamente por isso que não há concurso de pessoas na chamada participação inócua, que ocorre quando o agente, subjetivamente, quer concorrer para o resultado, entretanto, objetivamente, ele não concorre (ex. A pede a B o revólver emprestado para matar a sogra. B empresta, mas A não utiliza a arma, e sim veneno. Nesse caso, B, subjetivamente, quis concorrer para o crime, mas ele não concorreu objetivamente).
3. Vinculo Subjetivo (liame psicológico ou concurso de vontades) – é a identidade de propósito entre os agentes. Para se falar em concurso de pessoas, é necessário que todos os agentes apresentem vontades homogêneas (princípio da convergência), ou seja, se o crime é doloso, todos os agentes devem concorrer dolosamente para o resultado. Se, entretanto, é culposo, todos devem concorrer culposamente para o resultado final. Ausente o vínculo subjetivo, desaparece o concurso de pessoas e surge a autoria colateral.
Em razão disso, não se admite a participação dolosa em crime culposo, nem a participação culposa em crime doloso. Isso porque, nestes casos, não há convergência de vontades (vontade não será homogênea). E, no caso de um agente concorrer culposamente no crime doloso de alguém ou participar dolosamente no crime culposo de terceiro, cada agente responderá por crime diverso.
Importante ressaltar, neste ponto, que para caracterizar o vínculo subjetivo, basta a vontade de concorrer para o crime de terceiro, ainda que este terceiro desconheça a colaboração do agente (ou seja, basta que um agente saiba da vontade do outro e que atue com vontade homogênea a ele para produção do resultado). E é por isso que não deve confundir vinculo subjetivo com o prévio ajuste.
Vinculo subjetivo é requisito essencial para qualquer concurso de crimes; contudo, o prévio ajuste, ainda que na maioria dos casos esteja presente, não é essencial. Mesmo sem combinação prévia, havendo convergência de vontades entre os agentes para produção do resultado final, haverá concurso de pessoas (ex. A fala bem baixo ao telefone a seguinte frase: “De hoje, C não passa. Eu vou matá-lo.” B, aleatoriamente, ouve o que A falou e pensa em ajudar A. Diante disso, B corre atrás de C, o derruba e o chuta. Sem saber da ajuda de B, A vê C caído e o mata. Neste caso, A é autor do crime e responde pelo homicídio, mas B também responde. Neste caso, tem-se um exemplo de vínculo subjetivo, pois B concorre para a prática do crime de A, mesmo diante do desconhecimento de A acerca da colaboração).
Outro exemplo, é o crime cometido por multidão delinquente (crimes multitudinários) quando, por exemplo, um grupo de indivíduos subtraem caixas de cerveja de um caminhão tombado – furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, inciso IV, CP). Neste caso, apesar de não existir entre os agentes prévio ajuste, há liame subjetivo, configurando, pois, concurso de pessoas, e, pela dificuldade de se particularizar a conduta de cada um dos indivíduos, em crimes multitudinários dispensa-se a individualização da conduta, bastando comprovar que cada agente contribuiu para a ocorrência do resultado. Sobre o tema, o Código Penal, no art. 65, inciso III, prevê uma atenuante da pena, caso o indivíduo cometa um crime influenciado pela multidão. Mas essa atenuante é apenas para quem foi influenciado, pois quem provocou a multidão é punido pela agravante do art. 62, inciso I, CP, visto que dirigiu a atividade dos demais agentes.
4. Identidade de Infração Penal para todos os Agentes – todos os agentes devem ter concorrido para prática do mesmo crime, ou seja, deve haver o reconhecimento da prática do mesmo delito para todos os agentes. Neste ponto, há as seguintes teorias:
→ Teoria Monista (unitária): todos os concorrentes, independentemente da distinção entre partícipes, autores ou coautores, praticam condutas concorrendo para a prática de um único crime, de modo que todos responderão pelo mesmo delito. Disposta no art. 29, CP. Adotada pelo CP (em regra, mas há exceções).
→ Teoria Pluralista (teoria da cumplicidade-delito distinto ou autonomia da concorrência): cada agente do crime comete um delito diferente, pois cada um possui um elemento e uma conduta específica (ex.: corrupção ativa (art. 333, CP) e corrupção passiva (art. 317, CP). O particular que corrompe o funcionário público pratica corrupção ativa, enquanto o funcionário corrompido pratica corrupção passiva).
→ Teoria Dualista: faz uma diferenciação, estabelecendo que há um delito para os executores (autores e coautores) e outro delito para os partícipes.
O CP adotou a teoria monista no artigo 29, estabelecendo que quem, de qualquer modo, concorre para o crime (ou seja: o crime = crime único) incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Em outras palavras, tanto os coautores, como o autor e o partícipe, responderãopelo mesmo crime. Assim, em regra, o concurso de pessoas se caracteriza pela existência de uma pluralidade de pessoas e de uma unidade de crime, ou seja, na existência de dois ou mais agentes concorrendo para o mesmo crime.
No entanto, há exceções em que o CP adotou a teoria pluralista, prevendo expressamente situações em que dois ou mais agentes colaboram para a produção do mesmo resultado, mas respondem por crimes diversos, como, por exemplo, no caso da corrupção passiva e ativa. As exceções pluralistas somente ocorrem por expressa opção legislativa (tendo em vista que a regra geral é aplicar a teoria monista do concurso de crimes).