Constitucional - Anotações das aulas - Gabriel Montalvão

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DIREITO CONSTITUCIONAL
Profª: Dra. Roberta Fragoso Kaufmann – FESMPDFT
Procuradora do DF
I - Introdução - Informações sobre o curso
► Direito Constitucional I ( até a 1ª prova (Constitucionalismo e Direitos Fundamentais);
► Direito Constitucional II ( entre a 1ª e a 2ª prova (Poder constituinte e controle de constitucionalidade)
● Obs.: todas as provas são subjetivas e sem consulta alguma. As provas baseiam-se nos textos fornecidos pela professora.
( Bibliografia geral
- Curso de Direito Constitucional – Min. Gilmar Ferreira Mendes, Dr. Paulo Gustavo Gonet ...
II - Constitucionalismo
1. Constitucionalismo Moderno 
1.1. Fruto das Revoluções Liberais do século XVIII 
- O constitucionalismo surgiu após as revoluções liberais dos séc. XVIII:
	> Revolução Francesa – 1789;
	> Independência das 13 colônias norte-americanas.
1.2. Inspiração jusfilosófica: Jusnaturalismo, Racionalismo, Iluminismo, Contratualismo e Individualismo Liberal 
- A Constituição é reflexo do contexto histórico e político de cada época, em cada local do mundo.
- As revoltas e revoluções tinham como estímulo, além do combate às limitações de liberdade e a escassez de direitos e suporte, as ideias filosóficas que iam sendo criadas e disseminadas (inspirações jusfilosóficas – Jusnaturalismo, Racionalismo, Iluminismo etc).
1.3. Superação da velha fonte de legitimação do poder (divino ou tradição) 
- As Constituições surgiram para criar e diferenciar os interesses do Estado e dos administrados (o povo). Antigamente as lideranças pautavam-se num “poder dado por Deus” ou na “vontade de Deus”.
1.4. Os primórdios do Constitucionalismo:
1.4.1. Organização do Estado
- As funções do Estado naquela época eram apenas de garantir a segurança do país em relação a guerras e realizar pouquíssimas obras públicas.
- A Monarquia não fazia nada, nem o Clero e a Nobreza. Apenas o povo (camponeses e a burguesia) trabalhava a pagava tributos. Estes sustentavam aqueles.
- Prevaleciam somente os interesses do Estado absolutista. Na lição de Max Weber, prevalecia o Estado Patrimonial, onde não havia distinção entre interesse privado e público, ex.: nepotismo (utilizar do aparato público para interesse particular). É utilizar a coisa pública para fins privados. A oposição é o Estado Burocrático, que visa assegurar e preservar os fins públicos. Existe, ainda, o Estado Gerencial, que busca os melhores resultados independente dos meios. Prioriza-se o resultado final.
1.4.2. Limitação do Poder Político
- A limitação do poder, como pilar do constitucionalismo moderno, exigia do detentor do poder uma legitimidade e finalidade pública para agir.
1.4.3. Garantia de espaço de liberdade individual
- A noção de direitos fundamentais depende do contexto cultural de cada povo.
1.4.4. A Constituição norte-americana na sua versão originária era uma lei quase exclusivamente organizatória (7 artigos), desprovida da enunciação e da garantia de direitos fundamentais, os quais, todavia, foram inseridos na primeira revisão constitucional (1798), nas primeiras dez emendas.
1.4.5. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1791 – Artigo 16: “Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não possui Constituição”. 
III – Constituição (Características e Concepções)
1. Ideia e elementos da Constituição
1.1. Dimensão cultural (Verdú e Häberle)
1.2. Sentidos variados em virtude de sua natureza, sua recente história e suas diversas acepções em vários países 
- Quando se trata de princípios constitucionais na verdade absoluta a legitimação das leis depende do contexto sócio-cultural de cada povo. Uma lei que dá direitos para um determinado seguimento num país não necessariamente se aplica a outro país.
- O modelo de Estado depende da cultura de cada povo.
2. Variações de sentido ao longo da história constitucional
2.1. O Estado Liberal e a Constituição Liberal – A Era das Codificações
- O Estado Liberal (Estado mínimo) é o menor possível, “laissez faire laissez passer”. Maior exemplo atual ( EUA. O Estado não interfere ou interfere apenas o mínimo necessário na vida de seu povo.
2.1.1. Superação do Estado Absoluto: 
( Regis voluntas lex – (A vontade do Rei é lei suprema); 
( Quod principi placuit legis habet vigorarem – (aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei); 
( The king can do no wrong – (o Rei não comete erros) 
2.1.2. Fruto das Revoluções Liberais 
2.1.3. Igualdade e liberdade na concepção formal 
2.1.4. Direitos Fundamentais de 1ª geração 
2.1.5. Teoria Formal da Constituição 
2.1.6. Função da Constituição: organizar o Estado e espelhar as relações de poder existentes (Ferdinand Lassale, Hans Kelsen, Georg Jellinek) 
2.2. O Estado Social e a Constituição Social – A Era da Constitucionalização
2.2.1. Alteração do paradigma social 
- No aspecto “tamanho” do Estado, o Estado Social se aproxima do Estado Absolutista. Contudo, é diferente deste, em que prevalece a vontade do rei. Naquele o objetivo é a prevalência do interesse público.
- Evolução Estatal (nessa ordem):
ABSOLUTISTA ( LIBERAL ( SOCIAL
- Existem Estados Sociais e Liberais de sucesso e de fracassos.
2.2.2. Revolução Industrial 
2.2.3. Alterações das relações sociais, trabalhistas, comerciais 
2.2.4. Evidências de desigualdades 
- O Estado Social age para minimizar as desigualdades sociais.
2.2.5. Constituição de Weimar (1919) e Constituição do México (1917) 
2.2.6. Direitos Fundamentais de 2ª geração 
- No Estado Social começaram a surgir os direitos de igualdade (direitos fundamentais de 2ª geração, pois os direitos fundamentais de 1ª geração eram os de liberdade – Estado Liberal). Constituição alemã de Weimar (1919).
2.2.7. Construção das bases da Teoria Material da Constituição 
2.2.8. Função da Constituição: organizar o Estado, regular as relações de poder e elaborar programas (sentido propositivo) 
2.3. O Estado Democrático de Direito
2.3.1. Recuo do sentido intervencionista do Estado 
- O Brasil, atualmente, encontra-se entre a intervenção mínima do Estado e o Estado Social. O grande desafio é chegar a um equilíbrio entre a intervenção do Estado e o que é interesse público. O interesse público não pode legitimar qualquer conduta intervencionista exagerada.
2.3.2. Equilíbrio entre a concepção paternalista e o princípio democrático 
2.3.3. Destaque da dimensão valorativo-axiológica da Constituição 
2.3.4. Garantia dos direitos fundamentais difusos 
3. Variações de Sentido em relação à Concepção Jusfilosófica
3.1. Concepção Sociológica (Ferdinand Lassale - alemão) 
- Teve como principal idealizador Ferdinand Lassale. Para ele a Constituição é um reflexo daquilo que a sociedade quer e faz. Do contrário, será uma mera folha de papel sem valor. O que interessa são os fatores reais de poder. E quem detém esse poder é o seguimento dominante.
- A Sociologia é a ciência do SER (um sociólogo descreve a realidade).
- O Direito é a ciência do DEVER SER (há uma indução, uma prescrição de alguma coisa a ser feita ou reconhecida). O Direito funciona sob uma ameaça de sanção a fim de alterar a realidade, modificando a conduta humana. Se o Direito não se prestar a isso ele não serve, não tem utilidade. Daí a teoria de Lassale não ser vista por muitos como a mais completa e adequada. Pois sua concepção reduz o direito à Sociologia, ou seja, apenas ao SER.
Ferdinand Lassale e Konrad Hesse são autores clássicos e suas teorias caem em todos os concursos.
3.2. Concepção Normativa (Konrad Hesse) – Não-recepção de normas contrárias e Escudo Constitucional 
- Transmite a visão de que o Direito deve influenciar a sociedade na medida em que tende a interferir em sua conduta, mudando seu comportamento, sob pena de se aplicar certas sanções.
- Defende a força normativa da lei, sobretudo da Constituição.
- Sustenta que a força normativa constitucional opera como um filtro, na medida em que não recepciona várias normas anteriores contrárias.
- Para Hessenão há norma que seja mera folha de papel.
IV - Classificação das Constituições
1. Conceitos de Constituição
1.1. Conceito Formal
	• Origem Constituinte (enunciadas de um Poder Constituinte); 
	• Rigidez ou Supremacia Formal (Hierarquia Normativa); 
	• Função Normativa Originária (função irradiadora para outras normas).
- Não se preocupa com o conteúdo, basta que a previsão esteja no texto constitucional.
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1.2. Conceito material de Constituição. 
- Diz que certas normas, apesar de estarem no texto constitucional, não teriam cunho material. Seria norma material naquilo que tratar de:
. Organização do Estado;
. Competências;
. Direitos e garantias fundamentais.
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2. Quanto à rigidez
2.1.Constituição flexível
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2.2. Constituição rígida 
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2.3. Constituição semi-rígida – Artigo 178 da Constituição Imperial de 1824
- Para as normas materialmente constitucionais o processo de alteração era mais difícil. Para as normas formalmente constitucionais a alteração se processava como de lei ordinária.
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2.4. Constituição ultra-rígida 
- Seria o caso das cláusulas pétreas, normas essas que não poderiam ser emendadas.
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3. Quanto à extensão
3.1. Constituição sintética
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3.2. Constituição analítica
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4. Quanto à origem
4.1. Constituição promulgada
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4.2. Constituição outorgada 
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5. Classificação Ontológica de Constituição
5.1. Importância e diferença da classificação de Loewenstein 
- É a classificação mais importante.
- Importante porque analisa a Constituição sob sua eficácia na sociedade. Em outras palavras, analisa se o texto constitucional é ou não cumprido.
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5.2. Constituição Normativa
- Aquela que encontra correspondência na sociedade. Exemplo: “todos são iguais perante a lei” ( e, ao analisar a sociedade, verifica-se que, de fato, todos são tratados com igualdade perante a lei. Aqui existe um cumprimento quase perfeito da Constituição. Ex. Constituição alemã.
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5.3. Constituição Nominal 
- Ocorre quando a Constituição promete mais do que efetivamente pode cumprir. Ex. A expectativa que o salário mínimo deve atender (art. 7º, IV, CF – praticamente uma utopia).
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...)
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5.4. Constituição Semântica
- Trata-se de Constituição de “fachada”. Não está preocupada em ser cumprida ou não. Pretende apenas passar uma imagem de legitimidade a um titular que na verdade é um ditador (ou absolutista). Não interessa o texto constitucional, mas apenas a vontade do chefe de Estado. É uma mentira, eis que não interessa o cumprimento da norma e, ainda, porque não limita o poder do chefe de Estado. Só ocorre em Estados totalitários ou ditatoriais.
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V - Balanço Geral: A Constituição de 1988 
1. Constituição de 1988
2. O problema da Constitucionalização e da legislação simbólica
( Textos de Marcelo Neves
- Um dos autores mais conceituados e respeitados no mundo.
- Atualmente é conselheiro no CNJ.
- Obra recomendada: A Constitucionalização Simbólica.
( Simbolismo no Direito Brasileiro
a) AUTOPOIESE (“auto” = próprio / “poiese” = criação)
- Significa que o processo de criação vem de si mesmo.
- Adotado por países de modernidade central.
b) ALOPOIESE (“alo” = outro / “poiese” = criação)
- Significa que o processo de criação vem ou é influenciado por outro subsistema.
 - Adotado por países de modernidade periférica.
- Niklas Luhmann (sociólogo alemão) – trouxe a classificação descrita acima da Biologia para as Ciências Sociais. Adepto de uma teoria particularmente própria do pensamento sistêmico, teorizou a sociedade como um sistema autopoiético. Verificou que cada subsistema (direito, religião, sociologia etc) é dotado de um código binário, observando o que é relevante para sua conduta, no caso do Direito, se a conduta é lícita ou ilícita. Considerando que o Direito não leva em conta a Moral, pois para ele é irrelevante.
- Exemplo desse tipo de relação binária:
. Para o poder, o código binário é ter ou não ter poder;
. Para a religião, o código binário é ter ou não ter fé;
. Para a família, o código binário é ter ou não ter amor;
. Para a economia, o código binário é ter ou não ter dinheiro;
AUTOPOIESE 
- Ocorre quando determinado sistema (ou subsistema), apesar de sofrer influências externas, tal condicionamento não será determinante para o Direito (subsistema). O código binário de um outro subsistema B não será decisivo para reprodução desse subsistema A. Exemplo: quando um juiz condiciona o julgamento de caso ao fato de o réu ter ou não ter poder. Nesse caso o Direito sofre influência externa, no caso, se demonstrando alopoiético.
- O processo legislativo, em regra, é autopoiético.
ALOPOIESE 
- Ocorre alopoiese quando a influência externa é destrutiva, comprometendo a criação ou reprodução do direito. Ex.: mensalão, mensalinho ( alopoiese.
- A visão da alopoiese é destrutiva, e não de compreensão.
- A alopoiese está sempre ligada a algum tipo de corrupção efetiva (dinheiro, tráfico de influência etc).
Obs.: as convicções internas acerca de um subsistema não geram alopoiese quando interferem no Direito. Ex.: pela sua convicção de fé determinado Ministro do STF não aprova o aborto de anencéfalo.
( A contribuição de Marcelo Neves entra na alopoiese, no que tange ao cumprimento das normas, sob o ponto de vista da:
( Relação de subintegração – Ocorre quando algumas pessoas só têm deveres e, na prática, não têm direitos (por ausência ou omissão do Estado). Seriam os sub-cidadãos.
ou
( Relação de sobreintegração – Ocorre quando algumas pessoas estão acima dos direitos, não sendo obrigadas a cumprir seus deveres e tendo o Estado bem presente para lhes conceder direitos. São os privilégios e prerrogativas. Sãos os sobre-cidadãos.
- Marcelo Neves, então, começou a verificar o problema do direito alopoiético, bem como a questão do simbolismo a ele relacionado.
Obs.: Simbolismo nas leis ocorre em qualquer lugar do mundo. Não tem, necessariamente, relação com direito alopoiético ou autopoiético.
- Para Neves, nos países de modernidade central o direito alopoiético pode até existir, mas não é tão pernicioso como nos países de modernidade periférica.
- O simbolismo está na intenção quando da criação de leis acerca das quais não se importa que sejam cumpridas. É claro que, eventualmente, uma lei simbólica pode ser cumprida. Em outras palavras, ocorre simbolismo em uma lei quando ela é elaborada apenas com uma motivação de aparência, para passar uma imagem boa, por exemplo, de democracia.
- Daí a crítica e a preocupação de Neves, pois entende que as normas simbólicas favorecem a alopoiese, na medida em que o efetivo cumprimento das regras nelas previstas pode vir a ser prejudicado, mediante a influência destrutiva de outros subsistemas que não o jurídico (alopoiese).
( Considerações gerais:
- Nem sempre uma Constituição simbólica é nominalista.
- A relação simbólica não necessariamente tem relação com o descumprimento das regras de uma lei.
- Nem sempre o simbolismo é perverso.
- O simbolismo é pernicioso quando a preocupação principal do legislador, quando da edição da norma, deixa de ser ao cumprimento da lei.
- A função simbólica perniciosa desmoraliza o Direito.
- Nem sempre o simbolismo é ineficaz.
- Exemplosde simbolismo:
a) PEC para assegurar a felicidade.
b) “Demissão” do gerúndio
"Decreto nº 28.314, de 28 de setembro de 2007.
Demite o gerúndio do Distrito Federal, e dá outras providências.
O governador do Distrito Federal, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 100, incisos VII e XXVI, da Lei Orgânica do Distrito Federal, DECRETA:
Art. 1° - Fica demitido o Gerúndio de todos os órgãos do Governo do Distrito Federal.
Art. 2° - Fica proibido a partir desta data o uso do gerúndio para desculpa de INEFICIÊNCIA.
Art. 3° - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º - Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 28 de setembro de 2007.
119º da República e 48º de Brasília
JOSÉ ROBERTO ARRUDA" 
c) Decreto nº 611 de 22/11/2007 (art. 1 º)
DIÁRIO OFICIAL Nº. 31053 de 23/11/2007
GABINETE DA GOVERNADORA
D E C R E T O N° 611, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2007.
Estabelece procedimentos para a custódia de mulheres e adolescentes nas dependências das unidades da Polícia Civil do Estado do Pará e dá outras providências.
A GOVERNADORA DO ESTADO DO PARÁ, usando das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 135, inciso V, da Constituição Estadual, e Considerando, o baixo nível de investimento em segurança pública e no sistema penitenciário do Estado nos últimos anos; Considerando, que a inexistência de uma política de segurança pública eficiente, legou ao Estado uma situação de grave desaparelhamento tanto para o combate à violência quanto para o cumprimento das normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescentes e na Lei de Execuções Penais, que prevêm condições específicas para a custódia de adolescentes e mulheres; Considerando, que a situação de descalabro administrativo que perdurava até recentemente na área da segurança pública fez com que apenas dois municípios, dos cento e quarenta e três existentes no estado, possuam instalações para salvaguardar adequadamente em delegacias de polícia a integridade física e dignidade de adolescentes e mulheres infratores; 
Considerando, ser público e notório as recentes ocorrências de violação de direitos humanos em delegacias do Estado, que indignam o Poder Executivo e a sociedade em geral, 
 
R E S O L V E:
Art. 1º A custódia de mulheres infratoras bem como de adolescentes apreendidos nas dependências das Seccionais Urbanas, Superintendências e Delegacias de Polícia da capital e do interior do Estado do Pará fica condicionada a existência de instalações que respeitem as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente e garantam o respeito à dignidade e integridade física das mulheres, nos termos da Lei Federal nº 7.210, de 1984 (LEP).
Art. 2º A autoridade policial ao proceder a lavratura de auto de prisão em flagrante delito contra mulher infratora, ao seu término deverá imediatamente comunicar o fato delituoso ao juiz competente, bem como providenciar em seguida a condução e entrega da citada infratora ao órgão competente do Sistema Penal do Estado, requerendo inclusive ao Poder Judiciário, sua transferência à outra comarca quando inexistir no local do flagrante, dependências específicas para sua detenção nos termos previstos no art. 82, § 1º da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.
Art. 3º Quando pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente infrator permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública, cujo ato infracional for lavrado nas unidades da Polícia no interior do Estado, a autoridade policial comunicará imediatamente ao representante do Ministério Público a sua apreensão.
Parágrafo único. Nas localidades onde houver falta de unidade policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada das destinadas as maiores de idade, não podendo em qualquer hipótese exceder o prazo de 24 horas, na conformidade do § 2º do art. 175, da Lei nº 8.069, de 13 de julho 1990.
Art. 4º Em qualquer caso não possuindo a/o infrator(a) advogado constituído para sua defesa, deverá ser imediatamente comunicada a Defensoria Pública acerca da prisão.
Art. 5º O não cumprimento das providências acima estabelecidas sujeita a autoridade policial ou seus agentes a medidas disciplinares e penais cabíveis. 
Art. 6º O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação. 
PALÁCIO DO GOVERNO, 22 de novembro de 2007.
ANA JÚLIA CAREPA
Governadora do Estado 
- Simbolismo identificado no caso sobredito: é que foi editado o art. 1º desse decreto como se já não houvesse lei disciplinando o tema, no caso, a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84). 
- Um dos problemas do simbolismo, por vezes, é porque não enfrenta o problema de uma vez por todas, mas fica apenas “maquiando” uma “solução” que não resolve efetivamente, mas apenas passa uma imagem para a população de que se “está fazendo algo”.
VI - Interpretação Constitucional 
1. Características da Interpretação Jurídica
1.1. Atividade sempre incompleta e indefinida; 
- A interpretação não é uma conduta matemática (exata).
1.2. Natureza axiológica do ato interpretativo;
- Da leitura de um mesmo texto por mais de uma pessoa podem advir interpretações diferentes, pois a interpretação ocorre de uma atividade cultural e valorativa (e não exata).
1.3. Círculo Hermenêutico de Hans Gadamer (Teoria do Círculo Hermenêutico)
- Confusão entre objeto, método e sujeito (o sujeito reflete no objeto as suas pré-compreensões).
- Sustenta que qualquer processo interpretativo deve levar em conta os objetos, sujeitos e valores envolvidos na análise.
- Gadamer disse: É impossível pegar um objeto cultural (texto, música etc) e separá-lo do sujeito que irá interpretá-lo com base em suas pré-compreensões.
- Ou seja, qualquer objeto cultural que precisa ser valorado terá, necessariamente, uma interpretação diferente por parte dos intérpretes.
- O valor é pressuposto ao sentido da interpretação.
- A neutralidade (imparcialidade) total é impossível, mesmo para os juízes, pois todas as pessoas trazem para essa interpretação seus valores, experiências de vida, formas de ver a vida etc.
- As pré-compreensões são relevantes na interpretação, pois a influenciam.
- E no Direito Constitucional as pré-compreensões têm ainda maior valor, pois o Direito é essencialmente cultural.
 
1.4. Formato circular ou espiral do ato interpretativo; 
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1.5. Natureza histórico-concreta do ato interpretativo. 
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2. Conceito de Norma: Divisão entre Regras e Princípios
			- Regras
• Normas
		- Princípios
- A interpretação com base em princípios é bastante peculiar. Princípios são normas abertas.
REGRA: É uma espécie de norma em que não há espaço grande para elocubrações. Ex. Prazo para interpor RE ( 15 dias e pronto.
3. Ausência de Princípios
- Necessidade de uma disciplina normativa exaustiva e completa. 
- Um bom ordenamento jurídico não pode ser composto somente de princípios ou somente de regras, pois, no caso da ausência de regras, o legislador não conseguiria prever todas as situações. Por outro, lado, um ordenamento composto sem regras traria insegurança jurídica.
- O intérprete deve avaliar a norma (especialmente os princípios) de acordo com os valores sócio-culturais de seu contexto de convívio.
- Os valores do intérprete e da sociedade é que vão condicionar a capacidade normativa dos princípios.
4. Ausência de Regras
- Insegurança Jurídica. 
- Não havendo regra prevendo determinada situação, a mesma poderia ser julgada mediante princípios, até porque vigora no ordenamento jurídico o princípio do “Non Liquid”, pelo qual o juiz deve promover uma solução para o caso com base no ordenamento jurídico.
- Daí a importância de haver tanto regras, como princípios no ordenamento jurídico.
5. A importância de se estudar a diferença entre regras e princípios
- Os princípios concedem autonomia científica e metodológica aos diversos ramos jurídicos, possibilitando a sua categorização em esferas distintas de conhecimento, de modo que cada Ramodo Direito possui princípios que lhe são peculiares (Exemplos de Princípios de Direito Constitucional, de Direito Administrativo, de Direito Penal).
- Obriga-nos a pensar o Direito não de forma matemática, mas levando em consideração elementos axiológicos e culturais de cada sociedade, na medida em que analisamos as questões na dimensão dos valores. Esta é a principal característica dos princípios, pois caberá ao intérprete preencher o grau de normatização do princípio. Sem isso o princípio se torna vazio.
- Os princípios são mandamentos nucleares do sistema jurídico, verdadeiros pedestais nos quais se assentam todas as demais normas. A função normogenética não abrange apenas a criação de outras regras, mas fundamentam também sub-princípios (Estado de Direito (limitação do poder; tripartição dos poderes etc) – Responsabilização; Supremacia do Interesse Público – Impessoalidade).
- Os princípios também fundamentam as mutações jurídicas Ex: o conceito de Livre Iniciativa – Petróleo e Correios.
- Os princípios são a expressão mais alta de normatividade que fundamenta a organização do Poder. 
( Mutação de princípios: Ocorre mutação de princípios, pois a sociedade está em constante mudança, e os princípios e normas constitucionais acabam por refletir as mutações sociais.
( Mutação Jurídica: ocorre quando se estiver diante de uma alteração de sentido que é dada a uma norma, sem que haja alteração expressa do texto da norma. Isto também se aplica à CF ( mutação constitucional.
Ex.: Art. 52, X, CF
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
(...)
Porém, o Senado não cumpre o disposto, simplesmente o ignora. Diante disso, o STF (mais precisamente o Min. Gilmar Mendes) disciplinou o tema (interpretação) dizendo que norma enquadrada nos casos previstos no artigo sobredito será retirada do ordenamento jurídico em seguida à decisão do STF, e ao Senado caberá apenas mandar publicar a suspensão (pois ao Senado cabe realizar alguma coisa nessa operação, a fim de não tornar totalmente vazio o dispositivo constitucional em comento).
Em provas, citar autores relacionados ao tema, jurisprudência, direito comparado etc.
( Casos emblemáticos no Direito Constitucional moderno ocidental:
- Visam exemplificar a grande capacidade dos princípios de levar à mutação das normas.
- Citam-se, a seguir, dois exemplos de casos emblemáticos (relacionados entre os 10 tops) da Corte Suprema norte-americana, que interpretam de forma diferente o mesmo princípio da igualdade que vigora nos EUA:
a) Caso Plessy vs. Ferguson (1896)
- A questão racial sempre foi muito forte no seio da sociedade norte-americana. Tanto que nesse país haviam separações de direitos em razão da cor (restaurantes, hospitais, cemitérios etc, tanto para brancos, quanto para negros).
O critério para distinguir se o cidadão é negro ou branco era conhecido como “uma gota de sangue”, ou seja, se na ascendência do cidadão houver alguém negro (ou moreno etc) a pessoa será considerada negra. Nos EUA, a classificação de raça (cor) é maniqueísta, ou seja, só há duas possibilidades: branco ou preto. Até hoje é assim nos EUA.
Obs.: No Brasil nunca houve distinção de direitos, muitos menos com base em normas, tendo como fundamento critérios racistas (ou baseado na cor da pele). No Brasil nunca houve um critério objetivo para definir raça ou cor.
- Plessy queria pegar um transporte mas foi barrado em razão de sua cor (moreno claro – mais próximo do branco, mas foi considerado negro). Ele pensava que não havia essa distinção em relação à livre circulação pelas ruas, inclusive em por meio de transportes. Em razão desse constrangimento ele resolveu ingressar na Justiça, com fundamento na emenda XIV da Constituição norte-americana, pela qual “todos são iguais perante a lei”. Ao julgar esse caso, a Suprema Corte norte-americana chegou à importantíssima (para o contexto social da época) teoria “iguais, mas separados” (equal, but separated). A Corte decidiu que “são iguais, porém deveriam estar separadas em seus respectivos guetos”.
b) Caso Brown vs. Board of Education (1954)
- Vem contestar e por fim à teoria “iguais, mas separados” no âmbito da educação, somente, pois a Corte Suprema entendia que tal medida drástica seria inviável se aplicada de uma só vez a todos os segmentos sociais, o que poderia ocasionar até mesmo guerras civis, eis que o ódio racial naquela época era latente. Tal decisão da Corte de acabar com a segregação no segmento social da educação, externando sua mudança de posicionamento, fundamentou-se no vídeo enviado pela Professora (assistir o vídeo). Esse caso demorou quinze anos para ser executado.
( Os dois casos mencionados são exemplos de mutação constitucional, pois, partindo de um mesmo princípio da igualdade, houve interpretação diferenciada pela Corte Suprema.
- Depois, paulatinamente, o princípio “iguais, mas separados” foi sendo retirado dos demais segmentos sociais.
- A colisão de regras (obs.: sempre cai em concurso) se resolve na dimensão validade.
- Quando se está diante de uma regra, se está diante do “tudo ou nada”.
- Maiores autores sobre a postura universalistas dos princípios :
. Ronald Dworking (norte-americano).
. Robert Alexy (alemão) – Manual de Direito Constitucional (leitura obrigatória).
. Paulo Bonavides – no Brasil.
- “Tudo ou nada” ( quer dizer que não há muito espaço para elocubração. Ou se cumpre ou se descumpre a norma. O grau de abstração é menor.
- Critérios de resolução de antinomia:
• Colisão Aparente: ocorre quando é possível encontrar um critério legal dentro do Direito para resolver o conflito. Ex.: o critério de hierarquia entre a CF e lei ordinária. Outros critérios: especialidade, data de vigência etc.
• Colisão real: ocorre quando não se consegue encontrar um critério legal ou definido no ordenamento jurídico para resolver o conflito. Essa situação é rara. Ex.: ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) 131 (depois convertida em ADIN).
Obs.: Não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, nem pela importância da matéria tratada. O critério escolhido foi o maior ou menor consenso sobre a matéria.
- maior consenso ( Lei ordinária (LO);
- menor consenso ( Lei complementar (LC) – a fim de que possa haver mais discussão sobre o assunto.
- A norma inferior precisa encontrar fundamento em norma superior para ser válida. Ex.: o fundamento de validade de uma LO é a CF.
- Dworking diz que a colisão de regras se resolve no plano da validade.
Obs.: O STF já decidiu que uma LO pode alterar LC, somente nas matérias que não necessitariam ser tratadas por LC.
- Ilustração: Uma lei B revoga uma lei A. Uma determinada lei A havia sido regulamentada por um decreto A. Depois, veio uma lei B e revogou a lei A. O que acontecerá com o decreto A?
- Leis anteriores à CF serão recepcionadas ou não conforme forem compatíveis ou não com a CF, ou seja, com o seu fundamento de validade.
- De semelhante modo, o decreto que regula a lei A permanecerá válido se encontrar fundamento de validade (se for compatível) com a lei B, revogadora da lei A.
- Os princípios são considerados o pedestal (normas mais importantes) do ordenamento jurídico. Contudo, nem sempre foi assim, como na época do jusnaturalismo e do positivismo (os princípios eram meras válvulas de escape, ante a ausência de regras), ex.: LICC (princípios gerais do direito).
- Neoconstitucionalismo (atualmente) – principais nomes no Brasil:
. Luiz Roberto Barroso;
. Ana Paula de Barcelos	
. Daniel Sarmento
- Entendem que a Constituição é o centro do ordenamento jurídico, de modo que as leis devem encontrar fundamento de validade na CF. Ex.: Gilmar Mendes (RE 197917 – o caso dos vereadores de Mira Estrela).
6. Distinção entre regras e princípios (GENERALIDADE, QUALIDADE, FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS)
6.1. Regras
6.1.1. Maior precisão de sentido; 
6.1.2. Aplica-sea regra do “tudo ou nada”, dimensão de validade (Dworking); 
6.1.3. Grau de abstração menor; 
6.1.4. Importância relativizada no ordenamento jurídico; 
6.1.5. São vinculados aos princípios; 
6.1.6. Dimensão formal da unidade do sistema; 
6.1.7. Imperativos categóricos fechados; 
6.1.8. Aplicam-se as regras de afastamento de contradições ou incompatibilidades (solução lógica para regras antinômicas ou excludentes);
6.1.8.1. A norma mais específica afasta a norma mais geral (especialidade); 
6.1.8.2. a norma mais recente afasta a norma mais antiga (cronológico); 
6.1.8.3. a norma superior afasta a norma inferior (hierárquico); 
6.2. Princípios
- Diante de um princípio a atuação do intérprete será fundamental, pois só ele poderá fazer a leitura correta (definir) a aplicação eficaz, pois a ideia de cada princípio isolada não produz efeitos satisfatórios. Além disso, ao aplicar um princípio, o intérprete o fará com pré-compreensões (Gadamer) trazidos por sua experiência de vida.
6.2.1. Fases:
• Jusnaturalista (Dimensão ético-valorativa – Direito Natural X Direito Positivo)
- Essa fase representa pouco interesse para o Positivismo.
• Positivista (Válvula de Segurança)
- Sustenta que os princípios seriam uma válvula de escape, pois só seriam empregados se não houvesse lei para resolver.
• Pós-positivista (Pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico – o Neoconstitucionalismo)
- Entende os princípios como superiores à norma. Todas as normas devem ser estudadas à luz da Constituição Federal. O direito constitucional está no centro do ordenamento jurídico e se irradia para todos os ramos. Os princípios do direito constitucional irão nortear a interpretação e a aplicação das leis. Importante do Neoconstitucionalismo no Brasil: Luís Roberto Barroso.
6.2.2. As Colisões se resolvem na dimensão dos valores
- As colisões entre princípios serão aparentes, pois é comum haver choques. A suposta colisão se resolverá mediante a ponderação entre eles, para definir qual deles irá prevalecer, conforme o caso concreto.
- Aprioristicamente é impossível dizer qual o princípio irá prevalecer, de modo que não significa que um princípio será mais importante do que o outro. Tudo dependerá do caso concreto.
( As colisões entre princípios se resolvem no plano dos valores.
- Os princípios se realizarão na medida do possível.
- Não há hierarquia entre princípios.
6.2.3. Menor precisão de sentido, pois acumulam maior densidade semântica (conceitos e ideias vagas e indeterminadas) 
6.2.4. Papel fundamental no ordenamento jurídico 
6.2.5. Grau de abstração maior 
6.2.6. Fundamentam a elaboração das regras (Função Normogenética) 
6.2.7. Aplica-se a concordância prática, ou a ponderação de valores ou ainda a proporcionalidade (convivência e conciliação) 
6.2.8. Não ocorrência de colisões reais ou incompatibilidades 
6.2.9. Mandatos de otimização – realizam-se na maior medida possível – Podem ser cumpridas em graus distintos 
7. Princípios de Interpretação Constitucional – A Constituição como sistema aberto de Regras e Princípios – Peter Häberle 
- Em sua obra, A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição, o alemão Peter Häberle, diz que a Constituição funciona como sistema aberto de regras e princípios, pois a Constituição está em constante mudança, refletindo as mudanças da sociedade.
- Dica: leitura fundamental acerca de princípios constitucionais.
7.1. Princípio da Unidade da Constituição
7.1.1. A Constituição como o ponto de convergência e de unidade do sistema jurídico total; 
- Todas as normas constitucionais têm a mesma importância e a mesma hierarquia dentro do texto constitucional. É importante porque faz com que não se admita hierarquia entre qualquer norma ou princípio constitucional originários.
- Limite material ao poder constituinte derivado são as cláusulas pétreas. Porém nem elas mesmas implicam em hierarquia dentro da CF, no que tange às normas jurídicas constitucionais decorrentes de poder constituinte originário.
7.1.2. É na Constituição que se encontra o elo de ligação das diversas dimensões do fenômeno político e jurídico; 
7.1.3. Utiliza a ponderação de valores e esforço de otimização - a interpretação deve se dar de forma a evitar contradições e conflitos entre normas constitucionais; 
7.1.4. Afastamento da obra de Otto Bachof – “Normas Constitucionais Inconstitucionais?” (1951) - a Constituição como o único paradigma de controle de constitucionalidade 
- Bachof diz que é possível que se considere que normas constitucionais originárias poderiam ser inconstitucionais.
- Por que Bachof disse isso? Porque antes da lei fundamental de Bonn, atual Constituição da Alemanha, a constituição vigente era a Constituição de Wiemar (1919), em que seu art. 48, § 2º, previa que o chefe do Executivo poderia descumprir leis se fosse do interesse público. A legitimação e a ascensão de Hitler foi constitucional por causa desse dispositivo. Bachof justifica que uma norma constitucional originária poderia ser inconstitucional quando viesse a se chocar contra princípios éticos de ordem natural (metaprincípios), direito material, que está acima da Constituição. Controle em face do direito natural – medo de aparecer outro Hitler.
- No Brasil a teoria de Bachof não foi adotada.
7.1.5. ADI 815 no STF (é o leanding case dessa assunto).
	ADI 815 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 28/03/1996 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO Publicação: DJ DATA-10-05-1996 PP-15131 EMENT VOL-01827-02 PP-00312 
	EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. 
7.1.6. É requisito essencial de validade e de supremacia constitucional a inexistência de duas ou mais ordens jurídicas.
7.2. Princípio do Efeito Integrador
- Na solução de problemas jurídico-constitucionais deve-se dar primazia a critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e sobrelevem a unidade constitucional e a unidade nacional. 
- Visa aplicar a ideia que favoreça a integração social, economia, unidade nacional etc.
7.3. Princípio da Máxima Efetividade
 - A interpretação sempre deverá destacar a opção interpretativa que dê mais valor e eficácia à norma constitucional.
- Busca a aplicação mais rápida possível do modelo constitucional mais adequado.
- Não é o mesmo que o princípio da simetria, porque este não se destina a forçar uma rápida implementação da norma constitucional.
EMENTA: I. Constituição: princípio da efetividade máxima e transição. 1. Na solução dos problemas de transição de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempreque possível, a interpretação que viabilize a implementação mais rápida do novo ordenamento. II. Tribunal de Contas dos Estados: implementação do modelo de composição heterogênea da Constituição de 1988. A Constituição de 1988 rompeu com a fórmula tradicional de exclusividade da livre indicação dos seus membros pelo Poder Executivo para, de um lado, impor a predominância do Legislativo e, de outro, vincular a clientela de duas das três vagas reservadas ao Chefe do Governo aos quadros técnicos dos Auditores e do Ministério Público especial. Para implementar, tão rapidamente quanto possível, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a partir de sua vigência, a serem providas pelo chefe do Poder Executivo, a preferência deve caber às categorias dos auditores e membros do Ministério Público especial: precedentes do STF. (ADIMC 2596, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
7.4. Princípio da Conformidade Funcional
- Qualquer interpretação deverá impedir a alteração das repartições de função constitucionalmente estabelecida. É mais um princípio de competência porque diz respeito aos órgãos públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo: União, Estados e Municípios). 
- O ativismo judicial tem levado a inúmeras exceções a este princípio. O ativismo judicial dá ensejo a qualquer coisa.
EMENTA: Mandado de injunção. Natureza. O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra. Créditos judiciais contra a Fazenda Pública: pagamento parcelado (ADCT, art. 33): Faculdade do Poder Executivo. O art. 33 do ADCT de 1988 não outorgou direito ao credor da Fazenda Pública ao pagamento parcelado nele previsto, ao contrário, como faculdade do Poder Executivo competente, extinta com o transcurso do prazo decadencial de 180 dias sem decisão a respeito; a omissão dela, por conseguinte, não dá margem a mandado de injunção. (MI 168, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
( Enunciado da súmula da jurisprudência predominante do STF:
Súmula 339 do STF – Não cabe ao poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
7.5. Princípio da Força Normativa da Constituição
- Deve-se optar pela interpretação que traga ao sistema constitucional como um todo sua força normativa.
- Ideia de Konrad Hesse.
7.6. Princípio da Concordância Prática ou Harmonização
- Diz que é possível haver ponderação de valores entre princípios constitucionais aparentemente contrapostos. 
7.6.1. Coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício de um deles; 
7.6.2. Ponderação de valores; 
7.6.3. Melhor campo de aplicação: Direitos Fundamentais; 
7.6.4. Estabelecimento de condicionantes recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre eles; 
7.6.5. Atividade de otimização; 
7.6.6. As soluções serão apresentadas caso a caso, a partir do princípio da proporcionalidade; 
7.7. Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade
- É um dos princípios mais importantes (caiu muito em concursos).
- A proporcionalidade relaciona-se à linha alemã. A razoabilidade relaciona-se à linha norte-americana. Mas não há diferença substancial entre esses termos.
- Este princípio está diretamente ligado à ponderação de valores em jogo. Tenta traçar alguns critérios para nortear a ponderação dos valores em jogo.
( Diz que a limitação de algum direito fundamental só pode ocorrer se houver um mínimo de bom senso, ou seja, se o motivo for legítimo ou que não seja desarrazoado. Tudo depende do motivo do caso.
- O termo “motivo”, no direito constitucional, quer dizer “prognose” legislativa. Significa “por que motivo”. Existe também a prognose legislativa.
- Origem do princípio: na Alemanha o princípio da proporcionalidade está dentro do Estado de Direito (contenção do poder do Chefe de Estado, garantias fundamentais). Aqui o Chefe de Estado e outros só podem limitar direitos mediante motivo legítimo e de bom senso (proporcional). Aqui a legitimação filosófica é o Estado de Direito.
- A legitimação filosófica nos Estados Unidos é o devido processo legal (é um sinônimo de proporcionalidade e razoabilidade), só que sobre o prisma material (nos EUA). Significa que para que haja limitação de direitos, dever haver razoabilidade na decisão ou na medida adotada.
- Na França ( ocorre violação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade quando há desvio de poder por parte do agente.
( Prognose Legislativa
- É possível controle preventivo de constitucionalidade de um PL com base no motivo desse PL? É possível o controle concentrado (judicial) de constitucionalidade de lei com base em seu motivo?
- Resposta: Sim, é claro que é possível o controle com base no motivo, tanto em fase de PL, quanto em uma lei já aprovada, inclusive em relação às mutações constitucionais.
- Exemplo: PL que virou lei na Bavaria (região da Alemanha). Observou-se que animais transportados por via férrea sofriam muito, mas apesar disso essa tipo de transporte continuava sendo utilizado pois havia um reembolso ao utilizar esse transporte. Verificou-se, posteriormente, que a prognose legislativa não era verdadeira.
- O casuísmo não necessariamente é determinante para macular ou se questionar a prognose legislativa.
- Na análise de prognose legislativa, está-se diante da adequação da norma.
( Subprincípios da proporcionalidade
- Tem-se que fazer referência (apontar) à norma ou ao princípio constitucional onde se encontra ou no qual se baseia a proporcionalidade.
- Como se analisa a constitucionalidade de uma leia apenas sob a ótica da proporcionalidade? Utilizando esses subprincípios. São eles:
a) ADEQUAÇÃO: Parte do conhecimento (verificação) dos motivos da lei. Analisa-se se os motivos são adequados para o alcance pretendido pela norma. Ou se a medida estipulada é capaz de levar à situação buscada pela norma.
b) EXIGIBILIDADE: Quando se estiver diante da legitimação de direito fundamental, a exigibilidade diz que deve-se adotar a medida menos atentatória contra tais direitos, ou menos gravosa (lesiva).
c) PROPORCIONALIDADE (em sentido estrito): É a ponderação de valores em jogo, à luz do caso concreto.
( Se não for observado pelo menos um desses subprincípios, é cabível o questionamento da prognose legislativa com base no princípio da proporcionalidade / razoabilidade.
- O STF pode e deve fazer essa análise de proporcionalidade. Qualquer intérprete deve fazer essa análise.
7.7.1. - Nos Estados Unidos: é a concretização material do devido processo legal - “Substantive Due Process” X “Procedural Due Process”.
- Na Alemanha, é considerado princípio constitucional não-escrito, inerente ao Estado de Direito.
- Na França, surgiu com a ideia do detournement du poivoir.
7.7.2. Indaga-se sobre os valores que nortearam a escolha dos fins, a legitimidade dos fins eleitos pelo legislador e se os meios empregados ou escolhidos são compatíveis com esse fim – CASO DAS MINHOCAS – A importância da Prognose Legislativa como auxiliar do método de interpretação; 
- Diz o Ministro Gilmar Mendes: 
3.4 Consequências da Verificação do Déficit na Fixação de Fatos e Prognoses pelo Legislador 
Cumpre indagar sobre quando eventual déficit na análise dos fatos verificados por parte do órgão legislativo acarreta a ilegitimidade da lei. 
Se se constata que a verificação dos fatos levada a efeito pelo legislador é incorreta numa decisão de caráter restritivo, então deverá o Tribunal dispor de outra alternativa que não a da declaração de sua inconstitucionalidade . Assim, houve por bem a Corte Constitucional declarar a inconstitucionalidade da lei sobre proteçãode animais que, no seu § 13, nº 9, proibia o transporte de animais sob o sistema de reembolso (Nachnahme), com o fundamento de que essa forma de remessa ensejava, não raras vezes, a recusa por parte do destinatário, o que ocasionaria um tratamento inadequado dos animais e um tempo de transporte acima do tolerável. 
Após verificar que grande parte do transporte de animais se operava sob o regime de reembolso, tanto pelos correios como pela empresa ferroviária, a Corte Constitucional constatou que os registros fornecidos pelo Ministério da Agricultura indicavam um número quase inexpressivo de devolução ou de qualquer outro obstáculo na entrega dos animais a seus destinatários�. No que respeita às falhas de prognósticos, a Corte adota uma solução diferenciada, avaliando se a prognose legislativa se revela falha de início (“im Ansatz verfehlt”) ou se se cuida de um erro de prognóstico que somente se pode constatar a posteriori, após uma continuada aplicação da lei.
No primeiro caso, o déficit de prognose enseja a nulidade da lei. 
Na segunda hipótese, quando se verifica a falha na prognose legislativa após o decurso de certo tempo, considera o Tribunal irrelevante do prisma constitucional o erro de prognóstico cometido, desde que seja parte integrante de uma decisão tomada de forma regular ou obrigatória. No chamado “Mühlen-Beschluss” deixou assente o Tribunal que “erros sobre a evolução do desenvolvimento econômico devem ser admitidos, até porque o legislador está obrigado no limite do possível, para evitar perigos futuros, a tomar decisões cuja eficácia depende de fatores variados e que, por isso, podem ter desenvolvimentos não desejados (ou diversos daqueles desejados)”. 
Nesse caso, deverá o legislador, todavia, empreender os esforços necessários para superar o estado de inconstitucionalidade com a presteza necessária5.
7.7.3. Nos Estados Unidos, o princípio surgiu com o Período Lochner (Caso Lochner vs. New York – inconstitucionalidade de lei que limitava a carga horária dos padeiros – violação ao princípio do contrato); também o caso Adkins vs. Children´s Hospital – inconstitucionalidade de lei que fixava limite de salário mínimo para mulheres.
7.7.4. A consolidação do princípio decorreu do julgamento pela Suprema Corte norte-americana de uma série de casos, a saber (a menção desses casos em provas significam um grande diferencial, especialmente em direito comparado):
7.7.4.1. Miranda vs. Arizona (1966) – é inconstitucional a prisão de suspeitos sem que dantes ocorra a leitura dos seus direitos, especialmente o direito de permanecer em silêncio e o de não constituir prova contra si mesmo.
- Caso importante porque significou a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade sem a nulidade da norma. Importante porque significou a mitigação da nulidade das leis declaradas inconstitucionais. Admitiu-se, através de ponderação de valores (razoabilidade) que em alguns casos a nulidade absoluta é mais prejudicial, devendo a nulidade se restringi ao caso concreto.
- Nos EUA uma lei declarada inconstitucional é nula, portanto, com efeitos ex-tunc.
7.7.4.2. Brown vs. Board of Education (1954) - fim da teoria de “Iguais, mas separados” - segregação racial.
- Fim da teoria da segregação racial, já estudado anteriormente.
7.7.4.3. Griswold vs. Connecticut (1965) - inconstitucionalidade de lei por meio da qual se criminalizava a utilização de métodos anticoncepcionais.
- Decidiu-se que devia prevalecer a liberdade da mulher.
7.7.4.4. Roe vs. Wade (1973) - inconstitucionalidade de lei do Texas por meio da qual se criminalizava o aborto. Exemplo clássico de ponderação de valores, entre a liberdade de escolha da mulher e o direito à vida do embrião: até 3 meses: prevalece o direito de escolha da mulher; entre 3 e 6 meses: cada Estado pode legislar sobre qual valor deve prevalecer; após 6 meses: prevalece o direito à vida do embrião.
- Caso importantíssimo, pois nele foi decidida a questão do aborto nos EUA. Esse caso fez uma efetiva ponderação de valores.
7.7.4.5. Critérios norteadores da razoabilidade: aquilo que é conforme a razão, o equilíbrio, o bom senso, a moderação e a harmonia.
7.7.4.6. É razoável ou proporcional o que não é arbitrário ou caprichoso, o que não é pessoal ou acintoso.
- No Brasil não existe uma distinção precisa entre princípio da razoabilidade e proporcionalidade. A razoabilidade está mais voltada para o cunho material da norma (art. 5º, LIV, CF).
7.7.5. Escola Alemã: Subprincípios da Proporcionalidade 
7.7.5.1. Adequação – as medidas são aptas a atingir os objetivos pretendidos?
- 1º passo – saber a prognose legislativa (objetivo da norma). É necessário primeiro fazer um juízo de valor sobre o motivo da norma. Adequado em relação a quê? Quando a prognose não é aceita é porque ela não é adequada.
7.7.5.2. Necessidade ou exigibilidade – há algum meio menos gravoso para atingir os fins visados (proibição de excesso)?
- Quando se trata de intervenção a direito fundamental, o meio adotado para alcançar os objetivos da norma tem que ser o menos gravoso. Em tese, nenhum direito fundamental é mais importante que outro, depende do caso concreto. Deve-se ter um cuidado para que o Estado não interfira desmedidamente na vida das pessoas.
7.7.5.3. Proporcionalidade em sentido estrito – (ponderação de valores) ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido – compatibilidade entre a medida e os valores do sistema constitucional. 
- Deve-se buscar outras alternativas antes da proibição total.
7.7.6. A utilização do princípio da Proporcionalidade no Direito Brasileiro:
A) ADI 855 – Pesagem de botijões de gás: 
	ADI 855 MC / PR – PARANÁ
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 01/07/1993 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO
Publicação: DJ DATA-01-10-1993 PP-20212 EMENT VOL-01719-01 PP-00071 
	E M E N T A - Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: arguição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da arguição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida. 
B) HC 82.424 – Caso dos Judeus. 
- Trata-se de um dos mais importantes casos julgados pelo STF. É o nosso caso Roe vs Wade (no sentido da importância que teve para o Brasil). HC dos Judeus, que gerou um livro “Crime de Racismo” – Editora Brasília Jurídica. (Ler o acórdão).
Trecho extraído do voto-vista do Ministro Marco Aurélio, no HC nº 82.424:
“2. A colisão entre os direitos fundamentais – o princípio da proporcionalidade 
A aplicação do princípio da proporcionalidade surge como o mecanismo eficaz a realizar a ponderação exigida no caso concreto, devido à semelhança de hierarquia dos valores em jogo: de um lado, a alegada proteção à dignidade do povo judeu; de outro, a garantia da manifestação do pensamento. O conteúdo central do princípio da proporcionalidade é formado por subprincípios que abarcam parcialmente certa amplitude semântica da proporcionalidade. São eles a ideia de conformidade ou de adequação dos meios, a exigibilidade ou necessidade desses meios e a proporcionalidade em sentido estrito. Passo, então, à análise do acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – pronunciamento condenatório -, a partir desses subprincípios, sob um ângulo diferente daquele efetuado pelo ilustre ministro Gilmar Mendes. 
- Resumo do caso: Um cidadão do Rio Grande do Sul tinha uma editora que publica livros antissemitas. Os livros dessa editora, na verdade, faziam um discurso revisionista acerca da perseguição nazista aos judeus, perfazendo uma nova visãoda história (diferente do descrito abaixo). Ante o teor das revisões, o dono da editora foi julgado pelo crime de racismo. Então ele disse que não poderia ser julgado pelo crime de racismo contra judeu porque judeu não é raça. O então Min. Moreira Alves emitiu seu voto dizendo que o réu não poderia ser condenado pois judeu não á raça, daí não haver racismo. Contudo, Maurício Corrêa afirmou que do ponto de vista cultural o racismo existe na medida em que se descrimine uma pessoa por pertencer a determinado grupo. O STF conclui, por maioria, que judeu não é raça e raças não existem, mas existe racismo do ponto de vista cultural. Então o réu foi condenado e o livro foi proibido de circular.
- Ler os votos do Min. Maurício Corrêa e Gilmar Mendes, neste caso (ler para a próxima aula). E comparar o voto do Min. Marco Aurélio com o do Gilmar Mendes. Ambos analisaram o caso com base no princípio da proporcionalidade, porém com entendimentos diferentes.
- Marco Aurélio: Prognose: evitar o racismo no Brasil. Proibir o livro irá combater o racismo? Existe racismo contra judeu no Brasil?
( preconceito: é interno, é subjetivo. Este, por ser interno, é impossível de combater.
( discriminação: quando o preconceito sai da mente e contamina as atitudes. É a manifestação, exteriorização do preconceito.
- A professora discorda dessa decisão do STF.
- Após a 1ª Guerra Mundial a situação da Alemanha era extremamente difícil. O país estava completamente arrasado e pobre. A inflação era imensa, o dinheiro não valia nada, e a miséria era absoluta. Não havia emprego. Em meio a tamanha miséria dos alemães, os judeus estavam tranquilos e não passavam por dificuldades, pois eram os grandes banqueiros e detentores do capital na época. Criou-se um discurso que condenava a cobrança de juros altos por parte dos judeus em desfavor do povo alemão que havia acolhido os judeus (essa era a imagem vendida na época).
- Existe hoje um consenso mundial perante os geneticistas (do ano 2000, após a total decodificação do DNA humano) não existe divisão de raças humanas do ponto de vista biológico. E “etnia” seria um mero sinônimo de “raça”. Os geneticistas dizem que o racismo é que criou a divisão em raças. Geneticamente raças não existem, porém, culturalmente o racismo ainda existe, o que deve veementemente combatido e até penalizado.
- Outras considerações:
A. O subprincípio da conformidade ou da adequação dos meios (Geeingnetheit) examina se a medida adotada é apropriada para concretizar o objetivo visado, com vistas ao interesse público. Assim, cabe indagar se condenar o paciente e proibi-lo de publicar os pensamentos, apreender e destruir as obras editadas são os meios adequados para acabar com a discriminação contra o povo judeu ou com o risco de se incitar a discriminação. Penso que não, uma vez que o fato de o paciente querer transmitir a terceiros a sua versão da história não significa que os leitores irão concordar, e, ainda que concordem, não significa que vão passar a discriminar os judeus, mesmo porque, ante a passagem inexorável do tempo, hoje os envolvidos são outros. 
B. O segundo subprincípio é o da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), segundo o qual a medida escolhida não deve exceder ou extrapolar os limites indispensáveis à conservação do objetivo que pretende alcançar. Com esse subprincípio, o intérprete reflete, no caso, se não existem outros meios não considerados pelo Tribunal de Justiça que poderiam igualmente atingir o fim almejado, a um custo ou dano menor aos interesses dos cidadãos em geral. Paulo Bonavides registra que esse cânone é chamado de princípio da escolha do meio mais suave�7. 
C. Finalmente, o último subprincípio é o da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), também conhecido como “lei da ponderação”. O intérprete deve questionar se o resultado obtido é proporcional ao meio empregado e à carga coativo-interventiva dessa medida. É realizado um juízo de ponderação no qual se engloba a análise de adequação entre meio e fim, levando-se em conta os valores do ordenamento jurídico vigente. Robert Alexy, relativamente a esse subprincípio, aduz8: “Quanto mais grave é a intervenção em um direito fundamental, tanto mais graves devem ser as razões que a justifiquem”. E Celso Antônio Bandeira de Mello explica: “É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público”9. Assim, cumpre perquirir se é razoável, dentro de uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se determinada manifestação de opinião por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o argumento de que tal ideia incitará a prática de violência, considerando-se, todavia, o fato de inexistirem mínimos indícios de que o livro causará tal revolução na sociedade brasileira. E mais, se é razoável punir o paciente pela edição de livros alheios, responsabilizá-lo por ideias que nem sequer lhe pertencem, tendo em vista que há outras maneiras mais fáceis, rápidas e econômicas de a população ter acesso a tais pensamentos, como a Internet”.
C) RE nº 413.782 – Caso da Proibição dos Talonários Fiscais
- Neste recurso o Plenário da Corte discutiu se o cancelamento de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes e a proibição de emissão de notas fiscais, quando o contribuinte estivesse em débito para com a Fazenda, seriam ou não harmônicos com a Carta da República. Com base no princípio da proporcionalidade, o Tribunal fixou o entendimento de que vedações desarrazoadas à prática profissional do contribuinte ofendem o livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, bem como o exercício da atividade econômica. 
ADI 2667 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 19/06/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 12-03-2004 PP-00036 EMENT VOL-02143-02 PP-00275
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL QUE DISPÕE SOBRE A EMISSÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO CURSO E QUE AUTORIZA O FORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR PARA ALUNOS
DA TERCEIRA SÉRIE DO ENSINO MÉDIO QUE COMPROVAREM APROVAÇÃO EM VESTIBULAR PARA INGRESSO EM CURSO DE NÍVEL SUPERIOR - LEI DISTRITAL QUE USURPA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA OUTORGADA À UNIÃO FEDERAL PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DAS LACUNAS PREENCHÍVEIS - NORMA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO COEFICIENTE DE RAZOABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - ATIVIDADE LEGISLATIVA EXERCIDA COM DESVIO DE PODER - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR COM EFICÁCIA "EX TUNC". A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. - A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, "Estudos de Direito Constitucional", p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º). - A Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 - dentre as quais avulta, por sua importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em "inexistindo lei federal sobre normas gerais", a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que "para atender a suas peculiaridades" (art. 24, § 3º). - Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem, mediante legislação autônoma, agindo "ultra vires", transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar nodesempenho legítimo de sua competência constitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino, na espécie). - Considerações doutrinárias em torno da questão pertinente às lacunas preenchíveis. TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. - As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law". Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas - atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. APLICABILIDADE DA TEORIA DO DESVIO DE PODER AO PLANO DAS ATIVIDADES NORMATIVAS DO ESTADO. - A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite que se contenham eventuais excessos decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público, pois o Estado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa à instauração de situações normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prática da função de legislar. A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE PRESUME, POIS DEPENDE DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE, EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - A medida cautelar, em sede de fiscalização normativa abstrata, reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex nunc", "operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere" (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia "ex tunc", com consequente repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86), retroagindo os seus efeitos ao próprio momento em que editado o ato normativo por ela alcançado. Para que se outorgue eficácia "ex tunc" ao provimento cautelar, em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal expressamente assim o determine, na decisão que conceder essa medida extraordinária (RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Situação excepcional que se verifica no caso ora em exame, apta a justificar a outorga de provimento cautelar com eficácia "ex tunc".
D) Caso das Algemas
- HC 89429 / RO – RONDÔNIA
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 22/08/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO MOMENTO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido.
E) O CASO DA PROIBIÇÃ DOS LANCHES GORDUROSOS
30/09/08 - 11h07 - Atualizado em 30/09/08 - 11h07 – O GLOBO 
Proibir refrigerante na escola tem pouco impacto sobre consumo da bebida 
Escolas sem as bebidas têm só 4% menos alunos que as consomem. É preciso atacar hábitos alimentares domésticos, dizem médicos.
Eric Nagourney Do 'New York Times'
Será que proibir a venda de refrigerante em escolas do ensino fundamental reduz a quantidade ingerida dessa bebida pelas crianças? Um pouco, mas não muito, segundo um novo estudo.
Pesquisadores afirmam que, quando compararam o consumo de refrigerante de crianças de escolas onde a bebida é vendida com o de crianças de escolas onde a venda era proibida, não encontraram grande diferença. Somente cerca de 4% menos crianças das escolas sem refrigerante disseram que não tomam a bebida. "Isso não está resolvendo o problema", disse Meenakshi M. Fernandes, autor do estudo, que aparece na edição de setembro da revista médica "The Journal of the American Dietetic Association".
Fernandes, da Pardee RAND Graduate School em Santa Monica, Califórnia, analisou pesquisas realizadas em 2004 que abrangeram mais de 10 mil alunos da quinta série em 40 estados americanos. Foi perguntado aos estudantes com que frequência eles beberam refrigerante na semana anterior, e quanto dessa quantidade foi ingerida na escola.
Refrigerantes eram vendidos em cerca de 40% das 2.300 escolas pesquisadas. Cerca de um quarto das crianças nessas escolas informou consumir a bebida, e cerca de metade da quantidade de refrigerante era ingerida na escola. Motivados pelo aumento da obesidade infantil, agentes do governo em todo o país têm considerado proibir a venda de refrigerantes em escolas públicas do ensino fundamental. 
Apesar de tais restrições terem seu valor, afirmam pesquisadores, agentes de saúde precisam agir de forma mais ampla, concentrando-se em hábitos alimentares domésticos e fazendo mais ações para motivar a alimentação saudável.
TAMBÉM NO RIO DE JANEIRO: Controle de Obesidade agora é lei
A exemplo do que acontece em Nova Iorque, nos Estados Unidos, a cidade do Rio de Janeiro também entrou na guerra contra a obesidade. O ex prefeito César Maia, decretou que as cadeias de fast-food exibam, nos pontos de atendimento, tabelas com o valor nutricional dos alimentos (tabela de calorias). 
O decreto determina, ainda, que a informação sobre o valor calórico também seja estendido as promoções que reúnam sanduíche, batatas fritas e refrigerantes.
O ex-prefeito César Maia disse que a medida visa prevenir a obesidade desde a infância já que as crianças e adolescentes estão entre os principais clientes das lanchonetes.
Em outro decreto César Maia fixou prazo de um ano para as empresas que vendem alimentos industrializados informarem a concentração nos produtos de ácidos graxos trans, presentes principalmente nos alimentos em conserva.
Representantes das duas principais redes de fast-food afirmaram que estão preparados para seguir as determinações do decreto inclusive com a distribuição de campanhas de manuais com informações sobre os produtos oferecidos. Os representantes acreditam, no entanto, que a ideia deve sem estendida a outros estabelecimentos de venda de alimentos, como as churrascarias.
No Brasil, como nos Estados Unidos e na Europa os números sobre a obesidade são alarmantes. Em 1975, 15% das mulheres e 26% dos homens estavam acima do peso. Atualmente, quase trinta anos depois, o percentual sobe para 38% para os dois sexos. Para se ter uma ideia do consumo de alimentos e bebidas calóricas, no Brasil, desde 1975 até hoje, o consumo de cerveja aumentou sete vezes e de refrigerante cinco.
Apesar da fome e falta de comida principalmente nos países africanos, 1,7 bilhões de pessoas em todo o mundo estão obesas.
Pesquisa da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos, comprova que indivíduos obesos têm entre 50% e 100% mais de risco de morrer prematuramente vitimas de câncer, hipertensão, diabete, problemas na articulação, ou doenças no sistema circulatório.
A Organização Mundial da Saúde divulgou em março passado um dos maiores estudos técnicos já feitos sobre obesidade. O organismo internacional adverte aos governos mundiais que é necessáriotomar uma atitude diante da epidemia do excesso de peso que atinge todas as classes sociais.
Nunca é demais lembrar que no Brasil há pelo menos 70 milhões de pessoas (40% da população) acima do peso, distribuídas em todas as classes sociais. Na região Sudeste, por exemplo, 14% das mulheres pobres estão acima do peso. Já as que pertencem às classe média e média alta o índice é de 9%.
Na avaliação da OMS a obesidade não é resultado de excesso de comida e sim da má alimentação. A Organização Mundial de Saúde adverte que combater a fome e a obesidade são ações conjuntas e urgentes dos governos.
ESTADÃO, 26/08/2009 
Propaganda de alimento terá frase de advertência, como os remédios 
Mesmo com norma da indústria, Anvisa publicará regras para produto com alto nível de açúcar, sal e gordura 
Mesmo com a autorregulamentação anunciada ontem pelos fabricantes de alimentos e bebidas, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) publicará até o fim do ano novas regras para a propaganda de produtos com altos níveis de açúcar, sal e gorduras, como chocolates, bolos, bolachas recheadas, salgadinhos e refrigerantes. As peças publicitárias voltadas para crianças ou veiculadas durante programas infantis terão restrições ainda maiores.
Pelo texto, a propaganda desses alimentos deverá conter frases informativas, a exemplo do que ocorre com medicamentos - e nos mesmos moldes de tamanho e cor. Por exemplo, um comercial de bolacha de chocolate deverá trazer, por escrito e lido pelo narrador, uma frase alertando que se trata de um produto com altos índices de açúcar (substância que, se ingerida em excesso, pode provocar diabete, aumento do colesterol e obesidade). Além disso, a propaganda dirigida a crianças só poderá ser veiculada entre as 21 e 6 horas. Animações e uso de personagens de desenhos infantis nos comerciais ficam proibidos. Também não poderão ser feitas ações de marketing em escolas e materiais escolares.
As regras serão válidas para propagandas em revistas, jornais, televisão, rádio e internet. "A regulamentação trará regras para as propagandas que influenciam no consumo de determinados produtos entre a população, até mesmo infantil", diz a gerente-geral de Fiscalização de Propaganda da Anvisa, Maria José Delgado. Segundo ela, a decisão está baseada no aumento da incidência de doenças crônicas no País, como diabete, hipertensão, síndrome metabólica e problemas cardíacos.
Ontem, a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação (Abia), a Associação Brasileira de Anunciantes (ABA) e 24 indústrias alimentícias prometeram acabar, a partir de janeiro, com a publicidade dirigida a crianças e pré-adolescentes de até 12 anos.
O texto, porém, é mais brando do que o discurso - segundo o documento, o fim dos anúncios fica restrito às mídias e aos programas que tenham pelo menos metade da audiência formada por crianças, algo não tão simples de medir.
Dados do Ministério da Saúde mostram que cerca de 60% dos gastos ambulatoriais e hospitalares do Sistema Único de Saúde ocorrem no atendimento a complicações decorrentes das doenças crônicas. Pesquisas realizadas em amostras populacionais mostram que o sobrepeso e obesidade atingem cerca de 30% das crianças.
A regulamentação da Anvisa está em estudo desde 2006, quando o tema foi colocado para consulta pública. Desde então, sugestões foram recebidas e uma audiência pública foi realizada na semana passada, último passo para a elaboração do texto final. A iniciativa tem provocado discussão com a indústria, que questiona a competência da agência para regulamentar propaganda. "Nós temos embasamento jurídico para a questão. A legislação diz apenas que leis estaduais ou municipais não podem legislar sobre propaganda", diz Maria José.
O QUE QUER A ANVISA
Advertência: Peças publicitárias de alimentos com alto teor de açúcar, sal e gorduras e pobres em nutrientes devem conter frases explicativas, a exemplo do que já ocorre com os medicamentos.
Horários: Propaganda voltada às crianças só das 21 às 6 horas.
Formato: A indústria de alimentos e as agências não poderão mais usar animações e personagens infantis.
Mídias: As regras valerão para propagandas em revistas, jornais, televisão, rádio e internet.
Escolas: Propagandas e ações de marketing serão proibidas.
Alimentos não saudáveis: Possuem quantidade igual ou superior:
- a 15 g de açúcar por 100 g ou
- a 5 g de gordura saturada por 100 g ou
- a 0,6 g de gordura trans por 100 g ou
- a 400 mg de sódio por 100 g.
G) O CASO DO BRONZEAMENTO ARTIFICIAL
Liminar da Justiça Federal autoriza bronzeamento artificial em SP.
Decisão é valida para associados do Sindicato dos Empregadores em Estética e Cosmetologia.
15 de março de 2010 | 14h 02. 
A Justiça Federal de São Paulo deferiu uma liminar no último dia 10 suspendendo uma decisão da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que proibia o bronzeamento artificial no Estado. A decisão, do juiz federal Victorio Giuzio Neto, da 24ª Vara Federal Cível de São Paulo, é valida para os associados do Sindicato dos Empregadores em Empresas e Profissionais Liberais em Estética e Cosmetologia do Estado de São Paulo (Seemples).
Para Victorio Giuzio, a proibição do bronzeamento artificial viola o princípio da proporcionalidade, que recomenda ao Poder Público evitar a desproporção entre a providência adotada e os valores que pretende preservar. "Sem prejuízo da aparente boa intenção da Anvisa, pretender proibir uma atividade econômica que a rigor não se limita ao Brasil extrapola as suas atribuições, não sendo dispensável afirmar que toda vez em que se adota como solução uma proibição, raramente ela é evitada, passando apenas para a clandestinidade".
O juiz ressalta que não cabe neste momento (análise de tutela) discutir se o bronzeamento artificial é nocivo ou não à saúde e faz uma comparação: "o que se sabe é que as radiações solares o são (nocivas), e ninguém ousaria proibir o bronzeamento nas praias deste país".
Victorio Giuzio Neto defende que a Anvisa regule a atividade sem que haja proibição. "Sob o aspecto da competência da Anvisa, não há dúvida que seja razoável que se estabeleçam regras mínimas para o exercício da atividade, qual seja, a segurança dos equipamentos, dos locais, enfim, questões relacionadas à higiene e ainda, que os interessados sejam advertidos das consequências".
( CRÍTICA À PROPORCIONALIDADE – O PROBLEMA DO GOVERNO DOS JUÍZES. 
( DEMOCRACIA x JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 
( JUDICIALIZAÇÃO (decorrência do modelo de constituição analítica e do amplo sistema de controle de constitucionalidade no Brasil) X ATIVISMO JUDICIAL (postura do intérprete, modo pro ativo e expansivo de interpretar a Constituição, para além do legislador ordinário). 
( Crítica à proporcionalidade
• Ativismo judicial ( É quando o judiciário passa a formular políticas públicas (políticas). Ou seja, quando o judiciário passa a agir como legislador. A pergunta é, quem conferiu legitimidade a um juiz para “legislar”? (sem ter sido eleito pelo povo).
- Questão de prova: Discorra sobre o ativismo judicial considerando os votos dos ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes, envolvendo a aplicação da proporcionalidade (no caso dos judeus).
- Nem sempre o ativismo judicial tem relação com o princípio da proporcionalidade e visse versa.
- Esses analisaram o caso dos judeus sob o ponto de vista da proporcionalidade. Porém chegaram a conclusões diferentes, mesmo analisando os respectivos subprincípios. Como é possível isso.
- Gadamer analisa a adequação das proibições. Também Luiz Roberto Barroso (dois textos, um deles o dos medicamentos). Barroso faz uma distinção de judicialização do direito e ativismo judicial. Diz que mais questões foram levadas ao Judiciário. Diz que ativismo é quando o juiz vai além de suas atribuições e começa a adentrar nas atribuições do legislador.
- Existe o problema, ainda, da discricionariedade. Que se intensifica em face do subjetivismo do agente.
- Os limites do ativismo judicial são discussões bastante intensas no meio hoje