DPC3_T12_Processo cautelar(2)

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
Tema 12:	PROCESSO CAUTELAR. Generalidades e características. Pressupostos e condições. Juízo Competente, Processo cautelar, ação cautelar, ação cautelar e medida cautelar. O Mérito da Ação Cautelar. Ação cautelar: acessoriedade, provisoriedade, revogabilidade, instrumentabilidade. Autonomia.
PROCESSO CAUTELAR. COMPETÊNCIA. 
GENERALIDADES E CARACTERÍSTICAS
Segundo dispõe o art. 796 do C.P.C. “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.
O tema tenta enfocar a maneira como a jurisdição pode se acautelar para, em fazendo justiça, na prática do bom direito, dar a cada um o que de direito lhe pertence, buscando, assim, compor o litígio, sem excesso de prudência, que poderá resultar delongas desnecessárias e, ao mesmo tempo, evitar que a celeridade do processo possa também comprometer a boa entrega da prestação jurisdicional.
Os procedimentos cautelares visam, assim, evitar que o tempo requerido para o curso normal do processo de conhecimento, possa frustrar o objetivo deste.
No dizer de FOSCHINI, citado por Frederico Marques, “pode suceder que o processo ao chegar ao seu final não mais encontre existente a situação jurídica sobre a qual a jurisdição deveria atuar”. Continua o mesmo autor, com a seguinte colocação: “De outra parte, não é possível simplificar o curso procedimental da cognição de forma tal que o pedido do autor venha imediatamente julgado. O processo, por ser actum trium personarum é instrumento da composição de litígios, afim de dar-se a cada um o que é seu, não pode desenrolar-se com essa rapidez e subtaneidade, sob pena deixar de ser processo. A dilatio temporis, entre o pedido inicial e a entrega, pelo juiz ou tribunal, da prestação jurisdicional, não tem condição de ser desfeita ou eliminada”. (obr. cit., págs. 326/327) 
É de concluir-se que o procedimento cautelar busca evitar inclusive que, por causa do tempo entre o requerimento da pretensão e a entrega jurisdicional, o julgado vá encontrar desconstituída a situação jurídica que motivou o acionamento da jurisdição, sobre a qual esta deveria atuar.
No particular, assim fala Theodoro Júnior:
“Surge, então, o processo cautelar como uma nova face da jurisdição e como um tertium genus, contendo ‘a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução’, e tendo por elemento específico ‘a prevenção’.
Enquanto o processo principal (de cognição ou execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes.
Ambos os processos giram em torno da ‘lide’, pressuposto indeclinável de toda e qualquer atuação jurisdicional. Mas enquanto a lide e sua composição apresentam-se como o objetivo máximo do processo principal, o mesmo não se dá com o processo cautelar.
A este cabe uma função ‘auxiliar e subsidiária’ de servir á ‘tutela do processo principal’, onde será protegido o direito e eliminado o litígio, na lição de Carnelutti.
Na realidade, a atividade jurisdicional cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição.
Não dando solução à lide, mas criando condições para que essa solução ocorra no plano de maior justiça dentro do processo principal, anota Ronaldo Cunha Campos que ‘a função cautelar tem por escopo servir o interesse público na defesa do ‘instrumento’ criado pelo Estado para compor lides, isto é, a defesa do processo.”
- obr. cit. págs. 360/361 -
Isto posto, compreendido está que sempre que houver fundado receio dessa frustração, possível, pode-se requerer medida, através de ação cautelar, para garantia prévia da prestação. Pode ocorrer procedimento cautelar antes mesmo de instaurado o respectivo processo principal, como já dito.
Os artigos 798 e 799 do CPC definem com clareza algumas características dos procedimentos cautelares:
“Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 799 - No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.”
O requerimento de cautelar está disciplinado no art. 801 do CPC:
“Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - 	a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - 	o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - 	as provas que serão produzidas;
Parágrafo único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório”.
O Juízo competente para processar as ações cautelares é o mesmo da causa, quando já em curso a questão. Não havendo ação litigiosa ainda, o Juízo competente será o mesmo para conhecer a ação principal, tanto mais quando, aí, o procedimento cautelar será preparatório. Estando, no Tribunal, a causa, é competente para conhecer da cautelar o Relator do processo.
Somente em casos excepcionais, poderá o juiz determinar medidas cautelares sem audiência da parte ré (art. 797). Via de regra, o requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar para, no prazo de 05 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir, sob pena de confissão.
Quando o juiz verificar que o réu, sendo citado, poderá tornar ineficaz a providência cautelar, poderá de plano, ou após justificação prévia, conceder liminarmente a cautelar, sem a sua audiência (art. 804). Neste caso, também, poderá determinar a prestação de caução por parte do requerente.
 PRESSUPOSTOS E CONDIÇÕES DA CAUTELAR
Dois são os pressupostos do processo cautelar:
- a probabilidade de êxito da pretensão a ajuizar, ou já ajuizada (fumus boni iuris) e
- o perigo de ficar essa pretensão irremediavelmente comprometida pela demora processual regular (periculum in mora).
Para que se verifique a probabilidade de êxito, e em se tratando de processo executivo, o sucesso da pretensão é inquestionável, porquanto estamos diante de um direito líquido, certo e exigível. Todavia, quando a certeza da pretensão diz respeito à que é ou será objeto de um processo de conhecimento, “não basta haver pretensão possível e razoável: faz-se necessário o ‘fumus boni iuris’, a tornar provável o acolhimento dessa pretensão”.
Assim, pois, o pressuposto jurídico do processo cautelar, tem sede na conjunção do “fumus boni iuris” com o “periculum in mora”.
O pressuposto do “fumus boni iuris” está implícito na disposição do art. 798 quando fala em causar lesão ao direito de uma das partes, pela outra parte. Há, portanto, que haver demonstrada a existência desse direito, sem o que não há que falar em lesão que lhe seja causada.
No que concerne às condições objetivas da ação cautelar, nos louvamos dos ensinamentos de Frederico Marques:
“A pretensão cautelar tem de ser objetivamente razoável, sem o que faltará interesse processual para propor a ação de igual nome.
Por outro lado, essa razoabilidade está na dependência da afirmativa de que existe periculum in mora e de que há o fumus boni iuris, afirmativa que consistirá na especificação desses pressupostos, quando a lei processual expressamente os prevê, ou na invocação genérica dos mencionados pressupostos tendo em vista a situação jurídica do processo cujo resultado se procura assegurar.
O pedido, que é objeto da ação cautelar, deve, portanto, ser adequadoà situação que se procura tutelar e basear-se em afirmativa razoável de sua necessidade, pois só assim existirá o interesse processual em propor a referida ação.
 Indiscutível, de outro lado, que a ação cautelar está condicionada à possibilidade jurídica do pedido. Providência jurídica não admitida pelo Direito objetivo não pode ser objeto de ação cautelar. Requerer, por exemplo, como incidente cautelar de processo de conhecimento, que um dos litigantes seja preso preventivamente, ou sofra o chamado ‘exílio local’, para que não exerça pressão sobre as testemunhas que vão depor na instrução, seria de todo inadmissível, por mais amplas e elásticas que se concebam as medidas cautelares atípicas ou inominadas”.
 
 (idem, págs. 349/350)
AÇÃO CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR
MÉRITO DA AÇÃO CAUTELAR
A AÇÃO CAUTELAR é o direito que tem o autor (que pode ser o autor ou o réu da principal) de requerer a cautela da jurisdição, através de medida própria, para prevenir dano ao seu direito, caso não se torne efetiva, certa e imediata a providência. Consoante esclarece Frederico Marques:
“Na ação de conhecimento, pede o autor sentença favorável à pretensão que ajuizou, enquanto que na ação executiva, a realização prática da prestação contida no título judicial, ou extrajudicial, com execução aparelhada. Na ação cautelar, o objeto do pedido é a obtenção de medida cautelar para garantir complexivamente o resultado e eficácia de um outro processo”. 
(idem, pág. 348)
Na ação cautelar, legítimas são as mesmas partes do processo principal proposto ou a propor-se. Poderá ocorrer que, havendo processo em curso, as posições dos sujeitos no processo, por vezes, se inverterão como no caso em que o réu do principal, requer produção antecipada de prova utilizando-se de procedimento cautelar.
Sobre a ação cautelar, assim diz Theodoro Júnior:
 “A ação cautelar
Processo e ação são ideias ligadas em forma circular em torno de um núcleo, que é a jurisdição.
Processo é o método de atuar a jurisdição e ação é o direito da parte de fazer atuar o processo.
A tutela cautelar é parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria em grande parte a missão de pacificar, adequadamente, os litígios.
Logo, se existe um processo cautelar, como forma de exercício da jurisdição, existe, também, uma ação cautelar, no sentido processual da expressão, ou seja, no sentido do direito subjetivo à tutela jurisdicional lato sensu; só que a tutela cautelar, diversamente da tutela de mérito, não é definitiva, mas provisória e subsidiaria.
Consiste, pois, a ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de ‘assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil’ ”.
				
(obr. cit. págs. 361/362)
	
A MEDIDA CAUTELAR é exatamente a providência requerida pela parte interessada, buscando uma prestação jurisdicional cautelar: “o exercício da tutela jurisdicional cautelar”.
As medidas cautelares, que são sempre acessórias e provisórias, podem ser típicas ou atípicas. Sobre a matéria, leiamos Frederico Marques:
“No Código de Processo Civil vêm reguladas, inclusive quanto ao procedimento específico, as seguintes figuras de medidas cautelares: O arresto (arts. 813 a 821), o sequestro (arts. 822 a 825), a caução (arts. 826 a 838), a busca e apreensão (arts. 839 a 843), a exibição (arts. 844 a 845), a produção antecipada de provas (arts. 846 a 851), os alimentos provisionais (arts. 852 a 854), o arrolamento de bens (arts. 855 a 860, a justificação (arts. 861 a 866), os protestos, notificações e interpelações ( arts. 867 a 873), a homologação do penhor legal (arts. 874 a 876), a posse em nome do nascituro (arts. 877 a 878), o atentado (arts. 879 a 881), a apreensão de títulos (arts. 885 a 887).
De outra parte, no art. 888 vêm discriminadas diversas medidas cautelares que podem ser concedidas através do procedimento cautelar comum (art. 889), uma vez que lhes não foi conferido procedimento específico.
Todas essas medidas, qualquer que seja o respectivo procedimento, denominam-se medidas cautelares típicas ou nominadas, uma vez que recebem da lei um nomem iuris, ou a descrição do respectivo conteúdo.	
Há, no entanto, medidas atípicas que podem ser concedidas para assegurar o resultado de processo de conhecimento, desde que exista ‘fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação’ (art. 798)”.											 			 - obr. cit., pág. 343 –
Para maior clareza, transcrevemos o gráfico de Humberto Theodoro Júnior (obr. cit., pág. 368):
“
“	Gráfico da classificação das medidas cautelares nominadas previstas no Código de Processo Civil 
 	arresto (art. 813)
 	para assegurar execução 	sequestro (art.822)
 	caução (art. 826)
 Sobre bens 
 	arrolamento de bens (art. 855)
 	conservativas 	busca e apreensão (art. 839)
 	 genéricas 	atentado (art. 879)
 	obras de conservação da coisa litigiosa (art. 888,I)
 Exibição de coisa, documentos ou escrituração comercial (art.844)
 Sobre provas 
 Produção antecipada de prova (art. 846)
 	Posse provisória dos filhos (art. 888,III)
 	Guarda de	Afastamento de menor p/ casar contra a vontade dos pais(art. 888,IV)
 pessoas	Depósito de menor castigado imoderadamente (art. 888,V)
 	
Medidas Sobre pessoas 
Cautelares
 Guarda e educação de filhos e direito de 
 visita (art. 888,VII)
AÇÃO CAUTELAR
ACESSORIEDADE, PROVISORIEDADE,
 REVOGABILIDADE, INSTRUMENTABILIDADE, AUTONOMIA.
O procedimento cautelar é acessório do processo principal, consoante já exposto. Nulo ou anulado o processo principal, nulo é o da cautelar.
A provisoriedade também é marcante condição do processo cautelar. Em principio, este durará enquanto durar a ação principal. Todavia, há que examinar-se a condição que tem o requerente de, quando se trata de medida cautelar preparatória, requerer a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias a contar da efetivação da cautela, sob pena da medida perder o efeito, independente do ato revogatório.
Um outro aspecto a examinar é quanto a revogação da medida cautelar, conforme prescreve o art. 807 do CPC, ocorrendo quando não mais existirem as razões que o motivaram.
Por outro lado, apesar de ser instrumental o processo cautelar, e também acessório, ele é autônomo, tanto mais quanto. “... o processo cautelar tem objeto e ritos próprios. Seja incidente ou antecedente, nominada ou inominada, a medida cautelar dá sempre lugar a autuação própria, devendo os respectivos autos serem apensados aos da ação principal”.
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APOSTILA ELABORADA PELO PROF. MÁRIO MARQUES DE SOUZA E PELO PROF. LUIZ SOUZA CUNHA E POR ESTE REESCRITAAUTORES CITADOS E CONSULTADOS
José Frederico Marques - Manual de Direito Processual Civil
 4º Volume - 7ª Edição - 1987.
Humberto Theodoro Júnior - Curso de Direito Processual Civil
 Volume II - 17ª Edição - 1996.
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
		Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
		Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.