DPC3_T22_Produção Antecipada

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
 
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
Tema 22.	PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. Ação cautelar “ad perpetuam rei memoriam” - Inovações. Procedimentos. Sentença. Ausência de valoração da prova produzida. Autos - destinação.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. 
Ação cautelar “ad perpetuam rei memoriam” 
Em princípio toda matéria de prova deve ser exercitada, ou seja produzida, no curso de um processo, mais precisamente na fase instrutória/probatória. Todavia há situações em que as partes necessitam antecipar a produção da prova, fazendo-o antes mesmo do momento ordinariamente adequado. No dizer de Theodoro Júnior, obr. cit. pág. 483, “São casos em que a parte exerce a pretensão à segurança da prova”, sem contudo antecipar o julgamento da pretensão de direito substancial. O interesse que autoriza a ação cautelar na espécie se relaciona apenas com a obtenção, preventiva, da “documentação de estado de fato que possa vir influir, no futuro, na instrução de alguma ação” (citando Pontes de Miranda).
Essa ação cautelar antecipatória se “configura aquela espécie de tutela preventiva que Carnelutti denomina processo cautelar antecipatório, ao qual pertencem, também, o arresto e o sequestro. Enquanto, porém, nestas últimas medidas a antecipação se refere a atos executivos, nas providências do art. 846 refere-se a atos instrutórios” (idem).
A ação cautelar antecipatória de provas tem cabimento para qualquer tipo de futura demanda, seja qual for a sua natureza, mesmo nos procedimentos de jurisdição contenciosa ou voluntária e pode ser exercitada tanto por quem tenha interesse em agir, como por quem pretenda defender-se.
Todavia, o exercício do direito de ação cautelar antecipatória da prova está condicionado a circunstâncias especiais, sobretudo porque há subordinação aos pressupostos das medidas cautelares em geral, sendo que “o periculum in mora corresponde, assim, à probabilidade de não ter a parte, no momento processual adequado, de produzir a prova, porque o fato é passageiro, ou porque a coisa ou pessoa passam perecer ou desaparecer”(idem, pág. 848).
Por outro lado, deve haver também, além do risco, a fumaça do bom direito, ou interesse do requerente que tem o ônus de demonstrar à saciedade que aquela providência cautelar é imprescindível à instrução de uma futura demanda e que seja juridicamente possível, haja legitimidade e interesse de agir.
A ação cautelar antecipatória é medida típica do Código, cujo teor transcrevemos para discussão em sala de aula:
“art. 846 A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.
	Art. 847 - Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes, da audiência de instrução:
I. se tiver de ausentar-se;
II. se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.
	Art. 848 - O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova.
	Parágrafo único - Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados a comparecer à audiência em que prestará o depoimento.
	Art. 849 - Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.
	Art. 850 - A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos arts. 420 a 439.
	Art. 451 - Tomando o depoimento ou feito o exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.”
Consoante se vê, os requisitos de admissibilidade estão consubstanciados nos arts. 847 e 849.
Quando o art. 847 diz que o interrogatório ou a inquirição podem ser realizados na pendência da ação, valendo dizer no curso do processo, deve-se compreender, ai, uma simples inversão da ordem processual, podendo-se promover tais atos processuais antes mesmo da fase instrutória. Trata-se ai de simples medida cautelar.
No que tange à prova pericial, a doutrina adota uma exegese liberal para minimizar a exigência do art. 849. Isto porque essas provas periciais, aí entendidas como vistorias têm prestado relevantes contributos à jurisdição e às partes, nas composições dos litígios.
Por outro lado há impeditivos de ordem técnico-jurídica que impõe a realização de perícia/vistoria antes da propositura da ação principal, como seja quando a parte pretende propor uma ação reivindicatória de gleba de terras extensas, mas não pode fazê-lo sem individuar, com precisão, a área, muitas vezes rural. Aí se impõe a medida preparatória, para evitar cair no abismo da impossibilidade jurídica.
Especialmente sobre o tema, vale a transcrição de Theodoro Júnior:
“Ao reivindicante não há outro remédio senão promover um levantamento prévio das regiões invadidas para obter os dados indispensáveis à propositura da ação, o que, sem dúvida, pode dar-se através de uma antecipação de prova pericial (vistoria ad perpetuam rei memoriam). Isto porque, nos precisos termos do art. 849, o autor teria, no caso, o fundado receio de tornar-se impossível ou muito difícil a verificação do fato básico da pretensão reivindicatória na pendência da ação, por uma questão de técnica jurídica. A dificuldade ou impossibilidade jurídica justificaria, portanto, a antecipação probatória”.
										(idem, pág. 485)
 
PROCEDIMENTO
Considerando ser o tema de maior relevância, optamos por colher, mais uma vez, a lição de Theodoro Júnior que dá o rito, palmo a palmo, do processo da prova antecipada:
“Procedimento
Como toda ação cautelar, a antecipação de prova deve ser provocada por petição inicial que satisfaça os requisitos comumente exigíveis para tais postulações (arts. 282 e 801).
Deverá, ainda, o requerente, justificar sumariamente a necessidade da antecipação e mencionar com precisão os fatos sobre que há de recair a prova (art. 848).
A justificação sumária consiste na simples demonstração de que ocorre um dos pressupostos do art. 847 ou de que, a natureza da perícia autoriza o fundado receio de que venha a tornar-se, no futuro, impossível ou improfícuo o exame (art. 849).
A comprovação da necessidade de ausentar-se pode, por exemplo, ser feita por declaração da própria testemunha ou mediante declaração avulsa, de pessoas idôneas (ver nº 1.059), ou mesmo pela exibição de bilhete de viagem. Quanto ao estado de saúde ou a idade avançada, podem, facilmente, ser justificados por certidões de registro civil, atestados médicos ou mesmo declarações de pessoas idôneas.
Em se tratando de prova oral, o juiz ao despachar a inicial simplesmente designará audiência para inquirição da testemunha ou interrogatório da parte. A testemunha será intimada e a parte contrária citada.
Se a prova a antecipar for pericial, o procedimento terá de adaptar-se ao disposto nos arts. 420 a 439. O promovente, deverá formular seus quesitos e indicar seu assistente técnico na própria inicial, bem como pedir a citação do réu para acompanhar a perícia.
Ao despachá-la, o juiz, de plano, nomeará o perito (art. 421) e determinará a citação do réu para, em cinco dias, indicar seu assistente técnico e apresentar quesitos.
Tomados os compromissos (art. 422), o juiz, por despacho, designará dia, hora e lugar em que terá inicio a diligência; e o marcará prazo para a entrega do laudo (art. 427), prazo esse que é comum para perito e assistentes (art. 432, parágrafo único).
As partes poderão, após o laudo, ou laudos, pedir esclarecimentos sobre as respostas dadas, através de quesitos esclarecedores, devendo o juiz marcar prazo, tanto para as partes como para os louvados (art. 435). Afigura-se-me desnecessária a designação de audiência para tais esclarecimentos que poderão ser prestados por escrito.
Aplicam-se às perícias antecipadas as regras sobre substituição,escusa, impedimento ou suspeição do perito e assistente, que constam dos arts. 423 e 424.
Advirta-se que, em se tratando de ação cautelar, as antecipações de prova admitem contestação do promovido, no prazo de cinco dias da citação (art. 802), que, entre outros fundamentos, poderá invocar ilegitimidade de parte, falta de requisito legal da medida etc.
Finalmente, sem entrar no mérito da prova, o juiz proferirá sentença homologando o depoimento ou laudo, que assim valerá como prova judicial para o futuro processo”.
								(idem, págs. 486/487)
SENTENÇA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA. AUTOS-DESTINAÇÃO. 
A sentença, nesse caso, tem natureza homologatória, reconhecendo tão somente a eficácia dos elementos colhidos, de forma a concebê-los destituídos de vício, tanto porque foram cuidadosamente colhidos face a face com o judiciário, contudo sem qualquer referência sobre sua utilidade, ou não, para a futura lide.
Quanto à valoração da prova antecipada, só pertence ao juiz da futura demanda. Ao juiz da cautelar descabe emitir qualquer juízo de valor à prova que produziu.
Os autos permanecerão em cartório “ad perpetuam” até que se promova a ação de mérito.
Não mais se pode entregar os autos da ação cautelar antecipatória de prova à parte, como antes. Todavia é permitida a extração de cópias ou certidões.
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APOSTILA ELABORADA PELO PROFº MÁRIO MARQUES DE SOUZA E REESCRITA PELO PROFº LUIZ SOUZA CUNHA
AUTORES CITADOS E CONSULTADOS
José Frederico Marques - Manual de Direito Processual Civil
 4º Volume - 7ª Edição - 1987.
Humberto Theodoro Júnior - Curso de Direito Processual Civil
 Volume II - 14ª Edição - 1995.
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
		Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
		Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
Atualizada em julho/ 2008
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