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KELVIN CARLOS JONASSON A TEORIA DA COCULPABILIDADE DO ESTADO COMO GARANTIA DE IGUALDADE MATERIAL Sinop/MT 2023 KELVIN CARLOS JONASSON A TEORIA DA COCULPABILIDADE DO ESTADO COMO GARANTIA DE IGUALDADE MATERIAL Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade Digital Descomplica, como parte dos requisitos necessários à obtenção do grau de pós-graduado em direito constitucional. Sinop/MT 2023 1. RESUMO O referido trabalho tem como objetivo o estudo da “Teoria da Coculpabilidade do Estado” como forma de atenuante de pena, por meio de uma análise mais detalhada do delito, levando principalmente em consideração o conceito Biopsicossocial analisando os diversos fatores pré - delituais que levaram a consumação do referido crime, contudo levando em consideração os princípios constitucionais, penais e sociais visando a aplicação de uma pena justa e humanitária. Para tanto, utilizar-se-á a pesquisa teórico-dogmática, abordando estudos de doutrinadores, jurisprudências, e matéria Constitucional que entendem ser possível aplicação da Coculpabilidade como atenuante de pena. Espera-se que o mesmo possa colaborar na adoção da referida teoria dentro do Direito Penal Brasileiro, haja vista já estar sendo utilizada em alguns tribunais do Brasil e do mundo sendo utilizada como uma importante ferramenta na diminuição das dissonâncias sociais existentes e visando o real objetivo do direito penal, em punir com finalidade de ressocialização. Palavras-chave: Coculpabilidade; Atenuante; Biopsicossocial; Princípios Constitucionais; Princípios Penais. 2. INTRODUÇÃO Em resumo, a teoria da Coculpabilidade entende que a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade/Estado, quando não lhe tiver proporcionado oportunidades. Pode-se claramente perceber a intima ligação com o direito penal socialista e suas raízes, visando equilibrar as dissonâncias existentes na sociedade, uma vez que estas têm grande influência na capacidade de autodeterminação dos indivíduos, havendo assim a necessidade de relacionar parte dessa culpa ao Estado omisso em suas obrigações. A temática abordada, atualmente, é um dos temas mais controversos da doutrina, o que veio a justificar o interesse sobre o assunto. A mesma vem sendo utilizada de forma bastante contida nos tribunais, demonstrando a perspicácia por parte de alguns magistrados que, atentos a tamanha desigualdade socioeconômica existente no país, veem a necessidade de uma efetivação da teoria no ordenamento pátrio. O Direito Penal Brasileiro, hodiernamente, leva em consideração diversos fatores pré delituais e delituais que motivaram o indivíduo a cometer tal delito, nesse contexto é evidente a devida introdução e adequação de teoria da Coculpabilidade visando a aplicação de uma pena mais equânime com caráter mais humanitário e respeitando ainda os princípios constitucionais como forma de atenuar a pena, quando verificado requisitos específicos cominados com a ausência do estado em relação aos seus deveres para com o cidadão. O presente trabalho defendeu a citada Teoria, utilizando-se dos princípios constitucionais e demais princípios do Direito, das demais pesquisas e doutrinas que compartilham do mesmo entendimento, tendo em vista a seguinte indagação: seria justa, aceitável e relevante a aplicação da Coculpabilidade do Estado como forma de atenuante de pena afim de minimizar as desigualdades existentes na sociedade Brasileira? O objetivo da pesquisa foi realizar uma análise mais detalhada do delito, valendo-se para tal dos princípios constitucionais, penais e sociais para a aplicação de uma pena mais justa e com caráter humanitário onde não se evidenciou ao indivíduo oportunidades de escolha a caminhos diferentes do qual seguiu, para tanto é extremamente importante explanar sobre as principais teorias da culpabilidade através do tempo até os dias atuais, definir o conceito de Coculpabilidade e seus princípios norteadores presentes na constituição que fazem possível a sua aplicação na forma de atenuante da pena, assim como relacionar jurisprudências, doutrinas que entendem possível tal aplicação da mesma buscando dessa forma uma maior segurança jurídica sobre o assunto. Por fim e não menos importante, demonstrar a incapacidade do estado em assegurar ao que se comprometeu diante o exposto na carta magna, contudo chamar a atenção da sociedade como um todo, lembrando que para acabar com as desigualdades precisamos começar tratando os desiguais de forma diferente, deixando-os assim iguais perante a todos. Assim sendo, o presente trabalho foi dividido em 3 capítulos. No primeiro deles, intitulado “Princípios Constitucionais e Penais relacionados a Teoria da Coculpabilidade”, abordará os seguintes Princípios: Princípio da dignidade humana, Princípio da isonomia, Princípio da intervenção mínima e da adequação social, Princípio da proporcionalidade, Princípio da culpabilidade ou responsabilidade penal subjetiva e Princípio da pessoalidade e individualização das penas. No segundo capítulo “A Culpabilidade como fator determinante da estrutura do delito e o fato social como fator determinante das ações humanas”, apresentará as mudanças, pensamentos e posicionamentos doutrinários no decorrer da história até os tempos atuais em relação a citada teoria da culpabilidade, além de demonstrar a importância da sociedade e do estado na capacidade autodeterminação do indivíduo demonstrando que a falha na inclusão social pode ser o fator determinante para o “nascimento de um criminoso”. Por fim o terceiro capítulo irá explanar sobre a “Coculpabilidade do Estado” ensejando a referida atenuante para a aplicação de uma pena mais justa e humanitária, revelará ainda o pensamento doutrinário e dos magistrados sobre a questão em pauta demonstrando os posicionamentos e possíveis mudanças a serem consideradas e Por fim relacionar os países que compartilham da mesma linha de pensamento que, inclusive, já vem aceitando em sentido positivo tal causa de atenuação de Pena. Para alcançar o desiderato científico proposto, foi utilizada a metodologia teórico dogmática, abordando estudos de doutrinadores, em relação a matéria penal e matéria Constitucional que entendem ser possível aplicação da Coculpabilidade como forma de atenuante de pena, estudos na área da sociologia e psicologia sobre as desigualdades sociais e suas influencias direta na capacidade de autodeterminação do indivíduo. No Direito Penal será discutido as teorias da culpabilidade, causas de exculpação, demonstrando as possíveis mudanças na legislação e defendo o posicionamento de ser considerado a Coculpabilidade do Estado como atenuante de pena. No Direito Constitucional, a pesquisa abrangeu as garantias, direitos e princípios fundamentais. Na sociologia e psicologia buscou demonstrar diretamente os efeitos que alguns indivíduos sofrem com a marginalização das classes mais pobres, relacionando a negligência, descaso e desamparo por parte do Estado com a sociedade. É importante frisar que o atual momento que a sociedade vive exige grande necessidade de revisão do sistema jurídico como um todo, o trabalho em questão tem entre outros o objetivo de revisar o direito Penal, sobretudo incentivar a introdução da devida teoria, respeitando todo o exposto na Constituição Federal e de fato valendo se dos princípios nela elencados. 3. METODOLOGIA Conforme já exposto brevemente no resumo, o presente estudo baseou-se em pesquisa teórico-dogmática, abordando estudos de doutrinadores, jurisprudências, e matéria Constitucional que entendem ser possível aplicação da Coculpabilidade comoatenuante de pena como forma de igualar os desiguais nos termos da constituição federal. 4. DESENVOLVIMENTO 4.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS RELACIONADOS A TEORIA DA COCULPABILIDADE A teoria da Coculpabilidade é um dos temas mais controversos da doutrina moderna encontrando pouco respaldo nos tribunais, haja vista os mais diversos julgados pelo Brasil serem justificados sob o argumento de que as condições sociais não servem de justificativa para pratica de condutas ilícitas, deixando assim de considerar ou até mesmo averiguar o estado de miserabilidade do agente e sua relação com o ato ilícito cometido. O Direito Penal Brasileiro leva em consideração a análise biológica, psicológica e sociológica ao qual motivou o indivíduo a cometer tal delito, elencando diversos fatores anteriores a prática do mesmo, para a aplicação de uma pena mais justa e adequada. Em relação a essa perspectiva, alguns princípios do direito penal norteiam tal análise, seria plausível destacar o Princípio da Intervenção Mínima e da Adequação Social, Princípio da Isonomia, Princípio da Proporcionalidade, Princípio da Culpabilidade ou da Responsabilidade Penal Subjetiva e o Princípio da Pessoalidade e Individualização das Penas. 4.1.1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Conforme as palavras do ilustre doutrinador Fernando Capez: A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal. [...] Somente haverá Direito Penal naqueles raros episódios típicos em que a lei descreve um fato como crime; ao contrário, quando ela nada disser, não haverá espaço para a atuação criminal. Nisso, aliás, consiste a principal proteção política do cidadão em face do poder punitivo estatal, qual seja, a de que somente poderá ser invadida sua esfera de liberdade, se realizar uma conduta descrita em um daqueles raros pontos onde a lei definiu a existência de uma infração penal. (Capez, 2016, p.34) Da simples leitura do texto supracitado pode se perceber facilmente que o Direito Penal somente irá atuar quando todas as outras áreas do Direito não forem cabíveis, observando ainda um outro princípio que fica sub elencado dentro da Intervenção Mínima, sendo este o Princípio da Legalidade, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal. Com relação a adequação social Capez (2016, p.33) acrescenta “Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso”, ou em outras palavras o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social, contudo, é valido ressaltar que algumas condutas são tipificadas pelo nosso código penal Brasileiro porém não são vistas como crimes pela sociedade, que vem reiteradamente cometendo os mesmos delitos a exemplo do adultério previsto no artigo 240 do Código Penal Brasileiro, atualmente revogado pela lei 11.106 de 2005 devido a sua irrelevância social, é valido lembrar que aumentando a quantidades de fatos tipificados cresce ainda mais o número de prisões o que é um problema já a muito tempo debatido no nosso ordenamento jurídico, sem contar que um elevado número de pessoas, principalmente as de classes mais baixas e com um restrito desenvolvimento intelectual, estão sendo encarceradas por condutas que acabam oferecendo mínima ofensividade a sociedade, sendo este um ponto muito relevante para o trabalho em questão, que leva em consideração a Coculpabilidade do Estado mediante sua ausência para atenuar a pena desses indivíduos, evitando a superlotação do sistema prisional e aumentando a sua ineficácia haja vista o alto índice de reincidência que tem-se no Estado Brasileiro, demonstrando o fracasso das medidas ressocializadoras do País. 4.1.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA O artigo 5º, inciso I da Constituição Federal estabelece: Art.5º, I da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988). Conforme a própria constituição afirma, todos nascem igual sendo garantidos os mesmos direitos, incluindo oportunidades, benefícios e obrigações, entretanto esta igualdade deve ser avaliada sob o ponto de vista formal e material. A igualdade formal advém da expressão “todos são iguais perante a lei”, que de acordo com o próprio artigo 3º, inciso IV da Constituição Federal Brasileira, 1988 ao qual diz “Art. 3º, IV da CF: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” A igualdade formal é conferida pela lei, impedindo qualquer tratamento diferenciado independente de cor, raça, sexo, crenças religiosas, filosóficas e políticas. A igualdade material, é aquela que trata de forma diferente os desiguais que se encontram em situações diferentes e que de acordo com a própria constituição devem ser tratadas de forma desigual a fim de torna-las iguais. Pedro Lenza, em seu livro de Direito Constitucional, discorre: O art. 5º, caput, consagra que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei (LENZA, 2018, p. 1196). Conforme citado acima, deve-se levar em consideração as desigualdades existentes na sociedade a fim de fazer jus a igualdade real que a constituição prega ao nosso ordenamento jurídico, sendo justo e nada mais que humanitário considerar a referida “culpa do estado” como forma de atenuar a pena do cidadão em que o estado se omitiu com suas obrigações, diminuindo a reprovação de sua conduta e transferindo parte ao Estado que deveria lhe proporcionar condições de inclusão social. 4.1.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Baseando se no princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o princípio da proporcionalidade tem por finalidade elencar fatores individualizadores a fim de buscar proporcionalidade na aplicação da pena levando em consideração a exemplo a gravidade dos delitos cometidos, onde os mais graves serão tratados com maior severidade, baseia se em uma medida de “contrapeso” levando em conta o custo- benefício. Diga-se de passagem, que na criação do tipo penal é observado os custos e os benefícios sociais, uma vez que a criação do mesmo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferindo o princípio da proporcionalidade e será declarado inconstitucional sendo então retirado do ordenamento jurídico. Assim afirma Capez: além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito a dignidade da pessoa humana, tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV) e moderação para as infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação de custo-benefício. (CAPEZ, 2016, p.37). Capez (2016, p.38) ainda acrescenta: Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferindo o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vicio de inconstitucionalidade. (CAPEZ, 2016, p.38). Pode-se aqui verificara importância e relevância de inserir a Coculpabilidade para adequação e proporcionalidade das penas quando presentes as circunstancias justificadoras de sua aplicação, haja vista ser constitucional levar em consideração fatos e fatores pré-delituais que levaram o indivíduo a cometer o delito, o que for contrário a isso, fere o princípio da proporcionalidade e conforme o explanado acima, é inconstitucional e deve ser rechaçado do Direito Penal, para tanto é necessário incluir e adotar na pratica a relevância da contribuição do Estado para ocorrência do fato delituoso, logicamente o mesmo deve ser aplicado com toda cautela e não ser o único fator a ser elencado. 4.1.4 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE OU DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA O doutrinador Fernando Capez, em sua obra Curso de Direito Penal, volume 1, diz: Nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. Do mesmo modo, ninguém pode ser responsabilizado sem que reúna todos os requisitos da culpabilidade. (CAPEZ, 2016 pag. 42) De acordo com os princípios da culpabilidade ou responsabilidade penal subjetiva, não há como atribuir um fato criminoso a quem não o tenha cometido com dolo ou mesmo culpa, a critério de exemplificar pode-se dize que um indivíduo após discutir com um hipertenso o agride com tapas, empurrões e xingamentos, após tal discussão o hipertenso vem a falecer em decorrência de um derrame ocasionado do aumento da pressão pelo estresse sofrido com a discussão, neste caso fica claro que o agente deu causa a morte, mas não responde por ela, pois o mesmo não agiu com dolo (mata-lo pelo estresse) nem mesmo culpa (não se sabia da patologia e assim não poderia nem mesmo prever o desfecho trágico). Levando em consideração a omissão do Estado no cumprimento do pacto social com os seus cidadãos contribuintes e sua posição de garantidor, é coerente com tal princípio responsabilizar mesmo que de forma culposa o Estado por tal conduta, ou no mínimo diminuir a reprovação e a pena do indivíduo em questão como parte da responsabilidade penal aplicada ao Estado que não lhe deu muitas escolhas. 4.1.5 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Os princípios aqui elencados reforçam a necessidade da pessoalidade e individualização da pena, não podendo se estender além do réu e sendo observados circunstâncias únicas e especificas que o difere dos demais envolvidos ainda que sejam coautores ou corréus. Assim dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º nos seus incisos XLV e XLVI: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (BRASIL, 1988) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;(BRASIL,1988) Evidente que a melhor maneira de “igualar os desiguais” é tratando-os de forma a observar as necessidades e especificidades existente em cada indivíduo a fim inclui- los e de torna-los iguais perante a lei, este é o objetivo da Coculpabilidade do Estado, não se fala em privilegiar ou mesmo premiar o criminoso, mas sim de assumir a parte do erro que cabe ao Estado que não se ateve as suas obrigações de garantidor. Os princípios supramencionados justificam a aplicação da referida teoria de maneira a buscar o Direito Penal como último recurso quando as outras áreas não forem suficientes a devida correção, demonstram que a pena deve ser aplicada de forma unipessoal, respeitando as diferenças de cada indivíduo para a adequação da mesma. Deste modo é perceptível que alterações na estrutura do delito sejam feitas para que se adeque a aplicação de pena, nos termos das garantias e princípios constitucionais e penais. Tais alterações já se evidenciaram, tendo como fator modificador a culpabilidade, conforme será exposto no próximo capítulo. 4.2 A CULPABILIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DA ESTRUTURA DO DELITO Como já dito a Coculpabilidade é um princípio que deve ser aplicado quando verificado a falha do estado com o indivíduo em questão, sendo assim, é requisito que esteja presente circunstancias que evidentemente foram as causas para o cometimento do delito em questão, é importante destacar a situação de miserabilidade, ambiente familiar hostil, falta de escolaridade, dificuldade de emprego entre outros que demonstram a dificuldade de inclusão social e subsistência primordial para a tomada de decisão. É importante lembrar que a Coculpabilidade tem uma forte relação com direito penal socialista e se justifica em alguns princípios como a intervenção mínima, individualização das penas, pessoalidade entre outros. Contudo, é importante lembrar que a estrutura do delito passou por diversas modificações no decorrer da história, grande parte se deu devido as famosas teorias da culpabilidade, que incialmente tratavam o elemento subjetivo no caso o dolo como um de seus fatores dentro da teoria psicológica da culpabilidade, posteriormente foi superada pela teoria normativa pura da culpabilidade que retira o elemento subjetivo (dolo) da culpabilidade e passa a considera-lo dentro do fato típico, restando apenas como elementos da culpabilidade a inimputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e pôr fim a exigência de conduta conforme a lei. 4.3 A SOCIEDADE COMO FATOR DETERMINANTE DAS AÇÕES HUMANAS Sabe-se que fato social é todo modo de pensar, agir, sentir que exerce grande influência sobre os indivíduos que compõe determinada sociedade, obrigando-os de forma coercitiva a se portar de acordo com os padrões estabelecidos como certo por tal grupo, conforme explica Émile Durkheim: Um fato social reconhece-se pelo seu poder de coação extrema que exerce ou e suscetível de exercer sobre os indivíduos; e a presença desse poder reconhece-se, por sua vez, pela existência de uma sanção determinada ou pela resistência que o fato opõe a qualquer iniciativa individual que tenda a violenta-lo. No entanto, podemos defini-lo também pela difusão que tem no interior do grupo, desde que, de acordo com as observações que fizemos, se tenha o cuidado de juntar como segunda e essencial característica a de que ele exista independentemente das formas individuais que toma ao difundirse. (DURKHEIM, 1983, p.91) Conforme demonstrado acima o fato social tem como características a generalidade sendo aplicado a todos os indivíduos, a coercitividade haja vista se impor sobre a vontade unipessoal e pôr fim a externalidade uma vez que quando o indivíduo nasce tal fato já é existente sendo apenas seguido pelo mesmo. Nesse contexto fica fácil de visualizar a padronização de conceitos pré-determinados e que tem grande influência nas atitudes humanas, o que por vezes tem uma certa tendência a acentuar desigualdades existentes, a título de exemplo podemos arguir a homossexualidade que há não muito era vista como anormalidade pela sociedade. De acordo com Emílio Mira Y López: O indivíduo, ao nascer, contém em si as tendências delituosas, visto que procura satisfazer suas necessidades vitais sem ter em conta absolutamente o prejuízo que isso possa ocasionar ao meio que o rodeia. Somente a lenta e penosa ação coercitiva da educação o irá ensinando que sua conduta resultará sempre de um compromisso, de uma transação entre a satisfação de suas necessidades e as dos demais. (LOPEZ, 2011, p.159) É visto que todo indivíduo nasce com tendências delituosas para atender às suas necessidades básicas, as suas atitudes e desenvolvimento dependem de diversos fatores exógenos que podem influenciarprincipalmente no senso de certo e errado induzindo ao erro. Sobre o assunto insiste Emílio Mira Y López: Embora seja certo que a causa inicial das infrações morais e legais se radica na própria natureza do ser humano, também o é que a organização social, em nosso mundo civilizado, introduz algumas motivações que poderíamos denominar exógenas, isto é, alheias ao ser individual e atuando sobre ele. (LOPEZ, 2011, pg. 162) O ser humano possui, além de fatores endógenos como as suas necessidades básicas, fatores exógenos que comprovadamente influi na sua capacidade de autodeterminar-se e de fato podem leva-lo a cometer diversos delitos, um importante fator determinante é o fato social, determinando padrões e criando sociedades múltiplas com enormes diferenças definidas principalmente pelas condições socioeconômicas, ou seja, acentua as desigualdades, cria um senso de impunidade e impotência que tende a dificultar a inclusão social de diversos indivíduos, o Estado por sua vez tem a capacidade de intervir ativamente de forma a garantir a todos a igualdade formal e material pregada pela constituição, inserindo na sociedade todos os seus indivíduos e garantindo a eles uma vida plena e digna, para tanto é importante ressaltar o que aqui foi exposto lembrando que a constituição traz entre seus artigos os direitos fundamentais com atenção especial aos de 2º dimensão mais especificamente os direitos Sociais expressos no artigo 6º da Constituição Federal: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (Brasil,1988). Contudo diante de um fracasso por não cumprimento de suas obrigações, é justo o reconhecimento do Estado da sua falha em garantir os direitos fundamentais ao qual se comprometeu e assumindo assim a sua parte diante de tal acontecimento, esse é o objetivo da teoria da teoria da Coculpabilidade conforme apresentado a seguir. 4.4 COCULPABILIDADE DO ESTADO Em um primeiro momento ressalta-se o significado etimológico da palavra Coculpabilidade afim de melhor entendimento. O prefixo Co empregado tem o condão de atribuir, ainda que indiretamente, a responsabilidade ao estado que por consequência se sujeita a diminuir a criminalidade. Já a palavra culpabilidade associada ao prefixo denota o dever do Estado de influenciar na penalização com uma menor reprovabilidade, que se justifica na falta de cumprimento do Estado com seus deveres perante a determinado indivíduo, principalmente com o dever de inclusão social do mesmo e que comprovada omissão foi o fator determinante que culminou no cometimento do delito. Nas palavras do Professor Cristiano Rodrigues: A chamada Coculpabilidade, tem intima ligação com direito penal socialista e suas raízes. [...] Sendo assim, surge uma crítica em forma de questionamento a respeito do caráter de retributividade das penas, pois com base nas desigualdades sociais e políticas já existentes na época não seria justo que se cobrasse com mesmo rigor o cumprimento da lei daqueles que têm menos oportunidades e opções na vida em sociedade, em relação à parte da população. (Rodrigues, 2010, p.44) É importante ressaltar que a Coculpabilidade do Estado tem introdução no direito durante a revolução francesa e industrial sendo o berço dos direitos fundamentais, e tendo marco a queda da monarquia com surgimento do estado liberal. Dentre os direitos fundamentais que alicerçaram a referida Teoria temos os direitos fundamentais de 2ª geração, que impulsionados pela Revolução Industrial na Europa, buscavam melhorar as condições sociais, culturais e econômicas da população, forçando uma atitude positiva do estado em detrimento de seus cidadãos menos favorecidos em relação aos quesitos sociais e econômicos, é nessa ótica que se fundamenta a teoria da Coculpabilidade, haja vista o não cumprimento Estatal da sua parte do “Contrato Social” ensejaria a quebra e responsabilização de parte dos ocorridos a partir da sua omissão. É preciso entender que a teoria da Coculpabilidade fundamenta-se principalmente no indivíduo e sua capacidade de autodeterminação que é influenciada por diversos fatores intrínsecos e extrínsecos determinantes para a formação do caráter do indivíduo, é claro que fala-se de uma linha tênue que deve ser analisado com cautela, tendo fatores relevantes como o ambiente familiar desfavorável e hostil, situação econômica equivalente a miserabilidade, rejeição social devido à classe social, raça, opção sexual, religião, baixo grau de escolaridade, falta formação profissional entre outros. Outro fundamento que vem justificar o uso da mesma, com fim de diminuir a “seletividade” do sistema penal, seria as desigualdades existentes, principalmente nas sociedades com múltiplas classes sociais definidas, como de fato ocorre no Brasil e em muitos outros países, sendo acentuada pela falta de oportunidades e omissão estatal a fim de reduzir e proporcionar uma vida digna a seus cidadãos conforme prometido diante da Carta Magna. Sem dúvida estes fundamentos seriam fatores determinantes para aceitação da referida atenuante inominada com diminuição de reprovabilidade e atenuação de pena, fazendo assim valer os princípios constitucionais, aplicando a devida pena com direcionamento de uma parcela ao Estado que indiretamente contribuiu para o resultado típico. Fernando Capez assim define o Princípio da Coculpabilidade: Desenvolvido por Eugenio Raul Zaffaroni, entende que a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe vier proporcionado oportunidades. Não foi adotado entre nós, mas há espaço para a sua aplicação caso o magistrado atenue a pena do condenado valendo-se dessa teoria, com fundamento jurídico nas atenuantes genéricas, do art. 66 do Código Penal. (Capez, 2016, p.42 e 43) É mister salientar que algumas regiões do Brasil já vem utilizando a mesma de forma bem discreta, conforme inclusive citado acima pelo ilustre doutrinador, porém ainda há uma grande rejeição conforme pode ser observado nas decisões dos diferentes tribunais do País e o que realmente vem ocorrendo no ordenamento jurídico brasileiro é exatamente o contrário do que de fato deveria ser feito, uma vez que o mesmo vem utilizando a “Coculpabilidade às avessas” em sentido de beneficiar os crimes cometidos pela alta sociedade, a exemplo desses temos os crimes tributários previstos na lei 8.137/90, que tem sua punibilidade extinta com o pagamento da dívida quando o correto seria a aplicação de uma pena mais severa devido as condições e oportunidades que esses indivíduos tiveram na sociedade. Em contrapartida o sistema jurídico vem marginalizando e reprimindo de forma cada vez mais severa as condutas praticadas pelas classes mais baixas da sociedade. É importante ater-se a questão aqui explanada, visando a correta aplicação do Direito Penal moderno que busca uma análise Biopsicossocial do delito, levando em consideração diversos fatores pré-delituais e delituais na busca de uma penalização justa, humanitária e de acordo com os nossos Princípios constitucionais, evitando retrocessos a um Direito Penal autoritário, invasivo e totalmente desigual. 4.4.1 DOSIMETRIA DE PENA E DEVIDA APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE Como é de conhecimento a dosimetria de pena é o cálculo necessário para a adoção de qual será a pena a ser empregada ao indivíduo pela pratica de um crime, a mesma segue um sistema trifásico desenvolvido por Nelson Hungria, que se divide em três fases, sendo estas: fase das circunstâncias judiciais; fase das atenuantes e agravantes e por fim, fase das majorantes e minorantes. Sobre o assunto discorre Rogério Grecco:Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico pelo art. 68 do Código Penal, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (GRECO, 2015, p. 128) Na primeira fase deverá ser observado as circunstancias judiciais que estão descritas no artigo 59 do Código Penal, sendo examinado a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. É importante exaltar que a primeira das circunstancias judiciais elencadas no referido artigo, a culpabilidade, seria um momento propicio para se introduzir a teoria da Coculpabilidade, atribuindo uma menor reprovação ao indivíduo e partilhando essa reprovação ao Estado a fim de assumir sua culpa, sendo exigido a manutenção da pena base no mínimo legal para o tipo. Ainda sobre o assunto é preciso frisar que não há um critério específico definido para que o magistrado considere positivo ou não determinada circunstância ficando a seu livre convencimento motivado, nesse sentido: A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que impõe ao magistrado apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado. (GRECO apud STJ, 2014) A segunda fase conhecida como a fase das atenuantes e agravantes é a de primordial interesse para a Coculpabilidade. atualmente a mesma tem sido utilizada como atenuante inominada com previsão legal do artigo 66 que diz: “A pena pode ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.” (BRASIL, 1940). Nesse contexto de atenuante inominada, a Coculpabilidade fica à mercê de conhecimento ou não por parte do magistrado, que na grande maioria das vezes deixa de ser reconhecida ainda que seus fatores determinantes estejam presentes, o ideal seria uma reforma do Código Penal com a introdução da Coculpabilidade como atenuante de pena reconhecida e descrita no artigo 65 do Código Penal que por sua vez, traz em seu texto as causas que ensejam uma menor reprovação na conduta e consequentemente uma atenuação da pena de acordo com os requisitos da 2ª fase de dosimetria de pena, por hora é aceitável ao menos que a mesma seja reconhecida ainda que, na forma de atenuante inominada, levando assim a uma nova jurisprudência sobre o assunto devido as reiteradas decisões que reconheçam a mesma como causa de atenuação de pena, lembrando ainda que não poderá em nenhuma hipótese reduzir a pena abaixo do mínimo legal conforme já posicionado pelo STJ na Sumula nº 231, porém sob tal argumento seria plausível a exigência de adoção da pena base no mínimo legal para o tipo sendo de grande valia nos demais casos e justo para a correta aplicação de pena em concordância com os princípios da legislação maior. 4.4.2 RELAÇÃO JURISPRUDENCIAL É importante ressaltar que a referida teoria, vem encontrando bastante dificuldade nos mais diversos tribunais do país, sendo discretamente aceita por uma minoria das autoridades julgadora, que se atem as dissonâncias sociais existentes na atual sociedade. Esse comportamento revela uma visão retrograda do direito penal e totalmente contraria ao conceito Biopsicossocial que tem embasamento inclusive na constituição federal e seus princípios. Através dos julgados fica claro a inobservância dos fatores que ensejam a referida teoria, tal atitude pode acentuar ainda mais a diferença social, transpassar uma visão celetista do sistema penal e voltada apenas para aqueles menos favorecidos, contudo, uma descrença nas instituições julgadoras. PENAL.PROCESSO PENAL.ROUBO QUALIFICADO.ART.157, §2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TEORIA DA COCULPABILIDADE DA SOCIEDADE. INADMISSIBILIDADE. ARMA. APREENSÃO. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. OUTRAS PROVAS. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Não se deve dar guarida à teoria da coculpabilidade do Estado como justificativa para o cometimento de delitos. Não obstante a ineficiência do Estado brasileiro em prover as necessidades básicas da população, é inadmissível que membros da sociedade optem pela prática criminosa como meio de subsistência, em detrimento da maioria que se sujeita às normas para o bom convívio social. 3. O emprego de arma de fogo a ensejar a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, não foi retirado do ordenamento jurídico e nem mesmo o artigo da lei, permanecendo, ainda que sob outro parágrafo, como causa de aumento da pena, ou seja, no incido I do § 2º-A do Art. 157 do Código Penal, na nora redação dada pela Lei n. 13.654/18. O legislador não só manteve a mens legis da reprovação da conduta de utilização da arma de fogo como aumentou a reprimenda para a fração de 2/3 (dois terços), pelo que não há falar em abolitio criminis ou ultratividade da legislação revogada. 4. Para aplicar a causa de aumento prevista no art. 157, § 2°, I, do Código Penal é prescindível a apreensão e o exame pericial da arma, se por outras provas restar demonstrado que a violência ou ameaça foi exercida com emprego de arma, sendo do acusado o ônus de demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo (STJ, EREsp n.961.863, Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, j. 13.12.10).. 5. Considerando que o réu está preso e que foi expedida guia de execução provisória resta prejudicado o requerimento da Procuradoria Regional da República. 6. Apelação desprovida. (TRF-3 –APELAÇÃO CRIMINAL: ApCrim: 0000784-09.2018.4.03.6181. SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 14/10/2019, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2019.) (GRIFOS NOSSOS) APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO – INCONFORMISMO DOS RÉUS – MÉRITO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS APTAS A EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – DOSIMETRIA – PRIMEIRO RÉU – PEDIDO DE AFSTAMENTO DO CONCURSO FORMAL E DAS QUAFILICADORAS – INADEQUADO – CRIMES PRATICADOS MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO CONTRA DUAS VÍTIMAS INTELIGÊNCIA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL – COMPROVAÇÃO DO USO DE ARMA DE FOGO E DE CONCURSO DE PESSOAS – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E CO-CULPABILIDADE ESTATAL – IMPROSSIBILIDADE – CONFISSÃO JÁ RECONHECIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – NÃO RECONHECIMENTO DE CO-CULPABILIDADE ESTATAL PORQUE INEXISTE PREVISÃO LEGAL QUE A AMPARE – PEDIDO COMUM AOS DOIS RÉUS – APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL CONSIDERANDO-SE FAVORÁVEIS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PARCIALMENTE PROCEDENTE – CIRCUNSTÂNCIAS EM SUA MAIORIA FAVORÁVEIS – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIAMENTE PROVIDOS.1. No caso dos autos, a autoria de ambos os apelantes restou indene de dúvidas, impossibilitando a aplicação do princípio do in dúbio pro reo e consequente absolvição.2. Assim como a autoria, as qualificadoras restaram sobejamente demonstradas, mantendo-se sua incidência ao caso.3. Constatou-se que o delito fora praticado contra mais de uma vítima, configurando o concurso formal de crimes, impondo-se sua aplicação na dosimetria da pena.4. A atenuante de confissão espontânea foi reconhecida na sentença e aplicada no quantum ora requerido, razãopela qual o pedido está prejudicado. Já quanto a atenuante de co-culpabilidade estatal verifica-se que embora tratada pela doutrina, ela não se aplica aos casos concretos diante da ausência de previsão legal.5. Necessário se faz o redimensionamento de ambas as penas-bases, ao passo que ascircunstâncias judiciais se mostraram em sua maioria favoráveis aos réus, passando a pena total do primeiro apelante ao montante de 06 (seis) anos 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e de 08 (oito) anos 06 (seis) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão para o segundo apelante, ambas a serem cumpridas em regime inicialmente fechado.6. Permanecendo inalterados os demais pontos da sentença, em especial a obrigação ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, a cada um dos apelantes.7. Sentença modificada em parte. (TJ-MT-APL: 00020665720108110086. MT, DES. GÉRSON FERREIRA PAES, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/08/2012, Publicado no DJE 10/08/2012) (GRIFOS NOSSOS) EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DO ESTADO DE NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. MERA ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ATENUANTE INOMINADA TEORIA DA COCULPABILIDADE DO ESTADO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. DECISÃO UNANIME.1. A mera alegação de dificuldades financeiras não justifica a aplicação do Estado de Necessidade, uma vez que esta figura jurídica existe para ser aplicada em casos graves, de extrema complexidade, no qual o agente demonstre efetivamente a impossibilidade de proteger seu interesse de elevado valor, se não causando uma lesão razoável a outro interesse, também lícito, alheio.2. Descabida a teoria da co-culpabilidade, ou da vulnerabilidade, uma vez que a desfavorável situação econômica em que supostamente se encontraria a ré não tem o condão de afastar a ilicitude da conduta ou a culpabilidade da mesma.3. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade. (TJ-PA – AP APR: 0002003-68.2017.8.14.0097. BELÉM, Relator: Milton Augusto de Brito Nobre, Data do Julgamento: 19/06/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 21/06/2018). (GRIFOS NOSSOS) Conforme já exposto a aplicação da devida teoria ocorre de forma genérica e a critério da autoridade julgadora o que por vezes dificulta o seu reconhecimento e aplicabilidade, o intuito de relacionar a jurisprudência é introduzir a mesma de forma definitiva e bastante específica sendo assim aplicada quando presentes circunstâncias justificadoras a ensejar a sua aceitação. 4.4.3 COCULPABILIDADE DO ESTADO NOS PAÍSES LATINO-AMERICANO Como já era de se esperar a Coculpabilidade ganhou força dentro dos países Latino-Americanos assim chamados, graças a um dos principais defensores desta teoria o renomado doutrinador argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, sendo a Argentina o primeiro país a utilizar no seu ordenamento jurídico, expresso nos artigos 40 e 41, sendo mais evidente no artigo 41 do Código Penal Argentino, ao qual relata que devem ser levados em consideração a motivação econômica, bem como os fatores que foram determinantes para o cometimento da infração penal, principalmente se fundamentados em situação de miserabilidade. Assim como no Brasil, a Coculpabilidade na Argentina também é utilizada como forma de atenuante de pena. A Bolívia também reconhece a devida atenuante de forma genérica como circunstância judicial em seus artigos 38 e 40 de seu Código Penal, já no Equador a referida teoria é utilizada com certa restrição sendo admitida apenas para crimes contra o patrimônio como forma de atenuação de pena, em casos de indigência, falta de trabalho e família com alto número de integrantes. O Paraguai utiliza como circunstância judicial expresso em seu artigo 65 do Código Penal Paraguaio. Assim como o Brasil, os referidos países possuem uma semelhante história de desigualdade social que coloca toda democracia em risco, sendo necessário medidas para diminuir tais desigualdades, uma das formas encontradas no Âmbito do Direito penal é parte da responsabilidade ser atribuída ao Estado quando evidentemente demonstrado que o mesmo não cumpriu com aquilo com o qual se comprometeu na Carta Magna. 4.5 ANÁLISE E DISCUSSÃO Através do presente Trabalho é possível constatar a necessidade de medidas com foco em diminuir as desigualdades existentes na atual sociedade, contudo seria necessário o mínimo de comprometimento dos entes governamentais em cumprir com parte daquilo que se comprometeram de acordo com a própria constituição federal, principalmente nos referidos casos de miserabilidade, falta de oportunidade, dificuldade em conseguir o próprio sustento, âmbito familiar desfavorável, entre outros que frequentemente encontramos no nosso País, para tanto é necessário o tratamento de certa forma desigual perante o sistema penal, haja vista a finalidade de igualdade material que se busca dentro da Constituição e do próprio Direito Penal, o que se busca é fazer com que o Estado cumpra o contrato social que se engajou com a posição de cobrador de impostos que o torna o principal garantidor das políticas sociais. 5. CONCLUSÃO Conforme demonstrado, assim como o Brasil vários outros países com um contexto histórico marcado por desigualdades sociais semelhante, adotam a referenciada teoria da Coculpabilidade com a finalidade de colocar os desiguais em igualdade com o restante da sociedade, o que leva a um entendimento que não somente os citados países deveriam adotar tal teoria mas que a mesma deveria ser analisada dentro de um contexto global, em específico ao Brasil, o objetivo é fazer o Estado admitir sua parcela de culpa na sociedade em que está criando, contudo superar o atual sistema Penal celetista pátrio, que acaba por marginalizar cada vez mais as classes sociais mais baixas haja vista, sua ineficácia principalmente nas medidas ressocializadoras, que pelos altos índices de reincidência ficam demonstrados. Por fim, embora o código Penal Brasileiro não tenha expresso a Coculpabilidade em seu texto, ainda que mesma esteja sendo pouco reconhecida, alguns magistrados já vem levando em consideração as circunstâncias intrínsecas e extrínsecas do sujeito como a exemplo, as condições socioeconômicas que o levaram a pratica do delito, a garantia a educação, saúde e dignidade da pessoa humana, para aplicação da Coculpabilidade como atenuante de pena, o que de fato ficou demonstrado neste trabalho é a importância da positivação desta teoria, inclusive uma proposta de reforma do código penal se preciso pra que possa fazer parte como atenuante reconhecida, com a finalidade de adequação do Direito Penal ao real contexto social da atualidade brasileira afim de buscar o principal objetivo da punibilidade em alcançar uma pena justa e humanitária, conseguindo de fato ressocializar seus cidadãos, lembrando contudo ao Estado de suas obrigações e que as mesmas tem consequências sérias devendo este ser responsabilizado na medida de sua culpa quando não as cumprir. 6. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 27 de fev. de 2023. BRASIL. LEI nº 11.106 de 28 de março de 2005 Disponível em: . Acesso em: 27 de fev. de 2023. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 15 de out. de 1999. Disponível em: Acesso em: 03 de mar. de 2023. BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso – TJ MT. Apelação criminal nº 00020665720108110086 24781/2012 Relator: GÉRSON FERREIRA PAES, Cuiabá, Pesquisa de Jurisprudência, 01 de ago. de 2012 Disponível em: . Acesso em: 01 de mar. de 2023. BRASIL. Tribunal de Justiça do Pará – TJ PA. Apelação criminal nº 0002003- 68.2017.8.14.0097. Relator: Milton Augusto de Brito Nobre, Belém, Pesquisa de Jurisprudência, 21 de jun. de 2018 Disponível em: . Acesso em: 01 de mar. de 2023. BRASIL. 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