Coleção_Diplomata_Direito_Internacional_Público_Fabiano_Távora (1)

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ISBN 978850262385-9
 
Távora, Fabiano
Direito internacional público / Fabiano Távora. - São Paulo : Saraiva,
2016. - (Coleção diplomata / coordenador Fabiano Távora)
1. Direito internacional público 2. Direito internacional público -
Concursos I. Távora, Fabiano. II. Título. III. Série.
14-13085 CDU-341.076
Índices para catálogo sistemático:
1. Direito internacional público : Concursos 341.076
Diretor editorial Luiz Roberto Curia 
Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues 
Gerência de concursos Roberto Navarro 
Editoria de conteúdo Iris Ferrão 
Assistente editorial Thiago Fraga | Verônica Pivisan Reis 
Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria 
Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana
Cristina Garcia (coords.) | Carolina Massanhi | Luciana Cordeiro Shirakawa 
Projeto gráfico Isabela Teles Veras 
Arte e diagramação Know-how editorial 
Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira
(coords.) | Auriana Malaquias 
Conversão para E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador 
Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto | Tiago
Dela Rosa 
Capa Aero Comunicação / Danilo Zanott
Data de fechamento da edição: 6-11-2015
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Sumário
PREFÁCIO
APRESENTAÇÃO
EVOLUÇÃO DAS QUESTÕES POR ANO
1. Caráter Jurídico do DIP
1.1. FUNDAMENTO DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA
INTERNACIONAL
1.2. DIP E DIREITO INTERNO
1.3. DIP E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
2. Fontes do DIP
2.1. A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA E O art. 38 DO SEU
ESTATUTO
2.1.1. Costumes internacionais
2.1.2. Princípios Gerais do Direito
2.1.3. Tratados Internacionais
2.1.4. Jurisprudência e Doutrina
2.1.5. Equidade
2.2. ATOS UNILATERAIS DO ESTADO
2.3. DECISÕES DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
2.4. NORMAS IMPERATIVAS (jus cogens)
3. Sujeitos do DIP
3.1. ESTADOS
3.2. TERRITÓRIOS
3.3. POPULAÇÃO
3.4. GOVERNO E A CAPACIDADE DE ENTRAR EM RELAÇÕES
COM OS DEMAIS ESTADOS
3.5. DEPORTAÇÃO, EXPULSÃO E EXTRADIÇÃO
3.6. SURGIMENTO E RECONHECIMENTO (DE ESTADO E DE
GOVERNO)
3.7. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
3.8. SUCESSÃO
3.9. JURISDIÇÃO
3.10. DIPLOMATAS E CÔNSULES
3.11. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
3.12. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU)
3.13. SANTA SÉ E ESTADO DA CIDADE DO VATICANO
3.14. INDIVÍDUO
3.15. CASO PRÁTICO
4. Solução Pacífica de Controvérsias Internacionais
4.1. MEIOS DIPLOMÁTICOS
4.1.1. Sistema de consultas ou bons ofícios
4.1.2. Inquérito
4.1.3. Mediação e conciliação
4.1.4. Arbitragem
4.2. MEIOS POLÍTICOS
4.3. MEIOS JURISDICIONAIS
5. Direito Internacional dos Direitos Humanos
5.1. PROTEÇÃO (ÂMBITO INTERNACIONAL E REGIONAL)
5.2. TRIBUNAIS INTERNACIONAIS
5.3. DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO
5.4. DIREITO DO REFUGIADO
6. Direito da Integração
6.1. UNIÃO EUROPEIA
6.2. MERCOSUL
6.3. G7 e G20
6.4. BRIC
7. Direito do Comércio Internacional
7.1. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC)
7.2. GATT E A Solução de controvérsias
7.3. A RODADA DE DOHA E A ELEIÇÃO DO DIPLOMATA
ROBERTO AZEVEDO
7.4. DIREITO MARÍTIMO E A ORGANIZAÇÃO MARÍTIMA
INTERNACIONAL
7.5. UNIDROIT
7.6. OCDE
7.7. UNCITRAL
7.8. CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL
8. Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal102
8.1. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL em matÉria penal
8.2. JURISDIÇÃO No cÓdigo DE PROCESSO civil de 2015
8.3. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL No cÓdigo DE
PROCESSO civil de 2015
8.3.1. Auxílio direto
8.3.2. Autoridade central
8.3.3. Carta rogatória
8.3.4. Homologação de sentença estrangeira
8.4. REDES DE COOPERAÇÃO JURíDICA INTERNACIONAL
8.4.1. OEA (penal)
8.4.2. OEA (família e infância)
8.4.3. CPLP
8.4.4. IberRede
8.5. FOROS INTERNACIONAIS
8.5.1. Organização das Nações Unidas (ONU)
8.5.2. Organização dos Estados Americanos (OEA)
8.5.3. Mercado Comum do Sul (Mercosul)
8.5.4. Cúpula Ibero-americana de Presidentes de Cortes Supremas e
Tribunais Supremos de Justiça
8.5.5. Grupo de Ação Financeira (GAFI)
8.5.6. Grupo de Ação Financeira da América do Sul (GAFISUD)
8.5.7. Conferência de Direito Internacional Privado da Haia (HCCH)
Referências Bibliográficas
1. CARÁTER JURÍDICO DO DIP
2. FONTES DO DIP
3. SUJEITOS DO DIP
4. SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS
5. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
6. DIREITO DA INTEGRAÇÃO
7. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
8. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA
PENAL
Direito tributário internacional
Questões do IRBr
1. CARÁTER JURÍDICO DO DIP
2. FONTES DO DIP
3. SUJEITOS DO DIP
4. SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS
5. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
6. DIREITO DA INTEGRAÇÃO
7. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
8. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA
PENAL
Autor e Coordenador
Fabiano Távora
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC) - Turma
do Centenário - 2003. Especialista em Gestão Empresarial pela Fundação
Getulio Vargas (FGV) - 2005. Mestre em Direito dos Negócios pelo Ilustre
Colégio de Advogados de Madri (ICAM) e pela Universidade Francisco de
Vitória (UFV) - 2008. Mestre em Direito Constitucional aplicado às
Relações Econômicas pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) - 2012.
Advogado. Diretor-geral do Curso Diplomata - Fortaleza/CE. Foi
Coordenador do único curso de graduação em Relações Internacionais do
Estado do Ceará, pertencente à Faculdade Stella Maris. Professor de Direito
Internacional para o Concurso de Admissão à Carreira Diplomática.
Professor de Direito Internacional Público, Direito Internacional Privado,
Direito do Comércio Exterior e Direito Constitucional em cursos de
graduação e pós-graduação.
PREFÁCIO*
Dez anos atrás, recebi a notícia de que havia sido aprovado no concurso do
Instituto Rio Branco para a carreira diplomática. Era difícil acreditar que
meu nome estava na lista de aprovados, que o meu antigo sonho tornara-se
realidade. Aquele momento deu-me a impressão de ser um divisor de águas,
o primeiro passo da carreira que por tantos anos me fascinara.
Hoje, percebo que o primeiro passo para a carreira diplomática havia sido
dado em um momento anterior, quando comecei meus estudos de
preparação para o concurso. A preparação para a carreira diplomática exige
o desenvolvimento da capacidade de analisar politicamente a combinação
de diferentes fatores da sociedade. Essa capacidade pode ser adquirida pela
leitura atenta de diferentes pensadores e exposição a diferentes
manifestações artísticas, o que requer uma caminhada de constantes
descobertas.
Essa caminhada é feita em direção às mais profundas e fundamentais
características da sociedade brasileira, percorrendo a longa estrada que
lentamente mostra as cores que delineiam o multifacetado cenário que é o
Brasil. A preparação para a carreira diplomática requer este (re)encontro
com o Brasil, este momento em que o futuro diplomata reflete sobre seu
país e sobre seu povo. Eu diria que o processo de preparação é uma
caminhada para dentro.
Ao caminhar em direção às profundezas do Brasil, o futuro diplomata se
defrontará com perspectivas históricas, geopolíticas, econômicas e jurídicas
da realidade brasileira que lhe proporcionarão o arcabouço intelectual para
sua contínua defesa dos interesses do Brasil e do povo brasileiro no exterior.
Essa observação de quem somos como povo e como país é fundamental
para o trabalho cotidiano dos diplomatas brasileiros, principalmente porque
também pressupõe as relações do Brasil com outros países. Ao
compreender a história política externa brasileira, o candidato poderá
perceber características do Brasil que explicam como o país percebe sua
inserção no mundo.
É interessante notar que essa caminhada para dentro é o início de uma
carreira feita para fora, em contato com o mundo. Os diplomatas são os
emissários que também contam para o mundo o que é o Brasilpor muitos anos, foi competência do STF (Supremo
Tribunal Federal).
O § 7º, a nosso ver, não foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988. Afirmo isso porque neste diploma legal, além do desuso da figura de
chefe de família, não se permite distinção entre homens e mulheres que não
esteja expressa na própria Carta Magna. Homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações, o que não justifica o domicílio do homem prevalecer
para se escolher o domicílio do casal.
Já o § 8º trata da substituição do domicílio pela residência como local
competente para qualquer ato civil quando é de difícil identificação o
domicílio da parte. Assim, evita-se que alguém possa utilizar a questão do
domicílio como subterfúgio para esquivar-se de responsabilidades legais,
seja ele brasileiro ou estrangeiro.
Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes,
aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto
aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros
lugares.
§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja
posse se encontre a coisa apenhada.
O art. 8º trata dos direitos reais e determina que se o bem estiver no Brasil
será regido por nossa legislação, exceto os bens móveis de estrangeiro não
domiciliado em nosso país e os penhorados. A aplicação típica do primeiro
caso é para os turistas e transeuntes internacionais.
Importante destacar que, na esfera privada, bem é tudo que pode ser
propriedade de alguém ou que é apto a constituir o seu patrimônio. E,
conforme o art. 1.228 do Código Civil, a propriedade dá ao proprietário
(pleonasmo para um melhor entendimento) a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa. Assim, tem o proprietário a liberdade de fazer o que quiser
com seu bem.
Quanto ao penhor, destacamos que é um direito real que consiste na
tradição (mudança de pessoa) de uma coisa móvel ou mobilizável,
suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a
fim de garantir o pagamento do débito existente entre as partes envolvidas.
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de
forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente.
O art. 9º, que trata dos Direitos Obrigacionais, consagra o princípio locus
regit actum, que quer dizer que o ato será regido pelo local onde se deu o
fato. Portanto, sendo a obrigação constituída no Brasil, aqui deve ser paga;
e, sendo ela constituída no estrangeiro, mas para ser executada aqui, será
aplicada a legislação estrangeira somente quanto aos elementos do contrato.
Obrigação é a relação jurídica transitória entre credor e devedor cujo objeto
consiste numa prestação pessoal e econômica, positiva ou negativa, que tem
como garantia do adimplemento o patrimônio do devedor.
As obrigações são extintas pelo adimplemento. Também podem ser extintas
nos casos de remissão (perdão da dívida), renúncia, prescrição,
impossibilidade de execução por caso fortuito ou força maior e implemento
de condição ou termo extintivo.
As obrigações são constituídas de elementos subjetivos e objetivos e de um
vínculo jurídico. O elemento subjetivo é formado pelos envolvidos: credor e
devedor. O elemento objetivo é formado pelo objeto da obrigação: a
prestação a ser cumprida. O vínculo jurídico: é a determinação que sujeita o
devedor a cumprir determinada prestação em favor do credor e devedor.
Diante da possibilidade de as partes envolvidas em um contrato serem de
países distintos, sendo que um é o Brasil, será eleito foro competente o local
de residência, não importando domicílio, do proponente do negócio.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela
lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem
os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de
cujus. (Redação dada pela Lei n. 9.047, de 18-5-1995)
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para
suceder.
Segundo o Princípio da Saisine, a sucessão se dá no momento exato da
morte. No Brasil, respeita-se a extraterritorialidade quando se trata de
Direito Sucessório e sendo o estrangeiro não residente em nosso país.
Portanto, na partilha dos bens de estrangeiro no país, havendo herdeiro
brasileiro, é permitida a adoção da lei estrangeira por nossos nacionais,
desde que essa seja mais benéfica do que a nossa. Essa vantagem ajuda
muito ao nacional, que pode, sim, ser menos favorecido por nossa
legislação.
O art. 1.798 do Código Civil determina que são legítimos a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Esse dispositivo protege claramente os direitos sucessórios do nascituro, o
que também interfere em garantir direito a uma pessoa que ainda não
nasceu, portanto, que ainda não possui personalidade jurídica.
O ex-Ministro Cesar Asfor Rocha, no REsp 61434-SP, publicado em 8-9-
1997, posicionou-se claramente sobre a condição de herdeiro, e, passado
quase duas décadas, seu voto ainda é referência. Vejamos:
Direito Internacional Privado. Condição de Herdeiro. Capacidade de
Suceder. Lei Aplicável. Capacidade para suceder não se confunde com
qualidade de herdeiro. Esta tem a ver com a Ordem da Vocação hereditária
que consiste no fato de pertencer a pessoa que se apresenta como herdeira a
uma das categorias que, de um modo geral, são chamadas pela lei a
sucessão, por isso haverá de ser aferida pela mesma lei competente para
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9047.htm
reger a sucessão do morto que, no Brasil, “obedece a Lei do país em que era
domiciliado o defunto” (art. 10, caput, da LICC). Resolvida a questão
prejudicial de que determinada pessoa, segundo o domicílio que tinha o de
cujus, é herdeira, cabe examinar se a pessoa indicada é capaz ou incapaz
para receber a herança, solução que é fornecida pela lei do domicílio do
herdeiro (art. 10, § 2º, da LICC).
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as
sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se
constituírem.
§ 1º Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou
estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo
Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer
natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de
funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou
susceptíveis de desapropriação.
§ 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios
necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes
consulares.
O mestre Silvio Rodrigues, em sábias palavras, já dizia que o substrato da
pessoa natural é o homem; das pessoas jurídicas, uma união de pessoas ou
um patrimônio, voltados a um fim. Em outras palavras: tendo em vista sua
estrutura, as pessoas jurídicas podem ser divididas em dois grupos: as que
têm como elemento subjacente o homem, isto é, as que se compõem pela
reunião de pessoas, tais como as associações - universitas personarum; e as
que se constituem em torno de um patrimônio destinado a um fim, isto é, as
fundações - universitas bonorum.
Esse importante esclarecimento do doutrinador Silvio Rodrigues é muito
oportuno para o art. 11, da LINDB, porque este rege o reconhecimento da
pessoa jurídica de direito estrangeiro no Brasil, trata expressamente de
sociedades e fundações estrangeiras e a aquisição de bens imóveis por
essas. E mais, somente permite sua atuação noBrasil após autorização do
Governo, e proíbe expressamente a aquisição de bens imóveis, salvo se para
representação consular ou diplomática.
Qualquer sociedade, fundação, empresa, estabelecimento comercial etc. que
se estabeleça em território brasileiro, mesmo que tenha sede em outro país,
deverá se submeter às leis brasileiras. No Direito do Trabalho, por exemplo,
os funcionários de multinacionais que tenham sua sede em território
estrangeiro, mas trabalhem em território brasileiro se submeterão à lei
pátria.
Os artigos que tratam do conceito de bens imóveis no Código Civil
preceituam que são bens imóveis, principalmente, o solo e tudo quanto se
lhe incorporar natural ou artificialmente (art. 79) e que também se
consideram imóveis para os efeitos legais os direitos reais sobre imóveis e
as ações que os asseguram e o direito à sucessão aberta (art. 80).
A desapropriação, esclarecemos aqui para um melhor entendimento do § 2º,
é o “procedimento pelo qual o Poder Público, compulsoriamente, transfere
para si a propriedade de bem móvel ou imóvel pertencente a terceiro, para
atender interesse social, utilidade pública ou necessidade pública, em regra,
mediante pagamento de justa e prévia indenização. Dessa forma, expropriar
ou desapropriar pode ser entendido como o ato de transferir bens privados
para o domínio público. Na desapropriação há aquisição originária da
propriedade, por meio de uma transferência forçada, não importando que o
terceiro tenha o justo título e a boa-fé do bem expropriado. A
desapropriação pode ser feita em favor das pessoas de direito público ou de
pessoas de direito privado delegadas ou concessionárias de serviço público.
Excepcionalmente, pode ser realizada por pessoas de direito privado que
desempenhem atividade de interesse público. Pode ser expropriado tudo
aquilo que é objeto de desapropriação, ou seja, bens móveis e imóveis,
corpóreos e incorpóreos, inclusive os direitos. Os bens públicos também são
passíveis de desapropriação. A União pode desapropriar bens dos Estados e
Municípios; e os Estados poderão desapropriar bens de Município.
Dessa forma, ratificamos, podem os governos estrangeiros adquirir somente
a propriedade dos locais onde estabelecem suas embaixadas e
representações consulares. Não se deve, por isso, ter aquele local como
território estrangeiro. Está dentro do país, portanto é território brasileiro e se
submete às leis brasileiras, mas, diante de convenções internacionais, este
imóvel é inviolável.
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu
domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações,
relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e
segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas
por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao
objeto das diligências.
O art. 12 trata da competência internacional do juiz brasileiro para os casos
que envolverem um réu domiciliado no Brasil ou que em nosso país a
obrigação deverá ser efetivada. Como já dito anteriormente, toda obrigação
que se realizar em território pátrio, bem como os julgamentos aqui
ocorridos, devem ser regidos pela lei nacional, principalmente no que diz
respeito a imóvel, pois não poderá juiz alienígena tratar de imóveis situados
em território brasileiro.
Quanto ao cumprimento das cartas rogatórias, aqui no Brasil, depende de
exequatur a ser obtido em procedimento regulado pelo Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça. Exequatur é a autorização dada pelo
Presidente do STJ para que possam, validamente, ser executadas, na
jurisdição do juiz competente, as diligências ou atos processuais
requisitados por autoridade judiciária estrangeira.
Quando de sua presidência do STJ, o ilustre magistrado cearense César
Rocha, no Agravo Regimental na Carta Rogatória 2009/0043157-8,
publicado no DJe 4-2-2010, disse que a tramitação da carta rogatória pela
via diplomática confere autenticidade aos documentos e à tradução feita no
exterior. A questão referente à ausência de documento que comprove a
existência do débito objeto de cobrança deverá ser apresentada à Justiça
estrangeira, pois, na concessão do exequatur, esta Corte exerce juízo
meramente delibatório e não examina o mérito da causa ajuizada no
exterior.
Concedido o exequatur, a rogatória será remetida ao juiz federal do Estado
em que deva ser cumprida (CF, art. 102, I, h). Praticado o ato, a rogatória é
devolvida ao STJ, que a remeterá de volta ao país de origem.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que
nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os
tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Trata-se de mais uma aplicação do princípio locus regit actum, ou seja, o
que determinará a lei aplicável será o local do fato ocorrido. Porém, nesse
caso, há uma nítida posição influenciada pela corrente monista nacionalista,
pois as provas obtidas no estrangeiro não podem ser desconhecidas pela
legislação brasileira, que determinará sua validade.
Objetivando um melhor entendimento, podemos citar uma questão muito
comum, que é o caso de uma gravação sem autorização judicial. No Brasil,
esse tipo de prova não é aceito no processo, porém, pode ser que em algum
outro país essa prova seja lícita. Havendo então o envio desse tipo de prova,
não seria aceita pelo nosso ordenamento jurídico.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a
invoca prova do texto e da vigência.
A aplicação e prova do direito estrangeiro perante os tribunais nacionais
depende fundamentalmente de quem a invoca. Nossa legislação diz que o
Juiz não é obrigado a conhecer a lei estrangeira, e compete ao interessado
demonstrar sua existência e vigência.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que
reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias
para a execução no lugar em que, foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Os requisitos elencados pelo art. 15 têm por objetivo dar uma maior
segurança jurídica às sentenças provenientes de outros países. O
reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras no Brasil devem
respeitar não só a esse dispositivo, mas todo o nosso ordenamento.
Quando se determina que a sentença deva ser proferida por juiz competente,
quer se ater a competência do magistrado, significando precipuamente a
faculdade que a lei concede a funcionário para decidir determinadas
questões. Dessa maneira, juiz competente é aquele que tem o poder
concedido pelo seu Estado para julgar determinada causa.
A Constituição assegura o princípio da ampla defesa e do contraditório, que
garante que todos podem se defender, e por meio de todas as provas em
direito admitidas. Portanto a citação é indispensável e, caso não ocorra, é
erro formal que contamina todos os atos processuais.
A sentença transitada em julgado é aquela a que não cabe mais recurso,
portanto, não pode mais ser alterada. Assim, consubstancia maior segurança
as decisões alienígenas que somente serão cumpridas aqui no Brasil se não
puderem mais ser alteradas.
Todos os atos processuais no direito brasileiro devem ser escritos na língua
pátria, ou seja, português. Quando assim não estiverem deverão ser
traduzidos por tradutor juramentado. Assim, as sentenças estrangeiras para
que possam ter validade no Brasil, precisam cumprir esse mesmo requisito.
Diz o art. 483 do CPC que a sentença proferida por tribunal estrangeiro não
terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal
Federal. A homologação é a aprovação dada por autoridade judicial ou
administrativa acertos atos particulares para que produzam os efeitos
jurídicos que lhes são próprios.
O parágrafo único desse artigo diz que as sentenças meramente
declaratórias, que buscam conferir certeza à existência ou inexistência de
uma relação jurídica do estado das pessoas, não dependem de homologação.
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a
lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se
qualquer remissão por ela feita a outra lei.
Nesse dispositivo temos um impedimento simples de utilização da
legislação estrangeira. Quando esta é utilizada, o magistrado deve se ater a
ela unicamente, não sendo legal qualquer remissão ou indicação que a lei
alienígena faça a uma outra lei.
A título de exemplo, podemos citar o caso de uma lei alienígena que trate
sobre o casamento entre seu nacional e um estrangeiro e, em seu texto, haja
inúmeras remessas ao Código Civil daquele país. No Brasil, caso essa lei
seja invocada para um caso concreto, não poderá o juiz também utilizar o
Código Civil estrangeiro se assim não foi impulsionado pela parte
interessada.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Soberania é a capacidade de um Estado ser independente para a
comunidade internacional. Ordem pública é a manutenção do Estado dentro
de um quadro de bem social. E bons costumes são aqueles que não venham
a ferir o que o senso comum entende como correto. Esses três pilares são o
alicerce para que uma norma alienígena possa ser apreciada pelo Brasil.
Esse artigo é uma questão de soberania. Antes de qualquer ponto, as normas
jurídicas de outro Estado não podem ofender no que quer que seja a ordem
jurídica brasileira.
O Ministro Luiz Fux, quando ainda estava no STJ, em decisão publicada
em 25-9-2006, julgando um caso concreto que envolvia validade de citação
para pessoa residente em país diverso e ordem pública, assim se posicionou
brilhantemente quanto a essas questões:
[...]
4. A homologação de sentença estrangeira reclama prova de citação válida
da parte requerida, seja no território prolator da decisão homologada, seja
no Brasil, mediante carta rogatória, consoante a ratio essendi do art. 217, II,
do RISTJ.
5. Deveras, é assente na Suprema Corte que: “A citação de pessoa
domiciliada no Brasil há de fazer-se mediante carta rogatória, não
prevalecendo, ante o princípio direcionado ao real conhecimento da ação
proposta, intimação realizada no estrangeiro. Inexistente a citação, descabe
homologar a sentença. [...]” (SEC 7696/HL, Relator Ministro Marco
Aurélio, DJ de 12-11-2004)
6. Precedentes jurisprudenciais do STF: SEC 6684/EU, Relator Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ de 19-8-2004; SEC 7570/EU, Relatora Ministra
Ellen Gracie, DJ de 30-4-2004 e SEC 7459/PT, Relator Ministro Nelson
Jobim, DJ de 30-4-2004.
7. In casu, consoante destacado pelo Procurador-Geral da República às fls.
496/499, “a própria requerente na peça inicial informa que a citação da
requerida fora “efetivada através do serviço postal dos Estados Unidos da
América, após haver a C.T. Corporation” informado por carta, “que ela não
havia sido contratada pela requerida para prestar este serviço de recepção de
citações judiciais” (fls. 5)”.
Ademais, nem mesmo a requerida compareceu, voluntariamente, ao juízo
processante. Domiciliada em território brasileiro, a requerida deveria ser
citada por carta rogatória e não à luz das formas processuais anglo-
americanas. Assim, não houve citação da empresa brasileira, nem esta
compareceu ao tribunal estrangeiro, razão por que não há como emprestar
validade à decretação da revelia.
8. Outrossim, o acordo cujo descumprimento fundou a condenação, não
restou firmado por signatário habilitado, sendo certo que a requerente não
esclareceu quem detinha poderes, na época da assinatura do contrato, para
em nome do grupo de Empresas Seguradoras Brasileiras, comprometer a
participação da empresa requerida no referido contrato, nem trouxe aos
autos qualquer comprovante que autorizasse tal gestão, muito embora
instado a fazê-lo por determinação advinda de cota do Parquet Federal.
9. Deveras, a legitimação para firmar o contrato não restou suprida por
administradora do consórcio, porquanto, à luz do negócio, restou hígida a
individualidade e personalidade jurídica das empresas, e que contaminou o
compromisso e, a fortiori, a competência eleita. Precedentes do STF:
SEC6753/UK - Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte,
Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4-10-2002, por isso que a ação
deveria ter sido proposta no foro do domicílio do réu.
10. Destarte, posto matéria de ordem pública, conhecível de ofício,
vislumbra-se nítida nulidade, ante a ausência de motivação da decisão
homologanda, em afronta ao art. 216, RISTF e 17 da LICC que assim
dispõe: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. Nesse sentido são
uníssonas a doutrina e a jurisprudência: (SEC 2521, relator Ministro
Antônio Neder).
11. Homologação indeferida (arts. 217, I e II, e 216 da RISTF c/c 17 da
LICC).
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades
consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de
Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de
óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do
Consulado. (Redação dada pela Lei n. 3.238, de 1º-8-1957)
O Brasil adota o critério jus solis para determinar seus nacionais, ou seja,
para ser brasileiro nato é necessário nascer no território brasileiro. O outro
critério para determinar a nacionalidade seria o jus sanguinis, que
estabelece não importar o local de nascimento, mas a origem dos genitores.
Esse modelo é adotado em grande parte dos países europeus, região típica
de emigração.
No caso desse dispositivo, excepcionalmente, o brasileiro residente em
outro país pode registrar o nascimento do seu filho em autoridade consular
competente. E, essa criança, que poderia nascer em um país que adotasse o
jus sanguinis e, consequentemente, ser um apátrida, será brasileira.
Quanto ao casamento, registro de óbito e demais atos da vida civil,
conforme preceitua o próprio artigo, o brasileiro pode praticá-los na sede do
consulado em país estrangeiro. Assim, quando de seu retorno para o Brasil,
ficará mais fácil o trâmite dessa documentação.
Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e
celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei n. 4.657, de
4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.
(Incluído pela Lei n. 3.238, de 1º-8-1957)
Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido
recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do
mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em
90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. (Incluído pela
Lei n. 3.238, de 1º-8-1957)
Esse dispositivo trata da validade dos atos civis previstos no artigo anterior
enquanto a LINDB estiver vigente em nosso ordenamento. Remete, mesmo
que implicitamente, aos ditames previstos no Código Civil brasileiro que
regulam o casamento, a personalidade jurídica, dentre outros atos que
podem ser celebrados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro.
E mais, havendo algum impedimento legal que impossibilite
temporariamente o interessado de praticar o ato, este pode, superado o
empecilho, fazer a solicitação no prazo de 90 dias.
Fontes do DIP
A palavra “fonte” vem do latim, significa nascente, e pode ser entendida
como a origem de algo ou causa de onde provêm efeitos. No Direito, fonte
é aquilo que o produz, os motivos que levam ao aparecimento da norma
jurídica e podem ser materiais ou formais.
As fontes materiais para o DireitoInternacional Público são os
acontecimentos que provocam alterações jurídicas anteriormente não
pensadas ou que não possuíam a força política necessária para acontecerem.
A título de exemplo, poder-se-ia citar a Guerra dos Trinta Anos ou a II
Guerra Mundial, grandes acontecimentos que provocaram mudanças nos
preceitos jurídicos quando de seu encerramento.
As fontes formais são o modo pelo qual se revela a norma jurídica, é a sua
exteriorização. A título de exemplo, poder-se-ia citar o Tratado de Westfália
e a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Portanto, as fontes do DIP são os elementos básicos do regime jurídico
internacional dos quais emanam os direitos e os deveres das pessoas
internacionais. E, para esta obra, quando se falar de fonte, o leitor deve
entender justamente que se está falando exclusivamente de fonte formal,
pois, a fonte material, deve ser estudada por outras áreas.
2.1. A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA
E O art. 38 DO SEU ESTATUTO
A Corte Internacional de Justiça (CIJ) é o mais importante Tribunal
Judiciário da Comunidade Internacional, é órgão da ONU, tem sede na
cidade de Haia, na Holanda, e sucedeu a Corte Permanente de Justiça
Internacional (CPJI), órgão jurisdicional da Liga das Nações (1920). O
Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) traz em seu art. 38 uma
relação de fontes que podem ser utilizadas por essa Corte em seus
julgamentos e é considerada a lista de fontes jurídicas internacionais mais
utilizada no mundo e, para muitos estudiosos, seria até taxativa. A doutrina
moderna e majoritária entende que não é taxativa, porém, será essa lista o
alicerce de nossos comentários. Destacar-se-ia:
Art. 38 (Corte Internacional de Justiça)
1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as
controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a) As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que
estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como
sendo o Direito;
c) Os princípios gerais do Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d) Sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina
dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar
para a determinação das regras de Direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir
uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
O artigo supra não estabelece hierarquia entre as fontes e assim entende a
doutrina internacional. Portanto, convenções, costumes, princípios, decisões
judiciais e doutrina estão, para a Corte e para os estudiosos, no mesmo
patamar de importância. Entretanto, os costumes, os princípios gerais e os
tratados são considerados as fontes primárias do DIP. Os mais diversos
tribunais internacionais utilizam essas fontes, escritas ou não, conforme
previsto no Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, para alicerçarem
suas decisões.
Objetivando uma abordagem mais didática, começaremos nossos trabalhos
pelo segundo item, os costumes internacionais, a fonte de DIP mais antiga e
berço de todas as outras, e, terminaremos com as convenções
internacionais, diante de sua complexidade e importância.
2.1.1. Costumes internacionais
Os costumes internacionais são o conjunto de normas consagradas pela
prática reiterada, repetitiva, nas relações internacionais, que, para o senso
geral, são obrigatórios. Apesar da moderna tendência de codificação dos
costumes e normas internacionais, essa fonte é de grande relevância para o
Direito Internacional porque não existe ainda um centro integrado de
produção de normas jurídicas que atue em nível mundial e por estabelecer
um corpo de regras universalmente aplicáveis.
No conceito de costume, dois elementos se distinguem: o objetivo
(material), representado pela prática reiterada dos atos em si só, e o
subjetivo (psicológico), representado pela certeza que aquela maneira de
agir é obrigatória por ser legal.
O direito internacional consuetudinário não exige um prazo mínimo para se
consolidar, ser exigido, apesar de ter em sua própria definição a prática
reiterada no tempo. E, tampouco, uma amplitude geográfica mundial;
podendo ser esse costume de uma região ou pequeno grupo de países
(número não determinado), não podendo, é obvio, ser de um único país.
O melhor exemplo da tendência de codificação dos costumes internacionais
são as Convenções de Viena que ocorreram após a Segunda Guerra
Mundial, na década de 1960. Essas, apesar de inovarem em alguns aspectos
quanto às relações diplomáticas, consulares e sobre os tratados, ratificaram
por escrito costumes já reconhecidos por uma ampla parte da sociedade
internacional.
E mais, a Convenção de Viena de 1969 ainda bem destacou que, diante da
impossibilidade jurídica de codificar todos os costumes, “as regras do
Direito Internacional consuetudinário continuarão a reger as questões não
reguladas pelas disposições da presente Convenção”23.
Embora haja a tendência da codificação, não podemos dizer que há alguma
hierarquia entre normas consuetudinárias e escritas, como bem destacou o
brilhante jurista Francisco Rezek, um dos maiores internacionalistas do
Mundo:
O Estatuto da Corte da Haia não tencionou ser hierarquizante ao mencionar
os tratados antes do costume. É sabido que aqueles primam grandemente
sobre este em matéria de operacionalidade: todo tratado oferece alto grau de
segurança no que concerne à apuração de sua existência, de seu termo
inicial de vigência, das partes obrigadas, e do exato teor da norma -
expressa articuladamente em linguagem jurídica24.
Segundo o professor Paulo Portela, o costume extingue-se: a) pelo desuso,
quando determinada prática deixa de ser reiterada, generalizada e uniforme
dentro de um determinado grupo social após certo lapso temporal, ou
quando se perde a convicção acerca de sua obrigatoriedade; b) pelo
aparecimento e pela afirmação de um novo costume que substitua costume
anterior, o que ocorre quando a dinâmica internacional impõe novas práticas
mais consentâneas com a realidade; e c) pela substituição do costume por
tratado internacional que incorpore as normas costumeiras, dentro de um
processo conhecido como “codificação do Direito Internacional”25.
2.1.2. Princípios Gerais do Direito
Os Princípios Gerais do Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas, são
fontes do DIP obrigatórias para todos os Estados. Princípios gerais são
conceitos, entendimentos, pressupostos jurídicos (codificados) que
alicerçam as normas de convivência entre os Estados e as organizações
internacionais. Esses princípios também são adotados no âmbito interno, ou
seja, também regulam as relações entre os cidadãos e norteiam o
ordenamento jurídico de cada país.
Os Princípios Gerais do Direito são normas internacionais imperativas nos
termos do art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
(1969). Esse diploma legal relaciona os princípios estabelecidos
internacionalmente e de adoção obrigatória pelos Estados: 1) Não agressão;
2) Solução pacífica dos litígios entre Estados; 3) Autodeterminação dos
povos; 4) Boa-fé no cumprimento das obrigações internacionais; 5) Não
intervenção nos assuntos internos dos Estados; 6) Cooperação
internacional; e 7) Pacta Sunt Servanda.
1) Não agressão - Todos os Estados têm a obrigação de respeitar os demais
Estados soberanos, não podendo valer-se da força para impor condições
e/ou interesses;
2) Solução pacífica dos litígios entre Estados - A Convenção de Viena sobre
o Direito dos Tratados, além de garantir a não agressão como um princípio,
determinou que todos os conflitos, prioritariamente, devem ser resolvidos
através de soluções pacíficas. A guerra é a última hipótese que um Estado
deve procurar;
3) Autodeterminação dos povos - Uma nação tem o direito de ser
independente e poder se autogovernar. Esse princípio contrapõe a
exploração colonial europeia que vigeu por muitos séculos na América, na
África e na Ásia e foi o alicercelegal para as antigas colônias se
transformarem em países independentes;
4) Boa-fé - Nas obrigações internacionais o que é negociado deve ser igual
ao que a parte tem a intenção e pode cumprir. Havendo intencional
diferença entre o que se pensa e o que se quer fazer, com o nítido interesse
de se locupletar, configurada está a má-fé. Portanto, a boa-fé é condição
imprescindível para a segurança jurídica e para o desenvolver das relações
internacionais;
5) Não intervenção - O respeito à soberania de um Estado não diz respeito
somente às questões militares, por exemplo, a não agressão, mas a todas as
esferas de poder. Um Estado soberano deve resolver seus problemas
internos sem a interferência de um outro, ratificando assim a sua
autodeterminação;
6) Cooperação internacional - Um Estado deve prestar ajuda a um outro
quando esse necessitar, diante de uma impossibilidade ou limitação para se
solucionar determinado problema. Esse princípio não fere a soberania,
fortalece a união entre os Estados e pode minimizar problemas de
catástrofes naturais, miséria, educação, dentre outros;
7) Pacta Sunt Servanda - É lei entre as partes que por elas foi pactuada,
livremente negociada. Um Estado tem a obrigação de cumprir o que firmou
com outro Estado ou organização internacional.
A infeliz expressão “reconhecidos pelas nações civilizadas” foi escrita sob
influência eurocêntrica, porém, além de não encontrar subsídios para sua
mantença na dinâmica atual, sendo muito criticada pelos internacionalistas,
foi justificada como uma referência aos Estados que possuíam uma ordem
jurídica, excluindo assim as sociedades primitivas - não civilizadas. Porém,
melhor seria apenas retirar essa expressão que em nada contribui e ainda
coloca em dúvida a igualdade entre os Estados.
Os princípios acima elencados não são taxativos, e outros diplomas legais
os repetem ou incluem outros princípios de direito internacional. A
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, por exemplo, que também
codificou alguns princípios internacionais, em seu preâmbulo assim se
posiciona quanto aos princípios:
[...]
Constatando que os princípios do livre consentimento e da boa-fé e a regra
pacta sunt servanda são universalmente reconhecidos,
[...]
Conscientes dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta
das Nações Unidas, tais como os princípios da igualdade de direitos e da
autodeterminação dos povos, da igualdade soberana e da independência de
todos os Estados, da não intervenção nos assuntos internos dos Estados, da
proibição da ameaça ou do emprego da força e do respeito universal e
observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para
todos26.
Dois ou mais Princípios Gerais do Direito podem colidir, o que ocorre, por
exemplo, quando algo é proibido de acordo com um dos princípios e, de
acordo com o outro, permitido - um dos princípios terá que ceder. Isso não
significa, contudo, que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem
que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que
ocorre é que, naquele momento, e isso não significa que não possa ocorrer a
situação inversa, um dos princípios tem precedência em face do outro sob
determinadas condições27.
2.1.3. Tratados Internacionais
A Convenção Internacional é um acordo formal, um contrato, firmado entre
pessoas jurídicas de Direito Internacional Público. Possui inúmeras
terminologias sinônimas, conforme veremos no quadro esquemático abaixo,
porém, utilizaremos aqui somente convenção ou tratado.
Art. 2º
1. Para os fins da presente Convenção:
a)“tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre
Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento
único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua
denominação específica;
b)“ratificação”, “aceitação”, “aprovação” e “adesão” significam, conforme
o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado
estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por
um tratado28;
As Convenções Internacionais têm seu primeiro registro datado do ano
aproximado de 1280 a.C., quando um tratado pôs fim à guerra entre
egípcios e hititas em terras sírias e ainda estabeleceu alianças contra
inimigos comuns, comércio, migrações e extradições29. Porém, até o século
passado, os Tratados Internacionais não se apresentavam como uma fonte
habitual do DIP, como sempre foram os costumes e os princípios.
Nesse interregno temos importantes convenções que ganharam grande
importância histórica e jurídica no DIP, tais como os Tratados de Paz de
Westfália (1648) e o Congresso de Viena (1815). Entretanto, foi no século
XX, diante do fortalecimento da figura dos Chefes de Estados, que
personalizavam os Estados no cenário internacional e obedeciam aos
ditames constitucionais no âmbito interno de seu país, da criação das
Organizações Internacionais, que impulsionaram as relações multilaterais, e
da codificação dos Direitos dos Tratados, que teve suas regras determinadas
por juristas e estudiosos de 110 Estados na Convenção de Viena, de 23 de
maio de 1969, que as Convenções Internacionais ganharam o seu
protagonismo no DIP.
Valério Mazzuoli, um dos maiores especialistas da área no Brasil, assim
escreveu:
A conclusão da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
representou o passo mais relevante de codificação do Direito Internacional
contemporâneo, especialmente pela importância da matéria versada, que
atinge (desde a entrada em vigor da Convenção, em 27 de janeiro de 1980)
todo e qualquer tratado. Ademais, numa época em que a regência da
sociedade internacional é determinada quase que exclusivamente pela
conclusão de tratados, a vigência da Convenção de 1969 traduz-se num
porto seguro para os atores internacionais no que tange aos inúmeros temas
que se discutem na arena internacional em nossos dias. No caso do Brasil, a
ratificação da Convenção (em 25 de setembro de 2009) assinala a entrada
definitiva do país (ainda que tardia, é certo) nessa nova era por que passa a
sociedade internacional, devendo a doutrina pátria acompanhar todas essas
mudanças30.
Indubitavelmente, os Tratados Internacionais são hoje a principal fonte do
DIP, pois garantem segurança e estabilidade às relações jurídicas
internacionais. São acordos internacionais que registram em um documento
ou mais a vontade dos Estados sobre determinado assunto específico,
quando são especiais, ou sobre temas mais abrangentes, quando são gerais.
A Convenção de Havana de 1928, em seu art. 2º, já determinava que os
tratados obrigatoriamente seriam escritos: “É condição essencial nos
tratados a forma escrita. A confirmação, prorrogação, renovação ou
recondução serão igualmente feitas por escrito, salvo estipulação em
contrário”.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), também
conhecida por sua sigla CVDT, objetivou codificar o Direito dos Tratados,
embora reconhecesse que nunca o cobriria completamente. Dentre outros
pontos, a CVDT ratificou a obrigatoriedade quanto à forma escrita quando,
em seu art. 2º, I, a (acima transcrito), determinou que tratado é um acordo
internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito
Internacional.
A Convenção regula desde questões pré-negociais (capacidade para
concluir tratados e plenos poderes) até o processo de formação dos tratados
(adoção, assinatura, ratificação, adesão, reservas etc.), sua entrada em vigor,
a aplicação provisória, a observância e a interpretação, bem assim a
nulidade, a extinção e a suspensão de sua execução. Entre as regras
basilares de Direito das Gentes reconhecidas pela Convenção, cabe destacar
a norma pacta sunt servanda (art. 26) e o seu corolário, segundo o qual o
Direito Interno não pode legitimar a inexecução de um tratado (art. 27);
recorda-se, ainda, o reconhecimento da cláusula rebus sic stantibus, que
permite a extinção ou a retirada de um tratado quando passa a existir uma
mudança fundamental nas circunstâncias relativamente àquelas existentesao tempo da estipulação do acordo (art. 62), entre outras31.
Essa Convenção de Viena, no que pese ter destacada importância para todos
os Estados, somente entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980, quando foi
atingido o quórum mínimo de 35 Estados-partes (art. 84, CVDT). O Brasil,
por meio do Poder Executivo, enviou o texto da Convenção de Viena de
1969 para o Congresso Nacional, para a necessária aprovação, em 1992.
Em 2009, houve a aprovação pelo Congresso e, no mesmo ano, em 25 de
setembro, data, então, da ratificação do tratado, o Brasil enviou seu
posicionamento oficial à ONU, e, posteriormente, o Presidente da
República sancionou o texto da Convenção de Viena sobre Direito dos
Tratados, que entrou em nosso ordenamento com o Decreto n. 7.030,
assinado em 14 de dezembro de 2009.
IMPORTANTE: No final desta obra, anexamos o Decreto n. 7.030, de 14-
12-2009, leitura obrigatória, assim como as Convenções de Viena de 1961 e
1963, para os candidatos à seleção do Instituto Rio Branco.
Em 2015, até o mês de agosto, 115 países já haviam aderido a CVDT.
Alguns países ricos e muito importantes para o Direito Internacional
Público, como Estados Unidos e França, ainda hoje não o fizeram32. De
toda sorte, os internacionalistas consideram que a CVDT atinge a todos os
países, signatários ou não, pois se refere às regras gerais de como devem ser
formalizados esses documentos.
A CVDT trata exclusivamente da relação entre Estados. Porém, em 21 de
março de 1986, houve uma outra Convenção de Viena para abordar os
tratados assinados entre Estados e Organizações Internacionais e somente
entre Organizações Internacionais. Essa Convenção de Viena de 1986,
também conhecida por sua sigla em inglês VCLTIO (Vienna Convention on
the Law of Treaties between States and International Organizations or
Between International Organizations), estabeleceu que as Organizações
Internacionais também poderiam assinar tratados. Embora, na prática, seja
pacífico o entendimento de que as Organizações Intergovernamentais
podem celebrar tratados, a Convenção de Viena de 1986 ainda não entrou
em vigor por não ter atingido o quórum mínimo.
Todos os tratados internacionais serão regidos pelo DIP e as partes são
necessariamente pessoas de Direito Internacional (Estados ou Organizações
Internacionais). Os tratados podem materializar-se em uma ou mais peças
distintas e podem envolver duas partes (bilateral) ou mais (multilateral).
Embora, conforme já destacamos, o nome tratado possua mais de vinte
sinônimos, alguns são utilizados em casos específicos e distingui-los é
bastante importante:33
NOMENCLATURA DOS TRATADOS
CONVENÇÃO A doutrina e os legisladores pátrios utilizam esta
expressão como sinônimo de tratado, porém, mais
correto seria a sua utilização para denominar um
tratado solene e multilateral em que as partes
envolvidas possuem posições convergentes. Ex.:
Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas
(1961).
CARTA OU ATO
CONSTITUTIVO
Tratado assinado entre dois ou mais Estados para
criação de uma Organização Internacional. Nesse
tratado, os Estados integrantes estabelecem as regras
da Assembleia Geral (órgão máximo deliberativo), a
composição do secretariado (órgão executivo) e o
funcionamento dessa nova Organização. Ex.: Carta
das Nações Unidas ou Carta de São Francisco (1945).
A expressão Carta ainda é utilizada para tratados
solenes que estabeleçam direitos e deveres para os
Estados-partes ou, até mesmo, para documentos que
não são tratados, mas que foram assinados de forma
solene e possuem relevante importância histórica ou
política.
CONVÊNIO
Acordos de interesse político, cultural ou transporte,
principalmente. Largamente utilizado na prática
brasileira. Ex.: Convênio Cultural Brasil-Espanha
(Decreto n. 7.842, de 12 de novembro de 2012 -
Promulga o Acordo entre a República Federativa do
Brasil e o Reino da Espanha, relativo ao
Estabelecimento e Funcionamento de Centros
Culturais, firmado em Madri, em 17 de setembro de
2007).
ACORDO Em geral, são tratados de natureza econômica,
financeira ou comercial estabelecido entre Estados.
Ex.: GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio).
ACORDO
COMPLEMENTAR
OU AJUSTE
Compromisso de importância secundária que dá
execução a atos anteriores já concluídos.
Normalmente, os tratados principais são acordo-
quadro e, por isso, precisam de outros atos para
regulamentar a sua operacionalidade. Ex.: Ajuste
Administrativo para a implantação do Acordo de
Previdência Social entre a República Federativa do
Brasil e o Japão, de 27 de dezembro de 2010, que
regulou o Acordo de Previdência Social Brasil-Japão
assinado em 29 de julho de 201011.
ACORDO DE
SEDE
Tratado bilateral assinado entre um Estado e uma
Organização Internacional. O objeto desse tratado é o
regime jurídico da instalação física da organização no
território daquele Estado, que pode ou não ser
membro da Organização. E mais, uma Organização
Internacional pode celebrar mais de um acordo de
sede com o mesmo Estado ou com Estados diferentes.
Ex.: Acordo de Sede da ONU assinado entre esta
Organização e os EUA.
PROTOCOLO
Acordos de menor formalidade (não necessariamente
de menor importância) e/ou complementares. Ex.:
Protocolo de Ouro Preto de 1994, suplementar ao
Tratado de Assunção (1990); Protocolo de Quioto
(1997). A diplomacia brasileira costuma utilizar a
expressão “protocolo de intenções” para designar o
começo de um compromisso internacional.
ESTATUTO Tratados que estabelecem normas para os tribunais de
jurisdição internacional. Ex.: Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional (Decreto n. 4.388, de 25
de setembro de 2002).
CONCORDATA
Tratado bilateral assinado entre a Santa Sé e um
Estado. O objeto desse tratado é de cunho religioso,
diz respeito à relação entre a Igreja Católica local e o
Estado pactuante. Qualquer outro tratado de cunho
religioso que não envolva a Santa Sé não recebe o
nome de concordata. Ex.: Concordata de 1801,
assinada entre Napoleão e o Papa Pio VII. Concordata
entre a Santa Sé e Portugal (2004). Concordata entre a
Santa Sé e o Brasil (Decreto n. 7.107, de 11 de
fevereiro de 2010, que promulga o Acordo entre o
Governo da República Federativa do Brasil e a Santa
Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no
Brasil, firmado na Cidade do Vaticano, em 13 de
novembro de 2008).
COMPROMISSO
Tratado bilateral assinado entre Estados em litígio que
se comprometem reciprocamente a resolver um litígio
por meio de Arbitragem Internacional. Possui a
mesma função quando assinado entre particulares
(pessoa física ou jurídica). Ex.: Compromisso Arbitral
assinado entre EUA e Inglaterra no Caso Alabama
(1872). Compromisso Arbitral assinado entre Israel e
a ONU no Caso do Conde Bernadotte (1948).
DECLARAÇÃO Documentos, não obrigatoriamente tratados, que
estabelecem (codificam) regras, princípios jurídicos
ou objetivos políticos entre os Estados envolvidos.
Ex.: Declaração Universal dos Direitos Humanos
(1948) ou Declaração de Fortaleza, assinada na VI
Cúpula dos BRICs, em 15 de julho de 2014.
O estudioso do DIP não pode se confundir com outros termos habituais no
contexto de negociações internacionais que não são tratados. Acreditamos
que o melhor exemplo dessa confusão são os gentlemen’s agreement,
acordos firmados entre estadistas, chefes de Estado, Chefes de Governo ou
Ministros das Relações Exteriores, todos investidos de cargos de mando,
fundados sobre a honra e condicionados à permanência de seus
protagonistas no cargo. Não há aqui um compromisso de Estado, mas um
posicionamento pessoal entre lideranças.
Nos gentlemen’s agreement o compromisso é de pura índole moral, sem
nenhum vínculo jurídico, alicerçada no contexto singular de determinado
momento e condicionada a mantença no cargo dos senhores chefes que o
firmaram. O melhor e mais utilizado exemplo de gentlemen’s agreement é o
da Carta do Atlântico (Atlantic Charter), que foi declarada durante a
Segunda Guerra Mundial entre o primeiro-ministro da Inglaterra, Sr.
Winston Churchill, que já havia declarado guerra aos alemães, eo
presidente dos Estados Unidos, o Sr. Franklin D. Roosevelt, que ainda não
havia entrado no conflito bélico. A Carta do Atlântico assim declarava:
DECLARAÇÃO DE PRINCÍPIOS, FEITA PELO PRESIDENTE DOS
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA E O PRIMEIRO MINISTRO DO
REINO UNIDO, A 14 DE AGOSTO DE 1941, E RECONHECIDA POR
CARTA DO ATLÂNTICO.
Declaração conjunta do Presidente dos Estados Unidos da América, Sr.
Roosevelt, e Primeiro Ministro, Senhor Churchill, representando o Governo
de Sua Majestade do Reino Unido, os quais tendo se reunido, julgaram
conveniente tornar conhecidos certos princípios comuns da política
nacional dos seus respectivos países, nos quais se baseiam as suas
esperanças de conseguir um porvir mais auspicioso para o mundo.
Primeiro - Os seus respectivos países não procuram nenhum
engrandecimento, nem territorial, nem de outra natureza.
Segundo - Não desejam que se realizem modificações territoriais que não
estejam de acordo com os desejos livremente expostos pelos povos
atingidos.
Terceiro - Respeitam o direito que assiste a todos os povos de escolherem a
forma de governo sob a qual querem viver; e desejam que se restituam os
direitos soberanos e a independência aos povos que deles foram despojados
pela força.
Quarto - Com o devido às suas obrigações já existentes, se empenharão para
que todos os estados, grandes ou pequenos, vitoriosos ou vencidos, tenham
acesso em igualdade de condições ao comércio e às matérias primas do
mundo, de que precisem para a sua prosperidade econômica.
Quinto - Desejam promover, no campo da economia, a mais ampla
colaboração entre todas as nações, com o fim de conseguir, para todos,
melhores condições de trabalho, prosperidade econômica e segurança
social.
Sexto - Depois da destruição completa da tirania nazista, esperam que se
estabeleça uma paz que proporcione a todas as nações os meios de viver em
segurança dentro de suas próprias fronteiras, e aos homens em todas as
terras a garantia de existências livres de temor e de privações.
Sétimo - Essa paz deverá permitir a todos os homens cruzar livremente os
mares e oceanos.
Oitavo - Acreditam que todas as nações do mundo, por motivos realistas
assim como espirituais, deverão abandonar todo o emprego da força. Em
razão de ser impossível qualquer paz futura permanente, enquanto nações
que ameaçam de agressão fora de suas fronteiras - ou podem ameaçar -,
dispõem de armamentos de terra, mar e ar, acreditam que é impossível que
se desarmem tais nações, até que se estabeleça um sistema mais amplo e
duradouro de segurança geral. Eles igualmente prestarão todo auxílio e
apoio a medidas práticas, tendente a aliviar o peso esmagador dos
armamentos sobre povos pacíficos.
Observem que a Carta do Atlântico é um gentlemen’s agreements, no que
pese ter recebido o nome de “carta”. Torna-se, assim, além de um exemplo
de Acordo entre Cavalheiros, um exemplo de flexibilidade e ausência de
rigor terminológico dos nomes dados aos atos internacionais.
O Brasil aderiu, embora não fosse um tratado, aos princípios desse
gentlemen’s agreement em 6 de fevereiro de 1943. Percebe-se que a carta
firmada entre os dois estadistas relatava uma preocupação com a situação
dos países após o fim do conflito bélico, daí ter sido recepcionada por
outros países.
Em tempos modernos, são normais encontros bilaterais entre estadistas ou
ministros de Relações Exteriores e, pela ocasião, ser assinado um
comunicado comum das partes. Essa declaração, quando o documento
possui uma substância política, é uma espécie de gentlemen’s agreement.
Não possui a relevância de um tratado, não há um vínculo jurídico, mas
encontra-se mais robusta do que uma simples carta para registrar o encontro
ou algo do tipo, escrita sem substrato.
A simples troca de comunicação entre Estadistas, Ministros de Relações
Exteriores ou até mesmo Chefes de Estado ou Governo não pode ser
considerada um tratado ou um gentlemen’s agreement. Pode sim, quando há
nítidas convergências para se firmar um acordo, um caráter subjetivo
irrefutável, sendo essa troca um meio de comunicação ou até mesmo um
método negocial, receber esse procedimento o nome de Troca de Notas.
Não é um ato solene, mas na Troca de Notas as partes têm o interesse
declarado de criarem um vínculo jurídico, que pode chegar a ser um tratado.
Outra situação que pode trazer alguma confusão referente a terminologia é
o caso do Acordo Executivo, já destacado. Esses são os tratados firmados
exclusivamente pelo Chefe do Poder Executivo e sem o parecer ou a
autorização do Poder Legislativo, como é o padrão. Essa expressão foi
criada nos Estados Unidos e acontece quando não é necessário ratificar o
tratado. O Poder Legislativo não participa em nada, seja previamente, com
uma autorização, ou depois, com um consentimento.
Há ainda que se destacar que o Acordo Executivo não necessariamente
seguirá o mesmo trâmite para as partes envolvidas, podendo ser um mesmo
documento um Acordo Executivo para um país, que não o submeteu a
apreciação do Poder Legislativo, e um tratado normal para outro, que teve
que submetê-lo ao Poder Legislativo. Esse tipo de tratado tem servido,
principalmente, para a conclusão de acordos bilaterais com importância
limitada e, diante de sua simplicidade, quem o tem realizado são os
Ministros das Relações Exteriores em detrimento da figura maior do Chefe
de Estado, que se atém a tratados de maior envergadura.
Essa nova “engenharia normativa”, que tem por objetivo estabelecer
mecanismos que assegurem negociações continuadas e a adoção de novos
padrões, muito se desenvolveu com a Segunda Guerra Mundial e com a
nova dinâmica da Sociedade Internacional. José Cretella Neto, no Curso de
direito internacional do meio ambiente, tece importantes comentários sobre
o assunto:
Quando as matérias são urgentes, utilizam-se outras técnicas, como os
executive agreement cuja entrada em vigor não exige ratificação por parte
dos Estados. Usam-se, ainda, os gentlemen’s agreements, e os non-binding
agreements, que consistem em entendimentos, firmados ao final de
conferências diplomáticas, “congelando” as negociações no ponto em que
se encontram, para retomada futura. Não são atos jurídicos acabados, como
um tratado, mas representam um avanço nos entendimentos, e têm validade
moral, ex.: acordos firmados durante a Conferência do Rio - 92, de iniciais
negociações, em conferência diplomática visando a concluir um acordo
sobre desertificação34.
Ainda segundo o autor, esses atos compõem o que se denomina soft law
(droit mou), modo de formação bastante frequente no Direito Internacional
do Meio Ambiente, e que leva, não raro, à conclusão de instrumentos
solenes como o Código de Boas Práticas sobre o Movimento Internacional
Transfronteiriço de Rejeitos Radioativos, aprovado em Viena, em 27-6-
1990, e a Declaração sobre a Proteção do Meio Ambiente Ártico, aprovada
em Rovaniemi, em 14-6-1991.
NEGOCIAÇÕES INTERNACIONAIS
QUE GERAM ALGUM TIPO DE COMPROMISSO
GENTLEMEN’S
AGREEMENTS
Acordos firmados entre os Chefes do Poder Executivo,
regulados pela moral e cujo respeito repousa sobre a
honra. Diante da ausência de caráter jurídico, não são
considerados tratados e não se submetem ao controle do
Poder Legislativo. Fica condicionada a permanência no
poder do Chefe de Governo ou de Estado que assumiu o
compromisso. Ex.: Acordo Root Takahira (1907),
quando o Japão assumiu o compromisso de desencorajar
a imigração de seus nacionais para os EUA. Esse acordo
perdurou até 1924.
ACORDO DO
EXECUTIVO
(EXECUTIVE
AGREEMENT)
As negociações são concluídas pelo Poder Executivo
sem a participação/aprovação do Poder Legislativo.
Possuem forma simplificada, são encerradas, na maioria
dos casos, por trocas de notas diplomáticas (item a
seguir) e a conclusão é imediata (negociação e
assinatura). Por não passar pelo Poder Legislativo, não é
necessária a ratificação do Chefe de Estado, mas é um
Tratado e, portanto, possui suas consequências jurídicas.
Ex.: Estados Unidos (sistema denominado de fast track).
TROCA DE
NOTAS
Geralmente utilizado paratratar de assuntos
administrativos, é realizado pelo corpo diplomático. A
troca de notas diplomáticas tem por objetivo o
amadurecimento de um acordo entre as partes
envolvidas. Até então, não há um vínculo jurídico
propriamente dito, mas apenas uma negociação. Não é
considerado um tratado.
MODUS
VIVENDI
Acordo temporário realizado para aguardar ser alcançado
um objetivo comum. As partes encontram-se em
negociação para mudar a situação atual, porém, esta já
está garantida em um tratado denominado Modus
Vivendi. Ex.: A Colômbia capturou integrantes das
FARC em território equatoriano. Houve um problema
diplomático neste caso por uma suposta invasão de
jurisdição, desrespeito à soberania do Equador. Os
Estados assinaram um acordo Modus Vivendi para
manter a situação atual até que o fato fosse investigado e
se apurasse, caso assim fossem as conclusões do
trabalho, as responsabilidades.
SOFT LAW
Todas as regras cujo valor normativo é menos
constringente do que os das normas jurídicas
tradicionais. Ex.: Regras colocadas nos foros
diplomáticos e “Agendas” assumidas pelos Estados em
futuros encontros sobre a mesma matéria (muito comum
na área Ambiental - Agenda 21, adotada na Conferência
das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento - Rio de Janeiro, 1992).
Um tratado pode criar uma situação jurídica estática ou dinâmica. A
primeira espécie, também conhecida como objetiva ou definitiva, é a dos
tratados que estabelecem a transferência definitiva de bens de qualquer
ordem. O exemplo clássico é o do tratado de limites, quando dois ou mais
Estados negociam as fronteiras de seus territórios. A França e os Estados
Unidos assinaram em 1803 um tratado de limites para a compra da
Louisiana, assim como os estadunidenses firmaram com a Rússia, em 1867,
a compra do Alaska. A segunda espécie diz respeito a tratados cuja
execução (e não somente os efeitos) se estende durante o tempo. É o típico
caso de um tratado de cooperação militar ou de livre comércio. E mais,
ainda existem casos de tratados que misturam as duas espécies, obrigações
jurídicas dinâmicas e estáticas, como foi o firmado entre o Brasil e a
Bolívia para a compra do Acre em 1903. Nesse tratado, não houve a venda
de um território já delimitado, mas de um que ainda seria demarcado; e
ainda houve o parcelamento da dívida e o compromisso de uma
contraprestação objetivando uma compensação extrapecuniária ao valor
firmado ao estado boliviano.
Todos os Estados soberanos e Organizações intergovernamentais possuem
capacidade para celebrar tratados, pois, conforme já dito, são pessoas
jurídicas de DIP. Os representantes dessas pessoas jurídicas, quando das
negociações, são determinados pelo Direito Internacional, codificado na
Convenção de Viena de 1969.
Os Chefes de Estado são, em regra, a voz externa de qualquer Estado, sendo
ele então o representante legal para assinar um tratado. Independentemente
da forma de Estado, unitário ou federado, cabe à União representar o País
no cenário internacional.
Nas formas clássicas de monarquia e de república, esta representada hoje
pelo sistema presidencialista, o Chefe de Estado exerce o Poder Executivo e
há uma separação nítida e equilibrada com o Poder Legislativo, portanto,
uma única pessoa exerce as funções administrativas do Estado e não há
dúvida de quem represente o país: o chefe do Poder Executivo. Esse é o
sistema adotado pelo Brasil e pelos Estados Unidos.
No Sistema de Governo Parlamentarista, seja na forma monárquica ou
republicana, o Poder Legislativo é hipertrofiado em detrimento do Poder
Executivo e cria-se a figura do Chefe de Governo. Esse parlamentar, que
recebe o nome de Primeiro Ministro, exerce as funções típicas do Poder
Executivo e esvazia a função de Chefe de Estado, passando este a ser uma
figura simbólica para o Direito Interno. Mas, para o Direito dos Tratados, a
representatividade do Chefe de Estado não sofre desgaste com o sistema
parlamentarista e continua sendo o Chefe do Poder Executivo o
representante do país no exterior. Esse é o sistema adotado pela Espanha,
pela França e por vários países europeus.
Importante destacar que, na prática internacional, quando as figuras do
Chefe de Estado e Chefe de Governo são distintas internamente, reconhece-
se também no Chefe de Governo a representatividade do Estado. A
Inglaterra seria um bom exemplo dessa prática, quando, geralmente, quem
participa das negociações e visitas internacionais é o Primeiro Ministro e
não a rainha ou o rei da Inglaterra.
Os Ministros das Relações Exteriores, em qualquer sistema, também
possuem a qualidade representativa ampla do Estado, como os Chefes de
Estado e de Governo. Entretanto, enquanto para estes a representatividade é
originária, para o Ministro é derivada, pois é investida naquela função
específica pelo Chefe de Estado ou de Governo. Fala-se assim que o
Ministro das Relações Exteriores é um plenipotenciário, pois é um
mandatário que gozará dessa condição enquanto exercer o cargo, não
necessitando de procuração específica ou prova documental que comprove
seus poderes.
No Brasil, nos EUA e na América Latina, o Ministro das Relações
Exteriores recebe o nome especial de Chanceler, porém, em outros países, o
nome Chanceler pode designar o nome do presidente da Câmara dos Lordes
(Inglaterra), Ministro da Justiça (França) ou simplesmente não está
associado à função de Ministro das Relações Exteriores.
O Chefe de Missão Diplomática - Embaixador ou o encarregado de
negócios - também prescinde da apresentação da carta de plenos poderes
quando se encontra em negociações bilaterais. A Convenção de Viena
estabelece que os poderes dos Chefes de Missão Diplomática persistem até
a adoção do texto do compromisso, mas, na prática, esses diplomatas
negociam e assinam os tratados bilaterais, com os Estados de exercício
funcional.
Os demais plenipotenciários, demais Ministros de Estado, outros
Diplomatas, Funcionários Públicos ou algum profissional privado recrutado
pelo Estado devem sempre apresentar a Carta de Plenos Poderes, que é
expedida pelo Chefe de Estado, destinada ao governo copactuante e contém
quais poderes tem o credenciado para a negociação.
A negociação pode ser bilateral ou coletiva. A negociação bilateral
geralmente se desenvolve no território de uma das partes, objetivando
diminuição de custos e otimização de tempo, e o tratado é redigido no
idioma que traga maior comodidade às partes, seja o adotado em seu país,
seja um terceiro idioma não adotado por nenhum dos negociadores. O
tratado é lavrado, atualmente, em duas ou mais versões autênticas
(quantidade de idiomas envolvidos), mas com privilégio assegurado a uma
única, para efeito de interpretação. A negociação termina no consenso,
quando as duas partes concordarem com todos os termos do tratado. A
negociação coletiva exige a convocação de uma conferência diplomática
internacional, conforme as Convenções de Viena de 1961 e 1963, ou uma
pauta de discussão. A iniciativa da Conferência é assumida por um Estado,
por um grupo de Estado ou por uma Organização Internacional, que,
normalmente, capitania os trabalhos, estabelece o regulamento interno da
conferência (que deve ser aprovado em plenário pelos outros Estados) e
sedia os encontros. As partes envolvidas escolhem o idioma negocial e os
idiomas em que pretendem lavrar as versões autênticas do texto final, e
esses não são obrigatoriamente os mesmos. A Carta das Nações Unidas foi
produzida em cinco idiomas - inglês, chinês, francês, russo e espanhol - que
deram origem a várias versões oficiais, como o texto traduzido para o
português lavrada no Brasil.
Nas negociações bilaterais, o texto final é fruto de um consenso após a
análise detalhada de palavra por palavra. Por outro lado, diante de uma
maior complexidade, nas negociações multilaterais, há, normalmente, uma
divisão em grupos de trabalho para produzir um projeto inicial a ser
submetido a todos os Estados envolvidos. Como em situações mais
complexas, o consenso é muito difícil, a Convenção de Viena, em seu art.
9º, estabeleceuo princípio dos dois terços para se chegar a uma posição
final. Portanto, ausente o consenso, atingindo-se esse quórum, ficam as
partes obrigadas para com o seu texto aprovado, mesmo a minoria vencida
ou aquele Estado que participou da negociação mas não assinou o texto
final.
O tratado, bilateral ou coletivo, possui sempre um preâmbulo e uma parte
dispositiva. Semelhante ao que ocorre nas Constituições dos Estados, o
preâmbulo norteia a interpretação do texto do tratado, pois relaciona as
partes envolvidas e os motivos do ato convencional. A parte dispositiva é o
corpo propriamente do tratado e vem em linguagem jurídica, numerada por
artigos. A dimensão é bastante variada, pois não há uma regra, como existe
no Tratado de Versalhes, com 440 artigos; pode existir um contrato com
menos de uma dezena.
Ainda quanto à estrutura dos tratados, deve-se destacar os anexos, que,
assim como a parte dispositiva e contrariamente ao preâmbulo, é composto
de um teor comprometedor entre as partes. Não há uma obrigatoriedade de
o anexo ter uma linguagem jurídica, até porque este pode trazer figuras,
gráficos ou outros dados importantes para o tratado que não sejam textos.
A assinatura do tratado incontestavelmente põe fim à negociação e
exterioriza em definitivo o consentimento das partes. A exigibilidade do
tratado é imediata, mas, se em seu texto houver disposição em contrário,
pode haver um lapso entre a assinatura e a entrada em vigor do contrato, o
que os juristas chamam de vacatio legis.
A ratificação do tratado não diz respeito a sua aceitação pelo ordenamento
jurídico pátrio, mas a um ato unilateral que exprime definitivamente a
vontade de obrigar-se no plano internacional. É um ato unilateral,
discricionário, irretratável, com prazo indeterminado (exceto com
disposição expressa em contrário) e expresso (escrito ou oral) de uma
pessoa jurídica de DIP. O Brasil, por exemplo, não ratificou a Convenção
sanitária que firmou em 1873 com a Argentina e o Uruguai ou somente
ratificou a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT), por
escrito, em 2009. Neste último exemplo, o Brasil depositou a sua ratificação
na ONU, pois estamos falando de um tratado coletivo, porém, sendo um
tratado bilateral, normal seria a troca de documentos entre os Chefes de
Estado.
Após as conclusões dos trabalhos, o Chefe de Estado possui livre
discricionariedade para dar continuidade ou não ao processo de
consentimento do tratado, que passa pela aprovação do Poder Legislativo.
Então, o Chefe de Estado pode mandar arquivar o processo, quando
entender que o produto das negociações foi insatisfatório; solicitar mais
estudos no âmbito ainda do Poder Executivo; e, quando melhor lhe convier,
submeter o texto a apreciação do Congresso Nacional.
No Brasil, em atenção à Constituição Federal, até mesmo nos tratados mais
simples, entende-se obrigatório a aprovação do texto pelo Congresso
Nacional. Portanto, embora possível na teoria, não existe acordo executivo
no Brasil.
Art. 49, CF/88. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
O abono do Congresso Nacional não obriga o presidente a ratificar o
tratado, assim como não pode o Chefe de Estado ratificar o tratado sem a
aprovação prévia do Poder Legislativo. Isso significa dizer que a vontade
nacional quanto à participação em um acordo externo é alicerçada na
aprovação de dois poderes.
O Presidente da República envia ao Congresso Nacional o texto final do
tratado por mensagem, acompanhado da exposição de motivos feita
anteriormente pelo Ministro das Relações Exteriores para o próprio Chefe
do Executivo. O tratado começa a ser discutido e votado na Câmara dos
Deputados e depois segue para o Senado Federal. Ambas as casas possuem
comissões especializadas cujos estudos e pareceres precedem a votação em
plenário. Em regra, as comissões envolvidas são as de Relações Exteriores e
de Constituição e Justiça, porém, caso o tratado possua alguma matéria
específica que interfira em outra área, por exemplo, indústria e comércio ou
finanças, essas comissões também emitirão pareceres sobre o projeto
compromissado.
A votação em plenário, quando o tratado não diz respeito a direitos
humanos, requer um quórum comum de maioria absoluta dos integrantes da
casa e, quando da votação, a maioria absoluta dos que se fazem presente.
Quando o tema é de direitos humanos, a votação do tratado exige o quórum
qualificado de Emenda Constitucional, conforme o art. 5º, § 3º, da
Constituição Federal, introduzido em nosso ordenamento pátrio pela
Emenda Constitucional n. 45, de 2004.
Art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.
Diante dessa importante alteração trazida pela Emenda Constitucional n. 45,
de 2004, os tratados sobre direitos humanos, após a aprovação pelo
Congresso Nacional, passam a ter o patamar de uma Emenda
Constitucional, ou seja, a compor a Constituição Federal. Teríamos então,
com a aprovação de convenções sobre direitos humanos, documentos
materialmente constitucionais no Brasil, que sempre adotou a classificação
formal para o conceito de Constituição.
O Congresso Nacional, por meio do Senado Federal, publica em Diário
Oficial um decreto legislativo formalizando a decisão quando esta é
aprovada. A rigor, é a partir dessa publicação que o tratado passa a compor
o ordenamento jurídico brasileiro, habilitando-se ao cumprimento por
nacionais, estrangeiros, órgãos públicos e privados. Caso contrário, embora
raro em nossa história, a desaprovação pelo Congresso é comunicada ao
Presidente da República por mensagem e não há publicação de decreto
legislativo.
A aprovação do tratado, mesmo depois de publicada, é retratável pelo
Congresso até a sua ratificação. Depois, não há embasamento legal e, a
nosso ver, caducaria qualquer direito de o Congresso Nacional fazer alguma
alteração.
O Estado, na figura do seu chefe, mesmo tendo participado de todas as
negociações, pode fazer ressalvas sobre certos pontos do tratado para poder
entrar no seu domínio jurídico. Essas reservas são atos discricionários de
cada Estado soberano definido e permitido pela própria Convenção de
Viena de 1969, que, provando sua afirmativa, foi aprovada em nosso
ordenamento jurídico com reserva. Assim, nos é apresentado no próprio
dispositivo legal o Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009: “promulgada
a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de
maio de 1969, com reserva aos artigos 25 e 66”.
As reservas somente cabem nos tratados coletivos, frutos de negociações
com muitos Estados e que muitas vezes não chegam a um texto completo
comum. Justamente para evitar que um Estado fique marginalizado por
causa de algum ponto discordante, permite-se a reserva.
Quanto aos tratados bilaterais, qualquer pretensa reserva quer dizer, em
verdade, uma recusa ao texto até então aprovado e um convite a
renegociação. Realmente, não haveria sentido em um Estado fazer reserva
se existem somente dois Estados negociando.
O tratado pode ainda conter os limites de reserva que um Estado pode fazer,
restringindo-a a certos artigos, ou até mesmo proibir esse artifício, como é o
caso das convenções internacionais sobre o trabalho.
Terminado todo esse trâmite, não sendo mais aceito no direito internacional
cláusulas secretas ou tratados sigilosos desde a época do sistema da
Sociedade das Nações, todo o tratado deve ser registrado na ONU,
conforme coloca o art. 102 da Carta de São Francisco:
1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer
membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta,
deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrado e publicado
pela Secretaria.
2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordointernacional que não
tenha sido registrado de conformidade com as disposições do parágrafo 1
deste artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das
Nações Unidas.
O sistema de registro da ONU é de amplitude irrestrita, mas coexiste com
outros sistemas de organizações intergovernamentais regionais (OEA, Liga
dos Estados Árabes...) ou especializados (OMC, OIT...). O Brasil segue o
sistema de registro da ONU, e, como prova, o Governo brasileiro depositou
o instrumento de ratificação da Convenção de Viena de 1969 junto ao
Secretário-Geral das Nações Unidas em 25 de setembro de 2009, logo após
a provação dessa referida convenção pelo Congresso Nacional em 17 de
julho de 2009.
Todos os tratados, no Brasil, são promulgados por decreto do Presidente da
República após a aprovação no Congresso Nacional. Depois de entrar em
nosso ordenamento, assume o tratado a estatura hierárquica de uma lei
ordinária, quando de assuntos diversos, e de emenda constitucional, quando
de direitos humanos e aprovados por um quórum diferenciado.
Assim explica o jurista Francisco Rezek a entrada do tratado no
ordenamento jurídico nacional:
No Brasil se promulgam, por decreto do presidente da República, todos os
tratados que tenham feito objeto de aprovação congressional. Publicam-se
apenas, no Diário Oficial da União, os que hajam prescindido do
assentimento parlamentar e da intervenção confirmatória do chefe de
Estado. No primeiro caso, o decreto de promulgação não constitui reclamo
constitucional: ele é produto de uma praxe tão antiga quanto a
Independência e os primeiros exercícios convencionais do Império. Cuida-
se de um decreto, unicamente porque os atos do chefe de Estado costumam
ter esse nome. Por nada mais. Vale aquele como ato de publicidade da
existência do tratado, norma jurídica de vigência atual ou iminente. Publica-
os, pois, o órgão oficial, para que o tratado - cujo texto completo vai em
anexo - se introduza na ordem legal, e opere desde o momento próprio. A
simples publicação no Diário Oficial, autorizada pelo ministro das Relações
Exteriores e efetivada pela Divisão de Atos Internacionais do Itamaraty,
garante a introdução no ordenamento jurídico nacional dos acordos
celebrados no molde “executivo” - sem manifestação tópica do Congresso
ou intervenção formal, a qualquer título, do presidente da República35.
Os efeitos dos tratados, após adentrarem no ordenamento jurídico nacional
e serem ratificados, podem ser inúmeros, pois modificam situações jurídicas
objetivas. O internacionalista Francisco Rezek classifica os efeitos do
tratado da seguinte forma:
a) Efeito difuso: é assim caracterizado o tratado que possui efeitos amplos,
ultrapassando os limites dos Estados pactuantes. Um bom exemplo é
quando dois Estados, que possuem águas fluviais em comum, determinam a
livre navegação civil de todas as bandeiras nesse rio. Nesse contexto,
mesmo um terceiro Estado que não firmou o tratado é alcançado pelos
efeitos do tratado, pois pode usufruir dessa liberdade que os Estados
pactuantes concederam a todos os outros.
b) Efeito aparente: ocorre quando um Estado “X” assina um tratado com
um Estado “Y” nos mesmos moldes de um tratado anterior firmado com o
Estado “Z”, mas com melhores condições. Entretanto, o tratado com o
Estado “Z” possui uma cláusula, na doutrina internacional é o que se chama
de cláusula de nação mais favorecida, estabelecendo que, se o Estado “X”
firmar acordo mais favorável do que aquele com outro Estado, os efeitos
desse novo acordo se estendem ao Estado “Z”. Portanto, os efeitos do
tratado firmado entre “X” e “Y” teriam efeitos sobre “Z”, que não
participou da negociação.
Torna-se importante destacar que esse efeito aparente somente ocorre
quando há a cláusula de nação mais favorecida - geralmente acordos
bilaterais -, pois, caso contrário, os Estados teriam sua liberdade de
negociação muito restringida. Tomemos por exemplo, um acordo comercial:
um Estado não é obrigado a conceder as mesmas benesses a todos os
Estados de igual maneira.
c) Previsão convencional de direitos para terceiros: A Convenção de Viena
de 1969 estabeleceu, em seu art. 36, que quando um tratado criar direito
direto para um Estado que não faz parte desse acordo, este deve consentir.
Nesse caso, a convenção ainda aceita o silêncio como um consentimento
tácito.
d) Previsão convencional de obrigações para terceiros: A Convenção de
Viena de 1969 estabeleceu em seu art. 3536.
Tratados
Terminologias
Tratado, convenção, declaração, ato, pacto, estatuto,
protocolo, acordo, concordata, compromisso, carta,
convênio. Meios alternativos de instrumentos formais
internacionais: Gentlemens Agreement, MOU
(memotandum of understanding), pactum de contrabendo,
pactum de negotiando.
Condições de
validade
• Agente capaz
• Objeto lícito e possível
• Consentimento mútuo
Classificações
possíveis
• Quanto ao número de partes: bilateral e multilateral
• Quanto à matéria: tratado normativo e tratado comercial
• Quanto ao ingresso de novos signatários: fechado ou sem
cláusula de adesão e aberto ou com cláusula de adesão
• Quanto aos efeitos: restritos às partes signatárias e
extensivos a terceiros
Efeitos
• Efeitos no espaço: território interno dos Estados
signatários e suas representações diplomáticas localizadas
no território de outros Estados
• Efeitos no tempo: vontade dos signatários, cumprimento
do objetivo, prazo determinado, descumprimento,
suspensão temporária de seus efeitos (guerra,
impossibilidade de execução)
Divisões
• Preâmbulo
• Parte dispositiva
• Anexos (se houver)
Espaço Em todo o território do Estado, salvo disposição expressa
no próprio tratado.
Idioma Livremente escolhido pelas partes signatárias.
Versão
original e
autêntica
• Versão original: a primeira versão, que será utilizada para
fins de interpretação em caso de controvérsia.
• Versão autêntica: as demais versões, escritas nos idiomas
dos signatários.
Ratificação
(art. 49, I, da
CF/88)
Procedimento pelo qual se submete o tratado à apreciação
do Congresso nacional e posteriormente à sanção do
Presidente da república para que possa ter vigência no
Brasil.
Registro
Procedimento por meio do qual o tratado, depois de
concluído, é encaminhado pelos signatários à Secretaria-
Geral da ONU, que se encarregará de registrá-lo em seus
arquivos, bem como de informar os demais membros da
Organização de sua existência.
Cláusula da
nação mais
favorecida
Cláusula que garante ao Estado signatário tratamento
diferenciado por parte de outro, ainda que este firme tratado
com outro Estado em condições mais vantajosas; ou seja, as
condições mais vantajosas serão automaticamente aplicadas
ao Estado que assinou tratado com cláusula da nação mais
favorecida.
Reservas Por meio das quais um Estado se exime de cumprir certas
obrigações impostas pelo tratado.
Emendas e
revisões
• Emenda: pequena modificação, relativa à matéria não
essencial ao tratado
• Revisão: ampla modificação, relativa à matéria essencial
ao tratado
Execução Os Estados cumprem os tratados pautados na ética e na boa-
fé para gozar de credibilidade no cenário internacional.
Interpretação
Para interpretar um tratado é necessário ater-se ao seu
objeto, aos fins buscados pelo signatário quando de sua
elaboração, conciliando esses requisitos com o texto.
A extinção do tratado é o ato pelo qual o acordo deixa permanentemente de
gerar efeitos jurídicos na comunidade internacional. Pode ocorrer a
qualquer momento pelo consentimento das partes envolvidas (ab-rogação
superveniente), e também pode prever a sua extinção no seu próprio texto
quando o documento é assinado já com o tempo de sua vigência (termo
certo), findando em uma data específica (ab-rogação predeterminada), ou
por uma condição resolutiva (evento futuro e incerto).
A denúncia (art. 56, CVDT) é ato unilateral de uma das partes manifestando
o interesse de rescindir o pacto firmado e, embora não presente no art. 54 da
CVDT, é considerado uma forma de extinção do tratado. Esse
procedimento, em regra,e o que é ser
brasileiro. A aprovação no concurso do Instituto Rio Branco não é,
portanto, o primeiro passo da carreira. É o momento em que a caminhada
para dentro do Brasil se completou e passa a ser uma viagem para fora, para
relatar ao mundo o que nós somos e o que pensamos.
Devo confessar que a minha caminhada foi bem difícil. Quando comecei a
me preparar para o concurso, poucas cidades brasileiras tinham estruturas
que guiassem os estudos dos candidatos para o concurso. Apesar de ter
certeza de que nunca nenhuma leitura é inútil, estou certo de que a
imensidão de pensadores e artistas que conformam o pensamento brasileiro
é difícil de ser abordada no momento de preparação para o concurso.
Lembro-me de que sempre busquei obras que me guiassem os estudos, mas
não tive a sorte de naquele momento haver publicações neste sentido.
Foi com muita alegria que recebi o convite para escrever sobre minha
experiência pessoal como jovem diplomata brasileiro em uma coleção que
ajudará na caminhada preparatória dos futuros diplomatas. Esta coleção
ajudará meus futuros colegas a seguir por caminhos mais rápidos e seguros
para encontrar o sentido da brasilidade e a essência do Brasil. Congratulo-
me com a Editora Saraiva, com os autores e com o organizador da coleção,
Fabiano Távora, pela brilhante iniciativa e pelo excelente trabalho.
Aos meus futuros colegas diplomatas, desejo boa sorte nessa caminhada.
Espero que se aventurem a descobrir cada sabor deste vasto banquete que é
a brasilidade e que se permitam vivenciar cada nota da sinfonia que é o
Brasil. Espero também que possamos um dia sentar para tomar um café e
conversar sobre o que vimos e, juntos, contar aos nossos amigos de outros
países o que é o Brasil.
Pequim, novembro de 2014.
Romero Maia.
APRESENTAÇÃO**
Indubitavelmente, o concurso para o Instituto Rio Branco, uma das escolas
de formação de Diplomatas mais respeitadas do mundo, é o mais tradicional
e difícil do Brasil. Todos os anos, milhares de candidatos, muito bem
preparados, disputam as poucas vagas que são disponibilizadas. Passar
nessa seleção não é só uma questão de quem estuda mais, envolve muitos
outros fatores.
Depois de muito observar essa seleção, nasceu a ideia de desenvolver um
projeto ímpar, pioneiro, que possibilitasse aos candidatos o acesso a uma
ferramenta que os ajudasse a entender melhor a banca examinadora, o
histórico dos exames, o contexto das provas, o grau de dificuldade e
aprofundamento teórico das disciplinas, de forma mais prática. Um grupo
de professores com bastante experiência no concurso do IRBr formataria
uma coleção para atender a esse objetivo.
Os livros foram escritos com base nos editais e nas questões dos últimos 13
anos. Uma análise quantitativa e qualitativa do que foi abordado em prova
foi realizada detalhadamente. Cada autor tinha a missão de construir uma
obra que o aluno pudesse ler, estudar e ter como alicerce de sua preparação.
Sabemos, e somos claros, que nenhum livro consegue abordar todo o
conteúdo programático do IRBr, mas, nesta coleção, o candidato encontrará
a melhor base disponível e pública para os seus estudos.
A Coleção Diplomata é composta dos seguintes volumes: Direito
internacional público; Direito interno I - Constituição, organização e
responsabilidade do Estado brasileiro; Direito interno II - Estado, poder e
direitos e garantias fundamentais (no prelo); Economia internacional e
brasileira (no prelo); Espanhol (no prelo); Francês (no prelo); Geografia I -
Epistemologia, política e meio ambiente; Geografia II - Geografia
econômica; História do Brasil I - O tempo das Monarquias; História do
Brasil II - O tempo das Repúblicas; História geral; Inglês; Macroeconomia;
Microeconomia; Política internacional I - A política externa brasileira e os
novos padrões de inserção no sistema internacional do século XXI; Política
internacional II - Relações do Brasil com as economias emergentes e o
diálogo com os países desenvolvidos; Português.
Todos os livros, excetuando os de língua portuguesa e inglesa, são
separados por capítulos de acordo com o edital do concurso. Todos os itens
do edital foram abordados, fundamentados numa doutrina ampla e
atualizada, de acordo com as indicações do IRBr. Os doutrinadores que
mais influenciam a banca do exame foram utilizados como base de cada
obra. Juntem-se a isso a vivência e a sensibilidade de cada autor, que
acumula experiências em sala de aula de vários locais (Brasília, São Paulo,
Rio de Janeiro, Fortaleza, Curitiba, Belo Horizonte, Recife, Salvador,
Teresina...).
Cada livro, antes da parte teórica, apresenta os estudos qualitativos e
quantitativos das provas de seleção de 2003 até 2015. Por meio de gráficos,
os candidatos têm acesso fácil aos temas mais e menos cobrados para o
concurso de Diplomata. Acreditamos que esse instrumento é uma maneira
inteligente de entender a banca examinadora, composta por doutrinadores
renomados, bastante conceituados em suas áreas.
No final de cada livro, os autores apresentam uma bibliografia completa e
separada por assuntos. Assim, o candidato pode ampliar seus
conhecimentos com a segurança de que parte de uma boa base e sem o
percalço de ler textos ou obras que são de menor importância para o
concurso.
As questões são separadas por assunto, tudo em conformidade com o edital.
Se desejar, o aluno pode fazer todas as questões dos últimos anos, de
determinado assunto, logo após estudar a respectiva matéria. Dessa forma,
poderá mensurar seu aprendizado.
Portanto, apresentamos aos candidatos do IRBr, além de uma coleção que
apresenta um conteúdo teórico muito rico, bastante pesquisado, uma
verdadeira e forte estratégia para enfrentar o concurso mais difícil do Brasil.
Seguindo esses passos, acreditamos, seguramente, que você poderá ser um
DIPLOMATA.
Fortaleza, 29 de julho de 2015.
Fabiano Távora
EVOLUÇÃO DAS QUESTÕES
POR ANO***
Caráter Jurídico do DIP
Os Estados Unidos e o Irã anunciaram um histórico acordo internacional em
14 de julho de 2015, segundo o jornal britânico BBC1. Depois de
complicadas negociações em Viena, na Áustria, o Irã aceitou um acordo
para limitar sua atividade nuclear em troca da suspensão de sanções
econômicas internacionais. As negociações entre o Irã e seis potências
mundiais - Estados Unidos, Reino Unido, França, China, Rússia e
Alemanha - começaram em 2006 e o grupo denominado P5+1 buscava
garantias de que o Irã reduzisse significativamente sua atividade nuclear por
temer que o país pudesse construir uma arma atômica.
Em um discurso na televisão, Obama afirmou que o acordo tornará o
mundo “mais seguro” ao permitir que as instalações nucleares iranianas
possam ser rigorosamente inspecionadas. O presidente iraniano, Hassan
Rouhani, afirmou que deu início a um “novo capítulo” nas relações do país
com o mundo. O acordo internacional obrigará o Irã a: remover dois terços
das centrífugas instaladas e armazená-las sob supervisão internacional;
livrar-se de 98% do urânio enriquecido que possui; aceitar que as sanções
podem ser rapidamente aplicadas de novo caso o acordo seja violado; dar à
Agência Internacional de Energia Atômica (IAEA, na sigla em inglês)
acesso “quando e onde for necessário”.
Na prática, o acordo nuclear celebrado demonstra o caráter jurídico do
Direito Internacional na sociedade contemporânea. Estados Soberanos
negociando acordos interestatais, com livre consentimento, para alcançarem
seus objetivos. Sem a convergência de vontade dos contratantes, por
conseguinte, não há acordo internacionalmente válido2.
O caráter jurídico do DIP somente pode ser compreendido quando se
entende toda a sua evolução, desde tempos muito longínquos. Esta
disciplina não é fruto da conquista de uma única nação ou de uma evolução
sistemática no tempo, mas de contextos jurídicos, econômicos e históricos
diversos que formaram o conceito contemporâneo. Atualmente, o que se
construiu no DIP é o resultado de conquistas de muitos séculos.
Andrew Clapham, professor de Direito Internacional Público no Instituto de
Pós-Graduaçãotambém é determinado no texto do tratado. E, a
não ser que o tratado disponha diversamente, um tratado multilateral não se
extingue pelo simples fato de que o número de partes ficou aquém do
número necessário para sua entrada em vigor, conforme art. 55, CVDT.
TIPOS DE EXTINÇÃO DE TRATADOS
AB-ROGAÇÃO
Revogação do tratado é total. Os exemplos presentes no
art. 54 da CVDT são de extinção total do acordo firmado
entre as partes. Esta pode ser predeterminada, quando o
próprio tratado já prevê a sua extinção, ou superveniente,
quando o motivo que causou a extinção do tratado não
está previsto em seu texto.
DERROGAÇÃO
Revogação parcial de um tratado e, por isso, exceção à
extinção total do acordo. Situação estabelecida entre os
Estados envolvidos para que parte do tratado não tenha
mais validade. Desta forma, havendo acordo nesse
sentido, não há necessidade de revogar totalmente o
tratado.
DENÚNCIA Revogação unilateral de um tratado. O Estado não quer
mais participar do tratado, mas este continuará tendo
efeitos para os outros Estados que o assinaram. No caso
dos tratados bilaterais, a denúncia também é a extinção
total do contrato.
A CVDT, objetivando preservar o instrumento, permitiu a possibilidade de
suspensão do tratado (art. 57 e s.). A extinção é a medida mais gravosa que
as partes podem tomar e, para evitar esse passo definitivo, podem elas
suspender o tratado por tempo determinado até que possam chegar à
conclusão mais certa, se este voltará a ter efeitos jurídicos ou será mesmo
extinto. A suspensão do tratado tem de ser integral referente à sua
totalidade, exceto se o próprio tratado dispuser em contrário. Portanto, a
suspensão do tratado é o ato pelo qual o acordo internacional deixa,
parcialmente ou integralmente, de gerar efeitos por um período
determinado. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (Decreto n.
7.030, de 14 de dezembro de 2009), na Seção 3, nos arts. 54 a 64, prevê as
maneiras de extinção e suspensão da execução de tratados.
Quando a parte rejeita o tratado não o sancionando ou viola uma disposição
essencial para a consecução do objeto ou da finalidade do tratado, ocorre
uma violação substancial, que autoriza a outra parte a suspender ou
extinguir o acordo nos termos do art. 60, CVDT. No Tratado Bilateral, a
violação substancial autoriza a outra parte a invocar a violação como causa
de extinção ou suspensão da execução de tratado, no todo ou em parte. No
Tratado Multilateral, as partes prejudicadas pela violação substancial
podem, por consentimento unânime, suspender a execução do tratado, no
todo ou em parte, ou extingui-lo. Essa extinção, segundo a CVDT, pode
ocorrer nas relações entre os Estados prejudicados e o Estado faltoso ou
entre todas as partes.
Valério Mazzuoli faz importantes considerações sobre o tema: a Convenção
de Viena de 1969 disciplina a matéria no seu art. 60, que versa sobre o
princípio da reciprocidade nos tratados internacionais. Trata-se da aplicação
da doutrina da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não
cumprido) à teoria dos tratados, que autoriza uma parte no acordo a invocar
tal inadimplemento como causa de extinção ou suspensão de sua execução,
no todo ou em parte. Destaque-se a preocupação da Convenção de Viena
em inserir no art. 60 uma série de requisitos tendentes a evitar que uma
parte rescinda arbitrariamente o compromisso internacional, por se entender
“prejudicada” para com a pretensa violação do acordo pelo outro Estado37.
Segundo o art. 61, CVDT, uma parte pode invocar a impossibilidade de
cumprir um tratado como causa para extinguir o tratado ou dele retirar-se se
essa possibilidade resultar da destruição ou do desaparecimento definitivo
de um objeto indispensável ao cumprimento do tratado. Se a
impossibilidade for temporária, pode ser invocada somente como causa
para suspender a execução do tratado.
Questão que pode gerar dúvida é a que envolve o rompimento de relações
diplomáticas ou consulares entre partes. Nesse caso, o problema
diplomático entre os Estados não afetará as relações jurídicas estabelecidas
pelo tratado, salvo se a existência de relações diplomáticas ou consulares
for indispensável à aplicação do tratado. Portanto, o tratado internacional
continuará vigendo mesmo depois do rompimento das relações
diplomáticas e consulares, segundo a CVDT.
2.1.4. Jurisprudência e Doutrina
A Jurisprudência e a Doutrina, segundo o art. 38 do Estatuto da Corte de
Haia, acima destacado, são utilizadas como meios auxiliares para
fundamentar as determinações das regras de Direito. Segundo próprio
entendimento do ilustre magistrado e doutrinador Francisco Rezek, não
seriam as decisões judiciárias e a doutrina fontes de Direito Internacional,
mas instrumentos úteis ao seu correto entendimento e aplicação.
As decisões judiciárias a que o artigo se refere são as que formam a
jurisprudência internacional, ou seja, são as decisões judiciárias ou arbitrais,
emanadas de tribunais reconhecidos pela comunidade internacional, que já
foram proferidas em casos de controvérsias envolvendo Estados. Não se
tem por base as decisões proferidas no contexto nacional de qualquer país,
pois essas pertencem ao ordenamento pátrio respectivo.
A doutrina é utilizada subsidiariamente quando escrita por jurista
qualificado, leia-se, reconhecido internacionalmente por seus pares e pelos
Estados. Não importa a nacionalidade do escritor, mas sim sua reputação
quanto ao Direito Internacional. Dessa forma, evita-se a utilização de
escritos casuais que, em verdade, somente poderiam defender interesses
incompatíveis com o contexto universal ou escusos. A tendência natural,
quando de um reconhecimento da doutrina de um internacionalista, é que
esse jurista já tenha passado por inúmeros embates intelectuais e já
consolidado seu nome como profissional da área, sendo, portanto, uma
referência segura para a solução do conflito.
2.1.5. Equidade
Quando, no inc. II, o art. 38 destaca que a Corte tem a faculdade de decidir
uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem, significa
dizer que uma causa pode ser resolvida por equidade se assim as partes
desejarem.
A equidade pode ser usada quando uma norma jurídica é insuficiente para
resolver o caso concreto de modo satisfatório à luz do Direito ou quando
não existe norma que se aplique ao litígio em pauta. Portanto, equidade é
decidir um conflito à luz de outras normas, principalmente princípios, que
preencham o vazio eventual da completude legislativa internacional.
Imperioso destacar que mesmo o juiz ou árbitro internacional querendo
aplicar a equidade, essa ferramenta de completude do ordenamento jurídico
somente pode ser utilizada com a aceitação das partes.
O estudante ainda poderia pensar na analogia, que é a aplicação de uma
norma elaborada para atuar em um caso semelhante ao litígio, muito
utilizada no ordenamento interno, como meio de completude do
ordenamento internacional. Porém, a analogia não foi relacionada no art. 38
da Corte e é um meio quase nunca utilizado pelos Estados.
2.2. ATOS UNILATERAIS DO ESTADO
Os atos unilaterais dos Estados não estão relacionados no art. 38 do Estatuto
da Corte de Haia como fonte do Direito Internacional. Entretanto,
atualmente, diante da possibilidade de um Estado invocar uma norma do
ordenamento pátrio de outro para defender interesses na seara internacional,
os juristas vêm considerando esses atos proferidos por país soberano, em
casos particulares, fonte do DIP.
Os ordenamentos jurídicos modernos produzem inúmeros diplomas legais
diuturnamente. Em sua grande maioria, esses atos normativos unilaterais
não interessam ao DIP, pois dizem respeito exclusivamente às questões
internas do país. Porém, existe a possibilidade de o objeto de alguma dessas
normas produzidas por uma única soberania voltar-se a alguma questão de
interesse também de outro país e, consequentemente, habilitar-se a fonte do
Direito Internacional. Nesse contexto, o país estrangeiro poderia alicerçar a
legalidade de um procedimento ou reivindicar umdireito na lei desse outro
país.
No Brasil, podemos citar como exemplo de ato unilateral que interessa ao
Direito Internacional o Decreto Imperial n. 3.749, de 7 de dezembro de
1866, que franqueou as águas do rio Amazonas à navegação comercial de
todas as bandeiras, instaurando um regime até hoje subsistente. Um Estado
outro que tivesse uma embarcação sua molestada por autoridades brasileiras
haveria de fundamentar sua defesa na legislação brasileira que assegura o
livre acesso ao rio Amazonas38.
Decreto n. 3.749, de 7 de Dezembro de 1866
Abrindo os rios Amazonas, Tocantins, Tapajós, Madeira, Negro e S.
Francisco á navegação dos navios mercantes de todas as nações.
No intuito de promover o engrandecimento do Imperio, facilitando cada vez
mais as suas relações internacionaes, e animando a navegação e o
commercio do rio Amazonas e seus affluentes, dos rios Tocantins e S.
Francisco, ouvido o Meu Conselho de Estado, Hei por bem Decretar o
seguinte:
Art. 1º Ficará aberta, desde o dia 7 de Setembro de 1867, aos navios
mercantes de todas as nações, a navegação do rio Amazonas até á fronteira
do Brasil, do rio Tocantins até Cametá, do Tapajós até Santarem, do
Madeira até Borba, e do rio Negro até Manáos.
Art. 2º Na mesma data fixada no art. 1º ficará igualmente aberta a
navegação do rio S. Francisco até á Cidade do Penedo.
(...)
Com a Rubrica de Sua Magestade o Imperador.
2.3. DECISÕES DE ORGANIZAÇÕES
INTERNACIONAIS
O art. 38 da Corte Internacional de Justiça também não traz as decisões das
organizações internacionais como fonte. Esse fato é diretamente ligado à
redação do Estatuto da Corte ter ocorrido em 1920, para a Corte
Permanente Internacional de Justiça, época em que as tais organizações
ainda eram embrionárias. Entretanto, não se pode negar, tampouco omitir, a
importância das normas das organizações internacionais, e, modernamente,
suas decisões normativas são consideradas fontes do DIP.
Basicamente, nas decisões organizacionais, existem dois tipos de normas:
procedimentais (administrativas) e não procedimentais. As primeiras
tornam-se obrigatórias mesmo que não alcancem a unanimidade em
plenário ou mesmo que não sejam destinadas a todos os membros (nesse
caso, para os demais não existe a obrigação), ou que sejam determinadas
pelo Secretário Geral, por exemplo. O segundo tipo de decisão aborda
temas de maior importância para a organização internacional e exige,
mesmo nas organizações mais avançadas juridicamente, aprovação por
unanimidade de seus membros.
Segundo leciona o Doutor Valério Mazuolli em sua obra “Curso de Direito
Internacional Público”, o Conselho de Segurança da ONU é o único órgão
com poder de tomar decisões efetivamente mandatórias, as quais os
membros das Nações Unidas têm que acatar e fielmente executar, nos
termos do art. 25 da Carta da ONU (“Os membros das Nações Unidas
concordam em aceitar e executar as decisões do Conselho de Segurança, de
acordo com a presente Carta”).
Todas as decisões organizacionais são atos unilaterais, pois são da própria
organização. Mesmo nos casos em que há uma votação, o que se observa é
que não há assinatura do que fora decidido e que tal norma é proferida pela
organização, pessoa jurídica distinta de qualquer Estado membro.
2.4. NORMAS IMPERATIVAS (jus cogens)
O direito “que obriga”, o direito “imperativo”, foi tema originalmente
teorizado nesta área por juristas de expressão alemã, destacando-se Alfred
Verdross e Friedrich Von Heydte, nos anos que precederam a segunda
grande guerra. Seria ele o conjunto de normas que, no plano do direito das
gentes, impõem-se objetivamente aos Estados, a exemplo das normas de
ordem pública que em todo sistema de direito interno limitam a liberdade
contratual das pessoas. Rousseau enfatiza a diversidade entre a ordem
estatal doméstica e a ordem internacional na crítica que faz à teoria do jus
cogens: no primeiro caso existe subordinação irrecusável, de sorte que o
Estado define as normas de ordem pública e com elas limita, por sua
autoridade, a liberdade dos particulares para contratar.
Não se sabe quem pode legitimamente definir o suposto direito
internacional imperativo. Além disso, não há como nivelar a estatura do
tratado, em direito internacional público, à do contrato em direito interno. A
doutrina diverge, por último, quanto à natureza e ao conteúdo do jus
cogens.
A Convenção sobre o Direito dos Tratados (1969), ao aceitar a noção de jus
cogens em seus arts. 53 e 64, deu outra demonstração de aceitação dos
preceitos derivados do direito natural. Com efeito, o art. 53 declara nulo “o
tratado que no momento de sua conclusão conflite com uma norma
imperativa de Direito Internacional geral”. O art. 53 define jus cogens como
“norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no
seu conjunto, como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e
que só pode ser modificada por uma norma de Direito Internacional geral
da mesma natureza”39.
A matéria é substancialmente versada em dois pontos distintos da
Convenção de Viena:
Art. 53. Tratado em conflito com uma norma imperativa de direito
internacional geral (jus cogens). É nulo o tratado que, no momento de sua
conclusão, conflite com uma norma imperativa de direito internacional
geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de direito
internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados no seu conjunto, como uma norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por uma
norma de direito internacional geral da mesma natureza.
[...]
Art. 64. Superveniência de uma nova norma imperativa de direito
internacional geral (jus cogens). Se sobrevier uma nova norma imperativa
de direito internacional geral, qualquer tratado existente em conflito com
essa norma torna-se nulo e extingue-se.
Esses dispositivos contribuíram para que diversos países - entre eles o
Brasil e a França - tenham de início evitado ratificar a Convenção de Viena,
embora subordinados à maior parte de quanto nela se estampa, a título
costumeiro. No Brasil, a Convenção foi enviada pelo governo ao
Congresso, para exame e eventual aprovação, em abril de 1992.
A teoria do jus cogens, tal como aplicada pela Convenção de Viena sobre o
direito dos tratados, é francamente hostil à ideia do consentimento como
base necessária do direito internacional. Ali se pretende que, tal qual no
domínio centralizado e hierárquico de uma ordem jurídica interna, regras
imperativas - geradas por voto majoritário ou consenso de assembleias, ou
deduzidas em cenário ainda menos representativo do interesse geral -
frustrem a liberdade convencional dos países não aquiescentes, numa época
em que o esquema de poder reinante na cena internacional desaconselha o
Estado, cioso de sua individualidade e de seus interesses, de arriscar parte
expressiva dos atributos da soberania num jogo cujas regras ainda se
encontram em processo de formação.
As quatro fontes do Direito Internacional PÚblico - art. 38 do ECIJ
Convenções
internacionais Tratados internacionais
Usos e
costumes
internacionais
A reiterada prática e aceitação de certos atos pela
comunidade internacional faz com que os usos e costumes
sejam vistos como normas de Direito Internacional,
imbuídos de obrigatoriedade. Podem vir a se tornar
tratados.
Princípios
gerais de
Direito
Internacional
Valores fundamentais que a comunidade internacional,
mediante consenso, decide proteger e preservar para
garantir sua própria existência. Ex.: repúdio ao terrorismo.
Doutrina
Doutrina: consiste na interpretação e aplicação prática e real
das normas jurídicas internacionais e no estabelecimento de
conceitos dados pelos pensadores.
Jurisprudência
Jurisprudência: decisões pelos tribunais internacionais e
pelos tribunais internos que decidem sobre matérias de
interesse internacional.
Sujeitos do DIP
São sujeitos do Direito Internacional Público, na visão clássica, toda pessoa
jurídica que possa gozar de direitos e obrigações no cenário internacional.
Portanto,por essa própria definição, já se deduz, inicialmente, que nem
todas as pessoas jurídicas são sujeitos de DIP e que as pessoas físicas não
são sujeitos em hipótese alguma. Essa posição é tradicional e adotada por
grandes juristas, como Francisco Rezek. Por outro lado, é crescente a
corrente oposta, mais ampla e moderna, em que, no Brasil, se destacam
Valério Mazzuoli e Paulo Henrique Portela.
Os Estados são sujeitos incontestes e sua personalidade jurídica no DIP é
considerada originária, seja por sua precedência histórica, seja por serem
eles uma realidade física, geográfica, um espaço territorial sobre o qual vive
uma população. A personalidade jurídica das organizações
intergovernamentais é considerada derivada, pois são criações modernas,
principalmente do século XX (no que pese as iniciativas do século XIX),
decorrente da vontade de alguns Estados e sem espaço geográfico e
população.
Partindo do Tratado de Westfália (1648), diploma legal que
tradicionalmente é considerado o início do Direito Internacional moderno,
por quase três séculos os Estados foram os únicos sujeitos do DIP. No
Congresso de Viena (1815), outro importante marco para o DIP, somente os
Estados se reuniram para tratar de temas importantes para a Europa pós-
Napoleão. Naquela época, os únicos atores internacionais eram os Estados.
Ainda em 1815, foi criada uma comissão fluvial internacional para tratar da
administração conjunta da navegação no Rio Reno. Em 1856, diante da
bem-sucedida experiência, criou-se a comissão fluvial internacional do Rio
Danúbio. Essa composição entre países avançou para outras áreas de
interesses comuns e criou a União Telegráfica (1865), a União Postal
Universal (1874), a União para a Proteção da Propriedade Intelectual (1883)
e a União das Ferrovias (1890). Esses mecanismos institucionalizados
facilitavam a cooperação técnica entre as potências europeias da época e
são os primeiros esboços do que entendemos hoje do que seja uma
organização internacional. Entretanto, no século XIX, não possuíam
personalidade jurídica internacional, como os Estados que as compunham.
O grande jurista brasileiro Hildebrando Accioly, em seu Manual de direito
internacional público, assim destaca a evolução da personalidade jurídica
do DIP nesse interregno:
Durante uns trezentos anos, o DIP se ocupava exclusivamente dos Estados.
A primeira dúvida séria surgiu com a extinção dos Estados Pontifícios e sua
incorporação ao Reino da Itália em 1870 e com a constatação de que os
Estados continuavam a reconhecer o direito de legação do Papa, ou seja,
continuavam a manter os seus representantes junto a ele e a receber os seus
núncios. Em outras palavras, verificou-se que até então o Sumo Pontífice
reunia em si duas entidades: Chefe dos Estados Pontifícios e Chefe da
Igreja Católica. Em consequência, a prática internacional, endossada pela
doutrina, passou a lhe reconhecer a qualidade de sujeito do direito
internacional40.
No século XX, iniciando com a OIT (Organização Internacional do
Trabalho) e a Liga das Nações e consolidando-se com a criação e atuação
da ONU (Organização das Nações Unidas), as organizações internacionais
passaram a ser consideradas pessoas jurídicas de DIP. Essa posição hoje é
quase uníssona (a exceção são os doutrinadores russos e alguns poucos de
outros países) e foi exposta pela primeira vez no próprio regimento da OIT,
e, anos depois, ratificada pela Corte Internacional de Justiça (CIJ), em 11 de
março de 1949, em um parecer consultivo sobre danos sofridos por
representantes da ONU em missão oficial.
O doutrinador Hildebrando Accioly, em sábias palavras, descreve que nem
sempre houve esse entendimento majoritário como encontramos hoje sobre
a personalidade jurídica no DIP das Organizações Internacionais. Destacar-
se-ia:
Atualmente, a personalidade internacional das Nações Unidas e de
determinadas organizações internacionais não é contestada, mas quando da
criação da Liga das Nações (LdN) a doutrina relutou em lhe reconhecer a
qualidade de pessoa internacional, tanto assim que Siotto Pintor reagiu com
ceticismo à iniciativa brasileira de nomear, em 1924, um representante
permanente junto à organização. Paul Fauchille, contudo, ponderou que,
embora a LdN não fosse um superestado, era com efeito um sujeito do
direito internacional41.
Essa posição que se consolidou no século passado nos faz ter a certeza que,
embora, atualmente, sejam consideradas pessoas jurídicas de DIP somente
os Estados e as Organizações Internacionais, nada obsta que esse conceito
possa mudar, evoluir ou regredir. Os indivíduos propriamente constituem
uma grande divergência doutrinária, longe de um entendimento pacífico
sobre possuírem ou não personalidade jurídica internacional. O doutrinador
argentino Julio Barboza bem definiu esta dinâmica do Direito Internacional:
Actúan en el plan internacional, aunque carentes de personalidad hasta el
presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG
(organismos no gubernamentales), que son corporaciones o grupos
transnacionales ad hoc, esto es, para propósitos determinados. Su
importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decididamente
grande: piénsese si no en la influencia que ejercen corporaciones de defesa
del medio ambiente, como la Union Internacional para la conservación de la
naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en el campo de los
derechos humanos, Amnesty International, Human Rights Watch, etc.
Según el Yearbook of International Organizations (Anuario de
organizaciones internacionales) del año 2000, existían en el mundo 922
organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas últimas se le suman
otras entidades asociadas con acuerdos multilaterales, organizaciones
bigubernamentales (como las comisiones mixtas del tipo de la de Santo
Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orientadas internacionalmente,
se llegaría a la sorprendente cantidad de alrededor de 30.000 entidades. Es
probable que, con el andar del tiempo, algunas de estas organizaciones
adquieran alguna forma de personalidad internacional42.
Detalharemos esse assunto, um dos mais importantes de qualquer concurso
que exija direito internacional, nos tópicos a seguir.
3.1. ESTADOS
Quando do feudalismo, na Idade Média, havia uma grande concentração de
poder na Igreja Católica Apostólica Romana, no Sacro Império Romano-
Germânico e nos senhores feudais. Essa estrutura sociopolítica não
favorecia os interesses dos monarcas e da classe econômica em ascensão,
comerciantes que habitavam ao redor dos Burgos. Diante da insatisfação
crescente, os reis e os burgueses uniram-se para fortalecer uma estrutura de
interesse comum: o Estado.
Inúmeros fatores favoreceram esse contexto: questionamento da postura e
dos excessos da Igreja, surgimento de novos pensamentos políticos,
religiosos e culturais, ampliação da economia, desenvolvimento comercial,
comunicação crescente com outros povos. A Reforma Protestante e o
Iluminismo impuseram duras derrotas à Igreja, que viu seu poder diminuir
vertiginosamente. A terra, que era a riqueza do senhor feudal, dava lugar a
outras riquezas, tais como moedas, pedras preciosas e mercadorias, que
eram a riqueza dos burgueses.
O francês Jean Bodin (1530-1596), no livro Os seis livros da república,
sustentava que a monarquia era de origem hereditária; o rei não estaria
sujeito a condições postas pelo povo; todo o poder do Estado pertenceria ao
rei e não poderia ser partilhado com mais ninguém (clero, nobreza ou
povo). Essa teoria justificava o poder ilimitado do rei, o soberano, e
embasava a unificação dos Estados nacionais em torno de sua pessoa.
Os Estados europeus foram então se formando em torno de suas coroas, e
logo surgiu a primeira grande potência, que foi a Espanha. No que pese
Portugal ter tido uma unificação muito precoce, em 1139, e ter sido pioneiro
nas grandes navegações, foi a Espanha, que se unificou em 1492, quem
mais desenvolveu o Capitalismo na sua fase embrionária, o Metalismo, e
dominou a economia do velho continenteno século XVI.
No início século XVII, a Europa continental vivia um período de grande
instabilidade. A Holanda estava em guerra contra a Espanha, objetivando a
sua independência. Essa guerra, conhecida por Guerra dos Oitenta Anos
(1568-1648), trouxe grande desenvolvimento à Holanda, que muito ampliou
seu poderio militar e naval e passou a ser considerada uma potência. Na
Europa continental, outro grande conflito grassava, a Guerra dos Trinta
Anos (1618-1648), quando o Sacro Império Romano-Germânico lutava
internamente, guerras entre os príncipes alemães, com o incentivo
determinante da França.
Em 30 de janeiro de 1648, na cidade germânica de Münster, foi assinado o
tratado de paz hispânico-holandês colocando um fim à guerra e resultando
na independência da Holanda. Em 24 de outubro desse mesmo ano, foi
assinado outro tratado de paz, na cidade germânica de Osnabrück, findando
os conflitos que envolviam o Sacro Império Romano-Germânico. Esses
dois tratados que pacificaram a Europa receberam o nome de Tratados de
Westfália e entraram para a história por terem inaugurado o Direito
Internacional moderno.
Os Tratados de Westfália (também conhecidos como Tratados de Münster e
Osnabrück) estabeleciam claramente as noções de soberania, de Estado e da
importância da paz para todos os envolvidos nos conflitos. Surgia também a
ideia de igualdade jurídica e equilíbrio entre os Estados. Politicamente,
ainda foi um grande marco porque colocou os Estados como únicos
protagonistas no cenário internacional, isolando definitivamente o poder da
forte, porém decadente, Igreja Católica Apostólica Romana, e decretando o
fim do Sacro Império Romano-Germânico.
Os Estados ficaram mais fortes e os reis, por mais de um século,
governaram de forma absoluta, como verdadeiros enviados de Deus. Os
ideais presentes no Tratado de Westfália permitiram que a Europa passasse
muitos anos sem guerra; os reis permaneceram fortes mesmo com os
questionamentos constantes do Absolutismo, caracterizado pelos exageros
da monarquia, e caros demais para a sociedade.
No século XVIII, Jean-Jacques Rousseau transfere o conceito de soberania
da pessoa do rei para todo o povo (ou cidadãos). A soberania deveria ser
inalienável e indivisível e exercida pela vontade geral (soberania popular).
A monarquia absolutista cai, mas o conceito de Estado formado em
Westfália foi consolidado pelo Congresso de Viena (1815), quando os
países europeus se uniram para restabelecer as fronteiras após a derrota do
francês Napoleão Bonaparte e, depois, no Tratado de Versalhes (1919), que
pôs fim a Primeira Guerra Mundial.
A partir do século XIX, o conceito jurídico de soberania muda e passa a ser
uma característica não pertencente a nenhuma autoridade particular, mas ao
Estado como pessoa jurídica. A noção jurídica de soberania orientaria as
relações entre Estados, que herdaram as características de soberania
atribuídos por Jean Bodin aos monarcas, e enfatizaria a necessidade de
legitimação do poder político pela lei.
O jurista Dalmo de Abreu Dalari conceitua Estado como “ordem jurídica
soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em
determinado território”. O conceito de Estado encontra-se intrinsecamente
ligado aos seus requisitos, pois nada mais é do que a união desses:
Território, Povo e Governo. Para um tanto de doutrinadores, existiria outro
elemento, como a soberania, mas a grande parte dos estudiosos conceitua
Estado como “um território, um povo, um governo”, e algum outro
elemento nada mais seria do que uma subdivisão de um desses
mencionados.
Seria o Estado um agrupamento humano, estabelecido em um território
determinado e sob um governo independente. Entretanto,
momentaneamente, esses ingredientes podem até sofrer algumas alterações
e, por certo tempo, dois deles podem até deixar de existir (território e
governo). O povo é o único elemento que não pode deixar de existir, pois
um Estado suporta a ausência de Governo e uma supressão territorial, mas
acaba juntamente com seu povo.
Em 1933, em Montevidéu (Uruguai), a Convenção Interamericana sobre os
Direitos e Deveres dos Estados indicou quatro requisitos para a constituição
do Estado: 1) População permanente; 2) Território determinado; 3)
Governo; 4) Capacidade de entrar em relação com os demais Estados. Essa
posição de ter quatro elementos estaria certa se fundamentada na
Convenção Interamericana, mas somente a destacamos para o
conhecimento do aluno e ratificamos os três elementos acima. Podem-se
considerar os dois últimos elementos da Convenção como um único:
Governo soberano.
Por fim, nos resta destacar que, em inglês, a expressão Estado é sinônima
de Nação, daí termos Organização das Nações Unidas. Em português,
Estado não é sinônimo de Nação, que representa um conjunto de pessoas
unidas pela consciência de que possuem a mesma origem, tradições,
costumes e idioma.
3.2. TERRITÓRIOS
Território é a superfície terrestre, o espaço aéreo e as águas territoriais onde
se encontra o Estado. É o espaço físico sobre o qual o Estado exerce seu
poder ilimitado, a soberania, e determina a sua gestão administrativa,
financeira e política, além de criar o seu próprio ordenamento jurídico.
O Estado, para o DIP, possui jurisdição geral e exclusiva sobre o seu
território, portanto, cabe a ele, de acordo com o seu ordenamento jurídico,
estabelecer as normas jurídicas que incidirão naquele espaço físico e
nenhum outro Estado pode interferir. Portanto, cada Estado tem a sua
jurisdição. Internamente, há uma divisão das competências de ordem
legislativa, administrativa e jurisdicional e o monopólio do uso legítimo da
força pública.
O território não necessariamente precisa estar totalmente definido,
delimitado, embora alguns poucos doutrinadores ainda defendam esse ponto
de vista. No segundo pós-guerra, essa situação de não definição plena do
território permitiu que muitos países africanos conseguissem o
reconhecimento da comunidade internacional.
A delimitação territorial, normalmente, é estabelecida em tratados bilaterais
que têm por objetivo determinar o exato contorno das fronteiras daqueles
Estados. Assim ocorreu com o Brasil e a Colômbia, que assinaram o
Tratado de Bogotá, em 1907, intermediado pelo Barão do Rio Branco,
determinando os limites entre os dois países. Excepcionalmente, os limites
entre dois Estados podem ser estabelecidos por decisão arbitral, como
ocorreu com as fronteiras do Brasil na região do Amapá, causa ganha em
uma arbitragem internacional, que tramitou na Suíça, em 1900, contra a
França, proprietária da Guiana Francesa. Nesse processo, o Brasil disputava
com a França territórios limítrofes entre os dois países. Outra importante
decisão arbitral ganha pelo Barão do Rio Branco, nomeado pelo então
presidente Floriano Peixoto em 1893, foi a conhecida Questão de Palmas
(ou Questão das Missões), entre 1890 e 1895, processo contra a Argentina.
Em 25 de janeiro de 1890, logo após a proclamação da República, através
do Ministro das Relações Exteriores Quintino Bocaiuva, foi assinado o
Tratado de Montevidéu, quando o Brasil cedia boa parte das terras em
conflito para a Argentina. O Congresso Nacional, entendendo que o
Ministro havia extrapolado seus poderes e assinado um documento
prejudicial ao país, rejeitou o tratado e o submeteu à arbitragem
internacional. Esta, por sua vez, decidiu que boa parte dos territórios do
Paraná e de Santa Catarina em disputa pertenciam mesmo ao Brasil. A
arbitragem foi intermediada pelo então presidente dos EUA, Glover
Cliveland, a solução somente ocorreu quando o Ministro das Relações
Exteriores era o General Dionísio Cerqueira, e o processo contou com a
decisiva colaboração do diplomata brasileiro Domingos Olímpio, que
passou a residir em Washington DC.
Quando da delimitação, os Estados vizinhos podem determinar linhas
naturais ou artificiais para demarcarem suas fronteiras. Na Europa, na Ásia
e na América do Sul predominam os limites naturais, na África e América
do Norte, os artificiais.
Os limites naturais mais utilizados são os riose as montanhas. Nos rios, a
fronteira quase nunca fica em uma das margens, o que daria o total domínio
de navegação para o Estado vizinho. O que quase sempre acontece quando
um rio separa dois Estados é a adoção de uma linha equidistante das
margens ou o talvegue, que considera o leito do rio e passa uma linha pelos
pontos mais profundos desse, daí também esse sistema ser conhecido como
linha de maior profundidade.
O Brasil adota o sistema da linha equidistante nos rios Guaporé, Mamoré e
Madeira, que estão na fronteira com a Bolívia. Porém, como nos rios
navegáveis o talvegue é mais comum, o Brasil adota esse sistema na
fronteira com a Argentina, nos rios Uruguai e Iguaçu; com o Peru, no rio
Purus; e com Colômbia, nos rios Iquiare e Taraíra.
Quando se utilizam as montanhas para demarcar as fronteiras, a linha
limítrofe pode ficar na base da cadeia montanhosa, nas cumeeiras (uma
linha imaginária que liga pontos de altitude expressiva) ou pelo divortium
aquarum (linha imaginária onde se repartem as águas da chuva). Esse
último critério é o utilizado nas fronteiras montanhosas da Argentina com o
Chile, na cordilheira dos Andes, e nas fronteiras do Brasil com Venezuela,
Colômbia e Peru.
Os tratados de limite, mesmo quando escolhem acidentes naturais, devem
trazer detalhados todos os pontos que possam gerar algum tipo de dúvida
entre os Estados vizinhos. A título de exemplo, quando existe uma ilha
fluvial ou algum outro acidente no percurso do rio, deve ser este descrito no
tratado para que não haja dúvida ou fique algum motivo para posterior
embate.
Quando os Estados escolhem linhas limítrofes artificiais essas são
chamadas de geodésicas, pois utilizam os paralelos ou meridianos para
fazerem as fronteiras. A fronteira entre o Canadá e os Estados Unidos é
delimitada por um paralelo em maior parte de sua extensão. A África
também muito se utilizou dessas fronteiras artificiais para estabelecer os
limites entre seus territórios.
A extensão do território é outro fator que não interfere no reconhecimento
do Estado, pois, a diversidade em nosso mundo é muito grande e existem
Estados com vasta extensão territorial, tais como Rússia, Canadá e China, e
outros com uma extensão muito pequena, tais como Mônaco, Andorra e
Liechtenstein.
O território de qualquer Estado pode também sofrer alterações no seu
tamanho, com aquisições ou perdas de espaço físico. Essas alterações não
interferem na soberania do Estado, que pode continuar existindo ou dar
origem a outra pessoa jurídica de DIP.
Nos séculos passados, principalmente durante as grandes navegações, era
comum a aquisição de territórios por Estados europeus por meio de
descobertas marítimas e posterior colonização. A fundamentação jurídica,
diante do não respeito às normas indígenas ou quando o território era
realmente desabitado, era o da terra de ninguém - terra nullius. O nosso
melhor exemplo é o do próprio “descobrimento” do Brasil por Portugal em
1500.
A imensidão de territórios que surgiu para os europeus com as navegações
resultou ainda de outro processo de aquisição que era o da terra abandonada
- terra derelicta. O mundo dividido entre portugueses e espanhóis pelo
Tratado de Tordesilhas fez com que esses países não conseguissem dar
conta de todos os territórios e não dessem a atenção devida àqueles,
inicialmente, menos produtivos. A Espanha abandonou, por exemplo, as
ilhas de Palmas, Carolina e as Malvinas, posteriormente ocupadas por
Holanda, Alemanha e Inglaterra, respectivamente.
Ainda nesse período de descobertas navais, o princípio da contiguidade foi
fundamental para determinar até onde poderia ir o descobridor de terra
nullius ou de terra derelicta, pois o povo descobridor avançava território
adentro até encontrar a resistência de outro povo descobridor. A imensidão
do Brasil deve-se muito à falta de obstáculos encontrada pelos portugueses
em nosso território, que somente tiveram resistência espanhola muito além
da linha imaginária inicial do Tratado de Tordesilhas.
Essa resistência acima mencionada é bem diferente da encontrada, por
exemplo, pelos espanhóis nos Impérios Inca, na América do Sul, e Asteca e
Maia, na América Central e no México. Nesse contexto, a aquisição de
território ocorreu pelo triunfo em campos de batalhas, inclusive, em alguns
casos, com o aniquilamento dos ocupantes nativos da região. A doutrina
denomina aquisição de território por conquista.
Após o período das colonizações, o processo mais comum de aquisição e
perda de territórios é o de compra e venda, ou seja, cessão onerosa. Os
Estados Unidos compraram da França o território da Louisiana, em 1803, e
da Rússia o Alaska, em 1867. O Brasil comprou da Bolívia o território que
hoje corresponde ao Acre, em 1903, por dois milhões de libras esterlinas e a
prestação de serviços compensatórios.
Embora exista em alguns tratados e seja mencionada por alguns
doutrinadores, como bem explica Francisco Rezek, não existe a cessão
gratuita de território. Assim, o grande jurista comenta:
A história registra casos de cessão gratuita - um evidente eufemismo, visto
que mal se compreende por que um Estado soberano faria a doação de parte
do seu território, a menos que não tivesse escolha. A cessão gratuita foi um
ornamento típico dos tratados de paz, aqueles em que, finda a guerra,
defrontavam-se na mesa de negociação vencedores e vencidos, estes à
mercê daqueles.
Mediante cessão gratuita a França, derrotada na guerra bilateral, cedeu a
Alsácia-Lorena à Alemanha em 1871. Quase meio século mais tarde, ao
termo da primeira grande guerra, a Alemanha está vencida e a França
perfila entre os vitoriosos: nova cessão gratuita, em sentido inverso, restitui
a Alsácia-Lorena à soberania francesa, consignando-se no texto do Tratado
de Versalhes (1919)43.
Quanto ao território, por ser um elemento fundamental do Estado, o que não
pode ocorrer é a sua não existência. Se não houver território, embora
tenhamos os outros elementos, não se reconhece o Estado. Isso é o que
acontece com entidades soberanas como a Autoridade Nacional Palestina
(ANP) e a Ordem Soberana dos Cavaleiros de Malta, ou, ainda, nação sem
território, cujo melhor exemplo é o dos ciganos.
A Palestina, por ser um caso bem particular e muito debatido, merece muita
atenção. Em data de 3 de dezembro de 2010, o Brasil reconheceu a
existência do Estado da Palestina com as fronteiras de 4 de junho de 1967,
data anterior ao dia de início da Guerra dos Seis Dias, quando Israel
dominou o território da Cisjordânia e outros pontos estratégicos (península
do Sinai, já devolvida ao Egito, as colinas do Golan e a parte leste de
Jerusalém), além de impor uma dura derrota ao mundo árabe. Portanto, por
ter uma base territorial, o Brasil pode reconhecer o Estado Palestino. De
toda sorte, essa base territorial reconhecida pelo Brasil não é reconhecida
por vários outros países e nesse ponto encontramos a grande divergência
daquela região.
O Brasil, quando o presidente Luiz Inácio Lula da Silva atendeu ao pedido
do presidente da Autoridade Nacional Palestina (ANP), Mahmud Abbas,
ainda reconheceu a Organização para Libertação da Palestina (OLP) como
legítima representante do povo palestino desde 1975. Essa posição foi
seguida pela Argentina (6-12-2010), Bolívia (22-12-2010) e Chile (7-1-
2011), e países como Uruguai e Espanha assumiram o compromisso público
de fazer o reconhecimento em 2011. Outros países do mundo já haviam
realizado esse reconhecimento, dentre os quais todos os países árabes,
grande parte dos países dos continentes africano e asiático e do leste
europeu. Os Estados Unidos e a Europa Ocidental ainda não reconhecem o
Estado da Palestina.
A ONU, embora ainda não reconheça a Palestina como um Estado, aprovou
em 1967 a Resolução 242 que determinava a retirada de Israel dos
territórios ocupados após a Guerra dos Seis Dias. Porém, Israel
desobedeceu à resolução alegando que somente negociaria a desocupação
dos territórios quando os Estados árabes o reconhecessem como Estado. Por
sua vez, os líderes árabes não reconhecem o Estadode Israel e defendem
que a desocupação é um anseio da sociedade internacional. O impasse
perdura até nossos tempos e, embora seja muito citada em inúmeros
documentos diplomáticos e sempre adotada como ponto de partida para a
paz entre israelenses e árabes, a Resolução 242 da ONU nunca foi
plenamente respeitada.
A Assembleia Geral da ONU, órgão máximo, já adotou inúmeras
resoluções críticas para com a posição de Israel, que defende uma
interpretação particular, desde a publicação da Resolução 242. Os
documentos da Assembleia, por não terem força coercitiva, pois não são
vinculantes, são sempre ignorados por Israel, que possui o apoio irrestrito
dos EUA. Prova dessa relação umbilical são os 32 vetos dos Estados
Unidos no Conselho de Segurança da ONU para proteger Israel das
resoluções vinculantes deste órgão.
Em 1974, a ONU, por meio da Resolução 3.237, aprovada pela Assembleia
Geral, concedeu o patamar de observador ao Estado Palestino. Em 1998,
foram concedidos mais direitos à Palestina pela Assembleia Geral, dentre os
quais o direito de coautoria de resoluções e de levantar pontos de ordem
sobre questões diretas de seu interesse.
Outro caso que merece grande atenção dos candidatos é o do Estado
Islâmico (EI), ou Estado Islâmico do Iraque e da Síria (EIIS; em inglês:
Islamic State in Iraq and Syria - ISIS), ou Estado Islâmico do Iraque e do
Levante (EIIL; em inglês: Islamic State of Iraq and the Levant - ISIL), que
pode induzir a erro. No que pese ter em sua denominação a palavra Estado e
já terem se autoproclamado um Califado declarando autoridade religiosa
sobre todos os muçulmanos, o Estado Islâmico é um grupo jihadista,
classificado pelo Ocidente como terrorista, assim como a Al-Qaeda,
responsável pelo atentado de 11 de setembro de 2001 às Torres Gêmeas em
Nova Iorque, e não é um Estado na concepção do Direito Internacional. O
http://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_inglesa
http://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_inglesa
EI não possui território, pois seu suposto espaço físico pertence, na verdade,
a outros Estados, como Iraque, Jordânia, Palestina, Israel, Líbano e Síria. O
EI não tem população, e sim integrantes que seguem seus líderes. Portanto,
inquestionavelmente, o ISIS não é um Estado para o DIP.
3.3. POPULAÇÃO
O estudo deste tópico exige o conhecimento de vários conceitos que se
somam ou subtraem, mas todos de fundamental importância para entender o
elemento humano do Estado.
Quando nos referimos apenas às pessoas que possuem a mesma origem,
falam o mesmo idioma, têm iguais costumes, religião, hábitos e tradições e
formam uma base socioeconômica semelhante, estamos falando de nação,
palavra que vem do latim natio, de natus (nascido).
Também pela origem da palavra temos a determinação de nacional para o
sujeito natural do Estado. Existem dois sistemas para definir originalmente
um nacional: jus solis e jus sanguinis. O jus solis determina que é nacional
todo aquele que nasce no território do Estado, independentemente da
nacionalidade de qualquer um dos seus pais. Esse é o sistema adotado no
Brasil e no restante do continente Americano, Estados que historicamente
receberam muitos imigrantes. O jus sanguinis determina que o fundamental
para ser nacional não é o local do nascimento, mas a origem de pelo menos
um dos pais. Esse é o sistema adotado pelos países europeus, tais como
França, Itália e Espanha.
Exemplificando, em regra, é brasileira a pessoa que nasce no território
nacional, pois o Brasil adota o jus solis. Nesse caso, não importa se os pais
são ou não brasileiros. Por outro lado, será francês o filho de pai ou mãe
francês, independentemente do local de seu nascimento. Nesse caso, não
importa ter nascido em território francês, mas a ascendência do nascituro.
O cidadão é o nacional no gozo dos direitos políticos, por exemplo, apto a
votar e a ser votado. Estrangeiro é definido por exclusão, ou seja, todo
aquele que não é nacional.
População é o conjunto de pessoas domiciliadas em determinado Estado,
sejam nacionais, sejam estrangeiros. Esses habitantes se subordinam a
organização legislativa, jurídica e administrativa do Estado,
independentemente de terem ou não nascido em seu território.
O internacionalista Francisco Rezek diferencia em sua obra os termos
população e comunidade nacional e coloca esse termo como o mais
apropriado para ser o elemento humano do Estado, e assim explica:
População do Estado soberano é o conjunto das pessoas instaladas em
caráter permanente sobre seu território: uma vasta maioria de súditos locais,
e um contingente minoritário - em número proporcional variável, conforme
o país - de estrangeiros residentes. Importante lembrar que a dimensão
pessoal do Estado soberano (seu elemento constitutivo, ao lado do território
e do governo) não é a respectiva população, mas a comunidade nacional, ou
seja, o conjunto de seus súditos, incluindo aqueles, minoritários, que se
tenham estabelecido no exterior. Sobre os estrangeiros residentes o Estado
exerce inúmeras competências inerentes à sua jurisdição territorial. Sobre
seus súditos distantes o Estado exerce jurisdição pessoal, fundada no
vínculo de nacionalidade, e independente do território onde se
encontrem44.
O jurista Hildebrando Accioly não compactua com o Dr. Francisco Rezek,
embora a definição de população seja igual para ambos, e, em sua obra,
defende ser a população o elemento humano do Estado:
Por população entendemos a massa de indivíduos, nacionais e estrangeiros,
que habitam o território em determinado momento histórico; é a expressão
demográfica, um conceito aritmético, quantitativo. Não deve ser confundida
com a palavra povo, que tem um sentido sobretudo social, ou seja, povo em
oposição a governo, ou uma parte da coletividade determinada pelo aspecto
social45.
Inquestionável é que o elemento humano é o único que não pode acabar,
deixar de existir. Os outros dois elementos podem sofrer algum tipo de
restrição temporária, como um sistema de anarquia (ausência de governo)
ou supressões territoriais, e depois ser retomado o patamar de Estado.
Entretanto, acabado o elemento humano, acaba a possibilidade de criar um
Estado.
Importante ainda destacar que alguns países possuem problemas
envolvendo as definições de nacionalidade e nação. Na Espanha, por
exemplo, a região que se denomina País Basco, norte da península Ibérica, e
a Comunidade Autônoma da Catalunha, nordeste da mesma península,
possuem movimentos separatistas que têm por objetivo a independência
dessa região alicerçada na ideia de nação. Entretanto, alguns podem até não
aceitar, mas todos possuem a mesma nacionalidade: espanhóis.
Não existem movimentos separatistas de expressão no Brasil, que, no que
pese sua grande extensão territorial e riqueza cultural, possui uma sólida
unidade política. O país recebeu diversos imigrantes durante sua história,
destacadamente portugueses, italianos, japoneses, espanhóis e alemães, nos
séculos XIX e XX. No entanto, hoje, no que pese a mantença da cultura
desses países em terras sul-americanas, não há risco algum de secessão no
país.
A título de curiosidade, existe na Europa uma região que compreende o
norte da Alemanha e da Polônia denominada Pomerânia. Milhares de
habitantes dessa região, que nunca foi um Estado independente com
governo próprio, migraram para o Brasil e outros países logo após a
fragmentação do Sacro Império Romano-Germânico, no início do século
XIX. Atualmente, em Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Espírito Santo,
existem cerca de 500 mil descendentes vivendo no Brasil, que lutam para
preservar a cultura e o idioma pomerano, mais falado em terras nacionais do
que na Europa. Esses descendentes fazem parte da população brasileira e,
conforme já exposto, por terem nascido em território nacional, são
brasileiros.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 determina como
se adquire a nacionalidade brasileira e os demais assuntos correlatos no
capítulo III - da Nacionalidade - do Título II - dos Direitos e Garantias
Fundamentais. Toda a legislaçãopátria deve então seguir esse artigo, que
segue abaixo com os respectivos comentários.
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais
estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
A Constituição Federal adotou como regra geral o sistema jus solis para
determinar quem seria brasileiro nato, ou seja, brasileiro desde o seu
nascimento (nacionalidade primária). Ratificando o que acima já
mencionamos, nesse sistema não importa a origem dos pais da criança e sim
se ela nasceu em território brasileiro.
O presente artigo ainda faz a ressalva de que, se os pais forem estrangeiros
e estiverem aqui no Brasil a serviço de seu país de origem, a criança não
será considerada brasileira. Portanto, a obrigatoriedade de ambos os pais
serem estrangeiros deve ser observada, pois pode ser um brasileiro a serviço
de outro país no Brasil ou um deles ser brasileiro, e a obrigatoriedade de o
estrangeiro encontrar-se a serviço, e este estar representando o seu país.
Então, não pode ser considerado, a rigor, um estrangeiro de um país Y
representando um país Z nesse artigo.
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que
qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
Esta alínea é uma necessária ressalva ao critério jus solis adotado no Brasil.
O Brasil adotou então o sistema jus sanguinis, de forma excepcional,
quando um brasileiro estiver a serviço do nosso país no estrangeiro e lá
tiver um filho.
Essa exceção é demasiadamente justa com a diplomacia brasileira, que
poderia encontrar alguns problemas com o registro do seu filho quando do
regresso ao país.
Importante ainda destacar que basta um dos pais ser brasileiro e estar a
serviço do Brasil no exterior, o que facilita muito o registro do filho de
acordo com nossas leis.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde
que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a
residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação
dada pela Emenda Constitucional n. 54, de 2007)
A redação desse artigo já foi alterada duas outras vezes desde a
promulgação desta Constituição. Ele atende aos filhos de brasileiros que
nascem no estrangeiro, mas que não estão a serviço do Brasil.
Em muitos casos, o brasileiro encontra-se em país que adota o sistema jus
sanguinis. Portanto, seu filho seria um apátrida, uma pessoa sem
nacionalidade. O apátrida é justamente fruto de um conflito negativo de
legislações que não permite à criança ser brasileira porque não nasceu em
território brasileiro, e não permite ter uma outra nacionalidade porque é
filha de brasileiros e reside em outro país, que adota o sistema jus sanguinis.
Os brasileiros residentes no estrangeiro podem registrar seus filhos nas
embaixadas ou consulados brasileiros. Esse registro em repartição
competente faz com que o filho de brasileiro possa, assim que regressar ao
país, independentemente de sua idade, solicitar a nacionalidade brasileira.
Caso não haja esse registro, somente com a maioridade o filho de brasileiro
poderá fazer a opção de solicitar sua nacionalidade brasileira.
Em ambas as situações, verificamos uma adoção do sistema jus sanguinis
em que o filho de brasileiro nascido no estrangeiro será considerado
brasileiro nato.
Nas redações anteriores dessa alínea, ou se exigia que a criança residisse no
Brasil antes da maioridade ou se excluía o registro em repartição
competente.
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral;
A naturalização é o processo pelo qual o estrangeiro ou apátrida solicita a
aquisição da nacionalidade brasileira. A doutrina classifica como aquisição
derivada ou secundária de nacionalidade, e o solicitante tem que atender aos
requisitos legais determinados, que, em termos gerais, são:
I - Vontade recíproca do indivíduo e do Estado, mas, principalmente, do
primeiro que solicita o procedimento de naturalização voluntariamente;
II - Ruptura da Nacionalidade anterior, pois, para o ordenamento pátrio, o
solicitante deixará sua nacionalidade para ser brasileiro;
III - Boa conduta, posse de alguns bens e tempo de residência habitual, para
evitar o casualismo com procedimento tão importante;
IV - Capacidade do solicitante de acordo com a legislação brasileira.
A concessão da nacionalidade derivada brasileira é um ato discricionário do
Chefe do Poder Executivo, e, portanto, mesmo que o interessado tenha
preenchido todos os requisitos legais não existe obrigatoriedade por quem
aprecia a solicitação.
A legislação pátria concede tratamento diferenciado a todos os estrangeiros
provenientes originariamente de países de língua portuguesa (Portugal,
Cabo Verde, Angola, Moçambique, Guiné-Bissau e São Tomé e Príncipe),
quando determina que após somente um ano de residência ininterrupta no
Brasil, os lusófonos podem solicitar a sua naturalização.
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação
penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela
Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
Os estrangeiros que não são de países que falam o português devem passar
quinze anos residindo em nosso país para, somente depois de cumprir esse
prazo, poder solicitar a sua naturalização.
A alínea b fala em condenação penal, ou seja, estamos falando de um
processo judicial com sentença condenatória. Não há precisão de essa
sentença dever ter transitado em julgado ou não, mas, como a concessão da
naturalização é ato discricionário, o simples fato de ter um processo penal já
pode comprometer o pedido do estrangeiro.
A naturalização expressa caracteriza-se pela manifestação de vontade do
estrangeiro ou apátrida no sentido de querer adquirir a nacionalidade
brasileira.
A naturalização expressa possui seus requisitos infraconstitucionais
determinados no Estatuto do Estrangeiro - Lei Federal n. 6.815, de 19 de
agosto de 1980, em seu art. 112:
I - capacidade civil segundo a lei brasileira;
II - ser registrado como permanente no Brasil (visto permanente);
III - residência contínua pelo prazo de quatro anos;
IV - ler e escrever em português;
V - boa conduta e boa saúde;
VI - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à sua manutenção
própria e da família;
VII - bom procedimento;
VIII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no
exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão,
abstratamente considerada superior a um ano.
Após a decisão do Poder Executivo a respeito da aquisição da
naturalização, esta é efetivada com a entrega do certificado ao estrangeiro,
como previsto no art. 119 do Estatuto do Estrangeiro.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes
ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada
pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
O § 1º ainda foi mais generoso com os portugueses do que a alínea a já
havia sido com os demais lusófonos. Esse dispositivo traz a possibilidade
de os portugueses terem os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados
sem perder a sua nacionalidade de origem. Porém, é condição
imprescindível que haja reciprocidade, ou seja, os brasileiros devem receber
o mesmo tratamento em Portugal, para os portugueses no Brasil serem
tratados e terem os direitos iguais aos dos brasileiros naturalizados.
De toda sorte, ratificamos que a alínea a pode também ser utilizado pelos
portugueses, que passariam a ter a nacionalidade brasileira e perderiam a
originária. É diferente da equivalência prevista neste parágrafo, na qual os
portugueses adquirem direitosde cidadãos brasileiros sem perder a
nacionalidade originária.
§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
Quando se fala em brasileiro, inicialmente, essa expressão compreende os
natos e naturalizados. Excetuando as distinções previstas em nossa
Constituição, qualquer outra diferença entre brasileiros natos e
naturalizados é ilegal.
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
O cargo de Presidente da República é o mais importante cargo público do
País. É o Chefe do Poder Executivo o responsável pela administração do
Estado e, consequentemente, quem guarda os interesses de grande
importância para o Brasil. Portanto, a imposição de restringir o cargo de
Presidente da República a brasileiros natos é uma questão, acima de tudo,
de segurança nacional.
O Vice-Presidente também é um cargo privativo por ser ele o sucessor
natural do Presidente em caso de impedimento, ou até mesmo quem
responde pela presidência quando da ausência do titular do cargo.
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
O Presidente da Câmara dos Deputados é o único cargo de Deputado
Federal na Câmara dos Deputados privativo de brasileiro nato por estar na
linha de sucessão presidencial.
Havendo o afastamento do Presidente da República e uma impossibilidade
de o Vice-Presidente assumir o cargo, ascende ao posto o Presidente da
Câmara, Casa que é composta pelos representantes do povo.
III - de Presidente do Senado Federal;
O Presidente do Senado Federal é o terceiro cargo na linha sucessória do
Presidente da República, logo atrás do Vice-Presidente e do Presidente da
Câmara dos Deputados. Dessa forma, não poderia também esse cargo ser
ocupado por estrangeiro ou brasileiro naturalizado.
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
A mais alta corte do Brasil é composta por 11 ministros. O cargo de
Ministro do Supremo Tribunal é privativo de brasileiro nato por ser a
presidência dessa corte um cargo rotativo, pelo qual todos os ministros
passam. Portanto, além da importância estratégica do cargo, assim como os
demais presidentes citados, todos os ministros devem ser brasileiros natos
porque, indubitavelmente, cada um ocupará a presidência do Tribunal e,
consequentemente, entrará na linha sucessória brasileira.
V - da carreira diplomática;
O diplomata, em termos gerais, é o representante do Brasil no exterior. Sua
função é estratégica e repleta de informações confidenciais de Estado.
Reservar esse cargo público a brasileiro nato também é uma questão de
segurança nacional.
VI - de oficial das Forças Armadas.
As Forças Armadas são responsáveis pela proteção militar de nosso
território. Em tempo de guerra, os interesses do Brasil serão defendidos
pelos militares, e, logicamente, como não se sabe com quem o Brasil poderá
ter um conflito, é mais seguro restringir as funções de comando das Forças
Armadas brasileiras aos brasileiros natos.
Destacamos que são oficiais das Forças Armadas os postos militares de
tenente acima. Portanto, é possível brasileiros naturalizados nas Forças
Armadas, mas estes não poderão assumir patentes de oficiais.
VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda
Constitucional n. 23, de 1999)
Em 1999, houve uma unificação dos antigos Ministérios da Aeronáutica, do
Exército e da Marinha em um único Ministério da Defesa. Esse posto, por
comandar todas as Forças Armadas brasileiras é obrigatoriamente ocupado
por brasileiros natos.
§ 4º Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional;
A aquisição da nacionalidade derivada não é um processo irreversível e
pode ser cancelada. A perda da nacionalidade é matéria exclusivamente
constitucional, não podendo lei infraconstitucional criar regras diferentes
das estabelecidas na Constituição Federal.
Após a naturalização, o estrangeiro ou apátrida que adquiriu a
nacionalidade derivada somente a perde por sentença judicial transitada em
julgado, pois não caberá mais recurso. É a chamada perda-punição. Essa
ação é proposta pelo Ministério Público Federal e julgada pelo Poder
Judiciário.
A expressão “atividade nociva ao interesse nacional” deverá ser
interpretada pelo magistrado que, de acordo com o caso concreto, poderá ou
não cancelar a naturalização do estrangeiro. Um exemplo comum é o tráfico
de drogas, pois se o naturalizado for pego traficando entorpecentes terá
cancelada a sua naturalização e poderá sofrer outras consequências.
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela
Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
Antes de destacarmos as ressalvas presentes neste inciso, torna-se
necessário falar que a naturalização voluntária também é motivo de perda
da nacionalidade brasileira para os naturalizados e configura-se o único
caso possível de um brasileiro nato perder a sua nacionalidade. É chamado
pela doutrina de perda-mudança.
O solicitante tem que possuir plena capacidade civil, seu ato ser voluntário
e incondicionado a nenhuma imposição. Se a naturalização ocorrer por
alguma imposição da norma estrangeira, assim como veremos, o brasileiro
nato ou naturalizado não perde a nacionalidade brasileira.
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
(Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
Essa situação ocorre quando há o choque de legislações e a pessoa pode
possuir mais de uma nacionalidade (dupla ou multiplanacionalidade). Um
exemplo comum seria o de nacional de um país que adotasse o jus sanguinis
que tivesse um filho em um país adepto do jus solis e nenhum dos pais
estivesse em missão oficial. O filho desse casal teria duas nacionalidades
originárias.
Todos os estrangeiros provenientes de Estados que adotam o sistema jus
sanguinis que estão no Brasil passam por situação semelhante. Caso não
estejam a serviço oficial do seu país, seu filho nascido em nosso território
terá dupla nacionalidade.
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu
território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda
Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
Existem alguns países no mundo que colocam condições para os
estrangeiros e, em muitos casos, os obrigam a se naturalizarem. Se um
brasileiro se encontrar nessa situação para não sair do país ou para ter
melhores condições civis, não perderá a nacionalidade brasileira.
Caso essa naturalização não seja forçada, o brasileiro que solicitar outra
nacionalidade perde a brasileira, conforme nossa legislação.
A legislação brasileira já previu outras formas de naturalização, como
podíamos ver na Constituição de 1891, no art. 69, § 4º, que determinava:
“cidadãos brasileiros os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de
novembro de 1889, não declararem, dentro de seis meses depois de entrar
em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem”.
Essa era a chamada naturalização tácita, que também foi prevista nas
Constituições brasileiras seguintes, mas foi suprimida da Constituição de
1988.
BRASILEIRO
NATO
(nacionalidade
adquirida quando
do nascimento ou
em razão deste)
Critério Jus
Solis ou
Critério
Territorial
(art. 12, I, a,
CF)
Os nascidos na República Federativa do
Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço de
seu país.
Critério
Funcional
(art. 12, I, b,
CF)
Os nascidos no estrangeiro, de pai
brasileiro ou mãe brasileira, desde que
qualquer deles esteja a serviço da
República Federativa do Brasil.
Critério Jus
Sanguinis ou
Critério
Sanguíneo
(art. 12, I, c,
CF)
Os nascidos no estrangeiro de pai
brasileiro ou de mãe brasileira, desde
que sejam registrados em repartição
brasileira competente ou venham a
residir na República Federativa do
Brasil e optem, em qualquer tempo,
depois deatingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira.
NATURALIZADO Naturalização Os que, na forma da lei, adquiram a
(nacionalidade
adquirida por
vontade própria)
Ordinária (art.
12, II, a, CF)
nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua
portuguesa apenas residência por um
ano ininterrupto e idoneidade moral.
Naturalização
Extraordinária
(art. 12, II, b,
CF)
Os estrangeiros de qualquer
nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de 15 anos
ininterruptos e sem condenação penal,
desde que requeiram a nacionalidade
brasileira.
NATURALIZADO
(nacionalidade
adquirida por
vontade própria)
Naturalização
Especial
Destina-se ao estrangeiro casado com
diplomata brasileiro há mais de cinco
anos, ou ao estrangeiro que conte com
mais de dez anos de serviços
ininterruptos empregado em Missão
diplomática ou em Repartição consular
brasileira46.
Naturalização
Provisória
(Estatuto do
Estrangeiro)
Caso o estrangeiro tenha ingressado no
Brasil durante os primeiros cinco anos
de vida, e tenha se estabelecido
definitivamente no território nacional,
poderá requerer, junto ao Departamento
de Polícia Federal ou ao protocolo geral
do Ministério da Justiça, enquanto
menor, por intermédio de seu
representante legal47.
3.4. GOVERNO E A CAPACIDADE DE
ENTRAR EM RELAÇÕES COM OS DEMAIS
ESTADOS
O terceiro elemento de formação do Estado é o Governo Soberano. Alguns
doutrinadores querem dividir esse elemento em dois, ou acrescentar a
capacidade de entrar em relação com os demais Estados e o reconhecimento
deste como um quarto e até um quinto elemento, porém, estes podem ser
tratados como um adjetivo do terceiro elemento, pois significaria, conforme
colocamos, governo soberano. Adotaremos aqui a posição de três elementos
(Território + População + Governo Soberano = Estado).
Da mesma forma que não se devem acrescentar elementos à formação do
Estado, falar que o terceiro elemento é simplesmente ter governo, qualquer
governo, não basta para explicar a formação do Estado. Se assim fosse,
qualquer cidade (Fortaleza, Salvador, Porto Alegre...) seria um Estado, pois
possui território, população e governo (administração municipal). Porém, há
a formação de uma pessoa jurídica originária de direito internacional,
diferentemente do que ocorre com as cidades, quando o governo dessa
pessoa jurídica não se encontra subordinado a nenhum outro poder, ou seja,
é soberano.
Ser soberano é poder se auto administrar definindo quais e como exercer
suas competências, diante dos seus súditos (população), em seu território,
com exclusividade, sem ter que consultar nenhum outro poder. Por outro
lado, no âmbito interno do Estado, se uma pessoa jurídica tem o poder de se
autoadministrar, mas tem que obedecer aos limites impostos por outro
poder, por exemplo, os preceitos presentes na Constituição Federal, a
pessoa jurídica é de Direito Interno e possui autonomia, não soberania.
A soberania ainda implica a possibilidade de estabelecer relações com
outros Governos Soberanos, alicerçada no princípio da igualdade entre
Estados, e assumir compromissos no âmbito internacional. Características
que quem detém somente autonomia não possui.
A ideia de soberania nasceu para teoricamente embasar o poder dos
monarcas absolutistas, que não precisavam justificar nenhuma de suas
decisões; foi codificada e levada para o âmbito do Estado quando do
Tratado de Wesfália, consolidando assim a separação entre o Estado e a
Igreja Católica; e, atualmente, é uma garantia do DIP para todos os Estados,
quando a ONU, outras organizações intergovernamentais e os tribunais
internacionais garantem, independentemente do tamanho físico ou potencial
econômico, o princípio da igualdade soberana entre todos os Estados.
Tomemos por exemplo quatro Estados que possuem iguais direitos e
obrigações, em termos gerais, no cenário internacional: República Popular
da China (9.596.960 km² e população de 1.330.044.605 hab.); Estados
Unidos (9.372.610 km² e população de 304. 228.257 hab.); Nauru (21 km² e
população de 13.248 hab.); e Mônaco (1,95 km² e população de 32.409
hab.). Países bastante diferentes entre si, em continentes distintos, com
regimes de governos e potencial econômico diferentes, mas que possuem
população, território e governo soberano, portanto, todos são, para o DIP,
Estados.
O conceito clássico de soberania do Estado pode ser relativizado quando
verificamos a realidade fática dos Estados hipossuficientes, que, diante da
falta de contingente populacional, pequena extensão territorial ou por
fatores econômicos, se socorrem à estrutura de outro Estado para suprir
suas necessidades. Os microestados europeus são bons e os mais
conhecidos exemplos dessa hipossuficiência, pois há uma dependência,
principalmente, monetária e bélica do Estado vizinho maior: Mônaco
depende da França; San Marino depende da Itália; e Liechtenstein depende
da Suíça. Essa colaboração entre os Estados é estabelecida por tratados
bilaterais.
Incontestável hoje a personalidade jurídica desses microestados, porém,
diante da sua dependência de outro Estado, admitir a sua participação em
fóruns internacionais é o mesmo que conceder dois votos a um único país,
pois o Estado abastecido seguiria sempre o voto do Estado abastecedor.
Essa é a crítica que por muitos anos fez com que esses Estados não
tivessem sua personalidade internacional reconhecida e sua participação em
organizações internacionais questionada. Atualmente, esses microestados
são aceitos em todas as organizações internacionais, inclusive na ONU.
3.5. DEPORTAÇÃO, EXPULSÃO E
EXTRADIÇÃO
O Estado é quem determina, com exclusividade, se um indivíduo será seu
nacional. Esta ação é um ato soberano de cada país normalmente
estabelecido na Constituição ou em lei específica. Portanto, a definição de
estrangeiro se dá por exclusão, sendo assim classificados todos aqueles que
se encontram no território do Estado, mas que não são considerados
nacionais.
Os fluxos migratórios ocorrem desde os primórdios da humanidade e,
conforme já visto, são estudado pelo Direito Internacional desde a Escola
Espanhola. Na atualidade, com a grande facilidade que existe em realizar
viagens e a crescente integração econômica entre os países, muitas,
inclusive, por meio de Blocos Econômicos, que os aproximam ainda mais,
estabelecer quem é nacional ou estrangeiro é de grande importância.
Por outro lado, diante da universalização dos Direitos Humanos, que
estabelecem a igualdade de direito entre todos os indivíduos, cada vez é
menor a diferença entre os nacionais e os não nacionais. E uma tendência
moderna é a dos Estados que mantêm uma maior relação comercial
diminuírem entre si as exigências para os nacionais do país parceiro
entrarem e permanecerem em seu território, assim como fazem com
bastante sucesso os países europeus.
No Brasil, a situação jurídica do estrangeiro é abordada na Constituição
Federal, destacadamente nos arts. 5º e 12, e no Estatuto do Estrangeiro (Lei
n. 6.815, de 19 de agosto de 1980). Esta lei definiu a situação jurídica do
estrangeiro no Brasil e criou o Conselho Nacional de Imigração:
Art. 1º Em tempo de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as
condições desta Lei, entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados
os interesses nacionais.
TÍTULO I
Da Aplicação
Art. 2º Na aplicação desta Lei atender-se-á precipuamente à segurança
nacional, à organização institucional, aos interesses políticos,
socioeconômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador
nacional.
Art. 3º A concessão do visto, a sua prorrogação ou transformação ficarão
sempre condicionadas aos interesses nacionais.
TÍTULO II
Da Admissão, Entrada e Impedimento
CAPÍTULO I
Da Admissão
Art. 4º Ao estrangeiro que pretenda entrar no território nacional poderá ser
concedido visto:
I - de trânsito;
II - de turista;
III - temporário;
IV - permanente;
V - de cortesia;
VI - oficial; e
VII - diplomático.
Parágrafo único. O visto é individual e sua concessão poderá estender-se a
dependenteslegais, observado o disposto no artigo 7º.
Art. 5º Serão fixados em regulamento os requisitos para a obtenção dos
vistos de entrada previstos nesta Lei.
O Estatuto do Estrangeiro foi alterado, principalmente, pela Lei n. 6.984, de
9 de dezembro de 1981, pela Lei n. 12.878, de 4 de novembro de 2013, e
pela Lei n. 12.968, de 6 de maio de 2014. Ele é a lei mais importante do
país que rege a relação entre o Estado e os não nacionais.
No Brasil, pelo que a legislação determina, três procedimentos típicos e
discricionários da relação entre o Estado e um estrangeiro que esteja em seu
território devem ser diferenciados pelos internacionalistas para que a
utilização de sua terminologia não seja confundida, utilizada
inapropriadamente. A deportação, a expulsão e a extradição são
procedimentos que atingem diretamente os estrangeiros e são estabelecidos
por questões de segurança nacional, para controlar os fluxos migratórios nas
fronteiras e o comportamento do estrangeiro em território nacional. É o
Estatuto do Estrangeiro, alicerçado nos preceitos de nacionalidade
estabelecidos no art. 12 da Constituição Federal, que regerá todos os
procedimentos de deportação, expulsão e extradição no Brasil.
A deportação é a forma mais simples de exclusão de um estrangeiro de um
Estado. Esse fato ocorre quando o alienígena encontra-se irregular no
território de um Estado do qual não é nacional, seja por ter tido seu visto
vencido (excesso de prazo), seja porque já entrou de forma irregular
(clandestino), ou seja pelo exercício de trabalho remunerado (turista). O
Estatuto do Estrangeiro assim preceitua:
TÍTULO VII
Da Deportação
Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não
se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em
Regulamento, será promovida sua deportação. [...]
Art. 58. A deportação consistirá na saída compulsória do estrangeiro.
Parágrafo único. A deportação far-se-á para o país da nacionalidade ou de
procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo48.
No Brasil, o responsável pela deportação é a Polícia Federal, órgão ligado
ao Ministério da Justiça, na pessoa de uma autoridade local, que tem a
competência para decidir se fará a exclusão do estrangeiro ou, sendo
possível, regulamentará sua documentação. E, sendo o estrangeiro
deportado, por essa não ser uma medida punitiva, mas administrativa,
suprida a deficiência, pode ele retornar ao país.
Art. 64. O deportado só poderá reingressar no território nacional se ressarcir
o Tesouro Nacional, com correção monetária, das despesas com a sua
deportação e efetuar, se for o caso, o pagamento da multa devida à época,
também corrigida49.
Por ser uma medida administrativa, fundamentada em critérios legais
objetivos, a deportação pouco é questionada no Poder Judiciário. No STF
ou nos Tribunais Federais pátrios, poucos são os julgados e, quando
existem, observa-se que há análise mais técnica do instituto do que do
mérito propriamente dito, no que pese, em alguns casos, a situação fática da
parte pode justificar a irregularidade do estrangeiro.
HC 59407/DF - Distrito Federal. Relator(a): Min. Cunha Peixoto.
Julgamento: 25/11/1981. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ
18-12-1981 PP-12939. Ement Vol-01239-02 PP-00381. RTJ Vol-00104-03
PP-01011. Parte(s) Pte.: Jong Dallee. Impte.: Theophilo Antonio Miguel.
Coator: Exmo. Sr. Ministro da Justiça. Ementa: “Habeas Corpus” - Prisão
de alienígena para efeito de deportação - Ato do Ministro da Justiça -
Incompetência do S.T.F. para conhecer originariamente da matéria. Pedido
de “Habeas Corpus” não conhecido.
Penal. Habeas Corpus. Estrangeiro. Permanência no Brasil. Regularização.
Concessão de prazo razoável. Possibilidade. Unidade familiar. Preservação.
Salvo-conduto. Expedição.
1. Nos termos dos arts. 49 e 51 da Lei n. 6.815/80, “o estrangeiro registrado
como permanente, que se ausentar do Brasil, poderá regressar
independentemente de visto se o fizer dentro de dois anos”, do contrário,
terá o seu registro cancelado.
2. Hipótese em que o paciente, de origem italiana, ingressou no Brasil com
o seu núcleo familiar, na condição de estrangeiro permanente e dependente
de titular de visto de investidor (seu genitor), vindo a perder tal status por
ter se ausentado do território nacional por mais de dois anos consecutivos.
3. A despeito da sua estada ilegal em solo brasileiro, eis que ultrapassado o
prazo assinalado pela Polícia Federal para que deixasse o país (8 dias a
partir da sua notificação), bem como de estar sujeito à prisão e à deportação
(arts. 57 e 61 do Estatuto do Estrangeiro), impõe-se a aplicação do princípio
da proteção da unidade familiar, já que ele ainda depende financeiramente
dos seus pais, que aqui se encontram de forma regular.
4. Possibilidade de expedição de salvo conduto em favor do paciente,
preservando-se a sua liberdade de locomoção e impedindo-se qualquer
procedimento tendente à sua deportação, durante o prazo razoável de 180
(cento e oitenta) dias, a contar da sentença, durante o qual deve regularizar
a sua permanência no Brasil perante as autoridades competentes.
5. Remessa oficial desprovida.
A expulsão, semelhante ao caso da deportação, também é um caso de
exclusão do estrangeiro, é um ato discricionário da administração. Por outro
lado, a expulsão diferencia-se da deportação por ser alicerçada em ato mais
grave do estrangeiro, procedimento que seja considerado nocivo à
convivência e aos interesses nacionais, conforme o Estatuto do Estrangeiro
(Lei n. 6.815/80), ou sentença penal transitada em julgado condenando o
estrangeiro, baseada no Código Penal e demais leis da área presentes em
nosso ordenamento.
Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma,
atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a
tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo
procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.
Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:
a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;
b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se
retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo
aconselhável a deportação;
c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou
d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro50.
Havendo uma condenação do estrangeiro por crime doloso ou de qualquer
crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia
popular, a moralidade ou a saúde pública (art. 65, do Estatuto do
Estrangeiro), o Ministério Público, obrigatoriamente, remeterá cópia da
sentença para o Ministro da Justiça, que determinará, de ofício ou
acolhendo solicitação fundamentada, a instauração do inquérito para a
expulsão do estrangeiro.
No Inquérito da expulsão, que é obrigatório e forma um ritual mais apurado
do que na deportação, o estrangeiro tem direito a ampla defesa e
contraditório. E, somente uma portaria futura, expressamente revogando a
portaria de expulsão, é que permite ao estrangeiro expulso voltar ao país.
Conforme o art. 66 do Estatuto do Estrangeiro, caberá exclusivamente ao
Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da
expulsão ou de sua revogação.
Quando da expulsão, o estrangeiro pode ser enviado para qualquer outro
Estado, pois não possui destino certo, porém, o único que é obrigado a
recebê-lo é o seu Estado de origem. Depois de expulso, o estrangeiro não
pode retornar mais ao país.
O Poder Judiciário somente pode interferir no Inquérito de expulsão quando
o estrangeiro assim requerer por meio de petição inicial e para verificar se o
Poder Executivo, por meio do Ministro da Justiça, atuou dentro da
legalidade e não agiu com arbitrariedade.
STF. HC 82893/SP - São Paulo. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Cezar
Peluso. Julgamento: 17-12-2004. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
Publicação: DJ 08-04-2005 PP-00007. Ement Vol-02186-01 PP-00171.
LEXSTF v. 27,de Estudos Internacionais e de Desenvolvimento de
Genebra e Diretor da Academia de Direito Internacional Humanitário e
Direitos Humanos de Genebra, bem destacou, em sua obra, que as regras de
Direito Internacional podem ser encontradas desde a Idade Antiga. No
Egito houve Acordos de Paz entre reinos distintos. Os Fenícios
estabeleceram a Lex Mercatoria, regras alicerçadas somente em costumes,
para a navegação e o comércio no Mar Mediterrâneo, adotadas em várias
cidades-Estados. Na Grécia, existiam instituições como a arbitragem, a
inviolabilidade dos mensageiros, a neutralização de certos lugares, a
necessidade de se fazer a Declaração de Guerra e o resgate e a troca de
prisioneiros. Em Roma, só existia para eles um único Império e os nascidos
neste eram denominados de civilizados e detinham direitos que as
populações fora de seus limites, os denominados bárbaros, não possuíam.
Ever since human beings began to organize their common life in political
communities they have felt the need of some system of rules, however
rudimentary, to regulate their intercommunity relations. Rules which may
be described as rules of international law are to be found in the history of
the ancient and medieval worlds. But as a definite branch of jurisprudence,
the system now know as international law is relatively modern. It dates only
from the sixteenth centuries. Its especial character was determined by that
of the modern European state system, which was itself shaped in the
ferment of the Renaissance and the Reformation. Some understanding of
the main features of this European state system is therefore necessary for an
understating of the nature of international law3.
O sistema moderno do Direito Internacional teve início no século XVI, com
as Escolas Espanholas e outros estudos pela Europa. Houve uma grande
evolução com o desenvolvimento dos Estados Nacionais, desde a
unificação precoce do Reino de Portugal (1139), passando pela importante
consolidação do Reino da Espanha, em 1492, até a divisão do mundo por
essas duas potências marítimas com o Tratado de Tordesilhas (7 de julho de
1494). Infelizmente, esses feitos são ignorados pelos países europeus de
origem não latina, e os de origens latinas, incluindo os europeus, preferem
seguir os ensinamentos clássicos, influenciados por ingleses, holandeses e
alemães, e começam seus estudos a partir da Paz de Westfália.
Francisco de Vitória (1486-1546/Espanha) foi o primeiro a estudar
cientificamente os fluxos migratórios, ou seja, qual seria o porquê de o
homem sair de sua terra natal para enfrentar adversidades culturais,
econômicas, geográficas e políticas, entre outras, em outro território. O
Direito de Imigração (jus communications) é o estudo mais famoso deste
espanhol, que ainda definiu a ideia de soberania limitada do Estado,
questionou a legitimidade jurídica da conquista da América,
salvaguardando a necessidade de evangelização da Igreja Católica, a
intervenção humanitária (quando um Estado intervém em outro para
proteção dos direitos do homem) e o que convencionou chamar de guerra
justa. Ao questionar a escravidão dos índios na América, Francisco de
Vitória assim escreveu:
Falta responder aos argumentos para a posição contrária, onde era
argumentado que esses [índios] parecem servos por natureza, porque pouco
têm uso da razão para governar sequer a si mesmos. A isso respondo que
certamente Aristóteles não entendeu que esses, que têm pouco engenho,
sejam por natureza alheios do direito e não tenham domínio tanto de si
como de outras coisas. Esta, pois, é a servidão civil e legítima, pela qual
ninguém é servo por natureza. Nem tampouco quer dizer o Filósofo que, se
alguns são por natureza pouco dotados de engenho [mente], seja lícito
ocupar os seus bens e patrimônios, reduzi-los à escravidão e torná-los
mercadorias de venda. O que quer ensinar é que há neles uma necessidade
por causa da qual precisam ser regidos e governados por outros. E é-lhes
muito bom o estar submetidos a outros, assim como os filhos precisam estar
submetidos aos pais antes da idade adulta, e a mulher ao marido. E que essa
seja a intenção do Filósofo, isso é claro, porque do mesmo modo diz que há
alguns que por natureza são senhores, a saber, os que têm grande poder de
entendimento. Certo é, porém, que não entende que esses tais possam, pela
alegação de que são mais sábios, arrogar-se o comando dos outros, senão
que têm por natureza faculdades para que possam comandar e governar. E
assim, ainda que pressuposto que esses bárbaros sejam mesmo tão ineptos e
grossos, como se diz, não por isso se deve negar que têm verdadeiro
domínio, nem devem ser tidos no número de servos civis4.
Francisco Suárez (1548-1617/Espanha) estudou Direito e Filosofia na
Universidade de Salamanca e escreveu sobre a necessidade de regular a
sociedade internacional, diante de sua diversidade. Por essa posição é
considerado também um precursor do Pacto Social de Thomas Hobbes.
Ampliou ainda o conceito vigente de Soberania, considerando-a uma
atribuição divina, mas atribuindo-a a toda a comunidade política. Ensinou
nas Universidades de Alcalá de Henares (Espanha), Salamanca (Espanha) e
Coimbra (Portugal) e suas principais obras são De legibus (Coimbra, 1612)
e em Defensio fidei catholicae (Coimbra, 1613).
Francisco de Vitória e Francisco Suárez muito contribuíram com o
desenvolvimento do Direito Internacional, em um período em que Madri
era o centro econômico da Europa e da contrarreforma, e lideraram a Escola
Espanhola de Direito Internacional. Entretanto, a importância dos seus
estudos foi ignorada por séculos, muito em razão da influência das escolas
anglo-saxônica e alemã, que não valorizaram os escritos ibéricos, conforme
acima mencionamos. O britânico Clapham destaca:
Theological writers especially were concerned with the perplexing ethical
problems to which the practice of warfare gives rise, and a series of great
Spanish Churchmen of the fifteenth and sixteenth centuries made important
contributions to the progress of thought on these matters. Perhaps the
greatest of these was Francisco de Vitoria, Professor of Theology at
Salamanca from 1526 to 1546, whose Relectiones theologicae, published
after his death, contained, in two courses of lectures, the Relectiones De
Indis and De jure belli Hispanorum in Barbaros, an examination of the title
of the Spaniards to exercise domination over the inhabitants of the New
Word. The work is remarkable for its courageous defence of the rights of
the indigenous people being conquered. In this, Vitoria’s teaching marks an
important step in the expansion of international law into a word system; for
it meant that a law which had its rise among the few princes of European
Christendom was not to limited to them, or to their relations with one
another, but was universally valid, founded as it was on natural law
applying equally to all men everywhere. The work of these early Spanish
writers has been unfairly neglected, especially in Protestant countries, but,
interest in them has been revived, and their importance is now properly
appreciated5.
Na Itália, Alberico Gentile (1552/1608), na obra O Direito de Guerra,
defendeu que a base do direito internacional seria o princípio de
solidariedade e interdependência entre os Estados. Portanto, segundo ele, na
comunidade internacional são necessárias regras e limitações comuns. Essa
posição foi seguida por vários juristas importantes, como Hugo Grotius, e
poderia ser apontada como precursora da proposta de “Paz Perpetua”
desenvolvida pelos filósofos do Iluminismo, tais como Immanuel Kant.
Alberico Gentili, no Capítulo XVIII (“Amizade e alianças”) de sua obra,
elencou vários pontos que deveriam ser observados pelos Estados, em
tempos de paz e de guerra, e por sua população: 1. Deve-se prestar auxílio
àquele que não é somente amigo, mas também súdito, sem levar em
consideração o tempo; 2. O auxílio deve ser prestado a um só, quando ao
contrário não for igual à condição dos confederados; 3. O confederado
deverá ter sempre presenten. 318, 2005, p. 345-353. RTJ Vol-00193-02 PP-00598.
Parte(s): Pacte.(s): John Nwolisa. Impte.(s): Dolores Rodrigues Pinto.
Coator(a/s)(es): Ministro da Justiça. Ementa: 1. Expulsão. Estrangeiro
condenado por tráfico de entorpecentes. Filha brasileira. Reconhecimento
ulterior à expedição do Decreto de expulsão. Inexistência, ademais, dos
requisitos simultâneos da guarda e da dependência econômica. Não
ocorrência de causa impeditiva. HC denegado. Interpretação do art. 75,
caput, inc. II, letra b, e § 1º, da Lei n. 6.815/90. A existência de filha
brasileira só constitui causa impeditiva da expulsão de estrangeiro, quando
sempre a teve sob sua guarda e dependência econômica, mas desde que a
tenha reconhecido antes do fato que haja motivado a expedição do decreto
expulsório. 2. Expulsão. Estrangeiro condenado por tráfico de
entorpecentes. Decreto presidencial. Existência de causa legal.
Conveniência e oportunidade. Ato discricionário do Presidente da
República. Sujeição a controle jurisdicional exclusivo da legalidade e
constitucionalidade. É discricionário do Presidente da República, que lhe
avalia a conveniência e oportunidade, o ato de expulsão, o qual, devendo ter
causa legal, só está sujeito a controle jurisdicional da legalidade e
constitucionalidade.
O Estatuto do Estrangeiro, em seu art. 75, ainda proibiu a expulsão do
estrangeiro quando esta tiver feições de extradição inadmitida pela lei
brasileira. A legislação, objetivando proteger o núcleo familiar, ainda
proibiu a expulsão de estrangeiro que tiver cônjuge brasileiro há mais de
cinco anos ou que tenha filho brasileiro e este esteja sob sua guarda e dele
dependa economicamente. Entretanto, não constituem impedimento à
expulsão, a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes
ao fato que motivou a expulsão e, verificando-se o divórcio ou a separação
de fato ou de direito, assim como o abandono do filho, a expulsão poderá
ocorrer a qualquer tempo.
STF. HC 94896/RJ - Rio de Janeiro. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Cezar
Peluso. Julgamento: 18-11-2008. Órgão Julgador: Segunda Turma.
Publicação: DJe-232. Divulg 04-12-2008. Public 05-12-2008. Ement Vol-
02344-02. PP-00265. RTJ Vol-00208-01 PP-00328. RSJADV mar., 2009, p.
58-61. RT v. 98, n. 882, 2009, p. 509-514. Parte(s): Pacte.(s): Anibal
Merced Duprat Duran. Impte.(s): Defensoria Pública do Estado do Rio de
Janeiro. Coator(a/s) (es): Superior Tribunal de Justiça. Ementa: Expulsão.
Estrangeiro. Existência de filha brasileira. Descendente que nunca viveu
sob a guarda e dependência econômica do pai. Não ocorrência de causa
impeditiva do ato. Risco de constrangimento ilegal inexistente. HC
denegado. Precedentes. Inteligência do art. 75, caput, inc. II, b, da Lei n.
6.815/80. Não lhe obsta à expulsão o fato de o estrangeiro ter filho
brasileiro que nunca viveu sob sua guarda nem dependência econômica.
Extradição é a entrega de uma pessoa por um Estado motivada pelo pedido
de outro Estado, alicerçada na ideia de justiça penal, pois no Estado
solicitante o indivíduo responderá a processo penal ou, caso já tenha sido
condenado, cumprirá a pena dos seus crimes.
O indivíduo condenado não precisa ser necessariamente nacional do Estado
solicitante, assim como, embora haja exceção, a maior parte dos Estados
não aceita o pedido de extradição de um nacional seu por outro Estado. E
mais, o crime tem que ser de natureza penal, pois crimes civis, sejam eles
quais forem, não são abarcados pelo instituto da extradição, e o processo
judicial não necessariamente precisa ter findado, podendo ainda encontrar-
se em trâmite ante a Justiça do Estado solicitante.
•
CURIOSIDADE: A Colômbia permite a extradição de seus nacionais
envolvidos com o narcotráfico desde a década de 1980. Existe um tratado
assinado com os EUA que garante que o colombiano, mesmo que nunca
tenha pisado em território estadunidense, pode ser extraditado da Colômbia
para os EUA caso esteja envolvido com o tráfico internacional de drogas.
Um caso bastante conhecido é o do traficante Carlos Lehder Rivas, que
trabalhava com Pablo Escobar. Carlos Lehder foi preso em 1987 e julgado
e condenado nos EUA à prisão perpétua e mais 135 anos de prisão. Uma
boa referência para essa história é a série Narcos, da Netflix, lançada em
agosto de 2015.
O Estado solicitante tem a fundamentação jurídica do seu pedido de
extradição baseada em um tratado estabelecido com o Estado de refúgio,
acordo comum entre os Estados soberanos. Esse tratado estabelece os
requisitos da extradição e, na sua ausência, somente ocorre à extradição se o
Estado de refúgio for receptivo ao procedimento, autorizado pela legislação
nacional e motivado por uma promessa de reciprocidade.
No Brasil, essa promessa de reciprocidade pode ser acolhida ou rejeitada
sem fundamentação pelo governo brasileiro, e, em âmbito interno, também
não é necessária a aprovação do Congresso Nacional.
O Poder Judiciário, quando não ocorre a recusa sumária do Poder
Executivo, a quem é feito o pedido inicial de extradição, analisará o caso e
se posicionará favorável ou não ao pedido do país solicitante.
STF. Ext 1284/DF - Distrito Federal. Extradição. Relator(a): Min. Marco
Aurélio. Julgamento: 9-9-2014. Órgão Julgador: Primeira Turma.
Publicação: Acórdão Eletrônico. DJe-189. Divulg 26-09-2014. Public 29-
09-2014. Parte(s): Reqte.(s): Governo dos Estados Unidos da América.
Extdo.(a/s): William Salvador Hidalgo-Leonor ou Benedict Rivas. Adv.
(a/s): Pierpaolo Cruz Bottini. Adv.(a/s): Igor Sant’anna Tamasauskas.
Ementa: Extradição - Requisitos. Uma vez atendidos requisitos legais sob o
ângulo da existência de ordem de prisão ou de título condenatório criminal,
da dupla tipologia e da ausência de prescrição, respeitando os documentos
anexados ao processo a forma prevista em lei, cumpre reconhecer a
possibilidade de implementar a extradição, cabendo o ato definidor ao
Chefe do Poder Executivo Nacional.
Ext 1260/DF - Distrito Federal. Extradição. Relator(a): Min. Roberto
Barroso. Julgamento: 12-11-2013. Órgão Julgador: Primeira Turma.
Publicação: Acórdão Eletrônico. DJe-248. Divulg 13-12-2013. Public 16-
12-2013. Parte(s): Reqte.(s): Governo do Uruguai. Extdo.(a/s): Carlos
Alberto Etchechuri de Los Santos. Adv.(a/s): Luis Eduardo de La Rosa
D’Avila. Ementa: Extradição instrutória. Regularidade formal. Presença dos
pressupostos autorizativos. Deferimento. 1. O requerimento da Extradição
formulado pelo Governo do Uruguai em face de seu nacional preenche os
requisitos formais da Lei n. 6.815/80 e do Decreto n. 4.975/04. 2. Estão
presentes os pressupostos materiais: a dupla tipificação de crime comum
praticado por estrangeiro e a falta de jurisdição brasileira sobre o fato. 3. No
exame de delibação próprio do julgamento de Extradição, somente é
analisada a legalidade externa no pedido. Não se ingressa, portanto, nos
pressupostos e na motivação da decisão proferida pela Justiça do Estado
requerente sobre a prisão instrutória. 3. Não ocorrência de prescrição da
pretensão punitiva. 4. A circunstância de ser o extraditando casado com
brasileira e ter filho brasileiro não impede o atendimento do pedido.
Precedentes. 5. Extradição deferida.
Segundo a Constituição Federal, é de competência do Supremo Tribunal
Federal (STF) a análise do processo de extradição para abalizá-lo de acordo
com o nosso ordenamento jurídico, pois nossa lei maior também garante os
direitos fundamentais, dentre os quais a liberdade aos estrangeiros
residentes aqui no Brasil. Existindo algum tratado bilateral entre o Brasil e
o Estado solicitante, o STF ainda analisa o caso de acordo com esse
documento.
O presidente do STF é quem recebe do Poder Executivo brasileiro o pedido
de extradição e os documentos do caso. Havendo necessidade de mais
documentos, solicita-se diligência ao Estado interessado, que não é o
promovente dessa ação. É importante observar que, junto à corte Suprema,
a parte promovente não é o Estado interessado, mas o próprio Estado de
refúgio, o Brasil.
O pedido de extradição deve, obrigatoriamente, atenderaos requisitos da lei
brasileira, assim como elencou Francisco Rezek, ex-ministro do STF:
a) O fato, narrado em todas as suas circunstâncias, deve ser considerado
crime por ambas as leis em confronto. Pouco importam as variações
terminológicas, e irreleva, até mesmo, a eventualidade de que no Estado
requerente o classifiquem na categoria intermediária dos “delitos”. José
Frederico Marques ensina que “a dupla incriminação, na sistemática de
nosso direito penal interno, se reflete e focaliza não apenas sobre a
tipicidade, mas também sobre o jus puniendi. O tribunal denegaria, por
exemplo, a extradição do menor de dezoito anos reclamado, por homicídio,
pela Argentina ou pelos Estados Unidos da América. Os três sistemas
penais igualmente tipificam o fato de “matar alguém”. Instruída, porém,
pela minuciosa narrativa que a lei lhe manda submeter, saberá a corte que
aquele ato concreto carece, entre nós, do requisito da punibilidade.
b) A extradição pressupõe crime comum, não se prestando à entrega
forçada do delinquente político. Ao tribunal incumbe, à luz do critério da
preponderância qualificar os casos fronteiriços, e isso dá ensejo,
eventualmente, à divisão de vozes. Assim, a extradição de Eduardo
Firmenich à Argentina, em 1984, foi concedida por matorta, após cerrado
debate (Extr. 417, RTJ 111/13).
c) Um mínimo de gravidade deve revestir o fato imputado ao extraditando,
e esse se apura à base única da lei brasileira. Frustra-se a extradição quando
nossa lei penal não lhe imponha pena privativa de liberdade, ou quando esta
comporte um máximo abstrato igual ou inferior a um ano.
d) O fato delituoso determinante do pedido há de estar sujeito à jurisdição
penal do Estado requerente, que pode, acaso, sofrer a concorrência de outra
jurisdição, desde que não a brasileira. Nesta última hipótese o acervo
informativo servirá para instruir o processo que aqui deva ter curso no foro
criminal. Faz alguns anos, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal vem
abrandando o rigor da regra e preferindo conceder a extradição -
notadamente a de traficantes de drogas quando não se tenha ainda
instaurado no Brasil algum processo pelos mesmos fatos, ainda que lhes
pareça aplicável, em princípio, nossa lei penal.
e) Pressuposto final, dentre os relativos ao fato imputado ao extraditando, é
que ele não tenha sua punibilidade extinta pelo decurso do tempo, quer
segundo a lei do Estado requerente, quer conforme a lei brasileira. Havendo
pedido vista dos autos da Extradição 267 (caso Bogev, RTJ 50/145), teve o
ministro Thompson Flores ocasião de ponderar que a prescrição deve ser
perquirida separadamente à luz de tinta ou de outra das leis em confronto,
concluindo:
“Viável não se torna formar um terceiro sistema, conjugando as duas leis
que, em regra, obedecem a princípios diferentes, para adotar um híbrido e
com ele solver a tese da prescrição”51.
No decorrer do processo de extradição no STF, o extraditando
obrigatoriamente fica preso, a pedido do Ministro relator, e não há exceção
a esta regra. De toda sorte, são concedidos ao extraditando todos os direitos
processuais existentes em nosso ordenamento, tais como ampla defesa,
contraditório e manifestações no processo por advogado.
Uma garantia de grande importância que o ordenamento pátrio concede ao
extraditando é que esse não pode ser julgado no Estado solicitante por
tribunal de exceção. Portanto, o Brasil não aceita que o extraditando,
independentemente do crime que haja cometido, seja julgado por um juízo
criado exclusivamente para determinado caso.
Na prática, em 1977, tivemos a autorização pelo Supremo Tribunal Federal
da extradição do advogado italiano Olívio Lefêhvre d’Ovidio que foi
julgado por uma Corte Constitucional na Itália, ou seja, um tribunal de
exceção. Assim pode ser considerado, por ser formado por políticos
italianos, respeitando a proporcionalidade partidária do parlamento italiano,
encontrar-se fora da estrutura do Poder Judiciário e seus integrantes serem
nomeados ad hoc. O STF entendeu que mesmo diante dessas características,
a Corte Constitucional italiana não seria de exceção por se destinar a julgar
crimes políticos, delitos de responsabilidade (Extr. 347, RTJ 86/1).
O STF, no decorrer dos anos, após a análise legal, passou a se manifestar de
forma resolutória, ou seja, suprimindo praticamente a discricionariedade
natural do Poder Executivo, na figura do Presidente da República, de seguir
ou não sua orientação no caso de decisão favorável à extradição.
O Caso Cesare Batisti, que mobilizou o Poder Judiciário, o Poder Executivo
e a opinião pública do Brasil e da Itália, deixou muito evidente que o STF
faz a análise legal do pedido de extradição e que a decisão final cabe
exclusivamente ao chefe do Poder Executivo. No caso em tela, o Presidente
da República, no dia 30 de dezembro de 2010, decidiu pela não extradição
do italiano. E, no que pese o tamanho desta decisão ser grande, é de grande
valia para o estudo da matéria a leitura em sua íntegra, que se encontra no
final deste capítulo.
O ato final da extradição, portanto, cabe ao Presidente da República. Se este
negar o pedido de extradição, comunicará seu posicionamento ao Estado
solicitante e libertará o extraditado. Por outro lado, sendo acatado o pedido
de extradição, deve o Poder Executivo exigir ao outro Estado alguns
compromissos: 1) diante do princípio da especialidade do pedido de
extradição, não condenar o extraditando em outros crimes anteriores à
extradição; 2) descontar da pena de condenação no Estado solicitante o
tempo de prisão no Brasil; 3) transformar em pena privativa de liberdade
uma possível pena de morte; não permitida no Brasil; 4) não entregar o
extraditando a outro Estado sem autorização do Brasil; 5) não agravar a
pena por motivos políticos.
Após a formalização desses compromissos, o governo coloca o extraditando
à disposição do Estado solicitante por intermédio do Itamaraty. Salvo
disposição contrária em tratado bilateral, o Estado solicitante tem 60 dias
para retirar o extraditando do país, pagando todas as custas desse trâmite,
correndo o risco, caso assim não proceda, de ter o extraditando libertado e
não poder mais refazer o pedido de extradição.
3.6. SURGIMENTO E RECONHECIMENTO
(DE ESTADO E DE GOVERNO)
O surgimento de um Estado, historicamente, ocorria ao mesmo tempo que
um território ia sendo ocupado por uma nação, e, com o crescimento desta
na região ocupada, ocorria uma consequente organização administrativa
daquele território. Os melhores exemplos seriam a formação dos Estados
europeus e a independência das colônias do continente americano. Esse
processo parece-nos pertencer à História e não mais ocorrer nos tempos
atuais.
Atualmente, o surgimento de um Estado ocorre por mudanças políticas em
Estados já existentes. A Carta da ONU, de 26 de junho de 1945, fala em
autodeterminação dos povos, o que impulsionou a independência de vários
Estados africanos no segundo pós-guerra; e a Carta da Organização dos
Estados Americanos, embora de âmbito regional, fala que a existência do
Estado é independente do reconhecimento internacional, conforme
preceitua seu art. 13º:
A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento
pelos outros Estados. Mesmo antes de ser reconhecido, o Estado tem o
direito de defender a sua integridade e independência, de promover a sua
conservação e prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como
melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os seus
serviços e de determinar a jurisdição e a competência dos seus tribunais. O
exercício desses direitos não tem outros limites senão o do exercício dos
direitos de outros Estados, conforme o direito internacional.
Portanto, o surgimento de um Estado não depende em nada de fatores
internacionais. Entretanto, assim não se pode deduzir do seu
reconhecimento como Estado soberano.
O reconhecimento de um Estado, por outro lado, é um ato unilateral e
irreversível de uma pessoa jurídica de Direito Internacional que, por ser um
ente soberano,reconhece em outro os elementos necessários para a
formação de uma pessoa jurídica de DIP. O reconhecimento significa,
trazendo o texto do art. 14 da Carta da OEA, que o Estado que o outorga
aceita a personalidade do novo Estado com todos os direitos e deveres que,
para um e outro, determina o direito internacional.
O reconhecimento de Estado pode ser tácito ou expresso. Quando tácito,
basta haver entre os dois Estados a assinatura de qualquer tratado ou
documento oficial, mesmo que não haja nenhum artigo fazendo referência
ao reconhecimento do outro como Estado. Quando expresso, o Estado já
existente manifesta sua posição por comunicado ou assinatura de um
tratado bilateral.
A França reconheceu a República Popular da China por meio de um
comunicado conjunto em 27 de janeiro de 1964, que estabelecia as relações
diplomáticas entre os dois Estados, mas não falava nada sobre o
reconhecimento pelo Estado francês. Em 1979, a celebração de acordos de
paz entre Israel e Egito (acordos de Camp David) significou também,
embora não escrito, o reconhecimento por este da soberania daquele. Em
ambas as situações, o reconhecimento foi tácito.
O Brasil teve seu reconhecimento por Portugal por meio de um tratado
bilateral de paz assinado em 29 de agosto de 1825. Nosso país foi o
primeiro da América Latina a reconhecer a Polônia como Estado soberano,
fato que ocorreu em 15 de abril de 1919. O Presidente da República do
Brasil, Luiz Inácio Lula da Silva, enviou na data de 3 de dezembro de 2010
uma carta a Mahmoud Abbas, presidente da ANP (Autoridade Nacional
Palestina), reconhecendo à Palestina como Estado soberano.
Exemplificamos assim casos de reconhecimento expresso.
Fato atípico ocorreu no século XIX, em 27 de agosto de 1828, quando o
Império do Brasil assinou com as Províncias Unidas do Rio da Prata, hoje
Argentina, um tratado bilateral de paz, e neste reconheceu expressamente a
independência de um terceiro Estado, a província da Cisplatina, hoje
Uruguai.
Importante destacar que a assinatura de um tratado multilateral por um
Estado não significa dizer, salvo quando expresso, o reconhecimento deste
de todos os outros Estados pactuantes do documento. Portanto, pode Israel
assinar vários tratados multilaterais com os países árabes no âmbito da
ONU ou de alguma outra organização, e isso não significará o
reconhecimento tácito do Estado hebreu pelos árabes.
Quando nos referimos ao reconhecimento de Governo, partimos do
pressuposto de que o Estado já existe e é reconhecido como tal pelos outros
Estados. O que ocorre aqui é uma brusca alteração político-jurídica no
Estado com o surgimento de uma nova estrutura de Poder.
A mudança não segue os preceitos constitucionais anteriormente
estabelecidos e tem por objetivo criar um novo ordenamento jurídico. No
Brasil, um ótimo exemplo é o fim do regime monárquico e a ascensão dos
republicanos ao Poder. Naquela oportunidade, em data de 15 de novembro
de 1989, o Brasil passou a ter novo ordenamento jurídico-político.
O reconhecimento de Governo, assim como ocorre com o reconhecimento
de Estado, pode ser tácito ou expresso. Essas duas possibilidades, em
âmbito doutrinário e político, já geraram muitos embates e foram marcadas
por duas teorias latino-americanas (Doutrina Tobar e Doutrina Estrada).
A primeira doutrina foi criada por Carlos Tobar, Ministro das Relações
Exteriores do Equador que defendeu ser a única hipótese de dificultar os
comuns golpes de Estados na América Latina à recusa da comunidade
internacional em reconhecer esses novos governos até a aprovação da
população daquele país para com o novo regime. A ideia era inibir os
constantes golpes na região, fato que instabilizava a América Latina,
provocava muitas mortes e prejudicava o desenvolvimento econômico.
Atingidas as condições impostas pela doutrina, o reconhecimento deveria
ser expresso e justificado.
A Doutrina Tobar foi muito prestigiada na América Latina, teve repercussão
na diplomacia estadunidense no governo de Woodrow Wilson e Franklin
Roosevelt e foi seguida a risca pela Venezuela na década de 1960, quando
chegou a cortar reações diplomáticas com o Brasil (1964) e com a
Argentina (1966) por terem esses Estados sofridos golpes de Estado.
Em contraposição à doutrina Tobar, desenvolve-se a partir do México, a
Doutrina Estrada, que defendia a possibilidade de um Estado reconhecer um
governo sem levar em consideração a legitimidade do novo governo e o
apoio popular.
Genaro Estrada, Ministro das Relações Exteriores do México, dizia que a
Doutrina Tobar era uma interferência em questões internas do Estado e por
isso não poderia vingar. Para que houvesse o reconhecimento de um
governo, não haveria necessidade de um documento escrito, mas,
simplesmente, a mantença do corpo diplomático no outro país. Assim, o
Ministro comunicou ao mundo o posicionamento do México quanto ao
reconhecimento de outros governos:
Em razão de mudanças de regime ocorridas em alguns países da América
do Sul, o governo do México teve uma vez mais que decidir sobre a teoria
chamada do “reconhecimento” de governo. É fato sabido que o México
sofreu como poucos países, há alguns anos, as consequências dessa doutrina
que deixa ao arbítrio de governos estrangeiros opinar sobre a legitimidade
ou ilegitimidade de outro regime, isto criando situações em que a
capacidade legal ou a legitimidade nacional de governos e autoridades
parecem submeter-se ao juízo exterior. A doutrina do chamado
“reconhecimento” foi aplicada, desde a grande guerra, especialmente às
nações de nossa área, sem que em casos conhecidos de mudança de regime
na Europa tenha ela sido usada expressamente, o que mostra que o sistema
se transforma em prática dirigida às repúblicas latino-americanas.
Após atento estudo da matéria, o governo do México expediu instruções a
seus representantes nos países afetados pelas crises políticas recentes,
fazendo-lhes saber que o México não se pronuncia no sentido de outorgar
reconhecimento, pois estima que essa prática desonrosa, além de ferir a
soberania das nações, deixa-as em situação na qual seus assuntos internos
podem qualificar-se em qualquer sentido por outros governos, que assumem
de fato uma atitude crítica quando de sua decisão favorável ou desfavorável
sobre a capacidade legal do regime. Por conseguinte, o governo do México
limita-se a conservar ou retirar, quando crê necessário, seus agentes
diplomáticos, e a continuar acolhendo, também quando entende necessário,
os agentes diplomáticos que essas nações mantêm junto a si, sem qualificar,
nem precipitadamente nem a posteriori, o direito que teriam as nações
estrangeiras dc aceitar manter ou substituir seus governos ou suas
autoridades52.
Desta forma, o Ministro Estrada objetivava evitar juízos críticos de outros
Estados, fato que muito prejudicou o México, alicerçado no princípio da
não intervenção. A Doutrina Estrada não proibia que um Estado rompesse
relações diplomáticas com outro, mas para sua mantença bastava manter o
status quo ante. Caso contrário, o corpo diplomático sairia do Estado que
tinha esse novo governo e somente voltaria quando as relações fossem
reabilitadas.
A Doutrina Tobar sofreu grande desgaste por ser considerada invasiva e por
inúmeros exemplos de reconhecimentos que consideravam os novos
democráticos, embora fossem governos déspotas, somente por questões
econômicas.
A suposta legitimidade deu lugar à efetividade: o novo regime cumpre os
tratados internacionais? Mantém a ordem interna do Estado? A população,
em sua maioria, aceitou a nova ordem? Nesse caso, o novo governo é
efetivo e deve ser reconhecido.
A Doutrina Estrada prevaleceu quanto à forma do reconhecimento, pois, em
tempos modernos, a mantença ou a ruptura das relações diplomáticas
prevalece em detrimento do pronunciamento expresso outorgando ou
recusando o reconhecimento do novo governo.
Infelizmente, essa prática também já foi utilizada para o reconhecimento de
governos ditatoriais, como o fizeram o Brasil, os Estados Unidos e a França
para com o violento golpe militardo Chile em 1973. Esses países
mantiveram seus embaixadores no Chile mesmo após o golpe de Estado de
Augusto Pinochet.
3.7. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
O Direito Internacional, no caso de dano, determina a responsabilidade de
uma reparação adequada de um Estado para com outro. Essa
responsabilidade internacional atinge também as organizações.
Em 3 de dezembro de 1948, objetivando encerrar qualquer celeuma sobre
responsabilidade internacional para as organizações intergovernamentais, a
ONU, por meio de sua Assembleia Geral, solicitou um parecer consultivo à
Corte Internacional de Justiça. Em linhas gerais, a ONU queria saber se
caso um agente seu sofresse algum dano no exercício de suas atividades,
teria ela qualidade para representar contra o Estado responsável. E, em
sendo afirmativa a primeira pergunta, numa pergunta complementar, a ONU
indagava como poderia conciliar seus direitos com o do Estado natal da
vítima.
Em data de 11 de abril de 1949, a Corte Internacional de Justiça emitiu
parecer deixando muito evidente que a própria organização sofre um dano
em seus serviços, e esse prejuízo não se confunde com aqueles sofridos pela
vítima e seus sucessores. O parecer ainda esclarece que a organização pode
também ser responsabilizada internacionalmente por algum ato ilícito
segundo o DIP.
Na responsabilidade internacional basta que o dano sofrido tenha sido
decorrente de um ato que feriu alguma norma de Direito Internacional
(princípios gerais, costumes internacionais, tratados). A culpa não é
obrigatória, mas isso não caracteriza, em direito das gentes, ser a
responsabilidade objetiva, como no Direito Interno. Existe a necessidade de
enquadrar o ato ilícito afrontando uma norma do DIP, mesmo que este
esteja em conformidade com o Direito Interno, que não poderá funcionar
como subterfúgio.
A praxe internacional ainda aponta que grande parte das normas afrontadas
são princípios gerais e costumes internacionais e que os tratados oferecem
maior segurança jurídica por estabelecerem de forma muito clara suas
diretrizes. Em muitos casos, os princípios gerais e os costumes
internacionais, por não serem escritos, precisam da doutrina e da
jurisprudência para melhor interpretá-los, abrindo assim espaços para
maiores exercícios hermenêuticos ou distorções puras de sua essência.
A Responsabilidade Internacional Direta ocorre quando quem praticou o ato
ilícito foi algum órgão do Estado, não importando sua natureza (Poder
Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou nível hierárquico.
A responsabilidade quanto a ato ilícito do Poder Executivo (para o Brasil, a
União) é muito evidente, pois este é o responsável pela administração do
Estado, e alguma ação contra as normas internacionais que cause dano a
outro Estado configura-se como responsabilidade internacional direta.
A responsabilidade quanto a ato ilícito do Poder Legislativo ou Judiciário
não ocorre pela simples aprovação de uma lei que não agrade a um
estrangeiro ou por uma sentença que o condene, mas por situações mais
complexas, que realmente afrontem uma norma internacional.
Todo ato legislativo (lei, decreto, portaria...) conflitante com um tratado
internacional, do qual o próprio Estado faz parte, configura um ato ilícito
em âmbito internacional. É muito contraditório assumir um compromisso
no cenário externo, alicerçado no princípio pacta sunt servanda, e no âmbito
interno ter uma lei que afronte esse tratado.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXVII, e o art. 652 do
Código Civil brasileiro de 2002 assim preceituam, respectivamente:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel (grifo nosso).
Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o
restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não
excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.
Portanto, a Constituição Federal e o Código Civil nacional permitem a
prisão civil do depositário infiel. Porém, o Brasil é signatário do Pacto de
San José da Costa Rica (1969) - conhecido também por Convenção
Americana de Direitos Humanos - e do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos (1966), e assumiu perante a comunidade internacional,
conforme determinação desses dois tratados, que a única possibilidade de
privação de liberdade civil seria por não pagamento de pensão alimentícia.
O Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 25 de
setembro de 1992, no art. 7º, § 7º, assim determina:
Art. 7º Direito à liberdade pessoal.
[...]
§ 7º Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os
mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigação alimentar.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, por sua vez, assim
dispõe:
Art. 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma
obrigação contratual.
Os artigos da Constituição Federal e do Código Civil que se referem ao
depositário infiel ainda não foram expressamente revogados, mas, diante do
que preceituam as convenções internacionais de que o Brasil faz parte, eles
configuram-se como atos ilícitos do Poder Legislativo diante do DIP.
Alicerçada nesses tratados, a jurisprudência pátria caminhou para o desuso
desses artigos contidos na legislação nacional, e, hoje, a prisão do
depositário infiel não é praticada em nossos tribunais. O STF revogou a
Súmula 619, que autorizava a decretação da prisão civil do depositário
judicial no próprio processo em que se constituiu o encargo,
independentemente do prévio ajuizamento da ação de depósito, e publicou a
Súmula Vinculante 25 sobre a ilicitude da prisão do depositário infiel por
ser contrária à Convenção Americana sobre Direitos Humanos e ao Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. De acordo com o Ministro
Celso de Mello, no Habeas Corpus 98.893, o STF firmou jurisprudência
“no sentido de que não mais subsiste, em nosso ordenamento positivo, a
prisão civil do depositário infiel”.
Falta ainda ao Poder Legislativo suprir em definitivo essas ilicitudes
internacionais presentes na Constituição Federal e no Código Civil
revogando os artigos acima citados.
No âmbito do Poder Judiciário, configura-se o ilícito nas hipóteses de
denegação de justiça, assim arroladas por Clóvis Beviláqua em parecer de
23 de janeiro de 1911: 1. Quando o juiz, sem fundamento legal, repele a
petição daquele que recorre a justiça do país para defender ou restaurar o
seu direito; 2. Quando, postergando as fórmulas processuais, impede a
prova do direito ou a sua defesa; 3. Quando a sentença é, evidentemente,
contrária aos princípios universais do direito53.
O Poder Judiciário falha quando não atende aos anseios dos cidadãos e da
comunidade internacional no que diz respeito a prestar um bom serviço e a
seguir as normas internacionais.
A letargia no trâmite processual, assim como uma sentença não condizente
com o DIP, fez com que uma vítima de violência doméstica procurasse a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos para denunciar o Brasil por
ato ilícito para o direito das gentes do Poder Judiciário.
A farmacêutica Maria da Penha, em 1983, sofreu duas tentativas de
homicídio pelo ex-esposo. Na primeira oportunidade, ele simulou um
assalto e atirou nas costas da esposa quando esta dormia. Em consequência
do tiro, Maria da Penha ficou paraplégica. Retornando ao lar, sem saber
ainda da verdade do primeiro episódio, a farmacêutica cearense sofreu outra
tentativa de homicídio; o esposo tentou eletrocutá-la e afogá-la. O então
esposo de Maria da Penha, o Sr. Marco Antônio Viveiros, foi condenado
somente 19 anos depois e, pior, passou apenas dois anos em regime
fechado.
A Sra. Maria da Penha com o Centro pela Justiça pelo Direito Internacional
e o Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem)
formalizaram uma denúncia à Comissão Interamericana de Direitos
Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA). O órgãointernacional considerou o caso como de violência doméstica, condenou o
Brasil a pagar uma indenização à vítima e a aprimorar a legislação interna
para coibir esse tipo de violência contra a mulher.
Em 7 de agosto de 2006, foi promulgada a Lei n. 11.340, conhecida como
Lei Maria da Penha, que, em sua introdução, se posiciona afirmando que
“Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a
mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de
Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras
providências”.
A Responsabilidade Internacional pode ser indireta quando o Estado
responde pelo ilícito provocado por algum dependente seu, tal como ente
federado ou associado. Conforme já exposto, somente o Estado tem
soberania, portanto personalidade jurídica em DIP; um ente da federação
possui autonomia, o que lhe confere personalidade jurídica de direito
interno, mas não possui personalidade de DIP. Nesse contexto, o ilícito que
tenha sido provocado será sempre imputável ao Estado soberano.
Não caracteriza responsabilidade internacional indireta a ação de indivíduos
particulares. A ação desses não compromete o Estado, desde que este não
falte com os seus deveres de prevenção e repressão.
Quando da Revolução Islâmica no Irã, mesmo após a mudança de regime, o
Estado detinha total condição de prever e reprimir atos de indivíduos que
pudessem ser ofensivos a comunidade internacional. Entretanto, a invasão
da Embaixada Estadunidense no Irã foi um ato ilícito para o DIP,
promovido por particulares, porém, mediante a inércia do Estado. Nesse
caso do pessoal diplomático e consular dos Estados Unidos em Teerã
(Recueil CIJ, 1980, p. 3 e s.), a Corte Internacional de Justiça considerou
que, diante da posição das autoridades iranianas, “... a ocupação contínua da
embaixada e a detenção persistente dos reféns assumiram o caráter de atos
do Estado. Os militantes tornaram-se então agentes do Estado iraniano, cuja
responsabilidade internacional está comprometida pelos respectivos atos’’.
A Responsabilidade Internacional, além de exigir como personagens
pessoas jurídicas de Direito Internacional, exige também que haja um dano,
que não necessariamente será material. Somente o Estado ou a Organização
Internacional que foi vítima de um dano tem como mensurá-lo quando
invoca o Estado faltoso, portanto, não pode ser esse dano invocado por
terceiro.
O dano somente se configura indenizável quando o fato que o originou é
considerado conduta ilícita para o direito das gentes. Essa caracterização,
ratificamos, é independente de culpa, aspecto não apreciado no Direito
Internacional.
Quando ocorrer o dano e esse for considerado conduta ilícita, deve o Estado
faltoso indenizar o Estado vítima com uma reparação correspondente ao
dano, e que, mesmo que não seja ela paga em dinheiro, terá uma natureza
compensatória.
3.8. SUCESSÃO
O Estado é uma realidade fática formada por território determinado,
população relativamente estável e governo soberano. O princípio da
continuidade estabelece que essa realidade fática tende a se perdurar
durante o tempo.
Alterações políticas podem ocorrer em qualquer Estado e, a depender da
intensidade dessas mudanças, podem surgir alterações substanciais no
Estado, passando por sua ampliação até o seu fim por completo.
A fusão entre Estados ocorre quando dois ou mais passam a constituir um
único Estado. Aconteceu esse fenômeno quando da unificação da Itália no
século XIX (Lombardia, Toscana, Veneto, Roma...), que anteriormente já
contava com reinos independentes e soberanos; a unificação dos impérios
germânicos sob o comando da Prússia, formando a atual Alemanha; e a
união de vários países em torno da Rússia quando da criação da ex-URSS
(União das Repúblicas Socialistas Soviéticas) após a Revolução Russa.
Importante destacar que as pessoas jurídicas de direito das gentes passam a
não mais existir para dar origem a uma nova pessoa jurídica: o Estado
resultado dessa agregação.
O desmembramento de Estado é o fenômeno pelo qual um Estado divide-se
em dois ou mais Estados. Não necessariamente o Estado primeiro deixará
de existir, mas obrigatoriamente nasce outro ou outros Estados soberanos.
Esse fenômeno ocorreu, muito claramente, quando do processo de
descolonização das Américas, pois todas as colônias eram consideradas
territórios da metrópole.
Quando não temos essa relação entre colônia e metrópole e um Estado se
desmembra e dá origem a vários, a doutrina comumente denomina o
fenômeno secessão. Este fenômeno ocorreu quando da divisão da
Federação Centro-Americana, em 1838, esta dividiu-se e deu origem a
cinco novos Estados (Nicarágua, Costa Rica, El Salvador, Guatemala e
Honduras); quando da divisão da Grã-Colômbia, que deu origem a
Colômbia, Venezuela e Equador; e quando, mais recente, ocorreu a secessão
da ex-URSS, em 1991, dando origem a 15 novos Estados.
Os efeitos jurídicos do novo Estado originário da fusão serão determinados
por este próprio alicerçado nos ordenamentos jurídicos anteriores, se for o
caso, e, principalmente, no que se propõe a ser esse novo ordenamento. No
caso dos Estados originários de desmembramento, existe um leque muito
grande e não há codificação relacionada ao assunto, portanto, o normal é a
assinatura de convenções entre as partes para tratar de bens públicos e
dívidas, por exemplo.
O outro personagem do Direito Internacional não guarda nenhuma relação
com o princípio da continuidade que encontramos nos Estados. Portanto,
não há obrigatoriedade de sucessão nas Organizações Internacionais, que
não possuem substrato físico e podem desaparecer juridicamente pela
simples vontade dos seus integrantes.
De toda sorte, pode existir e é comum em nossos tempos a sucessão entre as
organizações. Esse fenômeno ocorreu quando, em 18 de abril de 1946,
votou-se a extinção da antiga SDN (Sociedade das Nações) e seu espólio foi
todo integrado à ONU, que havia sido criada em 1945. Outro exemplo foi a
sucessão da ALALC (Associação Latino Americana de Livre Comércio)
pela ALADI (Associação Latino-Americana de Integração), em 12 de
agosto de 1980.
Importante observar que não houve sucessão do GATT pela OMC
(Organização Mundial do Comércio), pois o primeiro nunca foi
organização. E mais, é um tratado multilateral ainda vigente no âmbito da
OMC.
3.9. JURISDIÇÃO
O Estado, por possuir soberania, é a única pessoa jurídica de DIP que pode
determinar, organizar e executar o funcionamento do seu ordenamento
jurídico. Essa divisão internacional do poder exclusivo de julgar dentro de
determinado território se chama jurisdição.
O Estado exerce jurisdição exclusiva e geral sobre todo o seu território.
Portanto, sobre seu território, o Estado não sofre a concorrência de
nenhuma outra soberania, pois detém jurisdição exclusiva, o monopólio do
uso legítimo da força pública. A generalidade da jurisdição quer dizer que o
Estado exerce em seu território todas as competências de ordem legislativa,
administrativa e executiva.
Um Estado pode também não ter condições plenas de exercer o seu direito
de jurisdição exclusiva e geral sobre seu território e solicitar a ajuda de um
país vizinho. Esse fato já foi comentado anteriormente quando tratada a
hipossuficiência de alguns micro-Estados. O próprio conceito de soberania
sofre abalo nessas condições.
Dentro do território em que o Estado exerce sua jurisdição torna-se
necessária uma divisão interna do poder de julgar. Essa divisão é o que se
chama de competência.
A competência também trata do conflito de normas entre o Direito Interno e
o Direito Internacional. O Código de Processo Civil de 1973, substituído
pelo CPC/2015, em vigor a partir de março de 2016, traz dois tipos de
competência internacional: relativa (art.88) e exclusiva (art. 89).
Essa específica situação nos remete ao trágico acidente entre uma
companhia aérea brasileira e uma empresa estadunidense, quando dois
aviões se chocaram em pleno voo. Parentes das vítimas preferiram se
socorrer a justiça estadunidense para pleitear as justas indenizações por ser
o caso de competência relativa. E mais, querendo, poderiam também
solicitar indenização, concomitantemente, aqui no Brasil pelo mesmo fato.
3.10. DIPLOMATAS E CÔNSULES
Por muitos e muitos anos todos os procedimentos da Diplomacia mundial
foram alicerçados em costumes. Os Estados estabeleciam suas relações
baseadas em comportamentos repetidos e, como havia uma diversidade
muito grande destes, um procedimento poderia mudar muito de um país
para outro.
No decorrer do Império Napoleônico, a Europa continental viu quase todos
os seus monarcas depostos em detrimento de pessoas ligadas ao general
francês. Depois da queda de Napoleão, fazia-se urgente o reordenamento
dos Estados e, consequentemente, o restabelecimento das relações
diplomáticas entre eles.
Em Viena, entre 1º de outubro de 1814 e 9 de junho de 1815, Inglaterra,
Prússia, Rússia e Áustria, as potências vencedoras, reuniram-se para
redesenhar as fronteiras dos Estados europeus, definir o futuro da França e,
se possível, equilibrar as forças do continente, no sentido de garantir a paz
na Europa.
Esse ambicioso congresso, a maior reunião diplomática até então, atingiu
seus objetivos e marcou a história da diplomacia mundial, que teve muitas
de suas regras definidas nesse encontro. Os costumes, em muitos casos,
foram padronizados e tendiam a uma uniformidade.
Depois de mais de 140 anos, na mesma cidade de Viena, diplomatas de todo
o mundo se reuniram para codificar os costumes das relações entre Estados.
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (CVRD) foi um
tratado adotado em 18 de abril de 1961 no âmbito da ONU.
A CVRD resultou de um grande diploma legal para o Direito Internacional,
pois codificou os direitos e os deveres dos Estados nas relações
diplomáticas e estabeleceu de forma muito clara e uníssona os privilégios e
imunidades dos funcionários das missões diplomáticas. Entrou em vigor em
24 de abril de 1964, nos termos do seu art. 51º. No Brasil, ela foi
recepcionada por meio do Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965.
Portugal aderiu à Convenção por meio do Decreto-Lei n. 48.295, de 27 de
março de 1968.
Dentre os principais artigos que podemos destacar da CVRD, citamos e
comentamos os que seguem:
Artigo 2º
O estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados e o envio de
missões diplomáticas permanente efetua-se por consentimento mútuo.
[...]
Artigo 4º
1. O Estado acreditante deverá certificar-se de que a pessoa que pretende
nomear como Chefe da Missão perante o Estado acreditado obteve o
Agrément do referido Estado.
2. O Estado acreditado não está obrigado a dar ao Estado acreditante as
reações da negação do “agréement”.
[...]
Artigo 22
1. Os locais da Missão são invioláveis. Os agentes do Estado acreditado não
poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão.
2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas
apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer instrução ou
dano e evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas à sua
dignidade.
3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim
como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca,
requisição, embargo ou medida de execução.
[...]
Artigo 23
1. O Estado acreditante e o Chefe da Missão estão isentos de todos os
impostos e taxas, nacionais, regionais ou municipais, sobre os locais da
Missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que
representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados.
2. A isenção fiscal a que se refere este artigo não se aplica aos impostos e
taxas cujo pagamento, na conformidade da legislação do Estado acreditado,
incumbir às pessoas que contratem com acreditante ou com o Chefe da
Missão.
Artigo 24
Os arquivos e documentos da Missão são invioláveis, em qualquer
momento e onde quer que se encontrem.
[...]
Artigo 29
A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de
nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratá-lo-á com o
devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir
qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.
[...]
Artigo 31
1. O agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e
administrativa, a não ser que se trate de:
a) uma ação sobre imóvel privado situado no território do Estado
acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado
acreditante para os fins da missão;
b) uma ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado
e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador,
herdeiro ou legatário;
c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial
exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções
oficiais.
2. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como
testemunha.
3. O agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a
não ser nos casos previstos nas alíneas “a”, “b” e “c”, do parágrafo 1º deste
artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade
de sua pessoa ou residência.
4. A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado
acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.
[...]
Artigo 34
O agente diplomático gozará de isenção de todos os impostos e taxas,
pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com as exceções
seguintes:
a) os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das
mercadorias ou dos serviços;
b) os impostos e taxas sobre bens imóveis privados, situados no território do
Estado acreditado, a não ser que o agente diplomático os possua em nome
do Estado acreditante e para os fins da Missão;
c) os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado salvo o
disposto no parágrafo 4º do artigo 39;
d) os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem
no Estado acreditado e os impostos sobre o capital, referente a
investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado;
e) os impostos e taxas cobrados por serviços específicos prestados;
f) os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo
relativos a bens imóveis, salvo o disposto no artigo 23.
[...]
Artigo 42
O agente diplomático não exercerá no Estado acreditado nenhuma atividade
profissional ou comercial em proveito próprio.
[...]
Artigo 51
1. A presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia que se seguir à
data do depósito perante o Secretário-Geral das Nações Unidas do vigésimo
segundo instrumento de ratificação ou adesão.
2. Para cada um dos Estados que ratificarem a Convenção ou a ela aderirem
depois do depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou
adesão, a Convenção entrará em vigor no trigésimo dia após o depósito, por
esse Estado, do instrumento de ratificação ou adesão.
Seguindo a mesma orientação da CVRD, foi celebrado em 24 de abril de
1963 a Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Esse tratado
codificou as práticas consulares que haviam se desenvolvido pelo direito
internacional consuetudinário e entrou em vigor em 19 de março de 1967.
Dentre os principais artigos que podemos destacar da Convenção de Viena
sobre Relações Consulares, citamos e comentamos os que seguem:
Artigo 2º
Estabelecimento de Relações Consulares
1. O estabelecimento de relações consulares entre Estados far-se-á por
consentimento mútuo.
2. O consentimento dado para o estabelecimento de relações diplomáticas
entre dois Estados implicará, salvo indicação em contrário, o consentimento
para o estabelecimento de relações consulares.
3. A ruptura das relações diplomáticasnão acarretará ipso facto a ruptura
das relações consulares.
[...]
Artigo 5º
Funções Consulares
As funções consulares consistem em:
a) proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que envia e de seus
nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, dentro dos limites permitidos pelo
direito internacional;
b) fomentar o desenvolvimento das relações comerciais, econômicas,
culturais e científicas entre o Estado que envia e o Estado receptor e
promover ainda relações amistosas entre eles, de conformidade com as
disposições da presente Convenção;
c) informar-se, por todos os meios lícitos, das condições e da evolução da
vida comercial, econômica, cultural e científica do Estado receptor,
informar a respeito o governo do Estado que envia e fornecer dados às
pessoas interessadas;
d) expedir passaportes e documentos de viagem aos nacionais do Estado
que envia, bem como vistos e documentos apropriados às pessoas que
desejarem viajar para o referido Estado;
e) prestar ajuda e assistência aos nacionais, pessoas físicas ou jurídicas do
Estado que envia;
f) agir na qualidade de notário e oficial de registro civil, exercer funções
similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não
contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor;
g) resguardar, de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, os
interesses dos nacionais do Estado que envia, pessoas físicas ou jurídicas,
nos casos de sucessão por morte verificada no território do Estado receptor;
h) resguardar, nos limites fixados pelas leis e regulamentos do Estado
receptor, os interesses dos menores e dos incapazes, nacionais do país que
envia, particularmente quando para eles for requerida a instituição de tutela
ou curatela;
i) representar os nacionais do país que envia e tomar as medidas
convenientes para sua representação perante os tribunais e outras
autoridades do Estado receptor, de conformidade com a prática e os
procedimentos em vigor neste último, visando conseguir, de acordo com as
leis e regulamentos do mesmo, a adoção de medidas provisórias para a
salvaguarda dos direitos e interesses destes nacionais, quando, por estarem
ausentes ou por qualquer outra causa, não possam os mesmos defendê-los
em tempo útil;
j) comunicar decisões judiciais e extrajudiciais e executar comissões
rogatórias de conformidade com os acordos internacionais em vigor, ou, em
sua falta, de qualquer outra maneira compatível com as leis e regulamentos
do Estado receptor;
k) exercer, de conformidade com as leis e regulamentos do Estado que
envia, os direitos de controle e de inspeção sobre as embarcações que
tenham a nacionalidade do Estado que envia, e sobre as aeronaves nele
matriculadas, bem como sobre suas tripulações;
l) prestar assistência às embarcações e aeronaves a que se refere a alínea
“k” do presente artigo e também às tripulações: receber as declarações
sobre as viagens dessas embarcações, examinar e visar os documentos de
bordo e, sem prejuízo dos poderes das autoridades do Estado receptor, abrir
inquéritos sobre os incidentes ocorridos durante a travessia e resolver todo
tipo de litígio que possa surgir entre o capitão, os oficiais e os marinheiros,
sempre que autorizado pelas leis e regulamentos do Estado que envia;
m) exercer todas as demais funções confiadas à repartição consular pelo
Estado que envia, as quais não sejam proibidas pelas leis e regulamentos do
Estado receptor, ou às quais este não se oponha, ou ainda as que lhe sejam
atribuídas pelos acordos internacionais em vigor entre o Estado que envia e
o Estado receptor.
[...]
Artigo 12
Exequatur
1. O Chefe da repartição consular será admitido no exercício de suas
funções por uma autorização do Estado receptor denominada exequatur,
qualquer que seja a forma dessa autorização.
2. O Estado que negar a concessão de um exequatur não estará obrigado a
comunicar ao Estado que envia os motivos dessa recusa.
3. Sem prejuízo das disposições dos artigos 13 e 15, o chefe da repartição
consular não poderá iniciar suas funções antes de ter recebido o exequatur.
[...]
Artigo 31
Inviolabilidade dos Locais Consulares
1. Os locais consulares serão invioláveis na medida do previsto no presente
artigo.
2. As autoridades do Estado receptor não poderão penetrar na parte dos
locais consulares que a repartição consular utilizar exclusivamente para as
necessidades de seu trabalho, a não ser com o consentimento do chefe da
repartição consular, da pessoa por ele designada ou do chefe da missão
diplomática do Estado que envia. Todavia, o consentimento do chefe da
repartição consular poderá ser presumido em caso de incêndio ou outro
sinistro que exija medidas de proteção imediata.
3. Sem prejuízo das disposições do parágrafo 2º do presente artigo, o Estado
receptor terá a obrigação especial de tomar as medidas apropriadas para
proteger os locais consulares contra qualquer invasão ou dano, bem como
para impedir que se perturbe a tranquilidade da repartição consular ou se
atente contra sua dignidade.
4. Os locais consulares, seus imóveis, os bens da repartição consular e seus
meios de transporte não poderão ser objeto de qualquer forma de requisição
para fins de defesa nacional ou de utilidade pública. Se, para tais fins, for
necessária a desapropriação, tomar-se-ão as medidas apropriadas para que
não se perturbe o exercício das funções consulares, e pagar-se-á ao Estado
que envia uma indenização rápida, adequada e efetiva.
[...]
Artigo 36
Comunicação com os Nacionais do Estado que Envia
1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos
nacionais do Estado que envia:
a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os
nacionais do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que
envia terão a mesma liberdade de se comunicarem com os funcionários
consulares e de visitá-los;
b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado
receptor deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente
quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso,
encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra
maneira. Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela
pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser
transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão
imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do
presente subparágrafo;
c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado
que envia, o qual estiver detido, encarcerado ou preso preventivamente,
conservar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os
tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado
que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de
execução de uma sentença. Todavia, os funcionários consulares deverão
abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido
preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente.
2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1º do presente artigo serão
exercidas de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor,
devendo, contudo, entender-se que tais leis e regulamentos não poderão
impedir o pleno efeito dos direitos reconhecidos pelo presente artigo.
Em Viena, ainda foram codificados os costumes relativos ao Direito dos
Tratados, em 1969. O Tratado dos Tratados, assim como é conhecido,
entrou em vigor em 1980 e é hoje uma das principais fontes de Direto
Internacional (vide capítulo 2 deste livro).
Em 1986, a Convenção de Viena ampliou o Direito dos Tratados para as
Organizações Internacionais, pois, inicialmente, somente quem poderia ser
parte em um tratado eram os Estados. Após a Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre
Organizações Internacionais (conhecida por seu acrônimo em inglês
VCLTIO - Vienna Convention on the Law of Treaties between States and
International Organizations or Between InternationalOrganizations),
tratado assinado em 21 de abril de 1986, as Organizações
Intergovernamentais passaram a poder assinar tratados com Estados e entre
si. O Brasil ainda não ratificou esse tratado.
3.11. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
Durante muitos séculos os únicos detentores de personalidade jurídica
internacional foram os Estados. Daí receberem da doutrina especializada a
classificação de pessoa jurídica internacional originária.
De toda sorte, um grande movimento surgiu no século passado que ainda é
muito recente, mas já consolidado o suficiente para se afirmar que não mais
só os Estados têm personalidade jurídica para o direito das gentes, mas as
organizações internacionais também assim são consideradas. São estas
denominadas de pessoas jurídicas derivadas.
O Estado, além da precedência histórica, é uma realidade física, um espaço
territorial sobre o qual vive uma comunidade. Todos os Estados, por mais
diferentes que sejam em sua composição e extensão territorial, possuem os
mesmos objetivos: segurança, desenvolvimento, paz etc. As organizações
internacionais carecem dessa dupla dimensão material, pois são produtos
exclusivos de uma elaboração jurídica resultante da vontade conjugada dos
Estados que se juntaram para criá-las ou que as compõem.
Então, por ser uma criação jurídica nos termos acima mencionados, o ato
constitutivo de uma organização internacional é mais importante para ela do
que uma constituição para um Estado. Sem o ato constitutivo, que cria e
estabelece as regras de associação e seu funcionamento, não existe a
organização internacional, porém, sem a constituição, pode existir o Estado,
pois o papel da Carta Magna é de organização do ordenamento jurídico
pátrio e não de validação da existência do Estado.
As organizações internacionais são associações voluntárias entre sujeitos de
DIP, Estados ou mesmo outras organizações, que possuem objetivos
comuns entre si. De toda sorte, são esses objetivos que diferenciam as
organizações, pois, são eles infindáveis, e cada um pode dar origem a uma
organização diferente.
Importante observar que as organizações não governamentais, constituídas
pela sociedade civil, embora possam ter atuação em mais de um Estado, não
são consideradas organizações internacionais. Bons exemplos dessas são as
organizações esportivas (FIFA, FIA, COI etc.), que possuem grande
influência política nos tempos modernos, um número respeitável de
associados, mas não são compostas por Estados.
Todas as organizações internacionais são constituídas por meio de um
tratado internacional (ato constitutivo), sem prazo de validade, ou seja, de
caráter permanente, e com órgãos de direção próprios, independentes das
pessoas de direito das gentes que a compõem ou de qualquer outra
organização. Obrigatoriamente, o ato constitutivo de uma organização traz a
secretaria geral, órgão administrativo, e a assembleia geral, órgão máximo
de decisão.
Depois de constituídas, as organizações podem adquirir obrigações e ter
direitos de acordo com os seus atos constitutivos. Não se confunde a
personalidade jurídica internacional de uma organização com nenhum
Estado integrante, e elas possuem direito de legação ativo e passivo,
exercido por observadores, podendo manter relações diplomáticas com
outros Estados ou Organizações Internacionais.
Além do ato constitutivo para criação da Organização Internacional, esta
sempre assina um acordo de sede com um Estado para estabelecer suas
instalações físicas. Uma organização internacional, a depender de sua
atuação e necessidade, pode assinar mais de um acordo de sede com o
mesmo Estado ou com Estados diferentes, assim como fez a ONU com os
Estados Unidos, pois sua sede principal é em Nova York, e com a Suíça e a
Holanda, respectivamente, sedes da unidade europeia e do órgão
jurisdicional da organização.
3.12. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
(ONU)
Em janeiro de 1919, próximo de findar a Primeira Guerra Mundial, em
Versalhes - França, as grandes potências da época, vencedoras do conflito
bélico, idealizaram a criação de uma pessoa jurídica de caráter internacional,
formada somente por Estados, alicerçada no princípio da igualdade
soberana, e que teria por objetivo primeiro a paz mundial. Seria ela a
Sociedade das Nações (SDN), uma organização internacional também
chamada de Liga das Nações.
O alicerce dessa organização foi a proposta de paz do presidente dos Estados
Unidos, Woodrow Wilson, que havia sido enviada para o Congresso
estadunidense em 8 de janeiro de 1918. Nessa mensagem, conhecida como
os Quatorze Pontos, Woodrow Wilson estabelecia as bases para a
reorganização das relações internacionais depois da Primeira Guerra
Mundial:
1) Inaugurar pactos de paz, depois dos quais não deverá haver acordos
diplomáticos secretos, mas sim diplomacia franca e sob os olhos públicos;
2) Liberdade absoluta de navegação nos mares e águas fora do território
nacional, tanto na paz quanto na guerra, com exceção dos mares fechados
completamente ou em parte por ação internacional em cumprimento de
pactos internacionais;
3) Abolição, na medida do possível, de todas as barreiras econômicas entre
os países e o estabelecimento de uma igualdade das condições de comércio
entre todas as nações que consentem com a paz e com a associação
multilateral;
4) Garantias adequadas da redução dos armamentos nacionais até o menor
nível necessário para garantir a segurança nacional;
5) Um reajuste livre, aberto e absolutamente imparcial da política
colonialista, baseado na observação estrita do princípio de que a soberania
dos interesses das populações colonizadas deve ter o mesmo peso dos
pedidos equiparáveis das nações colonizadoras;
6) Retirada dos Exércitos do território russo e solução de todas as questões
envolvendo a Rússia, visando assegurar melhor cooperação com outras
nações do mundo. O tratamento dispensado à Rússia por suas nações irmãs
será o teste de sua boa vontade, da compreensão de suas necessidades como
distintas de seus próprios interesses e de sua simpatia inteligente e altruísta;
7) Bélgica, o mundo inteiro concordará, precisa ser restaurada, sem qualquer
tentativa de limitar sua soberania a qual ela tem direito assim como as outras
nações livres;
8) Todo território francês deve ser libertado e as partes invadidas
restauradas. O mal feito à França pela Prússia, em 1871, na questão da
Alsácia e Lorena, deve ser desfeito para que a paz possa ser garantida mais
uma vez, no interesse de todos;
9) Reajuste das fronteiras italianas, respeitando linhas reconhecidas de
nacionalidade;
10) Reconhecimento do direito ao desenvolvimento autônomo dos povos da
Áustria-Hungria, cujo lugar entre as nações queremos ver assegurado e
salvaguardado;
11) Retirada das tropas estrangeiras da Romênia, da Sérvia e de Montenegro,
restauração dos territórios invadidos e o direito de acesso ao mar para a
Sérvia;
12) Reconhecimento da autonomia da parte da Turquia dentro do Império
Otomano e a abertura permanente do estreito de Dardanelos como passagem
livre aos navios e ao comércio de todas as nações, sob garantias
internacionais;
13) Independência da Polônia, incluindo os territórios habitados por
população polonesa, que devem ter acesso seguro e livre ao mar;
14) Criação de uma associação geral sobre pactos específicos para o
propósito de fornecer garantias mútuas de independência política e
integridade territorial dos grandes e pequenos Estados54.
O presidente Woodrow Wilson (1856 - 1924) compareceu pessoalmente as
tratativas de paz na França, no final de 1918, e, com seu prestígio,
convenceu as potências europeias da importância da criação da Liga das
Nações. Os 26 primeiros artigos do Tratado de Versalhes, que possuía a
estrutura abaixo, correspondiam à criação da Liga das Nações.
Parte I - Pacto da Sociedade das Nações (artigos 1 a 26 e anexo).
Parte II - As Fronteiras da Alemanha (artigos 27 a 30).
Parte III - Cláusulas para Europa (artigos 31 a 117 e anexos).
Parte IV - Direitos e interesses alemães fora da Alemanha (artigos 118 a 158
e anexos).
ParteV - Cláusulas militares, navais e aéreas (artigos 159 a 213).
Parte VI - Prisioneiros de guerra e cemitérios (artigos 214 a 226).
Parte VII - Sanções (artigos 227 a 230).
Parte VIII - Reparações (artigos 231 a 247 e anexos).
Parte IX - Cláusulas financeiras (artigos 248 a 263).
Parte X - Cláusulas econômicas (artigos 264 a 312).
Parte XI - Navegação aérea (artigos 313 a 320 e anexos).
Parte XII - Portos, vias marítimas e vias férreas (artigos 321 a 386).
Parte XIII - Organização Internacional do Trabalho (artigos 387 a 399).
Procedimentos (artigos 400 a 427 e anexo).
Parte XIV - Garantias (artigos 428 a 433).
Parte XV - Previsões e diversos (artigos 434 a 440 e anexo).
Paradoxalmente, mesmo diante do grande empenho do presidente
estadunidense, o Congresso norte-americano se recusou a ratificar o Tratado
de Versalhes e os Estados Unidos nunca fizeram parte da Sociedade das
Nações.
A Liga das Nações, embora não tenha conseguido o êxito desejado, seja pela
ausência dos Estados Unidos, seja pelas duras penas impostas pelo Tratado
de Versalhes à Alemanha que motivaram a ascensão nazista e a Segunda
Guerra Mundial, foi o embrião da Organização das Nações Unidas (ONU).
A primeira assembleia geral da Liga das Nações ocorreu em 15 de novembro
de 1920, em Genebra, e a última ocorreu em 1946, já depois da criação da
ONU, que foi fundada em 24 de outubro de 1945. A primeira reunião da
ONU ocorreu em São Francisco - Estados Unidos - logo após o fim da
Segunda Grande Guerra.
Refletindo a hegemonia dos Estados Unidos, além de a fundação ter ocorrido
nesse país, temos também a sede da ONU na cidade de Nova York, a
primeira assembleia geral ocorreu em Londres, em 10 de janeiro de 1946, no
Westminster Central Hall.
O Ato constitutivo da ONU a divide em seis órgãos principais, que são:
• 1. Assembleia Geral;
• 2. Conselho de Segurança;
• 3. Conselho Econômico e Social;
• 4. Conselho de Tutela;
• 5. Tribunal Internacional de Justiça;
• 6. Secretariado.
Cinco dos seis órgãos acima mencionados estão situados na sede da ONU,
em Nova York, sendo a única exceção o Tribunal Internacional de Justiça
(ou Corte Internacional de Justiça) que fica em Haia, na Holanda.
A ONU assim é definida no seu sítio eletrônico oficial:
A Organização das Nações Unidas é uma instituição internacional formada
por 192 Estados soberanos, fundada após a 2ª Guerra Mundial para manter a
paz e a segurança no mundo, fomentar relações cordiais entre as nações,
promover progresso social, melhores padrões de vida e direitos humanos. Os
membros são unidos em torno da Carta da ONU, um tratado internacional
que enuncia os direitos e deveres dos membros da comunidade internacional.
[...]
Ligados à ONU há organismos especializados que trabalham em áreas tão
diversas como saúde, agricultura, aviação civil, meteorologia e trabalho - por
exemplo: OMS (Organização Mundial da Saúde), OIT (Organização
Internacional do Trabalho), Banco Mundial e FMI (Fundo Monetário
Internacional). Estes organismos especializados, juntamente com as Nações
Unidas e outros programas e fundos (tais como o Fundo das Nações Unidas
para a Infância, UNICEF), compõem o Sistema das Nações Unidas55.
Durante toda sua existência, a ONU vem desenvolvendo importante papel
em vários setores e seu desempenho hoje é fundamental na paz mundial e no
desenvolvimento do Direito Internacional. Dentre seus principais feitos,
além das importantes e fundamentais ações humanitárias em vários países do
mundo, a ONU promulgou a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
em 1948; codificou os costumes relacionados às tratativas diplomáticas e
consulares, além do direito dos tratados, nas Convenções de Viena da década
de 1960; e intermediou vários conflitos bélicos, se não todos, entre Estados.
3.13. SANTA SÉ E ESTADO DA CIDADE DO
VATICANO
Em 20 de setembro de 1870, no processo de unificação do reino da Itália, as
tropas do rei Vitor Emanuel II tomaram os territórios pontifícios. Até essa
intervenção militar, o Papa exercia duas funções cumulativamente: Chefe
da Igreja Católica e Chefe de Estado. Sem território, o Papa perdeu a
condição de Chefe de Estado, embora tenha mantido a condição de Chefe
da Igreja.
Somente em data de em 11 de fevereiro de 1929, no governo de Vitor
Emanuel III e sob o papado de Pio XI, quando o cargo de primeiro-ministro
da Itália era ocupado por Benito Mussolini, foi assinado o Tratado de
Latrão, pondo fim às celeumas existentes entre as partes. Esse acordo
reconheceu a propriedade da Santa Sé em alguns imóveis na Itália e a
soberania plena no território do Estado da Cidade do Vaticano, conforme
denominação do próprio tratado.
O Vaticano, ou a Santa Sé, como também é conhecido, também celebra
tratados e, quando esses tem por objeto o funcionamento da Igreja Católica
no outro Estado, recebe o nome especial de Concordata. Porém, a Santa Sé
também assina outros tipos de tratados bilaterais - comerciais, por exemplo
- que não recebem esse nome diferenciado.
A Santa Sé também já formalizou inúmeros tratados multilaterais, como as
Convenções de Viena sobre relações diplomáticas e consulares e a sobre
direito dos tratados. Essa posição não poderia ser diferente pois estamos
diante de uma pessoa jurídica de direito internacional. A Santa Sé possui
claramente os três elementos constitutivos do Estado: um território, com
0,44 km²; uma população, com aproximadamente 1.000 habitantes e um
governo soberano, independente da Itália ou de qualquer outro Estado.
O cunho religioso inseparável do Estado faz com que se discuta a natureza
jurídica exata. Os fins para os quais se orienta a Santa Sé, enquanto governo
da Igreja, não são do molde dos objetivos padronizados de todo Estado
soberano. Além disso, é importante lembrar que a Santa Sé não possui uma
dimensão pessoal, não possui nacionais. Os integrantes de seu elemento
demográfico preservam os laços patriais de origem, continuando a ser
poloneses, italianos, suíços e outros tantos. O vínculo dessas pessoas com o
Estado da Cidade do Vaticano - tal é seu nome oficial, hoje alternativo - não
é, pois, a nacionalidade; e lembra em certa medida o vínculo funcional que
existe entre as organizações internacionais e seu pessoal administrativo56.
De toda sorte, encontra-se hoje um entendimento majoritário e quase
uníssono que a Santa Sé possui, por legado histórico, personalidade jurídica
de direito internacional. Embora não seja um Estado comum, temos na
Santa Sé um caso único de Estado anômalo.
3.14. INDIVÍDUO
Muito se discute no DIP se os indivíduos possuem personalidade jurídica de
Direito Internacional. A doutrina clássica defende que não, pois os únicos
protagonistas do Direito Internacional são os Estados e as Organizações
Internacionais. Uma nova doutrina defende que os indivíduos são, sim,
pessoas de direito das gentes porque muitas normas internacionais criam
direitos e deveres para pessoas comuns.
Dentre os que defendem que os indivíduos são pessoas jurídicas de DIP,
destacamos o jurista Francisco Rezek, que assim argumenta:
É preciso lembrar, entretanto, que indivíduos e empresas - diversamente dos
Estados e das organizações - não se envolvem, a título próprio, na produção
do acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relação direta e
imediata com essa ordem.
Muitos são os textos internacionais voltados à proteção do indivíduo. A
flora e a fauna também constituem objeto de proteção por normas de direito
das gentes, sem que se lhes tenha pretendido, por isso, atribuir
personalidade jurídica. É certo que indivíduos e empresas já gozam de
personalidade em direito interno, e que essa virtude poderia repercutir no
plano internacional na medida em que o direito das gentes não se teria
limitado a protegê-los, mas teria chegado a atribuir-lhes a titularidade de
direitos e deveres - o que é impensável no caso de coisas juridicamente
protegidas, porém despersonalizadas, como as florestas e os cabos
submarinos57.
O indivíduo, para ter personalidade jurídica internacional, deveria ter ampla
prerrogativade participar, de forma ativa ou passiva, nos foros
internacionais. Porém, em verdade, até os foros internacionais acessíveis
aos indivíduos o fazem mediante um compromisso estatal, e o indivíduo
tem que ter uma ligação, subordinação, com esse Estado copatrocinador, o
que normalmente é o vínculo jurídico da nacionalidade.
O DIP também não impõe, segundo essa primeira corrente, nenhum dever,
obrigação, diretamente ao indivíduo em que seu Estado de residência não
esteja vinculado.
Na visão da segunda doutrina, a que defende a personalidade jurídica
internacional do indivíduo, um dos pontos mais fortes de sua argumentação
são os Tribunais Internacionais que julgam indivíduos.
Indubitavelmente, o primeiro exemplo que vem à cabeça de qualquer
estudioso é o Tribunal de Nuremberg, que julgou os nazistas após a
Segunda Guerra Mundial. Porém, embora tenha julgado indivíduos, diante
de sua particularidade ímpar, pois foi motivado por uma grande comoção
mundial, não serve de exemplo.
Os Tribunais Penais Internacionais criados pelo Conselho de Segurança da
ONU para julgar indivíduos que cometeram graves crimes do ponto de vista
do Direito Humanitário Internacional na ex-Iugoslávia (Resolução 808, de
1993) e em Ruanda (Resolução 955, de 1994) são exemplos de Cortes
Internacionais que julgam indivíduos. Portanto, diante dessa possibilidade,
seriam eles pessoas jurídicas de DIP.
Esses tribunais foram possíveis porque o Conselho de Segurança da ONU
possuía legitimidade para criá-los e os crimes cometidos, mesmo no âmbito
interno, eram considerados como crimes internacionais, pois os países
haviam incorporado ao seu ordenamento interno as Convenções de
Genebra. Portanto, não resta dúvida quanto à tipicidade penal dos fatos.
Nesse contexto, uma jurisdição internacional ad hoc poderia fazer o
julgamento dos crimes já que os Estados onde ocorreram os fatos não
possuíam condições de conduzirem os processos. Porém, mesmo nessas
condições, para ser legítima, a captura de um réu depende da autorização do
Estado onde se encontra.
O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, instalado em 1993,
funciona em Haia e até o ano de 2004 já havia examinado mais de uma
centena de processos e sentenciado cinquenta decisões, sendo 45
condenatórias. O Tribunal Penal Internacional para Ruanda funcionou em
Arusha, na Tanzânia, e havia proferido 28 sentenças, condenatórias em
grande parte, até o final de 2004.
A Convenção de Roma, de 17 de julho de 1998, promulgada no Brasil em
25 de setembro de 2002 (Decreto n. 4.388), determinou a criação de um
Tribunal Penal Internacional permanente, tido como uma organização
internacional, portanto, dotado de personalidade jurídica de DIP.
O Tribunal Penal Internacional julgará indivíduos, por crimes considerados
pelo DIP de extrema gravidade, todos definidos no próprio tratado de Roma
(genocídios, os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade de que são
exemplos o extermínio, a redução à escravatura, a deportação forçada, a
tortura). Embora o TIP não possua limitação geográfica ou circunstancial,
como nos Tribunais de Nuremberg, Iugoslávia e Ruanda, sua jurisdição é
complementar, pois a jurisdição do Estado onde ocorreu o crime é
preferencial e somente sua inércia ou posição condescendente alicerça a
ação do foro internacional.
O Tribunal Penal Internacional, como explica Rezek, fruto de estudos
acurados e de exaustiva diplomacia, deverá poupar a sociedade
internacional, no futuro, de todo o constrangimento que lhe tem imposto
esse cenário de contornos mal definidos, onde um caprichoso jogo de
acasos parece determinar ora a criação de instâncias ad hoc, ora o empenho
avulso de alguma jurisdição nacional em ter diante de si determinado
estrangeiro acusado de crime grave.
Por outro lado seu estatuto, um documento da virada do século e de autoria
global, confirma a falta de uma relação imediata entre o indivíduo e o
direito das gentes: a jurisdição do tribunal pressupõe o consentimento (seja
a condição de parte no Tratado de Roma, seja um consentimento ad hoc) do
Estado territorial do crime ou do Estado patrial do réu, senão de ambos58.
Portanto, essa divergência sobre a participação do indivíduo no Direito
Internacional ainda será muito debatida na doutrina e na jurisprudência. A
tendência natural é o individuo ganhar cada vez mais espaço no DIP e,
algum dia, ser sujeito inconteste.
3.15. CASO PRÁTICO
Diante da riqueza de detalhe e dos debates técnicos que foram travados
neste processo no STF, colacionamos a seguir o julgado do Caso Cesare
Battisti. Este caso, que teve ampla cobertura da mídia nacional e europeia,
aborda vários tópicos estudados neste capítulo. Vejamos:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
CASO CESARE BATTISTI
Ext 1085 PET-AV/República Italiana. Petição avulsa na extradição.
Relator(a): Min. Gilmar Mendes. Relator(a) p/ Acórdão: Min. Luiz Fux.
Julgamento: 8-6-2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação. DJe-
060 Divulg 2-4-2013 Public 3-4-2013. Ement Vol-02686-01 PP-00001.
Parte(s): Relator: Min. Gilmar Mendes. Reqte.(s): Governo da Itália. Adv.
(A/S): Antonio Nabor Areias Bulhões. Extdo.(a/s): Cesare Battisti. Adv.
(a/s): Luiz Eduardo Greenhalgh e Outro(a/s). Adv.(a/s): Suzana Angélica
Paim Figuerêdo. Adv.(a/s): Georghio Alessando Tomelin. Adv.(a/s): Rosa
Maria Assef Gargiulo. Adv.(a/s): Luís Roberto Barroso. Adv.(a/s): Renata
Saraiva. Ementa: Reclamação. Petição avulsa em extradição. Pedido de
relaxamento de prisão. Negativa, pelo Presidente da República, de entrega
do extraditando ao país requerente. Fundamento em cláusula do tratado que
permite a recusa à extradição por crimes políticos. Decisão prévia do
Supremo Tribunal Federal conferindo ao Presidente da República a
prerrogativa de decidir pela remessa do extraditando, observados os termos
do tratado, mediante ato vinculado. Preliminar de não cabimento da
reclamação ante a insindicabilidade do ato do Presidente da República.
Procedência. Ato de soberania nacional, exercida, no plano internacional,
pelo chefe de Estado. Arts. 1º, 4º, I, e 84, VII, da Constituição da
República. Ato de entrega do extraditando inserido na competência
indeclinável do Presidente da República. Lide entre Estado brasileiro e
Estado estrangeiro. Incompetência do Supremo Tribunal Federal.
Descumprimento do tratado, acaso existente, que deve ser apreciado pelo
Tribunal Internacional de Haia. Papel do pretório excelso no processo de
extradição. Sistema “belga” ou da “contenciosidade limitada”. Limitação
cognitiva no processo de extradição. Análise restrita apenas aos elementos
formais. Decisão do Supremo Tribunal Federal que somente vincula o
Presidente da República em caso de indeferimento da extradição. Ausência
de executoriedade de eventual decisão que imponha ao chefe de Estado o
dever de extraditar. Princípio da separação dos poderes (art. 2º CRFB).
Extradição como ato de soberania. Identificação do crime como político
traduzida em ato igualmente político. Interpretação da cláusula do diploma
internacional que permite a negativa de extradição “se a parte requerida
tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida
a atos de perseguição”. Capacidade institucional atribuída ao chefe de
Estado para proceder à valoração da cláusula permissiva do diploma
internacional. Vedação à intervenção do Judiciário na política externa
brasileira. Art. 84, VII, da Constituição da República. Alegada vinculação
do Presidente ao tratado. Graus de vinculação à juridicidade. Extradição
como ato político-administrativo vinculado a conceitos jurídicos
indeterminados. Non-refoulement. Respeito ao direito dos refugiados.
Limitação humanística ao cumprimento do tratado de extradição (art. III, 1,
f). Independência nacional (art. 4º, I, CRFB). Relação jurídica de direito
internacional, não interno. Consequências jurídicas do descumprimento que
se restringem ao âmbito internacional. Doutrina. Precedentes. Reclamação
não conhecida. Manutenção da decisão do Presidente da República.
Deferimento do pedido de soltura doà justiça, prestar ajuda àquele que está do lado
da justiça e negar o auxílio ao injusto; 4. Em paridade de condições, na
dúvida da justiça, entre dois requerentes, deve-se prestar auxílio àquele que
se apresentou por primeiro; 5. Quando houver dúvida sobre qual dos dois
ou mais requerentes tenha direito segundo os tratados, e todos o reclamam
em seu favor, que nenhum deles se preste auxílio; 6. Quando se tome a
defesa de um confederado contra a ofensa do outro, ao agir contra um
amigo por causa do perigo de outro, nos lembremos sempre que aquele é
um amigo. A salvação dos povos deve ser anteposta à fama e a qualquer
outra coisa; 7. A nenhum dos dois federados em guerra entre si se deve
prestar auxílio, não se devendo como aliado acrescentar fogo à guerra que
arde entre aliados, nem tornar-se de certo modo fator de guerra civil; 8. Não
podendo o confederado prestar auxílio ao mesmo tempo a um e outro e não
havendo possibilidade de socorrer mais a um que a outro, não precisa
prestar auxílio a nenhum dos dois. Neste caso, não há como escolher6.
Essas posições foram seguidas pelos Estados durante muitos anos e muito
contribuíram para o desenvolvimento do Direito Internacional.
Hugo Grotius (1585-1645/Holanda) escreveu, em 1625, a obra De Jure
Bellis ac Pacis (O Direito da Guerra e da Paz) inspirada na Guerra dos
Trinta Anos (1618-1648) e participou ativamente, como Embaixador do Rei
da Suécia, dos Tratados de Westfália. Grotius (alguns escritos trazem
Grócio ou Groot) ganhou projeção em todo o mundo e passou a ser
reconhecido, pela doutrina dos países protestantes, como o pai do Direito
Internacional, no que pese o próprio Grotius sempre ter atribuído seus
conhecimentos à literatura jurídica de São Tomás de Aquino, Francisco de
Vitória, Domingo de Soto e Francisco Suárez (estes três últimos, autores da
literatura ibérica da segunda escolástica).
Grotius, entretanto, conduziu o DIP como ciência aos círculos cultos
europeus e formulou a “hipótese impiíssima” de prescindir do papel
constituinte de Deus na formação de um direito do gênero humano, que
teria vigência “etiam si daremus Deum non esse” (mesmo que
admitíssemos que Deus não existisse). Escreveu, principalmente, sobre o
período de Guerra e defendeu que, mesmo nos tempos mais críticos, todos
devem agir nos limites do direito, da justiça e da boa-fé. E assim concluiu:
Estou convencido, pelas considerações que acabo de expor, que existe um
direito comum a todos os povos e que serve para a guerra e na guerra. Por
isso tive numerosas e graves razões para me determinar a escrever sobre o
assunto. Via no universo cristão uma leviandade com relação a guerra que
teria deixado envergonhadas as próprias nações bárbaras. Por causas fúteis
ou mesmo sem motivo se corria às armas e, quando já com elas às mãos,
não se observava mais respeito algum para com o direito divino nem para
com o direito humano, como se, pela força de um edito, o furor tivesse sido
desencadeado sobre todos os crimes7.
De toda sorte, embora tenhamos destacado esses estudiosos,
reconhecidamente como os maiores precursores desta disciplina, não
podemos falar que há um marco preciso de quando começou o Direito
Internacional, que é fruto de inúmeros fatores nos contextos interno e
externo de um Estado e da sociedade internacional. Podemos, sim, afirmar
ser este ramo do direito fruto do avanço das transações comerciais no
sistema feudal (Idade Média) e da crescente necessidade de os Estados se
relacionarem entre si.
O Tratado de Westfália, assinado em 1648, envolvendo vários países
europeus, delimitou muitas das fronteiras entre os Estados, fortaleceu a
ideia de soberania, consolidou a necessidade de paz duradoura entre as
potências e, por tudo isso, é considerado, por muitos estudiosos, o marco
inicial do Direito Internacional moderno. Essa posição é amplamente
adotada pela doutrina internacionalista e cobrada em concursos públicos,
tais como o de ingresso para o Instituto Rio Branco.
O Congresso de Viena, de 1815, realizado para redesenhar a Europa pós-
Napoleão, e o Tratado de Versalhes, de 1919, assinado para marcar o fim da
Primeira Grande Guerra, consolidaram os princípios presentes no Tratado
de Westfália e muito contribuíram para o fortalecimento do caráter jurídico
do Direito Internacional. São dois marcos de grande valia para o
desenvolvimento dos estudos do DIP.
Atualmente, não se questiona mais a força do DIP ou se este prejudica,
interfere ou diminui a soberania dos Estados, mas a sua importância e
necessidade para melhor organizar a sociedade internacional. O DIP, na
visão da doutrina dominante, é um sistema jurídico autônomo,
independente, do Direito Interno de qualquer Estado e o seu caráter jurídico
é de natureza voluntária e contratual, conforme se verá nos tópicos
seguintes.
CARÁTER JURÍDICO DO DIP
Principais
precursores do
DIP
Francisco de Vitória - Espanha (1486-1546)
Francisco Suárez - Espanha (1548-1617)
Alberico Gentili - Itália (1552-1608)
Hugo Grotius - Holanda (1585-1645)
Principais
marcos legais
do DIP
Tratado de Westfália (1648) - marcou o fim da Guerra dos
Trinta Anos.
Congresso de Viena (1815) - redesignou as fronteiras
europeias após a queda do Império de Napoleão
Bonaparte.
Tratado de Versalhes (1919) - selou a paz entre os países
beligerantes e pôs fim à Primeira Guerra Mundial.
1.1. FUNDAMENTO DE VALIDADE DA
NORMA JURÍDICA INTERNACIONAL
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a constituição (e suas normas) situa-se
num contexto mais amplo, estando em contato com outras fontes de
produção do direito, portanto, com outros sistemas normativos. Assim,
embora a Constituição seja a fonte primária e referencial do direito na
órbita interna dos Estados, a própria Constituição não representa uma
ordem hermética e necessita dialogar (direta ou indiretamente) com outras
ordens jurídicas. Nesse contexto, é comum que os Estados firmem
compromissos internacionais e estejam, em maior ou menor medida,
integrados ao sistema jurídico internacional, seja no plano universal
(sistema da ONU), seja no plano regional, como é o caso da Organização
dos Estados Americanos (OEA), do Mercosul ou da União Europeia,
apenas para referir alguns exemplos. Da mesma forma, são relativamente
frequentes as hipóteses nas quais se trata de aplicar direito estrangeiro a
situações fáticas ocorridas em outro país8.
Na perspectiva constitucional e internacional, a norma jurídica evoluiu
muito do século XVI, início do estudo do Direito Internacional como
ciência, para os nossos tempos. Nesse interregno, o agrupamento de regras
e princípios jurídicos que tem por objetivo disciplinar as atividades entre
Estados passou a ser chamado de Direito Internacional Público (DIP).
Desde a Escola Espanhola se discute qual é o fundamento de validade da
norma jurídica internacional. Esse debate procura esclarecer a origem da
obrigatoriedade do DIP, pois se trata de seu alicerce.
Saber qual o fundamento do Direito Internacional Público significa
desvendar de onde vem a sua legitimidade e sua obrigatoriedade, ou os
motivos que justificam e dão causa a essa legitimidade e obrigatoriedade.
Significa perquirir de onde (de quais fatos ou valores) emana a imposição
de respeito de suas normas e princípios. O que se busca saber aqui não são
os motivos de fato, filosóficos, políticos, sociais, econômicos, históricos ou
religiosos de sua observância, mas, sim, as razões jurídicas capazes de
explicar o porquê da aceitação e da obrigatoriedade do Direito Internacional
por parte de toda a sociedade internacional9.
De todas as teses defendidas, inúmeras foram sepultadas com o tempo, mas,
das que vingaram, para um melhor entendimento, podemos agrupá-las em
duas correntes: VOLUNTARISTA e OBJETIVISTA.
Os Voluntaristas fundamentam o DIP na livre e desimpedida manifestação
de vontade do Estado, no exercício pleno de sua soberania. Portanto,
qualquer Estado, desde que livre e soberano, somente se submete à ordem
jurídica internacional quando assim desejar. Não é permitido, nesse caso,
obrigar um país, p.ex.,extraditando. 1. Questão de Ordem na
Extradição n. 1.085: “A decisão de deferimento da extradição não vincula o
Presidente da República, nos termos dos votos proferidos pelos Senhores
Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e
Eros Grau”. Do voto do Min. Eros Grau extrai-se que “O conceito de ato
vinculado que o relator tomou como premissa [...] é, no entanto,
excessivamente rigoroso. [...] o conceito que se adotou de ato vinculado,
excessivamente rigoroso, exclui qualquer possibilidade de
interpretação/aplicação, pelo Poder Executivo, da noção de fundado temor
de perseguição”. 2. A prova emprestada utilizada sem o devido
contraditório, encartada nos acórdãos que deram origem à condenação do
extraditando na Itália, no afã de agravar a sua situação jurídica, é vedada
pelo art. 5º, LV e LVI, da Constituição, na medida em que, além de estar a
matéria abrangida pela preclusão, isto importaria verdadeira utilização de
prova emprestada sem a observância do Contraditório, traduzindo-se em
prova ilícita. 3. O Tratado de Extradição entre a República Federativa do
Brasil e a República Italiana, no seu art. III, 1, f, permite a não entrega do
cidadão da parte requerente quando “a parte requerida tiver razões
ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de
perseguição”. 4. O art. 560 do CPC, aplicável subsidiariamente ao rito da
Reclamação, dispõe que “Qualquer questão preliminar suscitada no
julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se
incompatível com a decisão daquela”. 5. Deveras, antes de deliberar sobre a
existência de poderes discricionários do Presidente da República em
matéria de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes
da decisão proferida pelo Colegiado anteriormente, é necessário definir se o
ato do Chefe de Estado é sindicável pelo Judiciário, em abstrato. 6. O art. 1º
da Constituição assenta como um dos Fundamentos do Estado Brasileiro a
sua soberania - que significa o poder político supremo dentro do território,
e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do
Brasil com outros Estados Soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta
Magna. 7. A Soberania Nacional no plano transnacional funda-se no
princípio da independência nacional, efetivada pelo Presidente da
República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da
Lei Maior. 8. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na
primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos
representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua
expressão no plano internacional, por meio do Presidente da República. 9.
No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de
entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do
Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas Leis,
nos Tratados e na própria decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal na
Extradição n. 1.085. 10. O descumprimento do Tratado, em tese, gera uma
lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao Supremo
Tribunal Federal, que não exerce soberania internacional, máxime para
impor a vontade da República Italiana ao Chefe de Estado brasileiro,
cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do
art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945. 11. O sistema “belga” ou “da
contenciosidade limitada”, adotado pelo Brasil, investe o Supremo Tribunal
Federal na categoria de órgão juridicamente existente apenas no âmbito do
direito interno, devendo, portanto, adstringir-se a examinar a legalidade da
extradição; é dizer, seus aspectos formais, nos termos do art. 83 da Lei
6.815/80 (“Nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento
do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e
procedência, não cabendo recurso da decisão”). 12. O Presidente da
República, no sistema vigente, resta vinculado à decisão do Supremo
Tribunal Federal apenas quando reconhecida alguma irregularidade no
processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extraditando ao
arrepio do ordenamento jurídico, nunca, contudo, para determinar
semelhante remessa, porquanto, o Poder Judiciário deve ser o último
guardião dos direitos fundamentais de um indivíduo, seja ele nacional ou
estrangeiro, mas não dos interesses políticos de Estados alienígenas, os
quais devem entabular entendimentos com o Chefe de Estado, vedada a
pretensão de impor sua vontade através dos Tribunais internos. 13. In casu,
ao julgar a extradição no sentido de ser possível a entrega do cidadão
estrangeiro, por inexistirem óbices, o Pretório Excelso exaure a sua função,
por isso que functus officio est - cumpre e acaba a sua função jurisdicional
-, conforme entendeu esta Corte, por unanimidade, na Extradição n. 1.114,
assentando, verbis: “O Supremo Tribunal limita-se a analisar a legalidade e
a procedência do pedido de extradição (Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, art. 207; Constituição da República, art. 102, inc. I, alínea
g; e Lei n. 6.815/80, art. 83): indeferido o pedido, deixa-se de constituir o
título jurídico sem o qual o Presidente da República não pode efetivar a
extradição; se deferida, a entrega do súdito ao Estado requerente fica a
critério discricionário do Presidente da República” (Ext 1114, Relator(a):
Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 12-6-2008). 14. A
anulação, pelo Supremo Tribunal Federal, da decisão do Ministro da Justiça
que concedeu refúgio político ao extraditando, não o autoriza, a posteriori, a
substituir-se ao Chefe de Estado e determinar a remessa do extraditando às
autoridades italianas. O descumprimento do Tratado de Extradição, ad
argumentandum tantum, gera efeitos apenas no plano internacional, e não
no plano interno, motivo pelo qual não pode o Judiciário compelir o Chefe
de Estado a entregar o súdito estrangeiro. 15. O princípio da separação dos
Poderes (art. 2º CRFB), indica não competir ao Supremo Tribunal Federal
rever o mérito de decisão do Presidente da República, enquanto no
exercício da soberania do país, tendo em vista que o texto constitucional
conferiu ao chefe supremo da Nação a função de representação externa do
país. 16. A decisão presidencial que negou a extradição, com efeito, é
autêntico ato de soberania, definida por Marie-Joëlle Redor como o “poder
que possui o Estado para impor sua vontade aos indivíduos que vivem sobre
seu território” (De L’Etat Legal a L’Etat de Droit. L’Evolution des
Conceptions de la Doctrine Publiciste Française. 1879-1914. Presses
Universitaires d’Aix-Marseille, p. 61). 17. O ato de extraditar consiste em
“ato de vontade soberana de um Estado que entrega à justiça repressiva de
outro Estado um indivíduo, por este perseguido e reclamado, como acusado
ou já condenado por determinado fato sujeito à aplicação da lei penal”
(RODRIGUES, Manuel Coelho. A Extradição no Direito Brasileiro e na
Legislação Comparada. Tomo I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1930.
p. 3). 18. A extradição não é ato de nenhum Poder do Estado, mas da
República Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público externo,
representada na pessoa de seu Chefe de Estado, o Presidente da República.
A Reclamação por descumprimento de decisão ou por usurpação de poder,
no caso de extradição, deve considerar que a Constituição de 1988
estabelece que a soberania deve ser exercida, em âmbito interno, pelos três
Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, no plano internacional, pelo
Chefe de Estado, por isso que é insindicável o poder exercido pelo
Presidente da República e, consequentemente, incabível a Reclamação,
porquanto juridicamente impossível submeter o ato presidencial à
apreciação do Pretório Excelso. 19. A impossibilidade de vincular o
Presidente da República à decisão do Supremo Tribunal Federal se
evidencia pelo fato de que inexiste um conceito rígido e absoluto de crime
político. Na percuciente observação de Celso de Albuquerque Mello, “A
conceituação de um crime como político é [...]um ato político em si
mesmo, com toda a relatividade da política” (Extradição. Algumas
observações. In: O Direito Internacional Contemporâneo. Org.: Carmen
Tiburcio; Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 222-
223). 20. Compete ao Presidente da República, dentro da liberdade
interpretativa que decorre de suas atribuições de Chefe de Estado, para
caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político atual e as
possíveis perseguições contra o extraditando relativas ao presente, na forma
do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que, ao
decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o Presidente não age como
Chefe do Poder Executivo Federal (art. 76 da CRFB), mas como
representante da República Federativa do Brasil. 21. O juízo referente ao
pedido extradicional é conferido ao “Presidente da República, com apoio
em juízo discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em
razões de oportunidade, de conveniência e/ou de utilidade [...] na condição
de Chefe de Estado” (Extradição n. 855, Ministro Relator Celso de Mello,
DJ de 1º.7.2006). 22. O Chefe de Estado é a figura constitucionalmente
capacitada para interpretar a cláusula do Tratado de Extradição, por lhe
caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, “manter relações com
Estados estrangeiros”. 23. O Judiciário não foi projetado pela Carta
Constitucional para adotar decisões políticas na esfera internacional,
competindo esse mister ao Presidente da República, eleito
democraticamente e com legitimidade para defender os interesses do Estado
no exterior; aplicável, in casu, a noção de capacidades institucionais,
cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule (Interpretation and
Institutions. U. Chicago Law & Economics, Olin Working Paper, n. 156,
2002; U. Chicago Public Law Research Paper n. 28). 24. É assente na
jurisprudência da Corte que “a efetivação, pelo governo, da entrega do
extraditando, autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, depende do
Direito Internacional Convencional” (Extradição n. 272. Relator(a): Min.
Victor Nunes, Tribunal Pleno, julgado em 7-6-1967). 25. O Supremo
Tribunal Federal, na Extradição n. 1.085, consagrou que o ato de extradição
é ato vinculado aos termos do Tratado, sendo que a exegese da vinculação
deve ser compreendida de acordo com a teoria dos graus de vinculação à
juridicidade. 26. O pós-positivismo jurídico, conforme argutamente aponta
Gustavo Binenbojm, “não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica
dicotomia entre atos vinculados e discricionários, mas, isto sim, em
diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade”
(Uma Teoria do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 208). 27. O ato político-administrativo de extradição é vinculado a
conceitos jurídicos indeterminados, em especial, in casu, a cláusula do art.
III, 1, f, do Tratado, permissiva da não entrega do extraditando. 28. A
Cooperação Internacional em matéria Penal é limitada pela regra do non-
refoulement (art. 33 da Convenção de Genebra de 1951), segundo a qual é
vedada a entrega do solicitante de refúgio a um Estado quando houver
ameaça de lesão aos direitos fundamentais do indivíduo. 29. O provimento
jurisdicional que pretende a República Italiana é vedado pela Constituição,
seja porque seu art. 4º, I e V, estabelece que a República Federativa do
Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, pelos princípios da
independência nacional e da igualdade entre os Estados, seja pelo fato de,
no supracitado art. 84, VII, conferir apenas ao Presidente da República a
função de manter relações com Estados estrangeiros. 30. Reclamação não
conhecida, mantendo-se a decisão da Presidência da República. Petição
Avulsa provida para que se proceda à imediata liberação do extraditando, se
por al [sic] não estiver preso.
Solução Pacífica de Controvérsias
Internacionais
O processo judicial, infelizmente, ou melhor, naturalmente, não atende mais
a todos os anseios dos seus suplicantes. De sua origem, passando pelo
apogeu (no Estado de Direito), até o século XXI, houve uma grande
massificação, que passou aos seus súditos uma sensação de solução
generalizada dos conflitos. As pretensões privadas ficaram cada vez mais
complexas e difíceis de serem solucionadas em locais que recebiam um
grande volume de causas, com uma variedade igualmente distinta.
Nesse contexto, aqueles que desejavam uma solução mais particularizada
do seu conflito procuraram outros caminhos para solucioná-lo. Assim, com
o passar dos anos, foram desenvolvidas ferramentas para soluções mais
rápidas e individualizadas das pretensões das partes, hoje conhecidas como
ADR (Alternative Dispute Resolution), ou, em uma tradução direta,
Soluções Alternativas de Conflito.
As técnicas alternativas de solução de conflitos são utilizadas em grande
escala nos mercados estadunidense e asiático. Na Europa, houve um
crescimento muito acentuado nas últimas décadas, principalmente depois do
desenvolvimento de renomadas Cortes Internacionais de Arbitragem. Na
América Latina, ainda é pouco explorado, enfrenta grande preconceito e
desconfiança, apesar da “exigência” do cenário internacional.
“Mesmo que por questões culturais ainda se mostre reservada a sociedade
com relação a este instituto, o Brasil hoje já ocupa a liderança na utilização
da arbitragem entre os países latino-americanos, situando-se em quarto
lugar no ranking mundial, segundo dados da Câmara de Comércio
Internacional.
No âmbito das relações internas, embora verificado o crescimento
vertiginoso no número de arbitragens domésticas realizadas em alguma das
mais respeitadas Câmaras de São Paulo, ainda há muito a caminhar. Por
cultura social e na ciência deste profícuo instituto”59.
No que pese esse avanço da arbitragem e das outras soluções alternativas de
conflito no Brasil nos últimos anos, destacadamente em São Paulo, que
concentra grande parte das arbitragens internacionais, a resistência à sua
implantação e ao seu desenvolvimento também encontra eco até entre
juristas. Alegando que a aplicação da lex mercatoria traz insegurança
jurídica, José Alexandre Tavares Guerreiro, em Fundamentos da
Arbitragem no Comércio Internacional (Saraiva, 1993, p. 96), afirma que,
considerando que não há um sistema legal internacional, e que também não
existem normas uniformes aceitas universalmente, percebe-se que os
árbitros que recebem poderes para julgar de conformidade com as regras de
comércio internacional acabam tendo a possibilidade de julgar de acordo
com o que consideram correto e justo, colocando-os em posição semelhante
à dos amiable compositeurs. Em última análise, as partes, ao estabelecer
que os árbitros julguem segundo as regras do comércio internacional, estão
afastando a incidência de outra lei nacional (ou seja, estão
desnacionalizando o contrato), o que permite aos julgadores decidir com a
aplicação da lei que julgam adequada, ou então seguir pura e simplesmente
a praxe internacional, decidindo segundo a experiência do comércio
internacional e seus respectivos princípios gerais, o que acaba por permitir -
diante da nebulosidade das regras a serem aplicadas - o julgamento por
equidade, com a sua consequente incerteza e imprevisibilidade de
resultados60.
A posição de que as ADR trazem insegurança jurídica cada vez menos é
utilizada, pois se percebe a sua grande importância e praticidade para a
sociedade. A legislação brasileira muito evoluiu nas duas últimas décadas, o
CPC/2015 valoriza as soluções alternativas de conflito e, pelos projetos de
lei presentes no Congresso Nacional, a tendência será a sua consolidação na
praxe brasileira.
Da mesma forma que as ADR se desenvolveram para resolver os problemas
entre os particulares, os litígios entre os Estados precisavam ser
solucionados de forma pacífica, que evitasse a guerra, tão comum em toda a
história. Necessário então se fazia desenvolver soluções pacíficas de
controvérsias internacionais.
Nesse sentido, um marco para o Direito Internacional foi o Tratado deJay
(ou Tratado de Londres), de 1794, assinado entre Estados Unidos e Reino
Unido, menos de 20 anos após a independência americana. Esse acordo
internacional de amizade, comércio e navegação, celebrado entre os dois
países, tinha por objetivo criar comissões formadas por estadunidenses e
ingleses, em semelhante quantidade para expressar a igualdade entre as
partes, para solucionar em definitivo e de modo pacífico questões que se
mostrassem relevantes, mas que não houvessem sido concluídas nas
negociações diretas entre os governos.
Na Guerra da Secessão (ou Guerra Civil Americana), ocorrida entre os anos
de 1861 e 1865, os Estados Unidos acusaram o Reino Unido de terem
quebrado a sua neutralidade obrigatória e interferido no conflito,
principalmente, quando construíram cinco navios de guerras para os
sulistas, que haviam declarado a Confederação. Em 1871, as duas partes
assinaram o Tratado de Washington com o objetivo de submeter a questão a
uma Arbitragem Internacional, que ocorreria em Genebra (Suíça).
Esse caso ficou mundialmente conhecido como Caso Alabama ou
Arbitragem das Reivindicações do Alabama (1872). Estados Unidos e
Inglaterra estabeleceram as regras que deveriam ser aplicadas pelo Tribunal
Arbitral que julgaria o caso e que seria composto por cinco membros, sendo
que cada país envolvido indicaria um árbitro (Alexander Cockburn, pelo
Reino Unido e Charles Francis Adams, pelos EUA) e, os três demais,
seriam indicados pelo Brasil (Marcos Antônio de Araújo), Suíça (Jakob
Stampfli) e Itália (Frederico Sclopis). O laudo arbitral, que foi devidamente
cumprido, condenou o Reino Unido a pagar uma indenização aos Estados
Unidos, e o Caso Alabama tornou-se um exemplo de sucesso nas soluções
pacíficas de controvérsias internacionais.
Nos últimos anos daquele século para diante, a arbitragem internacional
muito se desenvolveu por causa da repercussão do Caso Alabama. Os
Estados passaram a estabelecer nos Tratados Internacionais cláusulas para
resolver suas desavenças por meio da arbitragem internacional ou algum
outro meio pacífico de solução de conflito, e surgiu, ainda, com bastante
força na diplomacia mundial, a ideia de se criar um Tribunal Permanente de
Arbitragem.
Impulsionado pelo Caso Alabama, em 1899 houve a Primeira Conferência
de Paz de Haia ou Primeira Convenção para a Solução Pacífica dos
Conflitos (Convention for the Pacific Settlement of International Disputes).
Países europeus (p. ex: Prússia, Áustria, Reino Unido, França, Rússia,
Hungria, Itália, Holanda, Luxemburgo etc.), alguns países asiáticos (China,
Japão, Persia), Estados Unidos e o México reuniram-se em Haia para
discutir as possibilidades de resoluções de conflitos não bélicos, tais como a
arbitragem, a mediação e os bons ofícios61. Esses países aderiram à
Convenção de Haia em 4 de setembro de 1900. O Brasil, conforme
documento oficial e o sítio eletrônico da instituição, no que pese alguns
documentos na internet dizerem o contrário, não participou desta
Conferência, mas aderiu a ela em 15 de junho de 1907.
Na I Conferência de Paz de Haia, foi criada a Corte Permanente de
Arbitragem (CPA), conforme o documento final da conferência determinou,
cujo preâmbulo já trazia que as nações envolvidas estavam convencidas de
que a instituição permanente de um tribunal de arbitragem, acessível a
todos, no meio dos Poderes independentes, contribuiria efetivamente para a
solução alternativa de conflitos internacionais:
Article 20
With the object of facilitating an immediate recourse to arbitration for
international differences, which it has not been possible to settle by
diplomacy, the Signatory Powers undertake to organize a Permanent Court
of Arbitration, accessible at all times and operating, unless otherwise
stipulated by the parties, in accordance with the Rules of Procedure inserted
in the present Convention62.
Article 21
The Permanent Court shall be competent for all arbitration cases, unless the
parties agree to institute a special Tribunal63.
Article 22
An International Bureau, established at The Hague, serves as record office
for the Court.
This Bureau is the channel for communications relative to the meetings of
the Court.
It has the custody of the archives and conducts all the administrative
business.
The Signatory Powers undertake to communicate to the International
Bureau at The Hague a duly certified copy of any conditions of arbitration
arrived at between them, and of any award concerning them delivered by
special Tribunals.
They undertake also to communicate to the Bureau the Laws, Regulations,
and documents eventually showing the execution of the Awards given by
the Court64.
Esse documento, conforme texto original, foi feito em Haia, em 29 de julho
de 1899, num único exemplar, foi registrado nos arquivos do Governo dos
Países Baixos, e cópia dele, devidamente autenticada, foi enviada através da
via diplomática, às Potências Contratantes.
Entre 15 de junho a 18 de outubro de 1907, convocados pelo Czar Nicolau
II, da Rússia, e a Rainha Wilhelmina, da Holanda, houve a Segunda
Convenção de Haia ou Convenção de Haia para a Resolução de Conflitos
Internacionais (Convention for the Pacific Settlement of International
Disputes). Nesta, além dos países presentes no encontro anterior,
participaram vários outros países do continente americano, como Brasil,
Argentina, Venezuela, Uruguai, Cuba, República Dominicana e Haiti. A II
Convenção de Paz de Haia estabeleceu regras mais amplas e detalhadas
sobre a resolução pacífica dos conflitos internacionais do que as que foram
debatidas na anterior.
O Brasil foi representado pelo jurista Rui Barbosa, que foi indicado pelo
Ministro das Relações Exteriores, Barão do Rio Branco, do governo Afonso
Pena. Sua atuação ganhou grande destaque na conferência, e, para muitos, o
discurso inicial de Rui Barbosa foi o responsável para que as potências
respeitassem o Princípio da Igualdade entre os países, independentemente
de sua força econômica ou extensão territorial.
Essas iniciativas não impediram a Primeira Guerra Mundial (1914-1919).
Após este conflito bélico, novamente, as nações se voltaram para a tentativa
de criar uma corte permanente que pudesse solucionar os litígios entre os
Estados de forma pacífica. Criou-se então a Liga das Nações (ou Sociedade
das Nações - SDN), e, compondo esta, uma Corte Permanente de Justiça
Internacional (ou Tribunal Permanente Internacional de Justiça). Esta seria
uma corte arbitral competente para decidir sobre qualquer disputa
internacional que lhe fosse submetida pelos Estados em conflito e para
proferir pareceres em qualquer litígio ou questões encaminhadas pelo
Conselho ou pela Assembleia da própria SDN.
A Corte Permanente Internacional de Justiça, em 1924, no caso
Mavrommatis Palestine Concessions, definiu controvérsias internacionais
como o desacordo sobre uma questão de direito ou de fato que apresenta
oposição de interesses ou interpretações legais entre Estados ou
organizações internacionais e soluções pacíficas como todas as alternativas
para se resolver um conflito de formas não bélicas. Essas definições
passaram a ser utilizadas de forma geral, sendo a base para qualquer
conflito.
A Corte Permanente Internacional de Justiça funcionou de 1922 até 1940 e
encerrou suas atividades com a Segunda Guerra Mundial. Em 1946, esse
tribunal foi substituído pela Corte Internacional de Justiça (Tribunal
Internacional de Justiça), órgão jurisdicional da ONU (Organização das
Nações Unidas), que já previa a criação desta na Carta de São Francisco.
A ONU trata dos mecanismos de soluções de conflitos no Capítulo VI da
sua Carta Constitutiva, parte essa denominada de Soluções Pacíficas de
Controvérsias. São 6 artigos que detalham como os conflitos podem ser
mediados e resolvidos pacificamente e, embora apresente uma relação
importante (negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem,
solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais), não é exaustiva,
pois as partes envolvidas podem se socorrer de algum outro meio não
relacionado.Destacamos:
Artigo 33
1. As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à
paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma
solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem,
solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer
outro meio pacífico à sua escolha.
2. O Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as
referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvérsias.
Artigo 34
O Conselho de Segurança poderá investigar sobre qualquer controvérsia ou
situação suscetível de provocar atritos entre as Nações ou dar origem a uma
controvérsia, a fim de determinar se a continuação de tal controvérsia ou
situação pode constituir ameaça à manutenção da paz e da segurança
internacionais.
Artigo 35
1. Qualquer Membro das Nações Unidas poderá solicitar a atenção do
Conselho de Segurança ou da Assembleia Geral para qualquer controvérsia,
ou qualquer situação, da natureza das que se acham previstas no Artigo 34.
2. Um Estado que não for Membro das Nações Unidas poderá solicitar a
atenção do Conselho de Segurança ou da Assembleia Geral para qualquer
controvérsia em que seja parte, uma vez que aceite, previamente, em
relação a essa controvérsia, as obrigações de solução pacífica previstas na
presente Carta.
3. Os atos da Assembleia Geral, a respeito dos assuntos submetidos à sua
atenção, de acordo com este Artigo, serão sujeitos aos dispositivos dos
Artigos 11 e 12.
Artigo 36
1. O conselho de Segurança poderá, em qualquer fase de uma controvérsia
da natureza a que se refere o Artigo 33, ou de uma situação de natureza
semelhante, recomendar procedimentos ou métodos de solução apropriados.
2. O Conselho de Segurança deverá tomar em consideração quaisquer
procedimentos para a solução de uma controvérsia que já tenham sido
adotados pelas partes.
3. Ao fazer recomendações, de acordo com este Artigo, o Conselho de
Segurança deverá tomar em consideração que as controvérsias de caráter
jurídico devem, em regra geral, ser submetidas pelas partes à Corte
Internacional de Justiça, de acordo com os dispositivos do Estatuto da
Corte.
Artigo 37
1. No caso em que as partes em controvérsia da natureza a que se refere o
Artigo 33 não conseguirem resolvê-la pelos meios indicados no mesmo
Artigo, deverão submetê-la ao Conselho de Segurança.
2. O Conselho de Segurança, caso julgue que a continuação dessa
controvérsia poderá realmente constituir uma ameaça à manutenção da paz
e da segurança internacionais, decidirá sobre a conveniência de agir de
acordo com o Artigo 36 ou recomendar as condições que lhe parecerem
apropriadas à sua solução.
Artigo 38
Em prejuízo dos dispositivos dos Artigos 33 a 37, o Conselho de Segurança
poderá, se todas as partes em uma controvérsia assim o solicitarem, fazer
recomendações às partes, tendo em vista uma solução pacífica da
controvérsia.
A ONU deixa muito claro que os conflitos internacionais devem ser
resolvidos, prioritariamente, por meios pacíficos, pois, a guerra, seria a
última hipótese, que deve ser evitada a todo custo. Nos artigos transcritos
da ONU verifica-se ainda uma grande relevância do Conselho de
Segurança, pois encontra ativo em todas as possibilidades de soluções
alternativas de conflitos e, quando a solução requer debate judicial, embora
ainda esteja falando de solução pacífica, ela deve ser encaminhada para a
Corte Internacional de Justiça (CIJ).
Nesse contexto, no segundo pós-guerra, as soluções pacíficas de conflitos
internacionais muito se desenvolveram e são presentes, hoje, em quase
todos os Tratados e nas organizações internacionais. Tornou-se normal as
divergências entre Estados serem resolvidas por mecanismos pacíficos, que
utilizam essas ferramentas para solucionar suas diferenças.
[...] o princípio da solução pacífica de controvérsias tem sido reafirmado em
resoluções da Assembleia Geral, inclusive a Res. n. 2.627 (XXV), de 24 de
outubro de 1970, a Res. n. 2.734 (XXV), de 16 de dezembro de 1970 e a
Res. n. 40/9, de 8 de novembro de 1985. Ademais, o tema é tratado na
“Declaration on Principles of International Law concerning Friendly
Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of
the United Nations” (“Declaração de Relações Amistosas”, anexa à Res. n.
2.625 (XXV), de 24 de outubro de 1970), na “Manila Declaration on the
Peaceful Settlement of International Disputes” (“Declaração de Manila”,
anexa à Res. n. 37/10, de 15 de novembro de 1982), na “Declaration on the
Prevention and Removal of Disputes and Situations Which May Threaten
International Peace and Security and on the Role of the United Nations in
This Field” (“Declaração de 1988”, anexa à Res. n. 43/51, de 5 de
dezembro de 1988), e na “Declaration on Fact-finding by the United
Nations in the Field of the Maintenance of International Peace and
Security” (“Declaração sobre Poderes Investigatórios”, anexa à Res. n.
46/59, de 9 de dezembro de 1991)65.
A Declaração de Manila sobre a resolução pacífica de conflitos, aprovada
pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 5 de novembro de 1982,
determinou, no ponto I, parágrafo 3º que: “Os conflitos internacionais
devem ser resolvidos na base da igualdade soberana dos Estados e de
acordo com o princípio da livre escolha dos meios, de acordo com as
obrigações resultantes da Carta das Nações Unidas e dos princípios da
Justiça e do Direito Internacional”. Este foi um importante documento que
comprova, como os outros mencionados, a grande importância que as
soluções pacíficas de conflito ganharam com o passar dos anos.
4.1. MEIOS DIPLOMÁTICOS
O art. 33 da Carta da ONU é considerado pela doutrina e pela
jurisprudência do Direito Internacional, no que pese não ser taxativo, como
a referência para relacionar os meios diplomáticos de solução de conflitos
envolvendo interesses diversos entre Estados. As alternativas presentes
neste artigo, de acordo com o seu grau de complexidade, são: 1)
negociação; 2) inquérito; 3) mediação; 4) conciliação; 5) arbitragem; 6)
solução judicial. Esses caminhos, que não são exaustivos, são meios
amigáveis de solução de conflitos que estimulam a participação mais
efetiva das partes, criam, inevitavelmente, um sentimento de
responsabilidade, cooperação e cumprimento do acordo, e se adaptam
melhor ao conflito e as suas expectativas de solução, pois cada parte discute
a decisão.
4.1.1. Sistema de consultas ou bons ofícios
Na negociação, as partes resolvem seus problemas por meio de técnicas
profissionais, sem a intervenção de uma terceira pessoa. Somente os
representantes dos Estados envolvidos participam dessa alternativa. Os
envolvidos decidem qual a melhor solução para a divergência, e o efetivo
cumprimento das decisões não é obrigatório, cabendo às partes cumpri-lo
ou não, mais por um vínculo moral. O êxito da negociação dependerá da
vontade dos envolvidos de respeitar o acordo e torná-lo efetivo.
A negociação pode ser realizada de duas formas: sistema de consultas
(direta) ou bons ofícios (intermediada). A negociação direta significa o
entendimento sem intermediário algum das partes em litígio. É o mais
simples meio diplomático de solução de controvérsias. Segundo Francisco
Resek, nada mais temos no chamado sistema de consultas que a previsão -
normalmente expressa em tratado - de encontros periódicos em que os
Estados trarão à mesa suas reclamações mútuas, acumuladas durante o
período, e buscarão solucionar, à base desse diálogo direto e programado,
suas pendências.
O sistema consultivo é de consagrado uso no quadro pan-americano,
embora também experimentado alhures. França, Grã-Bretanha, Estados
Unidos e Japão concluíram em Washington, em 1921, um tratado em que
programaram consultas periódicas para solução de suas desavenças e
harmonização de pontos de vista no domínio da política colonial das quatro
potências no Pacífico66.
Os bons ofícios ocorrem quando uma terceira parte, Estado ou Organização
Internacional oferece sua colaboração para resolver uma lide internacional.
Essaterceira parte limita-se a aproximar as partes em litígio e não emite
opinião, por isso seu apoio é instrumental. Este terceiro, denominado de
prestador de bons ofícios, normalmente oferece a sua ajuda, os seus
préstimos, que podem ou não serem aceitos pelas partes. A história
diplomática do Brasil registra uma série de casos de prestação de bons
ofícios pelo Império, e mais tarde pelo governo republicano; como também
de litígios em que o Brasil foi parte e recolheu o benefício da ação amistosa
de terceiro Estado. Assim, Portugal foi, em 1864, o prestador de bons
ofícios para que o Brasil e a Grã-Bretanha, rompidos desde o incidente
Christie, restabelecessem seu relacionamento diplomático. Outro exemplo
foi a ação do governo francês quando, em 1968, aproximou os Estados
Unidos e o Vietnã - então em plena guerra no sudeste asiático -, oferecendo-
lhes como campo neutro a cidade de Paris, onde negociaram até a
conclusão, em 1973, dos acordos que conduziram ao fim da guerra.
A Faculdade de Direito de Harvard, no conhecido Método Harvard,
divulgado no livro Getting a yes (Recebendo um sim) de Roger Fisher,
William Ury e Bruce Patton, defende que são necessários quatro elementos
para o sucesso de uma negociação: 1) a separação das pessoas do problema;
2) a concentração nos interesses e não nas posições; 3) a criação de uma
variedade de possibilidades antes da decisão padrão; 4) o objetivo que
sustenta o resultado. Seguindo tais preceitos, a possibilidade de êxito neste
procedimento é grande e pode ser estendida para os Estados.
Em suma, a negociação exige muito profissionalismo, desprendimento e
boa-fé. É o método de solução pacífica de conflito mais simples, mas, nem
por isso, deve ser desprezado. Pelo contrário, havendo bons negociadores
de ambos os lados, os ganhos podem ser enormes por sua rapidez e
desburocratização.
4.1.2. Inquérito
A sistemática deste modo de solução de conflito pode ser similar à
mediação ou a arbitragem, pois seus efeitos, em geral, são não vinculativos,
salvo se as partes assinarem um pacto de vinculação (Schiedsgutachten).
A decisão tem uma natureza técnica e não jurídica emitida por um experto
por meio de um processo de comprovação puramente técnico. A título de
exemplo, o objetivo aqui é saber a qualidade de um material utilizado na
construção de um hotel ou o rendimento de uma central de energia.
O experto também pode assessorar a arbitragem ou o processo judicial, daí
muitas vezes não ser citado como ADR. Porém, pode ser independente,
quando assim entendido entre as partes, estabelecido na ata da missão
documento fundamental para regular a função que o experto deve realizar,
fixar o conteúdo da opinião e os honorários.
4.1.3. Mediação e conciliação
A mediação e a conciliação entre particulares se desenvolveram bastante
nos Estados Unidos no século XX e estavam alicerçadas no princípio cost
benefit analysis, ou seja, o estudo do problema pelas partes diminui gastos.
Este pensamento é bem refletido na célebre frase de Clive M. Schmitthoff,
que assim defendia: “O mal acordo é melhor do que a melhor arbitragem, a
pior arbitragem é melhor do que a melhor ação judicial”.
A Mediação caracteriza-se pela intermediação de um terceiro, treinado para
tal função, com o objetivo de ajudar as partes a chegarem ao consenso. A
comunicação entre as partes e o mediador é predominantemente verbal, e
este terceiro não emite opinião, não impõe uma solução. O mediador tem
controle do processo, mas não do resultado, pois é passivo quanto ao mérito
do conflito.
Uma das mais importantes mediações de conflitos internacionais ocorreu
em 1948, quando a ONU enviou um de seus agentes, Folke Bernadotte,
para o Oriente Médio, objetivando solucionar o conflito existente entre
Israel e os demais países da região. Infelizmente, o mediador foi morto por
um extremista israelense em Jerusalém, que não aceitava a mediação. A
ONU, então, solicitou um parecer à Corte Internacional de Justiça
questionando se poderia ser indenizada por Israel por esse incidente. A
Corte, no denominado Caso Folke Bernadotte, reconheceu a personalidade
jurídica da ONU, equiparando-a aos Estados, e afirmou que a indenização
era cabível.
A Conciliação, por outro lado, apesar de o terceiro também utilizar técnicas
de psicologia e de negociação, conforme a mediação, ele recebe as
propostas de cada parte e tenta aproximá-las para uma solução amigável. O
conciliador é mais ativo quanto à solução do mérito do que o mediador, pois
emite sua sugestão, embora não seja obrigatório o seu cumprimento pelas
partes.
A Mediação e a Conciliação podem ser voluntárias ou contratuais. As
voluntárias são pactuadas pelas partes, expressa ou tacitamente, após surgir
o conflito. As contratuais encontram-se previstas no instrumento firmado
entre os envolvidos, tornando-a obrigatória. A cláusula contratual que prevê
essas soluções alternativas para conflito, para sua real eficiência, deve já
prever o processo, o prazo máximo e as consequências se não alcançar o
êxito.
Nos processos de mediação e conciliação, as partes têm total liberdade,
dentro dos limites da imparcialidade e justiça. O terceiro escolhido para a
intermediação facilitará a transação, buscará interesses comuns, poderá
reunir conjunta ou separadamente as partes e formará painéis para a
apresentação do caso por cada parte.
Alguns autores diferenciam os termos Mediação e Conciliação
exclusivamente pela postura do terceiro interveniente, que nesta tem um
papel mais ativo do que naquela. Essa é uma distinção técnica, mais
utilizada pelos estudiosos deste ramo e bastante salutar para a separação das
duas soluções pacíficas. Porém, existem autores que diferenciam os dois
termos exclusivamente pela quantidade de terceiros envolvidos, sendo
Mediação quando existe somente um e Conciliação quando existem dois ou
mais.
Na Mediação e Conciliação, chegando a um acordo, as partes assinam a
transação ou, mais apropriadamente, o contrato de transação. Cada parte
realiza alguma concessão, renunciando a um Direito (transação simples) ou
prometendo algo (transação completa) para evitar a provocação de um
pleito. Há a liberdade de pacto, alicerçada no Convênio de Roma (art. 3),
portanto, sem necessidade de conexão com o Direito aplicável no país do
conflito ou onde surgiu a disputa.
O contrato de transação, obrigatoriamente, tem que ser escrito, e a renúncia
a qualquer direito, expressa. As partes que assinam têm que ser capazes de
acordo com o Direito próprio de cada parte e o contrato pode ser
impugnado por erro, dolo, violência ou falsidade de documentos. Pode
haver demanda apesar da transação por questões processuais ou Exceptio
rei per transactionem finitae (Exceção transação final, que faz coisa
julgada).
No processo judicial pode também haver conciliação. O juiz interrompe o
processo e designa um terceiro para fazê-la, que passa a ser obrigatória
depois da determinação judicial, embora não haja obrigação quanto ao
resultado.
Situação de grande repercussão mundial envolvendo Mediação e
Arbitragem foi o Caso Beagle. Em 1964, a Argentina decidiu levar para a
Corte Internacional de Justiça o problema da limitação das suas fronteiras
com o Chile (ilhas Lennox, Picton e Nueva), uma região estratégica para a
navegação entre o Pacífico e o Atlântico e muito rica em recursos minerais.
Os acordos firmados na Corte foram desrespeitados por ambas as partes.
Em 1970, ainda objetivando uma solução pacífica, as partes nomearam a
Rainha Elizabeth II como árbitra desse problema. O laudo foi proferido em
1977. O Chile aceitou a decisão, mas a Argentina não aceitou e ainda se
organizou militarmente (Operação Soberania) para atacar o seu vizinho.
A operação militar foi abortada momentos antes de ocorrer, porque a
Argentina aceitou a mediação do conflito pela Santa Sé, por intermédio do
Papa João Paulo II, há pouco tempo no trono. Em janeiro de 1979, em
Montevidéu, Argentina e Chile assinaram uma ata (Acta de Puerto Montt)
aceitando a mediação da Santa Sé. O papa começou a solucionar o conflitopor meio dos bons ofícios e, depois, avançou para a mediação. Em 29 de
novembro de 1984, a Argentina aceitou o laudo mediado pelo papa e foi
assinado o tratado de paz e amizade na Capela Paulina (Vaticano).
4.1.4. Arbitragem
Última e mais importante das Soluções Alternativas de Conflito, a
arbitragem internacional ainda encontra resistência e desconfiança em
países em desenvolvimento, pois sua aceitação pressupõe a renúncia à
imunidade de Jurisdição. Apesar disso, diante da dinâmica comercial e de
suas vantagens, cresce a utilização da arbitragem em contratações e tratados
internacionais com os países da América Latina e também por pessoas
jurídicas públicas, ato reconhecido pelo próprio Superior Tribunal de
Justiça no Brasil.
O Brasil aprovou a Convenção do Panamá por meio do Decreto Legislativo
n. 90, de 1995. O texto reconhece a Convenção Interamericana sobre
Arbitragem Comercial Internacional, concluída em 30 de janeiro de 1975,
na cidade do Panamá. Essa convenção já determinava que, na falta de
acordo entre as Partes, a arbitragem seria efetuada de acordo com as normas
de procedimento da Comissão Internacional de Arbitragem Comercial e que
as sentenças ou laudos arbitrais não impugnáveis segundo a lei ou as
normas processuais aplicáveis teriam força de sentença judicial definitiva.
Em 23 de setembro de 1996, foi promulgada a Lei da Arbitragem (Lei n.
9.307/96). Essa lei foi recentemente alterada pela Lei n. 13.129, de 26 de
maio de 2015, que ampliou o âmbito de aplicação da arbitragem e dispôs
sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a
interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de
tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a
sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei n. 9.307/96.
A Convenção de Nova Iorque entrou no ordenamento jurídico brasileiro por
meio do Decreto Legislativo n. 52, de 2002, que aprovou o texto da
Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais
Estrangeiras, concluída em 10 de junho de 1958, na cidade de Nova Iorque,
nos Estados Unidos.
A lei brasileira não determina o que é uma arbitragem internacional,
portanto, deve-se recorrer à legislação internacional. Dentre as definições
existentes, as duas mais utilizadas são a da Convenção de Nova Iorque, de
1958, e da Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o
Desenvolvimento do Comércio Internacional (UNCITRAL) sobre
Arbitragem Comercial Internacional, de 1985 (Viena). As duas
classificações para determinar se uma arbitragem é internacional assim
preceituam:
1) A primeira classificação defende a ideia de partes submetidas a diferente
jurisdição. Esta posição é encontrada na Convenção sobre o
reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras de Nova
York, que já foi ratificada por mais de 130 países. Este diploma, O
Convênio de Nova York, que entrou em nosso ordenamento jurídico pelo
Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2001, assim determina:
Artigo 1
1. A presente Convenção aplicar-se-á ao reconhecimento e à execução de
sentenças arbitrais estrangeiras proferidas no território de um Estado que
não o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execução de tais
sentenças, oriundas de divergências entre pessoas, sejam elas físicas ou
jurídicas. A Convenção aplicar-se-á igualmente a sentenças arbitrais não
consideradas como sentenças domésticas no Estado onde se tencione o seu
reconhecimento e a sua execução.
2) A segunda classificação é determinada pela Lei Modelo da UNCITRAL,
que é bem mais complexa, pois, determina, dentre outras coisas, regimes
legais e práticas arbitrais radicalmente distintos, ou seja, abre margem para
uma grande subjetividade, conforme se verifica em seu artigo terceiro:
Artigo 3. Uma arbitragem é internacional se:
a) As partes em uma convenção de arbitragem tiverem, no momento da sua
conclusão, as suas sedes comerciais em diferentes Estados; ou
b) Um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual
as partes têm o seu estabelecimento;
(i) O lugar da arbitragem, se estiver fixado na convenção de arbitragem ou
for determinável de acordo com esta;
(ii) Qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das
obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto
da disputa tenha vínculos mais estreitos; ou
c) As partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da
convenção de Arbitragem envolve mais de um país.
Artigo 4. Para os fins do parágrafo 3º do presente artigo:
(a) Se uma das partes tiver mais de uma sede, deve ser considerada a que
tiver vínculos mais estreitos com a convenção de arbitragem;
(b) Se uma das partes não tiver sede, a sua residência habitual deve ser
considerada.
Em regra a arbitragem é privada, porém, diante de Tratados Bilaterais e
Multilaterais de Investimento (TBI) pode ser pública e criar direito ex lege
para arbitrar certos conflitos entre investidores e Estado receptor. O
Convênio de Washington rege o direito do investidor de demandar o Estado
ou seu órgão, sem necessidade de anterior convênio, por violar as garantias
do TBI.
O objetivo do direito internacional dos investimentos é oferecer uma
proteção jurídica aos investidores estrangeiros e a seus investimentos. Os
investidores são juridicamente protegidos por acordos bilaterais ou
multilaterais assinados pelo Estado de sua nacionalidade e pelo Estado
receptor do investimento, os quais lhes garantem, por exemplo:
compensação no caso de expropriação ilegal; tratamento justo e equitativo;
proteção e segurança plena; e proteção contra a discriminação. Se um
investidor considerar que o Estado que lhe acolhe viola a cláusula de um
acordo aplicável, ele pode demandar essa responsabilidade perante um
tribunal, normalmente arbitral67.
A arbitragem tem natureza genuinamente contratual, não pode dispor de
direitos indisponíveis, tais como consumeristas, laborais ou de família, e as
partes tem que possuir capacidade jurídica segundo a sua lei nacional, para
que não haja vício algum quando da manifestação de vontade inequívoca de
se submeter à arbitragem. Por isso, requer revisar bem o âmbito de
autorização dos representantes das pessoas jurídicas (a submissão à
arbitragem não é um ato de administração ordinária) e da capacidade das
pessoas físicas.
A arbitragem tem três elementos: o convênio arbitral, o processo e o laudo.
São estes a coluna dorsal do sistema, já bastante desenvolvido nos Estados
Unidos, na Ásia Oriental e Europa e em expansão no Brasil.
O Convênio Arbitral é o contrato para submeter uma questão litigiosa já
surgida (“compromisso arbitral”) ou todos os litígios que surjam de uma
relação contratual (“cláusula compromissória”).
Historicamente, teve vigência a distinção entre a Cláusula Compromissória
(pactum de compromittendo), que era o contrato preliminar de arbitragem,
desprovido de especiais formalidades, de submissão de toda futura
discrepância entre as partes à arbitragem (seria uma espécie de pré-
contrato); e o Compromisso Arbitral, que era o acordo formal (com
determinadas solenidades) de se submeter a um determinado árbitro uma
disputa concreta surgida da relação entre as partes. Atualmente, essa
diferença entre compromisso arbitral e cláusula compromissória perdeu
força e se fala comumente de convênio arbitral para designar a opção da
arbitragem, independentemente se foi antes ou depois do problema.
O documento tem forma escrita em todo o mundo, exceto no Japão e na
Indonésia, onde se admite o convênio arbitral oral. O convênio arbitral é um
contrato assinado entre as partes, pelo qual submetem uma controvérsia
presente ou futura a uma decisão vinculante de um terceiro (árbitro). Possui
efeitos processuais, pois exclui a Jurisdição ordinária do conhecimento da
controvérsia; provoca uma sentença desta controvérsia por um terceiro com
os mesmos efeitos que uma sentença judicial. Fala-se de contrato
processual. Quando o convênio tem defeito, fala-se de convênio patológico,
que pode provocardesde sérias disfunções até a nulidade do pacto.
Não é necessário documento público, nem especial formalidade, porém, é
desejável detalhar em documento o objeto em disputa, o método de eleição
do árbitro, a lei e o procedimento aplicáveis, o lugar e o idioma. A
Convenção de Nova York (1958), a de Washington (1965) e a Lei Modelo
UNCITRAL admitem a validez do convênio por correspondência ou
telegramas.
O processo arbitral é semelhante ao judicial, que possui essencialmente três
pilares: a) Pretensões Contrapostas. As partes envolvidas possuem
interesses distintos não anteriormente solucionáveis; b) Trâmite
Confrontacional. Todo o processo tem por objetivo encontrar o caminho da
suposta “justiça”, seja alicerçada na lei, seja com base em interpretações; c)
Terceiro independente que decide. Há um juiz que, depois de analisar todos
os argumentos e provas, adota um posicionamento devidamente justificado.
Na arbitragem, as alegações devem ser apresentadas por escrito,
preferencialmente por advogados, na fase probatória, a pretensão das partes
tem que estar dentro do objeto do convênio arbitral, não ferir a ordem
pública, e o direito deve ser arbitrável. A neutralidade dos árbitros é uma
grande vantagem diante da parcialidade dos tribunais. O processo menos
formal e mais breve diminui o risco de demora e da possibilidade de
atuações irregulares. Os árbitros decidem sobre eles (Kompetenz-
Kompetenz), sem prejuízo de um eventual recurso em via judicial.
Situações de impasse nas negociações internacionais podem levar as partes
a um compromisso a respeito da lei que será aplicada pelo árbitro na
hipótese de litígio. Surgem comumente nessas hipóteses referências à lex
mercatoria, usualmente definida como um conjunto de princípios gerais e
regras geradas pelo costume do comércio internacional, sem referência a
um sistema legal específico, ou, como prefere Fabio Bortolotti68 - depois
de admitir que está lidando com uma definição ainda não consolidada -, um
sistema jurídico supranacional, “distinto e autônomo em relação aos direitos
estatais, aplicáveis diretamente aos contratos do comércio internacional em
lugar das disposições dos direitos nacionais69.
Admite a doutrina que a moderna lex mercatoria desenvolve-se a partir de
três circunstâncias bem distintas: a afirmação crescente de práticas
contratuais uniformes no comércio internacional, a consolidação de regras
autônomas relativamente a legislação nacionais (o que ocorre especialmente
nas relações especialmente nas relações entre empresas e Estado, pois este
raramente aceita submeter-se à lei daquelas - e vice-versa - de tal sorte que
os contratos acabam submetidos a princípios de direito internacional e a
princípios gerais de direito) e a crescente conscientização dos operadores do
comércio internacional da inadequação das leis nacionais para responder
aos problemas decorrentes de contratos transnacionais. Como resultado,
integram a lex mercatoria as práticas contratuais, os usos do comércio e os
princípios gerais do direito, aos quais podem ser apresentadas as normas de
direito material uniforme, os princípios de direito comuns aos
ordenamentos das partes e as codificações privadas de princípios gerais em
matéria de contratos (como os Princípios dos Contratos Comerciais
Internacionais da Unidroit, ou como os Princípios da Lei Contratual
Europeia da Comissão sobre a Lei Contratual Europeia, entre outros)70.
Em suma, o Poder Judiciário realiza 6 atividades complementares e
auxiliares à Arbitragem: I) Rechaça litígios se existe o compromisso
(Protocolo Genebra 4). Portanto, mesmo que uma das partes recorra ao
Poder Judiciário para solucionar o conflito, o juiz monocrático envia o
processo para um Tribunal Arbitral; II) Designa subsidiariamente os
árbitros (arts. 11.3 e 11.4, LU). Este fato ocorre quando não houve uma
determinação prévia pelas partes; III) Adota medidas cautelares. A pedido
dos árbitros, os juizes podem tomar medidas para garantir o bom
andamento do processo arbitral; IV) Coopera na obtenção de provas.
Quando a cooperação não é suficiente, pode o árbitro solicitar ajuda do
Estado; V) Revisa o laudo, em geral por motivos determinados, sem entrar
na fundamentação (art. 34.2, LU), unicamente quando solicitado por uma
das partes e com fundamentação em vícios ou erros formais; VI) Executa
laudos arbitrais (CNY). Esta seria talvez a mais importante, pois é a
garantia maior de que a decisão do árbitro é amparada pelo Estado.
O laudo é emitido por árbitros privados independentes ex contractu, no ex
lege, ou seja, alicerçado principalmente no contrato e não propriamente na
lei. Embora o laudo surja ex contractu, possui uma proteção superior às
sentenças judiciais no cenário internacional, pois há limitações às causas de
impugnação (art. 34 da Lei Uniforme) e é mais fácil de executar (Convênio
de Nova York assinado por mais de 120 países).
O laudo arbitral faz coisa julgada e é executável rápida e facilmente, sem
possibilidade de recurso quanto às questões de fundo. Então, em 120
jurisdições, o laudo arbitral é executável com causas de oposição.
Torna-se importante destacar, não para diminuir a arbitragem, mas para
ratificar sua posição de meio alternativo de conflito, que somente é eficiente
porque existe em última instância, um Poder Judiciário que aceita suas
decisões, coopera quando solicitado pelo árbitro e executa o laudo quando
há descumprimento.
Por todo o exposto, verificamos a grande importância e praticidade das
ADR e a necessidade de as empresas brasileiras utilizarem mais essas
ferramentas para oferecerem aos parceiros internacionais modos de
soluções de conflitos mais seguros e rápidos.
4.2. MEIOS POLÍTICOS
Os meios políticos de solução de conflitos são muito parecidos com os
meios diplomáticos, salvo pelo fato que ocorrem sempre no seio das
Organizações Internacionais, principalmente a ONU, pelo Conselho de
Segurança e pela Assembleia Geral. Importante ainda ressaltar que,
diferentemente dos meios diplomáticos, a depender da situação concreta, a
solução política pode ocorrer sem o consentimento de uma das partes.
No desempenho de sua principal responsabilidade, o Conselho de
Segurança pode, segundo o art. 34, “investigar qualquer conflito ou situação
que possa levar a atritos internacionais ou dar origem a conflitos, para
determinar se a continuação da disputa ou da situação pode pôr em perigo a
manutenção da paz e da segurança internacionais”. Além desse poder de
investigação, o Conselho de Segurança pode, quando considerar necessário,
conclamar as partes a solucionarem sua disputa pelos meios discriminados
no art. 33. Pode intervir, se o desejar, em qualquer estágio de uma disputa
ou situação cuja permanência possa pôr em perigo a paz e a segurança
internacionais, e, de acordo com o art. 36, I, pode recomendar métodos e
procedimentos adequados para a sua solução. Mas, ao fazer tais
recomendações, que não são vinculativas, deve levar em consideração o
princípio geral de que as controvérsias jurídicas devem ser apresentadas
pelas partes à Corte Internacional de Justiça71.
4.3. MEIOS JURISDICIONAIS
Não tendo como resolver o problema por meios alternativos de conflitos,
buscar-se-á resolvê-lo nos tribunais internacionais previamente constituídos
ou criados para determinada situação, que são os tribunais de exceção.
Esses tribunais muito evoluíram durante o século XX e, hodiernamente,
tendem a ter jurisdição universal e a serem contínuos.
O primeiro tribunal que merece destaque foi criado em decorrência da Liga
das Nações: Corte Permanente de Justiça Internacional. Constituída em
1921, iniciou suas atividades no ano seguinte, tinha sua sede em Haia, na
Holanda, funcionou até o ano de 1940, quando foi invadida pelos Nazistas,
e teve suas atividades formalmente encerradas em 1946. Dos processos
julgados pela Corte Permanente de Justiça Internacional, destaca-se o Caso
do Barco Lotus. Em 2 de agosto de 1926, houve um abalroamento entre um
navio francês e um navio turco. O navio turco afundou e, desse acidente,
morreramoito marinheiros e tripulantes. O restante dos integrantes do navio
turco foi resgatado pelo navio francês, que aportou em Istambul. Na
Turquia, baseado no Código Penal daquele país, todos foram presos.
Inconformada, a França protestou perante a Turquia e ambos os Estados
resolveram submeter a lide à Corte Permanente de Justiça Internacional. A
França alegou que a Turquia agiu ilicitamente, pois deveria ter tomado
decisões baseadas no Direito Internacional, e não no Direito Interno. O
Tribunal decidiu que “o que se passa a bordo de um navio em alto-mar deve
ser considerado como se tivesse ocorrido no território do Estado, cuja
bandeira o navio usa. Se, pois, um ato delituoso, cometido num navio, em
alto-mar, produz seus efeitos sobre um navio que usa outra bandeira ou
sobre um território estrangeiro, devem ser aplicados ao caso os mesmos
princípios que se aplicariam se se tratasse de dois territórios de Estados
diferentes e, portanto, deve concluir-se que nenhuma regra de direito
internacional proíbe ao Estado, de que depende o navio, onde os efeitos do
delito se manifestaram, considerar esse delito como se tivesse sido
cometido no seu território e exercer a ação penal contra o delinqüente”
(Lotus, arrêt. n. 9, 1927, CPJI, série A, n. 10, p. 25 e 28)72.
A Corte Permanente de Justiça Internacional foi sucedida pela Corte
Internacional de Justiça (CIJ) em 1945. A CIJ é o principal órgão
jurisdicional da ONU e tem competência para julgar qualquer conflito de
Direito Internacional entre os Estados. A CIJ é formada por 15 juízes, com
mandatos de 9 (nove) anos, eleitos pela Assembleia-Geral e pelo Conselho
de Segurança da ONU e com direito a reeleição. Não é permitido ter mais
de um juiz da mesma nacionalidade e estes devem possuir notório
conhecimento em Direito Internacional.
A CIJ possui competência contenciosa e consultiva e somente os Estados
podem ser parte nos processos de sua competência, segundo o próprio
Estatuto (art. 34, § 1º). As consultas à Corte são realizadas de forma direta
pelo Conselho de Segurança ou pela Assembleia-Geral, ou, de forma
indireta, após autorização da Assembleia-Geral, por outros órgãos da ONU
ou entidades especializadas. Os Estados não podem solicitar pareceres à
Corte.
Após a Segunda Guerra Mundial, foram criados o Tribunal de Nuremberg e
o Tribunal de Tóquio para julgar os criminosos de guerra. O Tribunal de
Nuremberg foi criado depois de um acordo entre as potências vencedoras
(EUA, Inglaterra, URSS e França) para julgar nazistas. Entre os anos de
1945 e 1949, foram julgados 199 homens por crimes de guerra, sendo o
mais conhecido Hermann Goering, comandante da Luftwaffe e Presidente
do Reichstag. Inicialmente, foram julgados os 24 principais criminosos de
guerra, por isso também recebeu o nome de Tribunal Militar Internacional.
O Tribunal de Tóquio foi instituído pela “Carta do Tribunal Internacional
Militar para o Extremo Oriente”, em 1946, pelo general Douglas
MacArthur, e julgou por crime de guerra os líderes do Império do Japão e
encerrou suas atividades em 1948.
Direito Internacional dos Direitos
Humanos
No decorrer da história, vários documentos continham direitos que, de
alguma forma, protegiam a dignidade da pessoa humana. O Código de
Hamurabi (1690 a.C.) garantia a todos os indivíduos o direito à vida e à
honra; os Dez Mandamentos determinavam “não matarás” (proteção à
vida), “não roubarás” (proteção à propriedade), “não cometerás adultério”
(proteção à família) e “não darás falso testemunho” (proteção à honra); e
Lei das Doze Tábuas, no Império Romano, que garantia a propriedade aos
cidadãos romanos73.
Na Antiguidade e na Idade Média, esses valores foram difundidos pela
doutrina cristã, que teve papel central na universalização desses direitos.
Diante do advento do Iluminismo e do enfraquecimento dos Regimes
Absolutistas, já no século XVIII, outros documentos de grande importância
apareceram, pois os Direitos Humanos também são uma reação ao excesso
de Poder do Estado. As revoluções burguesas (Revolução Francesa,
Revolução Americana e Revolução Industrial) positivaram esses direitos de
forma mais generalizada como políticas estatais, em seus Códigos Civis e
Constituições.
O mais importante documento do século XVIII para os Direitos Humanos
foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada
em 26 de agosto de 1789 pela Assembleia Nacional Constituinte da França.
O preâmbulo desta declaração assim dizia:
Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional,
tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos
do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos
Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais,
inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre
presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre
permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do
Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento
comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso
mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante
fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à
conservação da Constituição e à felicidade geral74.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão trazia em
seus dezessete artigos os ideais libertários e de igualdade presentes na
Revolução Francesa. Sua importância foi tamanha que influenciou a
Constituição Francesa de 1848, a própria Declaração Universal dos Direitos
Humanos (10-12-1948) e quase a totalidade dos documentos sobre direitos
humanos desde então. Assim era o texto original:
Art. 1º Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções
sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Art. 2º A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos
naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a
propriedade a segurança e a resistência à opressão.
Art. 3º O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação.
Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela
não emane expressamente.
Art. 4º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o
próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem
por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade
o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados
pela lei.
Art. 5º A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é
vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a
fazer o que ela não ordene.
Art. 6º A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito
de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação.
Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos
os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as
dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem
outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.
Art. 7º Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos
determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que
solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias
devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude
da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de
resistência.
Art. 8º A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei
estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9º Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se
julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua
pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
Art. 10º Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões
religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública
estabelecida pela lei.
Art. 11º A livre comunicaçãodas ideias e das opiniões é um dos mais
preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever,
imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade
nos termos previstos na lei.
Art. 12º A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma
força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para
utilidade particular daqueles a quem é confiada.
Art. 13º Para a manutenção da força pública e para as despesas de
administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser
dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.
Art. 14º Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus
representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la
livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a
cobrança e a duração.
Art. 15º A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público
pela sua administração.
Art. 16º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos
nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Art. 17º Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém
dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente
comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.
Entre a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em
1789, e a II Guerra Mundial (1939 - 1945), os direitos humanos evoluíram
e, com o fim deste conflito, que muito sensibilizou o mundo diante das
atrocidades feitas nos campos de concentrações nazistas, ainda na
Conferência de Yalta (1945), na Ucrânia, iniciou-se a construção do atual
sistema de proteção internacional do homem e a base para a criação de uma
organização multilateral que tivesse por objetivo maior a paz mundial. A
proteção à dignidade da pessoa humana consolidou-se como o alicerce do
Direito Internacional dos Direitos Humanos e passou a ser o centro de
inúmeros debates nacionais e internacionais.
Esta evolução é explicada por André de Carvalho Ramos com as seguintes
palavras:
Até meados do século XX, o Direito Internacional possuía apenas normas
internacionais esparsas referentes a certos direitos essenciais, como se vê na
temática do combate a escravidão no século XIX, ou ainda na criação da
OIT (Organização Internacional do Trabalho, 1919), que desempenha papel
importante até hoje na proteção dos direitos trabalhistas. Contudo, a criação
do Direito Internacional dos Direitos Humanos está relacionada a nova
organização da sociedade internacional no pós-Segunda Guerra Mundial75.
A reação à barbárie nazista gerou a inserção da temática de direitos
humanos na Carta da ONU, que possui várias passagens que usam
expressamente o termo “direitos humanos”, com destaque ao artigo 55,
alínea “c”, que determina que a Organização deve favorecer “o respeito
universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para
todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.” Já o artigo seguinte,
o artigo 56, estabelece o compromisso de todos os Estados-membros de agir
em cooperação com a Organização para consecução dos propósitos
enumerados no artigo anterior76.
Diante da ausência de um rol expresso de Direitos Humanos considerados
essenciais na Carta da ONU, de 1945, a Organização decidiu aprovar, por
meio de Resolução, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10
de dezembro de 1948. Este documento, que também é conhecido como
Declaração de Paris, continha 30 artigos que explicitavam os direitos
humanos aceitos internacionalmente, mas, por ser uma Resolução, não era
juridicamente obrigatório. A partir da sua aprovação e do contexto existente
à época, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, que se robustece com a adoção de inúmeros tratados
internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos ganhou grande projeção e foi
absorvido pelos Estados, que passaram a expressá-los, de forma escrita, em
suas Constituições. Segundo Flávia Piovesan, nas palavras de Richard B.
Bilder,
o movimento internacional dos direitos humanos é baseado na concepção
de que toda a nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de
seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o
direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas
obrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um
sistema de normas internacionais, procedimentos e instituições
desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos
direitos humanos em todos os países77.
Dentre os inúmeros tratados e documentos que surgiram influenciados pela
Declaração Universal dos Direitos Humanos, destacam-se o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre os
Diretos Econômicos, Sociais e Culturais. Esses dois pactos foram
aprovados pela Assembleia da ONU, em 16 de dezembro de 1966, e
possuem força jurídica. Os três documentos juntos formam a Carta
Internacional dos Direitos Humanos.
Os direitos humanos representam valores essenciais, que são explicitamente
ou implicitamente retratados nas Constituições ou nos tratados
internacionais. A fundamentalidade dos direitos humanos pode ser formal,
por meio da inscrição desses direitos no rol de direitos protegidos nas
Constituições e nos tratados, ou pode ser material, sendo considerado parte
integrante dos direitos humanos aquele que - mesmo não expresso - é
indispensável para a promoção da dignidade humana. Apesar das diferenças
em relação ao conteúdo, os direitos humanos têm em comum quatro ideias-
chaves ou marcas distintivas: universalidade, essencialidade, superioridade
normativa (preferencialidade) e reciprocidade78.
No Brasil, no art. 5º da Constituição Federal, promulgada em 1988,
percebe-se clara influência da Declaração Universal dos Direitos Humanos
em seu texto. E a Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004,
que acrescentou os §§ 3º e 4º, fortaleceu os tratados internacionais de
Direitos Humanos em nosso ordenamento:
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, foi recepcionado no
ordenamento brasileiro pelo Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. O
preâmbulo deste documento demonstra a grande força que os Direitos
Humanos ganharam depois da Segunda Guerra Mundial, pois afirmam que
os Estados Partes do presente Pacto reconhecem que, em conformidade com
os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, a dignidade é
inerente a todos os membros da família humana e os direitos iguais e
inalienáveis constituem o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no
mundo; reconhecem que esses direitos decorrem da dignidade inerente à
pessoa humana; reconhecem que, em conformidade com a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre, no gozo das
liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria, não pode ser
realizado e menos que se criem condições que permitam a cada um gozar de
seus direitos civis e políticos, assim como de seus direitos econômicos,
sociais e culturais. O Pacto Internacional sobre os Diretos Econômicos,
Sociais e Culturais foi recepcionado no ordenamento pátrio pelo Decreto n.
591, de 6 de julho de 1992.
Na atualidade, segundo o especialista André de Carvalho Ramos, a proteção
dos direitos essenciaisdo ser humano no plano internacional recai em três
sub-ramos específicos do Direito Internacional Público: o Direito
Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), o Direito Internacional
Humanitário (DIH) e o Direito Internacional dos Refugiados (DIR). Esses
três sub-ramos têm um objetivo comum, a proteção do ser humano, embora,
sem dúvida, o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) seja o
mais abrangente, e os dois outros atuem em áreas específicas. A inter-
relação entre esses dois ramos é a seguinte: ao DIDH incumbe a proteção
do ser humano em todos os aspectos, englobando direitos civis e políticos e
também direitos sociais, econômicos e culturais; já o DIH foca na proteção
do ser humano na situação específica dos conflitos armados (internacionais
e não internacionais); finalmente, o DIR age na proteção do refugiado,
desde a saída do seu local de residência, trânsito de um país a outro,
concessão do refúgio no país de acolhimento e seu eventual término.
5.1. PROTEÇÃO (ÂMBITO INTERNACIONAL
E REGIONAL)
Indubitavelmente, a ONU desempenhou o papel central na conscientização
sobre Direitos Humanos que a sociedade internacional carrega hoje. Antes
de sua atuação, o que tínhamos eram normas esparsas e esporádicas, além
de atuações isoladas, em alguns conflitos internos, sob o subterfúgio de
intervenção humanitária dos Estados mais fortes militarmente.
A Carta de São Francisco, em 1945, concedeu aos Direitos Humanos o
patamar de matéria constitucional no âmbito do Direito Internacional,
tamanha foi a importância dada no ato constitutivo da ONU. E, dando
continuidade à sua empreitada, a Assembleia Geral das Nações Unidas
aprovou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 10 de
dezembro de 1948.
Embora não seja um tratado, pois foi adotada pela Assembleia Geral da
ONU como uma resolução (não obrigatória) de forma unânime, a
Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) tornou-se
referência para o DIP e para todos os tratados que a sucederam, pois serviu
de fonte de princípios e normas internacionais sobre a matéria. A DUDH
detalha de modo amplo os princípios de Direitos Humanos; são utilizadas
apenas normas substantivas; e não institui nenhum órgão internacional para
garantir a sua eficácia.
Indiscutivelmente a proteção aos mais basilares direitos dos seres humanos
é o objeto dessa Declaração. Rezek transcreve de forma minuciosa tais
direitos quando diz
[...] ali se estatui que todo homem tem direito à vida, à liberdade e à
segurança; a não ser jamais submetido à escravidão, à servidão, à tortura e a
penas cruéis ou degradantes; ao reconhecimento de sua personalidade
jurídica e a um processo judicial idôneo; a não ser arbitrariamente detido,
preso ou desterrado, e a gozar de presunção de inocência até que se prove
culpado; a não sofrer intromissões arbitrárias na sua vida particular, na
família, no domicílio e na correspondência; à livre circulação e à escolha de
seu domicílio; ao asilo quando perseguido por delito político; a uma
nacionalidade; ao casamento e à constituição de família; à propriedade
singular e em condomínio; à liberdade de pensamento, convicção política,
religião, opinião e expressão, reunião e associação pacíficas; a participar do
governo de seu Estado patrial e a ter acesso, em condições igualitárias, à
função pública79.
Em 1966, sob forte influência da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, a ONU proclama o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos e o Pacto Internacional sobre os Diretos Econômicos, Sociais e
Culturais. Esses atos são tratados e, em contraposição à DUDH, no que pese
sua grande influência, possuem agora força normativa. Na obra Manual de
Direito Internacional Público, escrita por Hildebrando Accioly, G.E. do
Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella, os doutrinadores assim se
posicionam:
Embora os dois Pactos sejam em certo sentido mais importantes do que a
Declaração de 1948, por serem de cumprimento obrigatório para os países
que os ratificarem, pode-se afirmar que a Declaração Universal tem mais
peso, pois a maioria dos princípios que consagra são tidos como de direito
internacional costumeiro. Passo adiante será dado ao serem reconhecidos
como normas congentes de direito internacional geral.
A Corte Internacional de Justiça, no caso do Pessoal Diplomático e
Consular norte-americano de Teerã, decidiu expressamente pelo caráter de
norma costumeira da Declaração Universal de Direitos do Homem,
considerada como vetor de interpretação do termo “direitos humanos”
inserido e diversos dispositivos da Carta da Organização das Nações
Unidas. Neste julgamento, a Corte condenou o Irã, uma vez que a detenção
dos reféns americanos, além de incompatível com a Convenção de Viena
sobre Relações Diplomáticas, violava os “princípios fundamentais
estabelecidos na Declaração Universal de Direitos do Homem”, então
considerada norma internacional vinculante80.
A doutrina mais moderna considera os direitos humanos como os melhores
exemplos de normas jus cogens e coloca como sendo suas principais
características a universalidade, inerência, transnacionalidade,
indivisibilidade, imprescritibilidade e a inalienabilidade. O indivíduo, no
âmbito internacional, com o avanço dos direitos humanos, passou a ter mais
ferramentas contra possíveis abusos estatais.
Os direitos acima apontados na citação de Francisco Rezek, por se
relacionarem com a integridade física e psicológica do indivíduo, são
conhecidos como direitos de primeira geração. A DUDH ainda colaciona
outros direitos dos indivíduos, tais como o direito ao trabalho e à
previdência social, à paridade salarial por igual trabalho, ao descanso e ao
lazer, à saúde, à educação, aos benefícios da ciência, ao gozo das artes, à
participação na vida cultural da comunidade (arts. 20 a 27 da DUDH).
Esses direitos, mais voltados aos aspectos de dignidade do homem como
indivíduo e cidadão - direitos sociais, econômicos e culturais -, são
considerados direitos de segunda geração. E tem mais, os direitos de
terceira geração, que se preocupam com o coletivo a que se insere o
indivíduo, mais voltados à ideia de fraternidade.
A teoria das gerações dos direitos humanos foi lançada pelo jurista francês
de origem tcheca, Karel Vasak, que, em Conferência proferida no Instituto
Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo (França), no ano de
1979, classificou os direitos humanos em três gerações, cada uma com
características próprias. Cada geração foi associada a um dos componentes
do dístico da Revolução Francesa: “liberté, egalité et fraternité” (liberdade,
igualdade e fraternidade). Assim, a primeira geração seria composta por
direitos referentes à “liberdade”, a segunda geração retrataria os direitos que
apontam a “igualdade”; finalmente, a terceira geração seria composta por
direitos atinentes à solidariedade social (“fraternidade”)81.
TEORIA DAS GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS
HUMANOS
1ª
geração
LIBERDADE Nascido na Revolução Francesa, esses direitos
têm por objetivo primeiro proteger os
indivíduos dos excessos do Estado. A corrente
econômica Liberal (Adam Smith e outros) é a
base desses direitos. Ex.: proteção à
propriedade, segurança jurídica contratual etc.
2ª
geração IGUALDADE
Decorrentes das convulsões sociais do século
XIX, os trabalhadores exigiam que o Estado
não só fiscalizasse as leis, mas deveria garantir
uma condição material mínima de
sobrevivência a toda a população. A corrente
econômica Socialista (Karl Marx e outros) é a
base desses direitos. Ex.: saúde, educação,
previdência social, habitação etc.
3ª
geração FRATERNIDADE
Surgido após a Segunda Guerra Mundial, os
direitos humanos de terceira geração têm a
comunidade como a sua titular a partir da
ligação do homem ao planeta Terra e a sua
fonte de riquezas naturais finitas. Ex.: paz,
desenvolvimento, autodeterminação, meio
ambiente equilibrado etc.
O Brasil ratificou inúmeros Tratados Internacionais sobre Direitos
Humanos que foram aprovados em âmbito mundial. São exemplos desses
instrumentos (já incorporados ao Direitoa entrar em uma Organização Internacional, adotar
um costume internacional ou assinar um Tratado de Livre Comércio.
As diversas correntes da teoria voluntarista baseiam-se ora na ideia de uma
vontade coletiva dos Estados, ora no consentimento mútuo deste. Dentre as
teorias expostas, merece ser mencionada a da autolimitação, desenvolvida
por Jellinek, segundo a qual o Direito Internacional funda-se na vontade
metafísica do Estado, que estabelece limitações ao seu poder absoluto. Em
outras palavras, o Estado obriga-se para consigo próprio. Essa teoria, que
contou no Brasil com a aceitação de Clóvis Beviláqua, tem sido criticada,
dada a possibilidade de o Estado, de momento a outro, modificar a sua
posição10.
Os maiores nomes da corrente Voluntarista são: Georg Jellinek, que
defendeu a Teoria da Autolimitação da Vontade; Carl Heinrich Triepel, que
defendeu a Teoria da Vontade Coletiva; e Max Wenzel, que defendeu a
Teoria da Delegação do Direito Interno. No quadro abaixo, objetivando
melhor entendimento dessas teorias, as esquematizamos e ainda agregamos
a Teoria do Consentimento das Nações, desenvolvida por doutrinadores
ingleses, que, juntamente com as três anteriormente citadas, formam as
quatro teorias mais conhecidas da corrente voluntarista. Em todas, o Estado
somente se submete a Ordem Jurídica Internacional por vontade própria.
Teoria da
Autolimitação
da vontade
O Estado, por ser soberano, pode se autodeterminar
politicamente e se auto-obrigar juridicamente. Portanto,
(GEORG
JELLINEK -
1851/1911)
sua submissão à comunidade internacional é ato particular
de vontade que limita intencionalmente sua soberania.
Teoria da
Vontade
Coletiva
(CARL
HEINRICH
TRIEPEL -
1868/1946)
O DIP se fundamenta na vontade coletiva e unânime dos
Estados, que se manifesta por meio de tratados-lei
(expressamente) ou costumes (tacitamente).
Teoria da
Delegação do
Direito interno
(MAX
WENZEL -
1879/1946)
A obrigatoriedade do DIP estaria na Constituição de cada
Estado, ou seja, a submissão do Estado ao DIP teria como
base sua própria legislação (Direito Interno). Esta teoria
se apresenta como um reflexo da teoria da autolimitação
e, basicamente, nega a existência do DIP.
Teoria do
Consentimento
das Nações
(HALL,
LAWRENCE e
OPPENHEIM)
Um Estado respeita o DIP porque este é a vontade da
maioria dos Estados. Um consentimento mútuo é revelado
na vontade majoritária dos Estados.
A Corrente Voluntarista sofreu muitas críticas daqueles que dizem que o
Estado não pode desligar-se unilateralmente das normas jurídicas
internacionais e que o DIP não pode ter a sua própria existência
condicionada a vontade dos Estados. Nesse último caso, por exemplo,
embora esdrúxulo, se todos os países decidissem não mais participar da
sociedade internacional, pela Corrente Voluntarista, seria o fim do DIP.
Os Voluntaristas também não explicam o fundamento do DIP que, sem
depender da vontade dos Estados, existe e, em muitos casos, é contra essa
vontade. Por essa corrente, tornar-se-ia muito frequente um país não aceitar
punições ou rechaçar princípios e costumes de acordo com interesses
internos. E, pior, a instabilidade jurídica seria tamanha que a posição de um
Estado, de se submeter ou não a regras internacionais, poderia mudar com a
alternância de governos. A título de exemplo, as sanções do Conselho de
Segurança da ONU ou as normas de Direitos Humanos a que todos os
países estão submetidos, independentemente do anseio de cada um, seriam
aplicadas de acordo com a vontade de cada país.
Em oposição à corrente voluntarista, que possui essência subjetiva e que foi
incapaz de resolver o problema da fundamentação do DIP, nasceu, no final
do século XIX, a objetivista, ou positivista. Esta corrente foi influenciada
pelo embate acadêmico, na Europa continental, destacadamente na
Alemanha, entre jusnaturalistas e juspositivistas.
Os objetivistas passaram a defender que a obrigatoriedade do DIP encontra-
se na superioridade das normas internacionais diante das normas dos
ordenamentos jurídicos internos. A essência volitiva encontrada na corrente
voluntarista é totalmente abandonada, e adota-se uma norma-base ou um
conjunto de princípios internacionais superiores aos aspectos legais
nacionais. Segundo os objetivistas, esses pilares são essenciais para a
sobrevivência da sociedade internacional.
Citando Pierre-Marie Dupuy e Charles Leben, Hildebrando Accioly, Paulo
Borba Casella e G. E. do Nascimento e Silva destacam que, na altura do
julgamento do Caso do Navio Lótus (1927)11, pela Corte Permanente de
Justiça Internacional, o presidente desta era Dionisio Anzilotti, cuja visão
do Direito Internacional teria influenciado diretamente a redação do
acórdão: “o direito internacional rege as relações entre Estados
independentes. As regras desse direito, vinculando os Estados, procedem,
assim, da vontade destes, vontade essa manifestada por meio de convenções
ou por meio de usos geralmente aceitos, como consagrando princípios de
direito, estabelecidos visando regular a coexistência dessas comunidades
independentes ou em vista da busca de objetivos comuns. Dionisio Anzilotti
foi buscar no princípio pacta sunt servanda a norma fundamental do direito
internacional”12.
O fundamento de validade da norma jurídica internacional não é mais a
vontade do Estado, como na Corrente Voluntarista, mas a realidade da
comunidade internacional e as razões de ordem jurídica objetiva, como
normas que regem essa realidade, que independem das decisões (da
vontade) dos Estados. Portanto, no cenário internacional, os acordos têm de
ser cumpridos (pacta sunt servanda), assim como os costumes (consuetudo
est servanda), que tiveram sua obrigatoriedade consolidada na Convenção
de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) no último parágrafo do
preâmbulo.
No julgamento do Caso da delimitação da fronteira marítima na região do
Golfo do Maine (1984)13, a Corte Internacional de Justiça, mais que
apresentar conjunto de normas específicas, apontou: “esse direito
compreende, na realidade, conjunto restrito de normas suscetíveis de
assegurar a coexistência e a cooperação vital dos membros da comunidade
internacional”, às quais cumpre acrescer uma série de normas
consuetudinárias, “cuja presença na opinio juris dos Estados se prova por
meio de indução, partindo da análise de prática suficientemente
comprovada e convincente, e não por meio de dedução, partindo de ideias
pré-constituídas a priori”14.
Os maiores nomes da Corrente Objetivista são: Hans Kelsen (Teoria da
Norma-Base) e Dionisio Anzilotti (Teoria da Norma Pacta Sunt Servanda).
Ambas as teorias colocam a obrigatoriedade do DIP em aspectos objetivos,
longe da vontade do Estado. Vejamos:
Teoria da
Norma-base
(HANS
KELSEN -
1881/1973)
A ordem jurídica é uma superposição de normas, em que a
validade de uma norma inferior deriva da que lhe é superior.
A norma hipotética fundamental é a pedra angular (ápice) de
todo o ordenamento jurídico. O DIP se fundamenta nessa
norma também, pois não há distinção entre a norma jurídica
interna e a externa.
Teoria
Sociológica
(GEORGE
SCELLE e
LEÓN
DUGUIT)
O Direito não é um produto da vontade humana, mas uma
necessidade advinda de fatores sociais, e tem como
fundamento a solidariedade ou interdependência entre os
homens.
Teoria da
Norma Pacta
Sunt
Servanda
(DIONISIO
ANZILOTTI)
O DIP encontra-se alicerçado no princípio romano de pacta
sunt servanda, que estabelece a obrigação de as partes
respeitarem e cumprirem o que foi contratado.
As Teorias da Norma-base e a Sociológica, da Corrente Objetivista, também
sofreram críticas e se enfraqueceram durante o passar do tempo, por
possuírem contradições em seu cerne. A Teoria da Norma-base, que
defendia a estratificação do ordenamento jurídico e a fundamentação de
uma norma em outra imediatamente superior, não conseguiu explicar a
obrigatoriedade da Norma Hipotética Fundamental, ápice de sua pirâmide
jurídica. Por outro lado, a Teoria Sociológica não conseguiu se desvencilhar
o suficiente de critérios subjetivos, pois almejava alcançarbrasileiro) a Convenção para a
Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção
Relativa ao Estatuto do Refugiado (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos
Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
(1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacional sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a
Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher (1979), o Protocolo Facultativo à
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher (1999), a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os
Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional (1998), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os
Direitos da Criança Referentes à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil
e à Pornografia Infantil (2000) e a Convenção das Nações Unidas contra a
Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida (2003)82.
No âmbito regional, no que pese as iniciativas na África e nos países árabes,
os sistemas mais destacados são o interamericano e o europeu. A Corte
Interameriacana de Direitos Humanos aplica a Convenção de 1969
(Convenção Americana de Direitos Humanos), tendo sua sede em São José
da Costa Rica. A Corte Europeia dos Direitos Humanos aplica a Convenção
de 1950, e sua sede fica em Estrasburgo.
No interregno existente entre os dias 30 de março e 2 de maio de 1948,
realizou-se a 9ª Conferência Interamericana, em Bogotá. Nesta, foram
aprovadas a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) e a
Declaração Americana de Direito e Deveres do Homem. A Carta da OEA
proclamou, de modo genérico, o dever de respeito aos direitos humanos por
parte de todos os Estados-membros da organização. Já a Declaração
Americana enumerou quais são os direitos fundamentais que deveriam ser
observados e garantidos pelos Estados. E mais, a Declaração Americana,
que é anterior a Declaração Universal de Direitos Humanos, expressamente
reconheceu a universalidade dos direitos humanos, que derivavam de sua
condição humana, e não, simplesmente, de sua nacionalidade83.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi concluída em 22 de
novembro de 1969 e também é conhecida como Pacto de San José da Costa
Rica. Esse tratado, debatido na OEA (organização dos Estados
Americanos), entrou em vigor em 9 de julho de 1978, após ter sido
ratificado por 11 Estados. Esse documento trouxe mais forma à proteção
dos direitos humanos na região porque ampliou as funções da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos e criou a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, sendo este o segundo órgão de supervisão do sistema
regional.
O Pacto de San José da Costa Rica segue as diretrizes do Pacto das Nações
Unidas sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, e determina o respeito dos
Estados aos direitos individuais, de primeira geração. Dentre outros, a
Convenção Americana defende o direito à vida, à integridade pessoal, veda
a submissão de qualquer pessoa à escravidão, estabelece que ninguém pode
ser preso por dívida, exceto de natureza alimentar e respeito ao princípio da
anterioridade, da não retroatividade penal (salvo exceções), da igualdade
perante a lei. O Pacto de San José entrou no ordenamento jurídico pátrio
por meio do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.
A Corte Europeia dos Direitos Humanos aplica a Convenção Europeia para
a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, adotada
em Roma, em 1950, com o acréscimo da Carta Social Europeia de 1961. O
sistema europeu conta com uma corte especializada, a Corte Europeia de
Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, na França, que permite que
todo e qualquer indivíduo que tenha sido vítima de violação de direitos
humanos possa propor ações contra os Estados-membros do Conselho da
Europa.
5.2. TRIBUNAIS INTERNACIONAIS
O Tribunal Internacional de Justiça, também conhecido por Corte
Internacional de Justiça ou Corte de Haia, é o mais importante órgão
judiciário da ONU. Foi instituído no ano de 1945 pela própria Carta das
Nações Unidas, em seu art. 92 e seguintes, que assim trazia:
CAPÍTULO XIV
A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA
Artigo 92. A Corte Internacional de Justiça será o principal órgão judiciário
das Nações Unidas. Funcionará de acordo com o Estatuto anexo, que é
baseado no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional e faz
parte integrante da presente Carta.
Artigo 93. 1. Todos os Membros das Nações Unidas são ipso facto partes do
Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
2. Um Estado que não for Membro das Nações Unidas poderá tornar-se
parte no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em condições que serão
determinadas, em cada caso, pela Assembleia Geral, mediante
recomendação do Conselho de Segurança.
Artigo 94. 1. Cada Membro das Nações Unidas se compromete a
conformar-se com a decisão da Corte Internacional de Justiça em qualquer
caso em que for parte.
2. Se uma das partes num caso deixar de cumprir as obrigações que lhe
incumbem em virtude de sentença proferida pela Corte, a outra terá direito
de recorrer ao Conselho de Segurança que poderá, se julgar necessário,
fazer recomendações ou decidir sobre medidas a serem tomadas para o
cumprimento da sentença.
Artigo 95. Nada na presente Carta impedirá os Membros das Nações
Unidas de confiarem a solução de suas divergências a outros tribunais, em
virtude de acordos já vigentes ou que possam ser concluídos no futuro.
Artigo 96. 1. A Assembleia Geral ou o Conselho de Segurança poderá
solicitar parecer consultivo da Corte Internacional de Justiça, sobre
qualquer questão de ordem jurídica.
2. Outros órgãos das Nações Unidas e entidades especializadas, que forem
em qualquer época devidamente autorizados pela Assembleia Geral,
poderão também solicitar pareceres consultivos da Corte sobre questões
jurídicas surgidas dentro da esfera de suas atividades.
Importante destacar que a Carta de São Francisco foi recepcionada pelo
ordenamento pátrio pelo Decreto n. 19.841, de 22 de outubro de 1945. E o
Estatuto da Corte Internacional de Justiça Internacional é parte integrante
da Carta da ONU e determina que a sua sede encontrar-se-á em Haia, na
Holanda, no Palácio da Paz, e que sua função primeira será a solução de
conflitos jurídicos submetidos a sua apreciação. O Estatuto ainda define que
somente quem pode ser parte nesse tribunal, de forma ativa ou passiva, são
os Estados.
A Corte Internacional de Justiça (CIJ) substituiu a Corte Permanente de
Justiça Internacional que era vinculada à SDN (Sociedade das Nações),
criada em 1919, e desempenhava as mesmas funções. Depois da Segunda
Guerra Mundial, com o fim da SDN, findaram também as atividades da
Corte Permanente, em 1946.
Não pode haver confusão do Tribunal Internacional de Justiça, que julga
litígios entre Estados, com o Tribunal Penal Internacional, que julga
indivíduos. Ambos ficam em Haia, na Holanda, mas desempenham funções
muito distintas, pois o primeiro julga problemas envolvendo
exclusivamente Estados, e o segundo julga crimes praticados por
indivíduos.
O Tribunal Penal Internacional (TPI) ou Corte Penal Internacional (CPI),
que passou a funcionar em 2002, conforme preceitua o Estatuto de Roma
(art. 3º), é o primeiro Tribunal Penal Internacional Permanente a julgar
indivíduos. Este Tribunal já era uma solicitação antiga da ONU, dede sua
gênese, muito impulsionado pela comoção decorrente do holocausto na
Segunda Guerra.
Antes da implantação deste tribunal permanente, mesmo diante de sua
grande particularidade, tivemos no Tribunal de Nuremberg, criado para
julgar os crimes nazistas, o grande modelo de tribunal internacional. Outros
dois exemplos muito ricos e mais recentes são os tribunais criados para
julgar os crimes de direito humanitário internacionalideais como
justiça e solidariedade.
A Teoria da Norma Pacta Sunt Servanda, proveniente da Escola Italiana de
Direito Internacional, é a que mais conquistou adeptos, foi consolidada em
definitivo (positivada) em 1969, na Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados (CVDT), e hoje é o entendimento predominante na doutrina
mundial. Os Estados se submeteriam ao DIP em virtude dos princípios da
boa-fé e da Pacta Sunt Servanda, que são os pilares do DIP, conforme se
destaca no próprio preâmbulo da CVDT:
Os Estados Partes na presente Convenção,
Considerando o papel fundamental dos tratados na história das relações
internacionais,
Reconhecendo a importância cada vez maior dos tratados como fonte do
Direito Internacional e como meio de desenvolver a cooperação pacífica
entre as nações, quaisquer que sejam seus sistemas constitucionais e sociais,
Constatando que os princípios do livre consentimento e da boa-fé e a regra
pacta sunt servanda são universalmente reconhecidos,
Afirmando que as controvérsias relativas aos tratados, tais como outras
controvérsias internacionais, devem ser solucionadas por meios pacíficos e
de conformidade com os princípios da Justiça e do Direito Internacional,
Recordando a determinação dos povos das Nações Unidas de criar
condições necessárias à manutenção da Justiça e do respeito às obrigações
decorrentes dos tratados,
Conscientes dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta
das Nações Unidas, tais como os princípios da igualdade de direitos e da
autodeterminação dos povos, da igualdade soberana e da independência de
todos os Estados, da não intervenção nos assuntos internos dos Estados, da
proibição da ameaça ou do emprego da força e do respeito universal e
observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos,
Acreditando que a codificação e o desenvolvimento progressivo do direito
dos tratados alcançados na presente Convenção promoverão os propósitos
das Nações Unidas enunciados na Carta, que são a manutenção da paz e da
segurança internacionais, o desenvolvimento das relações amistosas e a
consecução da cooperação entre as nações,
Afirmando que as regras do Direito Internacional consuetudinário
continuarão a reger as questões não reguladas pelas disposições da presente
Convenção.
A CVDT, concluída em 23 de maio de 1969, já foi recepcionada pelo
ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto n. 7.030, de 14 de
dezembro de 2009, que a promulgou, com reserva nos arts. 25, que trata da
aplicação provisória dos Tratados, e 66, que dispõe sobre o processo de
solução judicial, de arbitragem e de conciliação.
1.2. DIP E DIREITO INTERNO
O conflito entre leis, princípios e costumes é uma problemática muito
comum em qualquer ordenamento jurídico e não é diferente quando
tratamos de normas internacionais. Quando nos referimos à aplicação de
normas internacionais ou ao conflito existente entre o DIP e o Direito
Interno, logo nos vem à cabeça: qual é o direito mais importante? Qual deve
prevalecer? Há um único ordenamento jurídico ou não?
A sociedade internacional diferencia-se da ordem jurídica interna tanto sob
o aspecto formal quanto sob a ótica material. Sob o ponto de vista formal, a
diferença da sociedade internacional para a ordem interna baseia-se na sua
estrutura, pelo fato de ali não existir um território determinado, dentro do
qual vive certa população, coordenada por um poder soberano. Se
comparada a população de um Estado com os Estados pertencentes à
sociedade internacional, ver-se-á que, enquanto aquele deve submeter-se
aos ditames provenientes do poder central existente no Direito Interno (a
Constituição estatal e as leis que o Estado adote), estes últimos não se
submetem senão à própria coordenação dos seus interesses recíprocos, sem
qualquer relação de verticalidade entre eles, o que não significa que não
haja qualquer sanção para os Estados faltosos em cumprimento das normas
do direito das gentes. Tanto é assim que o art. 41 da Carta das Nações
Unidas prevê que o Conselho de Segurança poderá adotar medidas
destinadas a tornar efetivas suas decisões, nelas podendo incluir-se “a
interrupção completa ou parcial das relações econômicas, dos meios de
comunicação ferroviários, marítimos, aéreos, postais, telegráficos,
radiofônicos, ou de outra qualquer espécie, e o rompimento das relações
diplomáticas”, completando o art. 42 da mesma Carta que, caso tais
medidas sejam inadequadas, o Conselho de Segurança “poderá levar a
efeito, por meio de forças aéreas, navais ou terrestres, a ação que julgar
necessária para manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais”,
podendo tais medidas compreender “demonstrações, bloqueios e outras
operações, por parte das forças aéreas, navais ou terrestres dos membros das
Nações Unidas”15.
Mazzuoli ainda completa a ideia dizendo que, do ponto de vista material, a
sociedade internacional jamais se igualará à sociedade de pessoas (ou, até, à
comunidade destas) no Direito Interno, uma vez que as matérias que
disciplinam provêm de um conjunto de Estados com poderes soberanos
limitados (em razão da própria ideia de descentralização), e não de uma
vontade única eleita pelos seus sujeitos para reger-lhes a conduta (ou até
mesmo a eles imposta, como no caso dos governos ditatoriais).
O Direito Internacional e o Direito Interno, conforme exposto, muito
diferem quando analisamos as esferas de Poder, a estrutura organizacional e
algumas características das normas jurídicas emanadas de cada um. Porém,
para melhor desenvolvimento desse tópico, esquematizamos abaixo o que
entendemos ser os pontos mais importantes do Direito Internacional e do
Direito Interno.
Direito Internacional Direito Interno
Poder
Descentralizado. Na teoria, não
existe um Estado mais importante
do que o outro, que
coercitivamente imponha sua
vontade.
Centralizado. O poder é
indivisível, uno, e todas as
normas são provenientes de
um único ente.
Estrutura
Horizontal. Na teoria, por haver
uma igualdade entre os Estados,
todos possuem o mesmo patamar
hierárquico.
Vertical. A organização do
Estado é hierarquizada. Há
uma imposição funcional do
Estado para com os seus
súditos.
Normas Consentimento. Em regra, a
participação de um Estado nas
normas internacionais é
voluntária.
Imposição. Não cabe ao
cidadão escolher a qual lei irá
obedecer.
Coordenação. Os Estados agem
em consenso, em grupo, e as
decisões são em colegiados. A
ideia é que a norma seja o mais
abrangente possível para atrair o
maior número de Estados.
Subordinação. A pirâmide
kelseniana bem explica essa
estrutura escalonada, pois
existe uma lei maior
(Constituição) em que todas as
outras normas se
fundamentam.
Criada pelos destinatários. Os
próprios Estados que serão partes
são quem elaborarão as normas.
Criada por representantes. O
povo elege representantes para
que estes elaborem as leis que
regulam o Estado.
Duas teorias se desenvolveram durante os anos para explicar a relação entre
o Direito Internacional e o Direito Interno: DUALISMO e MONISMO.
Paulo Portela acrescenta que a definição acerca da relação entre o Direito
Internacional e o Interno geralmente é feita dentro da Constituição de cada
Estado. Cabe destacar que a prática internacional demonstra que os Estados,
ao decidirem a respeito do relacionamento entre o Direito Internacional e o
Interno, optam por uma dessas teorias, escolhem elementos de ambas ou,
ainda, afirmam não se vincular a nenhuma delas. O Dualismo defende que o
Direito Internacional e o Direito Interno formam duas ordens jurídicas
totalmente distintas e independentes. Não haveria intersecção alguma entre
os dois sistemas e, consequentemente, não haveria conflito.
O Direito Internacional cuidaria exclusivamente das relações entre Estados,
e o Direito Interno se responsabilizaria por seus indivíduos. Diante dessa
divisão de competência, um tratado nunca poderia regular uma questão
interna sem antes ser incorporado ao ordenamento pátrio por um
procedimento legislativo do Estado que o transformasse em lei nacional(act
of parliament). Assim, quando um Estado assinasse um tratado, p. ex.,
estaria assumindo responsabilidade somente na esfera do Direito
Internacional, e, para que esse Tratado tivesse validade para os seus
cidadãos, deveria ser “internalizado” conforme as leis determinadas por
esse mesmo Estado.
Importante destacar que como se defende a existência de dois sistemas
autônomos, os Dualistas argumentam que não existe hierarquia entre o DIP
e o Direito Interno.
Os maiores nomes dessa corrente são Carl Heinrich Triepel (Alemanha) e
Dionisio Anzilotti (Itália). No Brasil, foi defendida por Amilcar de Castro.
Paulo Portela acrescenta ainda que autores como Yepes Pereira, Nascimento
e Silva e Hildebrando Accioly defendem a existência do DUALISMO
MODERADO, segundo o qual não é necessário que o conteúdo das normas
internacionais seja inserido em um projeto de lei interno, bastando apenas a
incorporação dos tratados ao ordenamento interno por meio de
procedimento específico, distinto do processo legislativo comum, que
normalmente inclui apenas a aprovação do parlamento e, posteriormente, a
ratificação do Chefe de Estado, bem como, no caso do Brasil, um decreto
de promulgação do Presidente da República, que inclui o ato internacional
na ordem jurídica nacional16.
O Monismo defende a existência de um único ordenamento jurídico que
engloba o Direito Interno e o Direito Internacional. Os autores monistas
partem de uma inteligência diametralmente oposta à concepção dualista,
vez que têm como ponto de partida não a dualidade, mas a unidade (ou
unicidade) do conjunto das normas jurídicas, internas e internacionais. Para
a corrente monista, então, o Direito Internacional e o Direito Interno são
dois ramos do Direito dentro de um só sistema jurídico. Trata-se da teoria
segundo a qual o Direito Internacional se aplica diretamente à ordem
jurídica dos Estados, independentemente de qualquer “transformação”, uma
vez que esses mesmos Estados, nas suas relações com outros sujeitos de
direito das gentes, mantêm compromissos que se interpenetram e que
somente se sustentam juridicamente por pertencerem a um sistema jurídico
uno, baseado na identidade de sujeitos (os indivíduos que os compõem) e de
fontes (sempre objetivas e não dependentes - como no voluntarismo - da
vontade dos Estados). Sendo assim, tanto o Direito Interno com o Direito
Internacional estariam aptos para reger as relações jurídicas dos indivíduos,
sendo inútil qualquer processo de incorporação formal das normas
internacionais no ordenamento jurídico interno17.
Nesse contexto, pode haver conflito entre normas internacionais e
nacionais, e, a depender das normas internas de cada Estado, o país pode
dar preferência às suas normas ou às estrangeiras. Os monistas se dividem
em duas correntes: internacionalistas e nacionalistas.
Os Monistas Internacionalistas defendem a unicidade do ordenamento
jurídico sob o primado do Direito Internacional. Nesse caso, que teve Hans
Kelsen como seu maior nome, a ordem jurídica interna se ajustaria à
internacional.
Os Monistas Nacionalistas, apesar de também defenderem a unidade da
ordem jurídica, argumentam que esta se encontra sob o primado do Direito
Interno de cada Estado soberano. Essa corrente, que somente encontrou
algumas reproduções mais acentuadas na ex-União Soviética, defendia
então que a adoção dos preceitos do Direito Internacional seria uma
faculdade discricionária de cada Estado.
Embora somente os doutrinadores soviéticos e alguns pouquíssimos
estudiosos europeus tenham defendido a corrente monista nacionalista, é
importante registrar que, paradoxalmente, essa corrente norteia os tribunais
nacionais em inúmeros países capitalistas, democráticos e ocidentais,
incluindo o Brasil e os Estados Unidos, quando os magistrados se deparam
com a necessidade de julgar conflitos entre normas de direito interno e
estrangeiro.
Os maiores nomes do Monismo, dentre outros, foram Hans Kelsen e Alfred
Von Verdross. No Brasil, grande parte da doutrina segue essa corrente,
dentre os quais destacamos os nomes de Hildebrando Accioly, Vicente
Marotta Rangel e Celso D. Albuquerque Melo.
Conflito entre o Direito Internacional e o Direito interno
DUALISMO
Existem duas ordens jurídicas que
não possuem intersecção e não se
comunicam. Os ordenamentos
jurídicos são independentes e
autônomos.
Radical - a norma internacional
necessita de uma lei nacional para
produzir eficácia no âmbito interno.
Moderado - a norma internacional
deve ser analisada pelo Poder
Legislativo e referendada pelo Chefe
do Executivo.
MONISMO
Existe um único ordenamento
jurídico. Defendem a unicidade entre
os ordenamentos internacionais e
interno.
Internacionalista - há a supremacia
do Direito Internacional sobre o
interno.
Nacionalistas - prevalece o Direito
Interno em detrimento do Direito
Internacional, somente aplicado
quando da vontade do Estado
soberano.
Certo é que o Brasil ainda não firmou sua posição jurídica de forma clara, o
que se verifica por meio das normas constitucionais, das leis e dos
julgamentos dos tribunais, que ora revelam uma tendência ao monismo
internacionalista, ora ao monismo nacionalista. Entretanto, o STF vem se
posicionando no sentido de que, principalmente depois da EC 45/2004, os
tratados, para serem exigidos no Brasil, devem ser incorporados ao nosso
ordenamento requerendo um ato complexo, que termina com a
promulgação do decreto presidencial.
Segundo o STF, depois de entrar no ordenamento jurídico brasileiro, o
tratado internacional terá um dos três patamares abaixo indicados:
1. Emenda Constitucional - quando tratar de Direitos Humanos e for
internalizado de acordo com o art. 5º, § 3º, da CF (Os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais), que
exige a aprovação nas duas casas, por maioria qualificada, em dois turnos
de votação. Exemplo: Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009 (Promulga
a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e
seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de
2007).
2. Supralegalidade - quando tratar de Direitos Humanos e não for
internalizado de acordo com o art. 5º, § 3º, da CF, ou foi recepcionado por
nosso ordenamento antes da EC 45/2004. Exemplo: Decreto n. 678, de 6 de
novembro de 1992 (Aprova o texto da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro
de 1969.
3. Lei Ordinária - quando o tratado internacional não tiver como objeto
principal a matéria de Direitos Humanos. Exemplos: Decreto n. 7.030, de
14 de dezembro de 2009 (Promulga a Convenção de Viena sobre o Direito
dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos arts. 25 e
66); Decreto n. 3.468, de 17 de maio de 2000 (Promulga o Protocolo de
Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais, assinado em San Luis,
República Argentina, em 25 de junho de 1996, entre os Governos da
República Federativa do Brasil, da República Argentina, da República do
Paraguai e da República Oriental do Uruguai).
http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%203.468-2000?OpenDocument
1.3. DIP E DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO
O Direito Internacional Privado (DIPr) é uma disciplina autônoma do
Direito Internacional Público e cada vez mais importante num país que
ganha projeção internacional e atrai mais estrangeiros e negócios de outros
países. O objeto do DIPr, segundo a concepção francesa, que é a mais
aplicada no Brasil, abrange quatro matérias distintas, que são: a
nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro, o conflito das leis e o
conflito de jurisdições.
Jacob Dolinger18 explica que
a nacionalidade cuida da caracterização nacional de cada Estado, das
formas originárias e derivadas de aquisição da nacionalidade, da sua perda e
reaquisição, dos conflitos positivos e negativos, ocasionando,
respectivamente,a dupla nacionalidade e a apatrídia, dos efeitos do
casamento sobre nacionalidade da mulher e das eventuais restrições aos
nacionais por naturalização.
A condição jurídica do estrangeiro versa os direitos do estrangeiro de entrar
e permanecer no país; uma vez domiciliado ou residente no território
nacional, trata de seus direitos no plano econômico (civil, comercial); social
(trabalhista, previdenciário); público (funcionalismo); político (eleitoral),
incluindo restrições que sofre em determinadas áreas da atividade humana.
O conflito de leis versa sobre as relações humanas ligadas a dois ou mais
sistemas jurídicos cujas normas materiais não coincidem, cabendo
determinar qual dos sistemas será aplicado.
O conflito de jurisdições gira em torno da competência do Judiciário na
solução de situações que envolvem pessoas, coisas ou interesses que
extravasam os limites de uma soberania. À competência jurisdicional
internacional está ligado o tema do reconhecimento e execução de
sentenças proferidas no estrangeiro.
Então, o Direito Internacional será Público quando tratar de direitos e
deveres do próprio Estado e de alguns personagens modernamente aceitos
em suas relações, e será Privado quando tratar da aplicação a particulares, a
residentes ou a transeuntes de um Estado de leis emanadas de outro Estado.
Esta seria a definição mais básica e estática do DIPr. Entretanto, além da
definição do objeto, o DIPr precisa ter suas normas entendidas sobre uma
dupla perspectiva, a que Erik Jayme denomina “double coding”19, pois o
intérprete deve atentar à finalidade e aos outros pontos atingidos pela
norma. Estas, nunca são neutras, pois trazem em si, além do objetivo
precípuo, uma proteção de valores, principalmente os de direitos humanos.
Florisbal de Souza Del’Olmo afirma que a norma de DIPr contém três
partes: objeto, elemento e consequência jurídica. O objeto de conexão é a
matéria a que se refere uma norma indicativa ou indireta de Direito
Internacional Privado, ocupando-se de questões jurídicas vinculadas a fatos
ou elementos de fatores sociais com conexão internacional - como
capacidade jurídica, nome de uma pessoa ou pretensões jurídicas
decorrentes, por exemplo, de acidente de carro. O elemento de conexão é a
parte que torna possível a determinação do direito aplicável - nacionalidade,
domicílio e lex fori. Por fim, a consequência jurídica, que nem sempre é
escrita, podendo ser subentendida, é a aplicação de um direito material20.
A doutrinadora e professora Nádia de Araújo, na obra Direito internacional
privado - Teoria e pratica brasileira21, cita um ótimo exemplo sobre como
deve ser a aplicação atual do DIPr, que é a Convenção de Haia sobre
adoção: a proteção do menor não pode ser vista só do ponto econômico,
mas também do de sua identidade cultural. E mais, a ilustre
internacionalista, define com precisão este novo momento:
O DIPr, reduzido a um direito apenas de regras conflituais, fruto de um
excessivo formalismo (com a norma de conexão atuando por um jogo
predeterminado e caprichoso), está sendo superado pelo novos topoi
(lugares-comuns) criados, e pelas soluções substanciais e flexíveis, surgidos
na jurisprudência e na doutrina americana, posteriormente adotados na
Europa. Esta orientação metodológica está comprometida com uma
jurisprudência de interesses e valores, em favor de decisões que, ao
solucionar o conflito de leis, não ignorem as consequências do caminho
encontrado. Não é fácil pôr em prática esta maneira de pensar, através de
jurisprudência informada por valores, pois o intérprete deve orientar seu
labor interpretativo baseando-se nos princípios constitucionais e materiais
extraídos das fontes legais.
Essa jurisprudência está se construindo da perspectiva de um sistema
nacional tendo como vértice a Constituição, mas partindo da
universalização dos direitos fundamentais. O papel do juiz, como intérprete
do ordenamento jurídico, na aplicação do DIPr, está condicionado não só às
leis internas especializadas sobre a matéria (LICC e CC, no Brasil), mas
também aos direitos humanos22.
Importante observar que a denominação DIPr é imprópria porque é um
Direito Interno e Público, já que é o Estado que determina como irá aplicar
o Direito Estrangeiro. Essa denominação foi formulada por Joseph Story,
professor da Universidade de Harvard e membro da Suprema Corte
americana, em 1834, nos Estados Unidos, e popularizada na obra Traité de
Droit International Privé (Tratado de Direto Internacional Privado) de Jean
Jacques Gaspar Foelix, advogado alemão radicado em Paris, em 1843, na
França. Hoje, os anglo-americanos preferem a denominação Conflict of
Laws, que parece mais adequada, porém, a denominação Direito
Internacional Privado já está consagrada em todo o mundo.
No Brasil, conforme bem ensina Maristela Basso, uma das
internacionalistas mais renomadas do país, a promulgação da Introdução ao
Código Civil, de 1º de janeiro de 1916, que entrou em vigor em 1917, deu
lugar ao primeiro sistema legislativo do DIPr brasileiro. Esta lei foi
resultado do projeto apresentado pelo renomado jurista Clóvis Beviláqua,
em 1899.
O sistema de 1916 foi suplantado em sua totalidade pela promulgação da
nova Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de
setembro de 1942), ainda hoje vigente e de fundamental importância para o
estudo do Direito Internacional Privado no Brasil. Em 2010, houve a
promulgação da Lei n. 12.376, que passou a chamar o decreto de Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Embora presente no Edital do Instituto Rio Branco, a Lei de Introdução ao
Código Civil (LICC), até o ano de 2015, nunca foi cobrada em prova para o
IRBr. Porém, diante de sua importância e das alterações trazidas pelo
CPC/2015, acreditamos que esta situação poderá mudar e, por isso,
trouxemos todos os artigos relacionados com o Direito Internacional
Privado.
Torna-se imperioso destacar, conforme veremos nos artigos da LINDB, que
o Brasil adotou a doutrina da territorialidade moderada, ou seja, ora o
princípio da territorialidade será aplicado, ora o da extraterritorialidade. No
primeiro caso, a norma se aplica apenas no território do Estado que a
promulgou (arts. 8º e 9º, da LINDB). Pelo segundo princípio, o da
extraterritorialidade, os Estados permitem que em seu território se
apliquem, em determinadas hipóteses, normas estrangeiras (arts. 7º, 10, 12 e
17 da LINDB).
A LINDB traz em seus seis primeiros artigos normas de Direito
Intertemporal. Desses, o único que teria maior relevância nesse momento
seria o parágrafo primeiro do primeiro artigo, que amplia o prazo de
aplicação, de início da obrigatoriedade (vacation legis), de uma norma
brasileira de 45 dias para três meses nos Estados estrangeiros, quando
admitida, depois de oficialmente publicada. O legislador pode modificar
esse prazo, caso assim entenda, porém, obrigatoriamente, deve a lei conter
esse prazo diferenciado expresso em seu texto.
As normas de aplicação do Direito Internacional Privado são detalhadas
entre os arts. 7º e 19º da LINDB e englobam procedimentos civis e
comerciais. Abaixo, transcrevemos em sua íntegra e comentamos artigo por
artigo, além de colacionar alguns importantes julgamentos e comparar os
dispositivos com outros diplomas legais brasileiros.
Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre
o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família.
§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira
quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada
pela Lei n. 3.238, de 1º-8-1957)
§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do
matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro
domicílio conjugal.§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante
expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do
decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de
comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei n. 6.515, de 26-12-
1977)
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da
sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual
prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as
condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país.
O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá
reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em
pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de
brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação
dada pela Lei n. 12.036, de 1º-10-2009)
§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se
ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos
incapazes sob sua guarda.
§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no
lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
O art. 7º da LICC expressamente aceita o princípio da extraterritorialidade,
portanto, admite a aplicação de normas alienígenas no Brasil. O dispositivo
trata de regras do começo e do fim da personalidade jurídica, do estado
civil, da capacidade, do nome e de outros temas de direito de família que
importam ao Direito Internacional Privado.
Quanto à personalidade, no Brasil, conforme determina o art. 2º do Código
Civil, que se aplica ao estrangeiro somente quando domiciliado, diz que a
personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida. Porém, a lei
também põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Essa
lógica tem reflexos em diversos ramos do direito porque pode alterar, por
exemplo, a linha sucessória de uma pessoa quando um filho foi gerado
antes de sua morte, mas ainda não nasceu.
De toda sorte, nos assuntos relacionados com a personalidade, nome,
capacidade civil e direito de família, o Brasil segue a extraterritorialidade e
poderá aplicar uma norma internacional quando o estrangeiro for
domiciliado em outro país, conforme preceitua a LICC. Portanto, quanto
aos pontos mencionados, os estrangeiros somente serão regidos pelo
Código Civil brasileiro se em nossas terras forem domiciliados.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento do Ministro Hélio
Quaglia Barbosa (REsp 325587/RJ - DJ 24-9-2007) teceu objetivo
comentário sobre a aplicação desse artigo quando afirmou: “Cuida o artigo
7º da LICC dos chamados conflitos de leis (‘direito internacional privado’),
isto é, tem por objetivo definir qual a norma de regência, se a nacional ou a
alienígena; inservível, pois, para definir a competência, ou não, da Justiça
brasileira”. Portanto, serve ele para solucionar um conflito entre normas
estrangeiras, alienígenas (termo proveniente da doutrina inglesa), e
brasileiras.
O § 1º traz importante ressalva ao caput do art. 7º quando determina que se
o casamento for realizado no Brasil, seguirá as regras daqui para os casos
de impedimentos ou quanto aos aspectos formais. Por exemplo, um
muçulmano, já casado em seu país, não importando a quantidade de
mulheres, não pode contrair núpcias aqui no Brasil, pois nosso ordenamento
jurídico não permite, concomitantemente, a existência de mais de um
casamento.
Associando ao § 1º do art. 7º, destacamos o art. 1.514 do Código Civil: “O
casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam,
perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os
declara casados”. Portanto, quanto a impedimento ou aspectos formais, não
é possível realizar em território brasileiro casamento que não se submeta a
legislação pátria.
Os §§ 2º e 3º permitem que o casamento de estrangeiro no Brasil seja
realizado perante autoridade diplomática ou consular do seu país e que os
casos de invalidade desses matrimônios sejam de acordo com a lei do
primeiro domicilio do casal. Assim, é possível a existência de alguma
invalidade ser aceita sem que exista em nosso ordenamento.
Chamamos a atenção dos candidatos para não confundir os casos de
impedimento, que só aceita a legislação brasileira, com os casos de
invalidade, que permite a extraterritorialidade.
Para efeitos jurídicos, o domicílio é o lugar de residência permanente da
pessoa ou do casal, onde ela exerce seus direitos e cumpre suas obrigações.
Difere o domicílio da residência por ser esta o lugar em que a pessoa habita.
Se tiver várias residências, onde viva alternadamente, qualquer delas será
considerada domicílio (CC, art. 71). Enquanto a essência do domicílio é
puramente jurídica, a da residência é meramente fática.
O regime de bens dos nubentes será determinado de acordo com a lei de
domicílio deles ou, sendo eles de países diferentes, a do primeiro domicílio
do casal. O art. 1.639 do Código Civil, que será aplicado para aqueles
domiciliados no Brasil, determina que seja lícito estipular, anteriormente à
celebração do casamento, o que aprouver aos cônjuges sobre os bens.
Porém, como veremos, a legislação limita essa liberdade quando um dos
cônjuges é estrangeiro, justamente para que não haja prejuízo para este que,
teoricamente, pouco conhece nossa legislação.
O STJ, no REsp 123633/SP, publicado em 30-3-2009, manifestando-se
sobre um casamento contraído na Áustria sob o regime de separação total
de bens, alicerçou seu posicionamento no art. 7º, § 4º, da LINDB. A ementa
assim esclareceu: “I. Apesar de o casamento haver sido contraído pelo
regime da separação de bens no exterior, os bens adquiridos na constância
da vida comum, quase à totalidade transcorrida no Brasil, devem se
comunicar, desde que resultantes do esforço comum. II. Exclusão, portanto,
do patrimônio existente em nome da viúva, obtido pelo labor individual,
doação ou herança, incorporando-se os demais ao espólio do cônjuge varão,
para partilha e meação, a serem apurados em ação própria”.
Ainda alicerçado no art. 7º, § 4º, da LINDB, o STJ assim se posicionou
quanto ao regime de bens em Ação Judicial na qual o casal possuía bens
fora do Brasil, mas aqui era domiciliado: “Recurso Especial. Civil e
Processo Civil. Direito Internacional Privado. Ação de Divórcio. Partilha de
bens adquiridos na constância da união e, após, o casamento. Bens
localizados no Exterior. Competência da Justiça Brasileira para a definição
dos direitos e obrigações relativos ao desfazimento da instituição da união e
do casamento. Observância da Legislação pátria quanto à partilha
igualitária de bens sob pena de divisão injusta e contrária às regras de
Direito de Família do Brasil. Reconhecimento da possibilidade de
Equalização dos bens. Precedente. Dissídio Jurisprudencial. Ausência de
similitude. Recurso Especial a que se nega provimento” (REsp
1410958/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em
22-4-2014, DJe 27-5-2014).
O § 5º traz importantes considerações sobre a possibilidade de um
estrangeiro já casado alterar o regime do casamento para o de comunhão
parcial de bens. Observe que se torna necessário o ato de naturalização, pois
a legislação terá sempre por objetivo dificultar golpes ou artimanhas que
possam prejudicar a terceiros, mesmo que não nacional. Dessa forma, parte
do pressuposto de que o estrangeiro que vai se naturalizar já tem razoável
conhecimento do nosso país.
No § 6º, o legislador tomou cuidado com a autenticidade dos divórcios
realizados no exterior. O art. 1.571, do Código Civil, estabelece que o
divórcio finda a sociedade conjugal, ou seja, existem muitas implicações
com esse ato (por exemplo, mudança de estado civil e alteração na linha
sucessória). Esse novo procedimento é todo feito no STJ (Superior Tribunal
de Justiça), porém,