Direito Consuetudinário_ conceitos, requisitos e exemplos

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O direito consuetudinário é um conjunto de costumes e práticas
sociais que são aceitos como norma jurídica, embora não estejam
positivados.
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Atualmente, nota-se que a maioria dos países adotam um
ordenamento jurídico positivado, ou seja, com códigos e leis escritas. 
Entretanto, dentro de cada país existem sociedades que, no dia a dia,
praticam condutas de forma costumeira e lícita, as quais também são
consideradas normas jurídicas, mesmo que não estejam incluídas em
leis escritas.
Tais condutas são chamadas de costumes e compõem o direito
consuetudinário.
Neste artigo, abordaremos o conceito, características e requisitos do
direito consuetudinário, bem como sua origem e sua aplicação em
âmbito nacional e internacional.
Navegue pelo conteúdo:
O que é direito
consuetudinário?
O direito consuetudinário é o conjunto de costumes e práticas de
uma sociedade, comunidade ou agrupamento, os quais são aceitos
como se fossem leis, sem que sejam formalizados pela escrita ou por
processos legislativos. 
Direito Consuetudinário:
conceitos, requisitos e
exemplos
 16 minutos Tiago Fachini /  29/03/2021 /  18/01/2023 / 
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Embora essas condutas não sejam positivadas (escritas), elas são
consideradas normas jurídicas por tratarem de um comportamento
adotado há tempos por um agrupamento de pessoas (povos,
sociedades, cidades, países).
Desta forma, é possível afirmar que o direito consuetudinário de uma
sociedade pode estar fortemente ligado:
à sua cultura;
a aspectos étnicos e religiosos;
à localização geográfica;
à colonização e influência estrangeira.
Esses fatores podem influenciar tanto a origem quanto o
desenvolvimento dos costumes, tradições e comportamentos de um
povo.
Quais são as características do
direito consuetudinário?
A partir do momento em que se visualiza o direito consuetudinário
como um conjunto de costumes, facilmente se pode compreender que
ele sofrerá mudanças com o passar dos anos, afinal, as sociedades
evoluem e se modificam.
Com isso em mente, extraem-se três principais características do
direito consuetudinário:
1. Flexibilidade: esse atributo se relaciona com a mutabilidade dos
comportamentos e pensamentos de uma sociedade ao longo do
tempo. Embora as tradições e os costumes sejam mantidos por várias
gerações, eles também são flexíveis e são passíveis de mudança.
2. Adaptabilidade: o direito consuetudinário se adapta à realidade e
às novas formas de pensar de uma sociedade. As tradições podem
continuar existindo, mas podem sofrer adaptações para melhor se
adequarem aos ideais atuais da sociedade.
3. Legitimidade: o direito consuetudinário é legítimo, ou seja, é
considerado norma jurídica, ainda que não esteja escrito/positivado em
alguma legislação da sociedade. 
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Como surgiu o direito
consuetudinário?
O direito consuetudinário é considerado tão antigo quanto a
humanidade. 
Ele surgiu dos primeiros agrupamentos organizados de pessoas, ou
seja, das primeiras sociedades, as quais, por meio da oralidade,
transmitiam seus costumes para as gerações seguintes.
Desde as primeiras civilizações organizadas na Grécia Antiga, é
possível encontrar registros de povos que passavam adiante suas “leis”
por meio de tradições orais, sendo que estas serviam como base para
decisões diárias e políticas.
Direito consuetudinário
internacional
Se o direito consuetudinário é um conjunto de costumes e práticas
aceitas por uma sociedade, como normas jurídicas não-escritas, no
âmbito internacional essas práticas envolvem questões humanitárias,
de dignidade, proteção e resolução de conflitos.
A partir disso, vê-se que o direito consuetudinário em âmbito
internacional é de extrema importância, pois é ele quem atua como
normas de direito internacional, tratados e convenções, além de
complementar tais codificações, quando estas possuem lacunas.
Desta forma, os costumes internacionais consistem em normas
aplicadas a partir de uma prática geral aceita como lei, aplicando-se
principalmente em conflitos atuais existentes entre países, sejam eles
armados ou não.
Essas normas são condutas e ações aceitas pelos Estados. Essas
práticas, por sua vez, devem ser constantes e uniformes dentro de
cada país, devendo ser consideradas necessárias e obrigatórios pela
comunidade internacional.
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A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, datada de 23
de maio de 1969, prevê, em seu artigo 38, a força dos costumes
internacionais:
Art. 38 – Nada nos artigos 34 a 37 impede que uma regra prevista
em um tratado se torne obrigatória para terceiros Estados como
regra consuetudinária de Direito Internacional, reconhecida como
tal.
Assim, mesmo que um país não tenha participado de uma convençãohttps://promo.projuris.com.br/tabela-de-honorarios-da-oab-atualizada-lp
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Assim, por mais que suas culturas, valores e costumes não estejam
positivados em uma lei, mas protegidos pela Constituição Federal, eles
continuam válidos e legítimos, sem abertura a questionamentos.
Qual a importância da
aplicação do direito
consuetudinário?
O direito consuetudinário é importante na medida em que toda a
sociedade se desenvolveu a partir de costumes e práticas que foram
passadas de geração em geração, sendo que a maioria delas foi
transmitida de forma oral, ou seja, não positivada.
Essas condutas, por sua vez, são equiparadas à norma jurídica,
mesmo sem estarem escritas “no papel”, pois servem para
regulamentar as ações de um grupo ou comunidade de pessoas.
A partir disso, é possível verificar de que forma as sociedades surgiram
e evoluíram, a maneira como seus costumes e práticas se modificaram,
bem como a forma como conceitos primordiais do ser humano, como
“bem”, “mal”, “moral” e “imoral”, foram se aperfeiçoando com o tempo.
Neste cenário, pode-se compreender como a aplicação do direito
consuetudinário se deu nas diferentes comunidades, sendo possível
identificar o que as levou a positivar normas, enquanto outros grupos
continuaram mantendo suas normas atreladas a costumes e
comportamentos habituais.
Direito consuetudinário e
costume: qual a diferença
Uma dúvida que acaba surgindo é com relação à diferença entre direito
consuetudinário e os costumes.
Para esclarecer, é preciso ter em mente que o direito consuetudinário é
um conjunto de costumes, os quais são praticados e aceitos por uma
sociedade, tendo força de norma jurídica, embora não escritos.
O costume, por sua vez, é elemento integrante e primordial do direito
consuetudinário.
Para caracterizá-lo, dois atributos são ligados ao costume:
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Corpus: indica o atributo material. Refere-se à uma prática social
constante e uniforme em uma determinada sociedade;
Animus: indica o atributo psicológico. Refere-se à convicção de que uma
prática social constante e uniforme é necessária e obrigatória em uma
sociedade.
Desta forma, um costume é uma conduta ou comportamento que é
praticada (aspecto material) pelos integrantes de um povo, bem como
é aceita e considerada obrigatória (aspecto psicológico) por eles.
Assim sendo, conforme mencionado acima, o conjunto de costumes é
o que define e explica o direito consuetudinário.
Leia também:
Direito Internacional: tipos, princípios e importância
Ordenamento Jurídico: o que é e como funciona
Direito Processual Civil: tudo o que um advogado precisa saber
Áreas do direito: quais são, tendências e áreas promissoras
Qual a diferença entre direito
consuetudinário e direito
positivado
Vários juristas afirmam que o Direito Consuetudinário é mais estável do
que o Positivado, já que se baseia em costumes, que tendem a se
manter — e até mesmo tornar-se mais fortes — ao longo do tempo.
Por outro lado, as leis criadas meramente por um processo burocrático
podem ser alteradas facilmente.
Também é importante destacar que você não pode confundir Direito
Consuetudinário com Direito Comum (ou Common Law).
O Direito Comum é o sistema adotado pelos países anglo-saxões, em
que a característica principal é partir do caso concreto para produzir a
regra geral. Em outras palavras, ele baseia-se mais na jurisprudência
do que na lei. Em oposição ao Direito Comum, temos o Direito Civil
(Civil Law), adotado no Brasil e em vários outros países, no qual a
característica principal é partir da regra geral para avaliar o caso
concreto. Ou seja, baseia-se primariamente na lei.
Perceba que tanto o Direito Comum quanto o Civil são, de fato, Direito
Positivado. Mas, seja qual for o sistema que o país adote, ele
certamente terá também casos de Direito Consuetudinário. A Inglaterra
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é muito conhecida por ter forte influência de seus costumes no âmbito
jurídico.
Quais os requisitos para que
o costume se converta como
fonte do Direito?
As fontes do Direito nada mais são do que o conjunto de modos de
formação de normas jurídicas.
O costume, portanto, para ser considerado uma fonte do Direito,
precisa atender a quatro requisitos:
1. Continuidade: o costume precisa ser uma prática contínua e
reiterada. Desta forma, condutas esporádicas não podem ser
consideradas costumes;
2. Constância e frequência: os comportamentos precisam ser
praticados diuturnamente, sem qualquer dúvida na sua realização, e
sem se modificarem;
3. Moralidade: o costume não pode contrariar a moral ou os bons
costumes da sociedade;
4. Obrigatoriedade: o costume deve ser visto como algo obrigatório
pela sociedade, ou seja, os integrantes dela possuem convicção de
que ele é necessário e deve ser praticado.
Outros doutrinadores resumem tais requisitos a apenas dois, os quais
já foram mencionados anteriormente: o aspecto material e o aspecto
psicológico.
O aspecto material, denominado corpus, refere-se à prática constante
e uniforme de um comportamento.
Já o aspecto psicológico, denominado animus, refere-se à convicção
dos integrantes da sociedade de que uma prática social é obrigatória.
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Exemplos de direito
consuetudinário
Como visto, o direito consuetudinário no Brasil exige a previsão legal
expressa da aplicação dos costumes. Caso contrário, não será
possível aplicar um costume em um processo judicial, por exemplo.
No caso do Código Civil, existem disposições ao longo de todo o seu
escopo que permitem a aplicação dos costumes. 
Por exemplo, no Capítulo V, que fala sobre a locação das coisas, o
artigo 569, inciso II, prevê que o locatário é obrigado “a pagar
pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar”.
Já no Capítulo VII, que trata dos contratos de prestação de serviço, o
artigo 597 dispõe que “A retribuição pagar-se-á depois de prestado o
serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada,
ou paga em prestações”.
Outro caso em que se reconhece a aplicação de costumes é com
relação às populações indígenas. Essa previsão está na Constituição
Federal, no artigo 231:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União
demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Desta forma, os elementos previstos na Constituição – costumes,
valores, tradições – compõem o direito consuetudinário dos indígenas.
No Direito Tributário, por sua vez, a aplicação dos costumes é parcial.
No caso da cobrança de tributos, o Fisco só poderá cobrar aqueles
previstos em lei, por força do princípio da legalidade. 
Entretanto, isso não significa que os costumes não possam servir como
norma interpretativa diante de um caso concreto. Para isso, basta
existir a previsão legal.
Já em âmbito penal, não é possível a aplicação de direito
consuetudinário. Quando se fala em crimes e aplicação de penas, os
costumes não têm força jurídica. 
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Desta forma, mesmo que uma sociedade pratique reiteradamente uma
conduta como se fosse certa, se ela estiver prevista no Código Penal
como crime, os responsáveis deverão responder por essa conduta
penalmente. Assim, o costume não pode passar por cima da lei.
Um exemplo disso é o caso dos DVDs piratas. Embora existam muitos
lugares que comercializem esse tipo de produto como se fosse algo
“normal”, essa conduta está tipificada no 184, parágrafo 2º do Código
Penal.
Direito consuetudinário:
dúvidas frequentes
Conclusão
O direito consuetudinário é a forma mais antiga de se criar normas
jurídicas, afinal, elas se originam de comportamentos e tradições de
uma sociedade, passadas adiante por meio da oralidade.
O estudo desse segmento jurídico é de extrema importância para
compreender a evolução normativa dos diferentes povos e Estados
E é através desse estudo que foi possível compreender a forma como
o direito consuetudinário é aplicado no Brasil, o que ocorre por meio da
previsão legal da aplicação dos costumes. 
Desta forma, sem que haja previsão, a lei escrita e positivada deve
permanecer em nosso ordenamento jurídico.
O que é direito consuetudinário?
Quais são as características do direito consuetudinário?
Quais países utilizam o direito consuetudinário?
Qual a diferença entre direito consuetudinário e costumes?
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 KATIA FERANDA GOMES
MATTA
25 DE JUNHO DE 2023 EM 15:11
Boa tarde, maravilhoso o seu trabalho explicativo.
Parabens, tenho 60 anos e sou Piauiense ,mais o
conhecimento traz sabedoria e e muito bom ler e
ver como vc fala com muita propiedade e
conhecimento. So me falta saber utilizar o
computador , por isso terao palavras sem
acentuacao. Sorry. obrigada.
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 KATIA FERANDA GOMES
MATTA
25 DE JUNHO DE 2023 EM 15:11
Boa tarde, maravilhoso o seu trabalho explicativo.
Parabens, tenho 60 anos e sou Piauiense ,mais o
conhecimento traz sabedoria e e muito bom ler e
ver como vc fala com muita propiedade e
conhecimento. So me falta saber utilizar o
computador , por isso terao palavras sem
acentuacao. Sorry. obrigada.
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