AULA 2[1] DIREITO PENAL GERAL

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AULA 2- 09/03/2012
1. Escolas Penais
	1.1 Escola Clássica - nasceu entre o final do séc. XVIII (18) e a metade do séc. XIX (19) como reação ao absolutismo, filiando-se ao movimento revolucionário e libertário do Iluminismo, onde vivia-se o “século das luzes”. Seus fundamentos tiveram origem nos estudos de BECARIA entre outros representantes, eram predominantemente JUSNATURALISTAS, (aceitavam que as normas absolutas e naturais prevalecessem sobre as normas do direito posto). 
Entendiam que: a) o crime como um conceito meramente jurídico, não é uma apenas ação qualquer, mas uma infração, e sua essência consiste necessariamente em uma violação de um direito; b) predominava a concepção do livre arbítrio, isto é o homem age segundo a sua própria vontade (liberdade de escolha), vontade livre e consciente orientado para a realização de uma conduta; a responsabilidade penal somente é admissível quando estiver embasada no livre arbítrio, na culpa do cidadão. c) por ser responsável, aquele que infringiu a norma deve ter uma pena como “RETRIBUIÇÃO” da culpa moral do individuo, e se o agente não estava em perfeitas condições de agir, não poderia ser punido. 
	A RETRIBUIÇÃO era forma de aplicar uma pena para “retribuir” um mal ao infrator da lei penal. 
	Pelo ideal Iluminista, prevaleceu a tendência de eliminar as penas corporais e os suplícios. 
	1.2 Escola Positiva - em meados do séc. XIX há grande preocupação com a crescente criminalidade e então nasce a escola POSITIVA onde os seus expoentes foram CESARE LOMBROSO, ENRICO FERRI, e RAFAEL GARORALO. 
Com CESARE surge a fase antropológica da Escola Positiva, pois o mesmo era médico, e ensinava que o homem não é livre em sua vontade, e sua conduta é determinada por forças inatas (CONTRARIA TEORIA DO LIVRE ARBITRIO). Ofereceu a teoria do criminoso “nato”, predeterminado à prática de infrações penais por características antropológicas, incluindo ainda a causa do crime a loucura moral e a epilepsia. Apesar de ter fracassado usa teoria, fundou a Antropologia Criminal na tentativa de encontrar uma explicação causal do comportamento antissocial. Ex: a diferença entre os bons e os maus soldados do exercito italiano, era que os maus tinham o corpo coberto de tatuagem com desenhos obscenos.
O criminoso nato para LOMBROSO era o cidadão com: assimetria no rosto, orelhas grandes, olhos defeituosos, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos mamilos, inclusive acreditando que cada espécie de criminoso tinha características pessoais diferentes.
Com FERRI, surge a fase sociológica, reafirmando a defesa da tese negativa do livre arbítrio, fundamentando a responsabilidade penal na responsabilidade social, ou seja, a responsabilidade penal não se impunha pela capacidade de autodeterminação da pessoa, mas pelo fato da pessoa ser um membro da sociedade. Contrariando as teorias de LOMBROSO e GAROFALO, Ferri entendia que a maioria dos delinqüentes eram readaptáveis, considerando incorrigíveis apenas os criminosos habituais. ( tem sentido).( o que os alunos acham disso?)
 
RAFAEL GAROFALO foi iniciador da fase jurídica da Escola Positiva, e influenciado pela teoria da seleção natural, sustentava que os criminosos que não tivessem capacidade de adaptação deveriam ser eliminados pela deportação ou pela morte. Sua preocupação principal não era a correção (recuperação) mas a incapacitação (o extermínio) do delinqüente (prevenção especial sem objetivo ressocializador). 
	1.3 Correcionalismo Penal - surge na Alemanha em 1839, e para tal escola a pena tem finalidade de corrigir a injusta e perversa vontade do criminoso, e dessa forma, não pode ser fixa e determinada. Ao contrário a sanção penal deve ser indeterminada e passível de cessação de sua execução quando se tornar prescindível. Tutelou-se o método corretivo sem índole de castigo, e que o direito de reprimir da sociedade deve ser utilizado com fim terapêutico, reprimindo, curando, regenerando o criminoso (hoje as medidas de segurança).
	1.4 Tecnicismo Jurídico Penal - impôs que o jurista deve valer-se da exegese para concentrar-se no estudo do direito positivo, onde o jurista deveria buscar sempre o alcance e vontade da lei. O interprete deve utilizar o método técnico jurídico cujo objeto é a norma jurídica em vigor. 
 
	1.5 Defesa Social - surge no inicio do séc. XX, em decorrência dos pensamentos da Escola Positiva. Na verdade surge como reação anticlássica. Preocupa-se apenas com a proteção da sociedade contra o crime. A função da defesa social, deveria ser garantida da forma mais eficaz e integral possível de cumprimento das penas, repudiando as insuficientes. O combate a periculosidade torna-se a principal finalidade do Direito Penal. O fim único da justiça penal era garantir da melhor maneira possível à proteção da pessoa, da vida, do patrimônio e da honra dos cidadãos. Aplicavam-se frequentemente os institutos das medidas de segurança e das penas indeterminadas, enquanto persistir a periculosidade, mesmo sabendo que com elas poderá ser tolhido interesse fundamental do condenado. 
CONCEITO DE DIREITO PENAL:
É o ramo do direito encarregado de definir as infrações penais (crimes e contravenções) e cominar-lhes a respectiva sanção (vamos ver os conceitos em “Lei Penal”. Distinguem-se o direito penal subjetivo que consiste no “jus puniendi” (o direito de punir) do Estado e o direito penal objetivo, (conjunto de normas jurídicas – princípios e regras), que se ocupam de definir as infrações penais e da imposição de suas conseqüências (penas ou medidas de segurança). Divide-se ainda a definição em a) direito penal comum (CP e leis especiais) e direito penal especial (Direito Penal Militar- Dec. Lei 1.001/69) o qual prevê crimes próprios e impróprios; Divide-se ainda em b) Direito Penal Internacional (direito produzido no Brasil, aplicado no exterior) – artigo 7º CP- extraterritorialidade, e Direito Internacional Penal (normas externas - tratados e convenções internacionais)- TRATADO DE ROMA- que fundou o tribunal penal internacional – TPI- sediado em HAIA, é órgão permanente responsável pelo julgamento de crimes contra a humanidade, crimes de guerra, de genocídio, de agressão (foi promulgado pelo BRASIL DEC 4388-2002). c) Direito penal do fato e direito penal do autor: até a metade do século passado voltava-se ao direito penal do autor, onde os olhos eram voltados para a figura do autor do crime, e a pessoa deveria ser punida mais pelo que ela era e não pelo que ela fez. A pena era graduada não pela culpabilidade, mas pela periculosidade do agente. Havia então penas de longa duração para crimes de pequena gravidade. Prevaleceu durante a segunda guerra mundial, e após este período começou a vigorar o direito penal do fato, ou seja, punir alguém pelo que ele fez e não pelo que ele é! A gravidade do fato é que deve mensurar a pena. Hoje vigora no BRASIL. 
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM OUTROS RAMOS DO DIREITO:
Direito Processual Penal – é o suporte para a aplicação da lei penal – CPP – inquérito policial – ação penal - procedimentos especiais. O direito penal só deve ser aplicado através do devido processo penal.
Direito Constitucional: regras e princípios constitucionais são o fundamento de validade do direito penal. 
Direito Administrativo - crimes contra a administração pública- artigo 312 a 359 do CP- Lei 8666/93; D. Administrativo na apuração das infrações administrativas uso de conceitos do direito penal como dolo e culpa. Complementação da lei penal com atos administrativos – ex. lei penal em branco heterônomas- artigo 28 da Lei 11343/2006. 
Direito Civil - Direito penal usa conceitos de Direito Civil como ex: patrimônio- furto; posse - esbulho possessório; coisa- furto; 
Direito Internacional - em relação a crimes internacionais - trafico internacional de armas; 
FONTES DO DIREITO PENAL
Fontes Materiais, substanciais ou de produção- União- órgão encarregado de elaborar D. Penal - artigo 22, I CF; Estados Membros pode legislar sobre questões especificasde interesse local, se “U” autorizar mediante LC – artigo 22 par. único CF;
Fontes Cognitivas ou de conhecimento;
 	 Dividem-se em:
Fonte Formal imediata; Lei- somente ela cria crimes, atos administrativos podem complementar- artigo 28 Lei 11434/2006; “nullum crimen sine lege”- principio da reserva legal;
 	 Fonte Formal mediata ou secundária; 
Doutrina- são estudos científicos;
Jurisprudência- vetor de aplicação do direito mas não obrigatório, salvo sumula vinculante- artigo 103-A CF, se preencher os requisitos - cabe reclamação ao STF se forem descumpridas, Ex, algemas – sumula 11;
Tratados internacionais - só terão força normativa se ingressarem no ordenamento através do procedimento previsto no artigo 5º par. 3º CF;
 Costumes - é reiteração de conduta de modo constante e uniforme por força da convicção de sua obrigatoriedade. Não confundir com hábito - ex, dirigir veículo com uma das mãos que não é obrigatório.
 			1- secundum legem ou interpretativo - auxilia o interprete (juiz, promotor, delegado) a esclarecer o conteúdo do tipo penal. Ex. ato obsceno- artigo 233 CP- é mutável de acordo com as condições culturais de uma sociedade. Ex, biquíni pequeno em praia grande e em uma Igreja de cidade interior. 			 			2- Contra legem ou negativo: contraria a lei mas não a revoga nunca. Jogo do Bicho - artigo 58 LCP; Lei só pode ser revogada por lei posterior. 
			3- Praeter legem ou integrativo- supre lacuna da lei só pode ser usado nas leis penais não incriminadoras, como ex. circuncisão rito religioso dos israelitas- causa supralegal de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. É um costume não considerado lesão corporal dolosa – artigo 129 CP; tatuagem; piercings; cortar cabelo; 
	Princípios Gerais do Direito - valores fundamentais que inspiram a elaboração das leis, mas não podem ser utilizados para tipificar condutas. Ex: penas cruéis, degradantes, não pode a lei penal criar penas assim. 
	 Atos da Administração Pública - complementa leis penais em branco que podem ser homogêneas (mesmo ramo) ex. art. 237 do Código Penal. Impedimentos- art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil para que a referida norma penal venha a ser complementada e, somente após isso, concluirmos se a conduta praticada pelo agente é típica ou não. Heterogêneas (ramos diferentes). Ex. Portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo), é que poderemos saber se esta ou aquela substância é tida como entorpecentes, CANNABIS SATIVUM, ERYTROXYLUM COCA , LOPHOPHORA WILLIAMSII (CACTO PEYOTE), OPIO, CODEINA, IZOTRETINOINA, OPIO, MORFINA. Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998. (ABOLITIO CRIMINIS).
 
INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL E ANALOGIA
	Também conhecida como integração analógica; 
	No direito penal somente pode ser usada em relação às leis não incriminadoras, em respeito ao principio da reserva legal;
	Fundamenta-se na exigência de tratamento igual em casos semelhantes, por razões de justiça fatos similares devem ser tratados desta maneira.
	Podem ser: 
			 a) Analogia in bonam partem: se aplica a caso omisso, de lei favorável ao réu. É a única que se aplica no Direito Penal, exceto no que diz a leis excepcionais, que não admitem analogia, por terem caráter extraordinário. Ex: artigo 217-A do CP (estupro de vulnerável), será possível o aborto? A lei nada diz, porém o artigo 128 II do CP autoriza o aborto resultando de estupro (sentimental) sem mencionar o estupro de vulnerável pois na época que foi redigido o artigo 128 não existia a figura do estupro de vulnerável, já que tal figura típica veio com a edição da Lei 12105/2009, e como a situação é semelhante, ou seja, a gravidez é indesejada e proveio de delito contra a dignidade sexual, autoriza-se o aborto, pois a finalidade deste é evitar que a presença do filho traga à mãe recordações de um ato covarde contra ele praticado. 
			Outro exemplo: artigo 22 do CP (causas legais de inexigibilidade de conduta diversa) retira a culpabilidade – coação moral irresistível (há vontade) e obediência hierárquica (há vontade)- a presença delas permite ao juiz isentar o réu de pena, apesar de que o juiz pode fazer isto sempre que na situação concreta analisar que o agente não podia agir de outro modo, além dos casos das causas legais. Fala-se em causa supralegal (não prevista em lei) de inexigibilidade de conduta diversa, baseada na analogia in bonam partem.
				Outro exemplo: artigo 21 do Dec. Lei 3688/41, vias de fato, onde alguns tribunais entendem que seria condicionado a representação porque se a LCD e LCC dependem (que são mais graves) quem diria VF (menos grave). Art. 88 da lei 9099/95. 
			b) Analogia in malam partem: aplicando-se em caso semelhante uma lei maléfica ao réu. Não admite-se no Direito Penal, pois importa em prejuízo ao sujeito ativo, por configurar criação de delito não previsto na lei, ou no agravamento da punição de fatos já disciplinados, atentando-se contra o principio da reserva legal. Ex: artigo 63 do CP prevê que será reincidente agente que pratica crime depois de condenado com transito em julgado por CRIME no Brasil ou no estrangeiro, e o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais diz que será reincidente aquele que praticar contravenção penal depois de ter sido julgado definitivamente por outro crime no Brasil ou estrangeiro ou contravenção penal no Brasil. 
Observa-se que não será reincidente o autor de um crime praticado após ter sido condenado definitivamente por uma contravenção penal, mas se cometer nova contravenção penal posterior à contravenção penal com transito em julgado no BRASIL será considerado reincidente, e se for condenado por crime após contravenção penal será primário!! Também não será reincidente se praticar nova contravenção penal no estrangeiro e já houver TJ em contravenção penal no BRASIL. 
Há duas espécies de analogia em malam partem: 		
 
			1) Analogia Legem, ou legis: se aplica em caso omisso uma lei que trata de caso semelhante. Não cabe porque segundo STJ não cabe ao magistrado aplicar uma norma por assemelhação em substituição à outra valida e existente, por entender que o legislador deveria ter regulado tal situação e não o fez.
			2) Analogia Jurídica: aquela que se aplica a caso omisso um princípio geral do direito, quando não há nenhum dispositivo aplicável à espécie.