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direito contratual no cenário internacional DANIELLE A NNONI Introdução ao direito contratual no cenário internacional direito contratual no cenário internacional IN T R O D U Ç Ã O A O D IR E IT O C O N T R A T U A L N O C E N Á R IO IN T E R N A C IO N A L D A N IE L L E A N N O N I Pare um pouco e pense na marca do seu calçado preferido. Ele é nacional ou importado? E os fabri- cantes do seu telefone celular, geladeira, compu- tador, automóvel, são de onde? Ao analisar a influên- cia das marcas que estão à nossa volta, percebemos que várias empresas negociam produtos e serviços ao redor do mundo. Mas você já parou para pensar como funcionam os bastidores desses acordos comerciais? Com esta obra, você conhecerá as diversas regras e leis que envolvem a realização de contratos entre empresas de países distintos. Por meio de uma linguagem extremamente didática e acessível, você entenderá como funciona o mundo dos negócios internacionais e terá um diferencial em sua carreira acadêmica e profissional. in tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l n o ce ná ri o in te rn ac io na l Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Danielle Annoni in tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l n o ce ná ri o in te rn ac io na l Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Conselho editorial Dr. Ivo José Both (presidente) Dr.a Elena Godoy Dr. Nelson Luís Dias Dr. Ulf Gregor Baranow Editor-chefe Lindsay Azambuja Editor-assistente Ariadne Nunes Wenger Editor de arte Raphael Bernadelli Análise de informação Silvia Kasprzak Revisão de texto Tiago Krelling Marinaska Capa Denis Kaio Tanaami Projeto gráfico Raphael Bernadelli Diagramação Frederico Santos Burlamaqui Iconografia Danielle Scholtz Av. Vicente Machado, 317 . 14° andar Centro . CEP 80420-010 . Curitiba . PR . Brasil Tel.: (41) 2103-7306 www.editoraibpex.com.br editora@editoraibpex.com.br 1ª edição, 2012. Foi feito o depósito legal. Informamos que é de inteira responsabilidade da autora a emissão de conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Ibpex. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/1998 e punido pelo art. 184 do Código Penal. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Annoni, Danielle. Introdução ao direito contratual no cenário internacional [livro eletrônico] / Danielle Annoni. – Curitiba: Ibpex, 2012. 2 Mb ; PDF Bibliografia. ISBN 978-85-7838-986-4 1. Contratos (Direito internacional) 2. Relações internacionais I. Título. 12-14978 CDU-347.44: 341 Índices para catálogo sistemático: 1. Contratos internacionais: Direito internacional 347.44: 341 Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. su m ár io Apresentação - 13 Como aproveitar ao máximo este livro - 16 Introdução - 19 capítulo I Noção geral de contrato - 21 1.1 Conceito de contrato - 21 1.2 Breve evolução histórica - 24 1.3 As partes envolvidas - 27 1.4 Função econômica e social do contrato - 30 capítulo II Pressupostos do contrato - 39 2.1 Capacidade das partes - 40 2.2 O começo da personalidade - 41 2.3 Das incapacidades - 41 2.4 Da emancipação - 43 2.5 O fim da personalidade jurídica - 44 Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 2.6 Desconsideração da personalidade jurídica - 46 2.7 Requisitos de validade do contrato - 48 2.8 Vícios redibitórios - 51 2.9 Evicção - 57 capítulo III Princípios fundamentais do direito contratual - 65 3.1 Princípio da autonomia privada - 66 3.2 Princípio da boa-fé - 70 3.3 Princípio da força vinculante - 75 3.4 Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos - 78 capítulo IV Formação do contrato - 83 4.1 Fase pré-contratual - 84 4.2 Proposta - 85 4.3 Aceitação - 89 4.4 Momento da conclusão do contrato - 91 4.5 Lugar da celebração do contrato - 93 capítulo V Classificação do contrato - 99 5.1 Classificação dos contratos quanto à natureza da obrigação - 100 5.2 Classificação dos contratos quanto à sua forma e à sua designação - 105 5.3 Classificação dos contratos quanto ao tempo de execução - 108 5.4 Outras classificações - 109 Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 7 capítulo VI Contratos internacionais e o direito internacional privado - 121 6.1 Tratados internacionais e as regras do direito internacional - 122 6.2 Histórico internacional - 123 6.3 A Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais – Roma, 1980 - 125 6.4 A convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais – México, 1994 - 126 6.5 A codificação no Mercosul - 132 capítulo VII Contratos internacionais e as regras brasileiras - 139 7.1 Lei aplicável no Brasil e os limites da extraterritorialidade da lei estrangeira - 139 7.2 Eleição do foro - 145 7.3 Jurisdição e competência internacional - 147 capítulo VIII Contratos internacionais e a arbitragem - 157 8.1 Arbitragem interna e internacional - 157 8.2 Cláusula compromissória e convenção arbitral - 162 8.3 Sentença arbitral - 167 8.4 Homologação e execução de sentenças arbitrais - 171 Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 8 capítulo IX Extinção do contrato - 181 9.1 Extinção normal do contrato - 182 9.2 Extinção pelo inadimplemento contratual - 183 9.3 Resolução por onerosidade excessiva - 187 9.4 Outras formas de extinção contratual - 189 capítulo X Responsabilidade civil - 197 10.1 Responsabilidade civil: conceito e requisitos - 198 10.2 Responsabilidade contratual e extracontratual - 200 10.3 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva - 208 Glossário - 219 Consultando a legislação - 223 Referências - 227 Anexos - 233 Respostas - 293 Sobre a autora - 301 Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Tudo quanto o homem expõe ou exprime é uma nota à margem de um texto apagado de todo. Mais ou menos, pelo sentido da nota, tiramos o sentido que havia de ser o do texto; mas fica sempre uma dúvida, e os sentidos possíveis são muitos. (Fernando Pessoa, 1999, p. 164). Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Esta obra é resultado do esforço de várias pessoas; dentre todas elas, gostaria de agradecer ao apoio de Marta Wachowicz, Vilma Aguiar e Luis Alexandre Carta Winter, cujo carinho e incentivo possibilitaram a materialização de inúmeros projetos, entre os quais se encontra este trabalho. Aos homens de minha vida, Dailor, Juliano e Marcos. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. ap re se nt aç ão A presente obra tem por objetivo introduzir o estudante na análise dos contratos internacionais, no que tange à sua natureza, aos seus princípios, à sua formação, à sua extinção e às regras aplicáveis à execução de contratos ou ainda à responsabilização do responsável contratado, em caso de descumprimento de um referido contrato. O estudo dos contratos internacionais não é recente, embora seja recente o interesse por essa área pertencente ao direito interna- cional privado. Nas últimas duas décadas, profissionais dos mais diversos ramos de atividade voltaram suas preocupações ao estudo dos instrumentos necessários à conclusão, de modo seguro e efe- tivo, dos negócios internacionais. Foi também nesse período, mais especificamente a partir da década de 1990, que o Brasil novamen- te “abriu as portas às nações amigas” e se inseriu decisivamente nas relações internacionais, ora firmando acordos internacionais bilaterais e multilaterais no sentido de formar um bloco econômi- co (Mercosul), ora inscrevendo-se como membro de organizações internacionais voltadas à manutenção e à ampliação das relações econômicas internacionais (OMC). Com efeito, a década de 1990 marcou um avanço nas relações co- merciais internacionais brasileiras, ensejando a participação cres- cente de empresas dos mais diversos segmentos nas importações Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 14 e exportações de produtos e serviços para os mais diversos países, em todos os continentes. Essa nova realidade gerou a necessidade de que profissionais das mais diversas áreas do saber voltassem seu tempo e interesse para o estudo dos contratos internacionais e suas cláusulas típicas, bem como para a análise da aplicação e validade da arbitragem na execução dos contratos, enfim, para o estudo das regras aplicáveis ao “jogo” do comércio internacional. Esta obra é, pois, fruto dessa realidade. Elaborado para ser uma introdução ao estudo dos contratos internacionais, este livro visa, sobretudo, a fornecer subsídios teóricos que permitam ao estudante ou profissional interessado prosseguir seus estudos nessa matéria tão rica e, por conseguinte, tão complexa. Nesse sentido, o presente livro procurou, do capítulo 1 ao 3, apresentar os conceitos, a evolução histórica, os princípios, os pres- supostos e os requisitos necessários à formação de todo e qualquer contrato, destacando a importância da autonomia da vontade e da boa-fé para a validade dos contratos. Os capítulos 4 e 5 tratam da formação e da classificação dos contratos em geral, apresentando as fases de constituição de um contrato, as etapas de formalização, da negociação até a proposta, e os momentos de aceitação e conclusão dos negócios. Esses capí- tulos também abordam a problemática sobre o lugar da celebração dos contratos e as espécies de contratos de acordo com a natureza da sua obrigação, bem como a sua forma e designação e ainda o tempo de sua execução. Os capítulos 6 e 7 tratam especificamente dos contratos interna- cionais e das regras aplicáveis à sua celebração e execução. Esses capítulos reproduzem a interpretação dominante dada pelos prin- cipais tratados internacionais que versam sobre a matéria, refletin- do sobre a importância da Convenção de Roma, da Convenção do México e ainda da legislação do Mercosul sobre as regras aplicá- veis às negociações internacionais. Tratam, ainda, da jurisdição e Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 15 da competência internacional, das controvérsias sobre a escolha do lugar e da lei que irá julgar os conflitos e, por fim, do posiciona- mento dos tribunais brasileiros. O capítulo seguinte analisa o uso da arbitragem como meio de resolução dos conflitos nacionais e internacionais, abordando a im- portância e as implicações das cláusulas contratuais que estabele- çam a convenção arbitral ou ainda uma cláusula compromissória. Trata também da sentença arbitral, das medidas cautelares e dos recursos à sentença arbitral e, ainda, da homologação e da execu- ção da senteça arbitral pelos tribunais nacionais. Os capítulos 9 e 10 promovem uma reflexão sobre a extinção dos contratos, em especial nos casos de descumprimento contratual por uma das partes envolvidas no negócio. Trata, por conseguinte, não só da responsabilidade do devedor de ressarcir o prejuízo causado, abordando os conceitos e requisitos dessa responsabilidade, mas também da questão da prova do dano sofrido, dos recursos dispo- níveis e da homologação da sentença proferida por tribunal estran- geiro no Brasil. Todas as questões aqui dispostas, sem a intenção de esgotar o tema proposto, foram contempladas de maneira simples e clara, for- necendo ao leitor, ao final de cada capítulo, atividades de fixação dos conteúdos abordados e a possibilidade de aprofundar seus co- nhecimentos a partir de pesquisas orientadas. A obra, portanto, tem falhas, próprias das limitações do autor, do tempo e das circunstâncias, muitas das quais foram evitadas pela leitura atenta dos colaboradores da Editora Ibpex. Outras serão passíveis de reparação somente após a sua leitura dedicada. E, tão logo as encontre (as falhas), por favor, envie-me um aviso para que eu possa retificá-las nos textos vindouros. A você, que é parte desta obra e revisor deste trabalho, desde já o meu muito obrigada. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 16 Este livro traz alguns recursos que visam enriquecer o aprendizado, facilitar a compreensão dos conteúdos por parte do aluno e tornar a leitura mais dinâmica. São ferramentas projetadas visando os conteúdos específicos contemplados nesta obra. Conteúdos do capítulo Para uma rápida visualização dos conteúdos em cada capítulo, apresentamos uma relação dos te- mas que serão abordados. N oç ão g er al d e co nt ra to I Conteúdos: o conceito de contrato; - sua evolução histórica; - as partes envolvidas na negociação; - a função social e econômica dos contratos, à luz da - Constituição Federal e do Novo Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10/01/2002). 1.1 Conceito de contrato O contrato é um negócio jurídico bilateral voluntário, ou seja, ele exige o consentimento livre e esclarecido dos envolvidos, que tam- bém devem ser capazes de assumir obrigações entre si e perante o Estado. São sinônimos de contrato: pacto, acordo, convenção, avença, aliança, entendimento, conchavo, ajuste, tratado e composição, ain- da que o emprego dessas expressões tenha signifi cados diferentes à medida que são empregadas. Síntese Os capítulos dispõem de conclusões (em for- mato de esquemas, quadros ou textos) que condensam os pontos mais importantes neles abordados, oferecendo para você, leitor, uma visão geral e concisa dos temas discutidos. 94 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Para contratos internacionais, mostra-se grande a importância de demarcar o lugar da celebração do contrato, para verifi cação da legislação aplicável. A regra geral é a aplicação da lei local em que foi feita a proposta, apesar de os contratos serem regidos pela autonomia da vontade, podendo as partes, nesse caso, estabelecer qual será o foro competente e a legislação aplicável. Síntese Neste capítulo, contemplamos os seguintes tópicos: Os elementos fundamentais para a formação dos contratos a) são: manifestação da vontade, tácita ou expressa; proposta; aceitação. Fases da formação do vínculo contratual:b) Pré-contratual: é a fase de refl exão, análise e rascunho. - Proposta: - é a declaração unilateral de vontade, por parte do pro- - ponente; é um negócio jurídico receptício; - deve conter todos os elementos essenciais do negócio - jurídico proposto; é elemento inicial do contrato, devendo a proposta ser: - séria, completa, precisa e inequívoca; reveste-se de forma vinculante, se o contrário não re- - sultar nos termos da natureza do negócio ou das cir- cunstâncias dos arts. 427 e 428 do Código Civil. O Código Civil, em seu art. 428, incisos I à IV, reconhece c) alguns casos que deixa de existir a obrigatoriedade. Aceitação: é a manifestação de vontade de quem aceita a - proposta de outrem. São requisitos da aceitação: Questões para revisão Teste seus conhecimentos e fixe os conteúdos analisados em cada capítulo com questões abertas (discursivas), diretamente relacio- nadas com os assuntos abordados em cada capítulo.N oç ão g er al d e co nt ra to 35 São os polos dos contratos o devedor (polo ativo) e o credor g) (polo passivo). Há a possibilidade de um terceiro interessado ingressar no h) contrato. Os contratos também podem ser:i) Formais ou informais. - Escritos ou não escritos (verbais). - Os contratos apresentam duas funções:j) Função econômica = promover a circulação de riqueza. - Função social = promover o equilíbrio e a harmonia entre - as partes, buscando a justiça social. Questões para revisão 1. Qual a relação entre o princípio da função social da propriedade e o princípio da função social dos contratos? 2. Quais as partes envolvidas na celebração de um contrato? Questões comentadas 1. Marque V para as assertivas verdadeiras e F para as falsas: ( ) Contrato é um negócio jurídico bilateral obrigatório. ( ) São sinônimos de contratos: o pacto, a avença e a composição. ( ) Os contratos apresentam duas funções: a social e a jurídica. ( ) Os contratos podem ser formais, quando exigem determina- das formalidades, ou informais, quando podem ser realiza- dos de toda e qualquer forma. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 17 82 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Questões para refl exão 1. Comente a redação dada pelo art. 421, referente ao Código Civil, ao dispor que: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. 2. João da Silva, brasileiro, auxiliar de pedreiro, 42 anos, não es- colarizado e morador da favela do Bom Senhor, ao receber seu primeiro 13º salário, foi até uma loja de eletrodomésticos e com- prou, em uma promoção especial, uma televisão de 14 polegadas, em cores. Assinou o contrato de compra e venda, que previa que a loja não se responsabilizaria por nenhum defeito do produ- to, nem autorizaria a substituição deste. Ao chegar em casa, o comprador percebeu que o modelo da TV comprada era preto e branco. João voltou à loja para reclamar do produto vendido e o vendedor alegou o princípio da autonomia da vontade e a cláu- sula pacta sunt servanda para justifi car o negócio, recusando-se a substituí-lo por outro. Com base nos demais princípios contra- tuais estudados neste capítulo, argumente se João tem direito à troca do produto ou não. Para saber mais BARCIA, Rodrigo L. La asimilación de la culpa al dolo desde uma perspectiva objetiva del Derecho de los contratos [primera parte]. Revista jus et Praxis, Talca, v. 12, n. 2, p. 75-95, 2006. Disponível em: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S0718-00122006000200004&lang=pt>. Acesso em: 17 jun. 2009. Para um maior aprofundamento sobre os refl exos da culpa e do dolo para a teoria geral do direito dos contratos, leia o artigo refe- rido acima. co m o ap ro ve ita r ao m áx im o es te li vr o Questões comentadas Como um pequeno simulado, as questões comentadas são atividades de múltipla es- colha com respostas disponibilizadas pelo próprio autor, complementadas com comen- tários e explicações. 154 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Questões comentadas 1. A possibilidade de as partes escolherem o direito aplicável ao contrato internacional consagra o princípio do(a): autonomia da vontade.a) boa-fé.b) pacta sunt servanda.c) igualdade.d) A alternativa “a” está correta. A tendência mundial é privilegiar a autonomia da vontade como critério para a eleição da lei aplicável aos confl itos oriundos de contratos internacionais. A alternativa “b” está errada. A boa-fé sempre esteve presente como indicativo de conduta às partes contratantes, ou seja, como a necessidade de todos os envolvidos no contrato agirem com lealda- de, honestidade, correção e probidade. A alternativa “c” está errada. Pacta sunt servanda, que signifi ca “que os contratos devem ser cumpridos”, implica dizer que os con- tratos vinculam as partes contratantes e as obrigam a cumpri-los, realizando cada qual sua parte no avençado. A alternativa “d” está errada. Na igualdade, as cláusulas dos contratos decorrem da vontade paritária de ambas as partes. 2. De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, o principal elemento de conexão relativo à lei aplicável aos contra- tos internacionais é o(a): local de constituição do contrato.a) autonomia da vontade.b) local dos vínculos mais estreitos.c) local de residência do comprador.d) Questões para reflexão Possibilitam um maior aprofundamento dos temas relacionados neste livro, unin- do-os com as experiências pessoais e pro- fissionais do próprio leitor. Consultando a legislação Nesta seção, você encontra a relação das leis vigentes que dizem respeito aos temas abordados em cada capítulo, possibilitando uma pesquisa direto na fonte. co ns ul ta nd o a le gi sl aç ão Capítulo I Código de Defesa do Consumidor: Lei nº 8.078, de 11 de se- - tembro de 1990. Novo Código Civil: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. - Capítulo II Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. - Código de Defesa do Consumidor: Lei nº 8.078, de 11 de se- - tembro de 1990. Novo Código Civil: Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. - Capítulo III Código de Defesa do Consumidor: Lei nº 8.078, de 11 de se- - tembro de 1990. Novo Código Civil: Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. - Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Com o avanço da educação tecnológica brasileira, a possibilidade de formação específica de um profissional preparado para o merca- do de trabalho trouxe aos docentes, aos pesquisadores e aos acadê- micos inúmeros desafios, entre eles a migração de conhecimentos até então restritos a uma área do saber, a um curso específico ou mesmo à formação de um determinado profissional. Com efeito, o profissional de hoje não é mais um mero especia- lista nesta ou naquela área do conhecimento, mas sim uma pessoa capaz de compreender e dominar os mais diversos campos do sa- ber relativos aos âmbitos de atuação profissional que o mercado no qual essa pessoa está inserida cobra diariamente. Foi pensando nessa realidade que esta obra foi elaborada, visan- do a introduzir o estudante-profissional ao estudo dos contratos no cenário internacional, tema até então estudado exclusivamente por estudantes e bacharéis em Direito, na maioria das vezes, em disci- plinas optativas ou em cursos de pós-graduação lato sensu. Aqui se situa, portanto, o primeiro grande desafio deste traba- lho, qual seja, o de tornar acessível aos estudantes e profissionais com formação distinta da área jurídica a constituição, a validade, a conclusão e a extinção dos contratos, bem como as peculiaridades que estes assumem no cenário internacional. Encontra-se também in tr od uç ão Nenhuma pa rte de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 20 aqui o principal objetivo deste estudo – fornecer a todo e qualquer estudante ou profissional interessado subsídios no que se refere às obrigações contratuais, sua relevância, sua eficácia e suas particu- laridades, sobretudo no âmbito das relações internacionais, sejam estas públicas ou privadas. A pertinência em se estudar o direito contratual situa-se em sua amplitude e importância social, uma vez que cada ato da vida em sociedade pode ser traduzido por um pacto, um acordo, uma nego- ciação, que, quando malsucedidos, geram conflitos das mais diver- sas ordens, sempre com prejuízo para uma das partes, senão para todos os envolvidos. Nesse sentido, será analisada, de maneira simplificada, a con- temporânea teoria geral dos contratos, seus princípios gerais for- madores, bem como sua influência internacional. Temas como os critérios de conexão da lei brasileira, o critério da autonomia e aplicação das regras de conflito de leis à criação do contrato serão estudados visando a fornecer subsídios aos estudantes e profissio- nais interessados na busca de soluções concretas do dia a dia. Ao longo do desenvolvimento dos trabalhos, os estudantes e demais interessados poderão analisar em detalhes os elementos formadores dos contratos em geral, bem como as cláusulas típicas utilizadas no intuito de evitar conflitos na execução dos mesmos. Mas, como conflitos ocorrem, o objetivo final deste trabalho centra- se no estudo da responsabilidade pelos danos causados, a possibi- lidade de uma indenização pelos prejuízos e os locais, bem como os tribunais competentes para processar-se o pedido. Em resumo, a presente obra visa, além de romper com a lingua- gem rebuscada, muitas vezes inibidora do conhecimento, des- mistificar o direito dos contratos, fornecendo a todos os interessa- dos uma fonte introdutória de consulta no âmbito dos contratos internacionais. A todos vocês que chegaram até aqui, sejam bem-vindos. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to I Conteúdos: - o conceito de contrato; - sua evolução histórica; - as partes envolvidas na negociação; - a função social e econômica dos contratos, à luz da Constituição Federal e do Novo Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10/01/2002). 1.1 Conceito de contrato O contrato é um negócio jurídico bilateral voluntário, ou seja, ele exige o consentimento livre e esclarecido dos envolvidos, que tam- bém devem ser capazes de assumir obrigações entre si e perante o Estado. São sinônimos de contrato: pacto, acordo, convenção, avença, aliança, entendimento, conchavo, ajuste, tratado e composição, ain- da que o emprego dessas expressões tenha significados diferentes à medida que são empregadas. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 22 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Com efeito, o termo contrato é usualmente utilizado para desig- nar o acordo entre particulares, ou seja, as relações regidas pelo direito privado, a exemplo das relações comerciais, trabalhistas, fa- miliares, sucessórias e do consumidor, ainda que algumas dessas matérias também detenham tutela do direito público. O termo acordo, mais popular, é comumente utilizado para de- signar as negociações diárias, ou ainda para tratar dos contratos verbais, como os de transporte coletivo e contratos de consumo ou de empréstimo gratuito (comodato). O pacto, a aliança e o entendimento exprimem a ideia clara de consentimento e convencimento de todas as partes envolvidas com as obrigações ali dispostas. No cenário internacional, são expressões utilizadas para designar acordo coletivo de vontades em prol de uma causa comum ou de um bem maior, a exemplo do Pacto de Direitos Civis e Políticos e do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, ambos celebrados em 1966. O conchavo, ao contrário das expressões já mencionadas, sugere a reunião de duas ou mais pessoas no intuito de prejudicar terceiros. Não à toa, Francisco Fernandes (1998, p. 223) relaciona a expres- são conchavo aos termos conluio, cambalacho e mancomunação. Por sua vez, as expressões convenção e composição sugerem a presença de vários envolvidos, ou seja, exprimem, por conseguinte, a ideia de que são muitos os integrantes interessados em parti- lhar suas vontades e em assumir obrigações conjuntas. O vocábulo convenção é frequentemente utilizado nas relações internacionais para designar os acordos multilaterais firmados pelos Estados (países), como, por exemplo, a Convenção de Roma, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, de 1980, que será estudada posteriormente. Por fim, a palavra tratado refere-se aos acordos internacionais firmados entre dois ou mais países. Os tratados, especialmente os Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 23 comerciais, ainda que aparentem semelhança com os contratos in- ternacionais em sua elaboração, negociação, cláusulas e princípios, são regidos pelo direito internacional público e, portanto, apresen- tam distinções de formação, conclusão e execução. Como vimos, o contrato é um negócio jurídico bilateral gerado com base na vontade das partes, no intuito de regular seus interes- ses até os limites permitidos pelo ordenamento jurídico. A princi- pal característica do negócio jurídico é ser um ato voluntário, ou seja, as partes que dele participam devem ter liberdade de consciência e expres- são, bem como capacidade para decidirem sobre o que estão realizando. Todos os contratos são negócios jurídicos por excelência, ainda que existam negócios jurídicos que não sejam considerados contra- tos, como os atos unilaterais de vontade, a exemplo do testamento ou da promessa pública de recompensa. Qual a diferença, então, entre os contratos e os atos unilate- rais de vontade? Estes, como o próprio nome sugere, são ações de uma única parte ou interessado, enquanto aqueles envolvem, necessariamente, duas ou mais partes ou interessados. Em se tratando de negócios jurídicos, é bom distinguirmos e s - p é c i e s de p e s s o a s . De acordo com o Código Civil, as pesso- as podem ser naturais (também chamadas de pessoas físicas), que são os seres humanos, ou as pessoas jurídicas, a exemplo de uma empresa). As pessoas jurídicas, criadas pela lei, podem ainda ser pessoas jurídicas de direito público interno, de direito público internacional ou pessoas jurídicas de direito privado (art. 40 do Código Civil). São exemplos de pessoas jurídicas de direito público interno a União, os estados da Federação, os municípios e as autarquias. São exemplos de pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades e as fundações*. * O Código Civil brasileiro de 2002 dispõe sobre as pessoas naturais e o começo da personalidade nos arts. 1º a 39. As pessoas jurídicas, por sua vez, são tratadas nos arts. 40 e seguintes do mesmo diploma legal. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 24 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Assim, uma parte em um contrato pode ser formada por uma pessoa individualmente ou por várias pessoas em conjunto. Isso significa dizer que uma das partes do contrato pode ser formada por várias pessoas naturais, por várias pessoas jurídicas ou, ainda, por um conjunto de pessoas naturais e jurídicas. Da mesma forma, um contrato pode ter como uma das partes interessadas um Estado, como a Venezuela, e ter como outra parte uma empresa, como a Petrobrás. Mas também pode ser apenas um negócio entre duas pessoas, como o Pedro e o João. 1.2 Breve evolução histórica O contrato era, segundo os romanos, a principal fonte das obriga- ções, podendo a obrigação ser traduzida como o ônus de prestar o que foi acordado, sob pena de o infrator ser acometido de punições (sanções jurídicas). Com efeito, a noção de obrigação e os meios para assegurar o seu cumprimento são bem antigas. Os romanos já se preocupavam em determinar o nascimento das obrigações, atribuindo aos contratos, bem como ao delito, sua devida origem (Pereira, 2003, p. 1). Na Idade Média, o encontro do direito romano com o direito alemão levou a diversas alterações no modo de ver e pensar os contratos, inserindo-se princípios e tipos contratuais até então não existentes naqueles. Foi, contudo, apenas nos séculos XVII e XVIII, por meio da influência da escola do direito natural, que a concepção voluntarista do direito fundamentou a nova teoria dos contratos, inserindo a manifestação da vontade, ou seja, a efetiva participação das partes na celebração dos acordos (Almeida Costa, 1998, p. 187-188). Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 25 Segundo Orlando Gomes (2001, p. 5), o contrato como o co- nhecemos formou-se, em parte, pela influência dos c a n o n i s t a s – representantes da corrente filosófico-religiosa da Idade Média cuja contribuição foi a ideia de consenso – e pela escola do direito natural e seus integrantes − filósofos do final da Idade Média que defendiam a ideia de que era preciso a v o n t a d e l i v r e dos contratantes para o nascimento dos contratos. A essa ideia primeira acrescentou-se a contribuição de Pufendorf, sobre a obrigação que o contrato encerra para ambas as partes. Por fim, Pothier concluiu que o contrato é um a c o r d o d e v o n t a d e s entre as partes envolvidas, para as quais as obrigações ali contraídas têm força de lei (Gomes, 2001, p. 6). É importante, portanto, constatarmos que o contrato contempo- râneo não nasce do direito romano, mas das correntes de pensa- mento formuladas à luz da ideologia individualista fomentada pelas revoluções industriais, políticas e econômicas dos séculos XVII e XVIII (Gomes, 2001, p. 8). Com efeito, é o liberalismo econômico, somado ao individualismo político, que cria as condições para que o contrato possa ser en- tendido como um acordo celebrado entre partes iguais, que são livres para decidirem seus compromissos e as formas de seu cumprimento. Vale destacarmos também que a revolução comercial burguesa elevou a importância do contrato, que passou a representar a garan- tia de pagamento* futuro pelo produto ou serviço já prestado. Isso implica dizer que as relações comerciais que até então se resolviam imediatamente, seja pela troca direta de produtos e/ou serviços (es- cambo), seja pela troca de produtos e/ou serviços por moeda, po- dem se estender no tempo, o que gerou a possibilidade, trazida pelo * Pagamento é a contraprestação dada à obrigação contratada. O pagamento pode ser realizado em moeda (dinheiro), em produtos ou, ainda, na prestação de serviços. Pode também ser prestado em todas essas modalidades conjuntamente, se o credor assim aceitar. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 26 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l contrato, de produtos e/ou serviços serem dados em garantia ou, ainda, que o pagamento possa ser adiado, parcelado ou contratado para data futura. É claro que a simples existência do contrato, como instrumento de prova da obrigação ou de garantia pelo pagamento, não era su- ficiente. Era necessário também que o direito protegesse esse vín- culo jurídico e, por conseguinte, oferecesse proteção ao contratante que eventualmente fosse lesado pelo não cumprimento do acordo. Daí Gomes (2001, p. 6) afirmar que a história do contrato não deriva do direito romano, mas sim do início da Idade Moderna, quando a formação do Estado Moderno, sustentado pelos princípios da liberdade, igualdade e propriedade, amparava a nova teoria dos contratos, qual seja, à da liberdade de contratar de acordo com a vontade e os interesses das partes, sem a interferência do Estado, mas com sua proteção no caso da necessidade de uma execução forçada. Esse era o cenário pós-revolução francesa e americana que inspirou o fortalecimento do direito privado e, por conseguinte, do direito dos contratos. No Brasil, ainda que o âmbito de estudo dos contratos esteja adstrito ao direito privado, esse negócio jurídico apresenta-se em praticamente todos os demais ramos do direito, a exemplo dos con- tratos administrativos, que pertencem ao estudo do direito público. Assim, temos contratos no direito de família, no direito do trabalho, no direito das sucessões, no direito comercial, no direito adminis- trativo, no direito das coisas, no direito do consumidor, no direito educacional, no direito securitário, no direito habitacional, no di- reito referente à saúde, no direito referente ao meio ambiente e, cla- ro, no direito internacional, no direito público e no direito privado. Os contratos estão em toda parte. Eles podem ser f o r m a i s (aqueles que exigem forma específica, como os testamentos) ou i n - f o r m a i s (aqueles que podem ser realizados de qualquer manei- ra, como o contrato de trabalho), e s c r i t o s ou n ã o e s c r i t o s , Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 27 e ainda podem ser classificados, como veremos nos próximos capí- tulos, de inúmeras maneiras, determinadas pelo objeto do contrato, pelo seu valor, pela forma de pagamento, pelo número de partes envolvidas, dentre outros fatores. Os contratos mais comuns são: o contrato de compra e venda, o contrato de trabalho, o contrato de locação, o contrato de doação, o contrato de transporte, o contrato de comissão, o contrato de em- preitada, o contrato de fiança, o contrato de seguro, o contrato de depósito, o contrato de mandato, o contrato de empréstimo, o contra- to de consumo, os contratos bancários e os contratos imobiliários. No Brasil, o regime dos contratos é regulamentado pelo Código Civil, que também dispõe sobre os contratos de natureza comercial. 1.3 As partes envolvidas Como visto, os contratos são negócios jurídicos bilaterais, nos quais pelo menos duas partes devem estar envolvidas. Vimos também que essas partes podem ser pessoas físicas (ou naturais) ou pes- soas jurídicas, de direito público ou privado e que estas entidades podem aparecer juntas em um mesmo contrato. As duas partes de um contrato são conhecidas como credor e devedor. Mas pode haver ainda a participação de outras pessoas, naturais ou jurídicas, como um terceiro interessado, a exemplo de um fiador. Um contrato é formado ainda de um terceiro elemento − o vín- culo jurídico, que indica que o objeto do contrato pode ser tutelado pela lei, ou seja, que o negócio em questão é lícito e possível. Assim, temos, de um lado, os interesses do credor, seus direitos e deveres; de outro, temos os interesses do devedor, também com seus direitos e deveres, e ainda a relação entre eles que se estabele- ce a partir de uma orientação dada pelo direito, ou ainda pelo inte- resse do direito em tutelar determinado acordo e/ou objeto. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 28 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Figura 1.1 – Relação jurídica contratual Credor Devedor Vínculo jurídico Podemos denominar os dois lados da relação contratual como uma relação obrigacional com dois polos: um polo ativo (devedor) e um polo passivo (credor). O devedor é o polo ativo, pois compete a ele realizar a obrigação, seja essa obrigação a entrega de um item de qualquer natureza, a prestação de um serviço ou o paga- mento em dinheiro. O devedor é, pois, a pessoa que deve agir no sentido de realizar a prestação, cabendo ao credor esperar por sua satisfação. A relação contratual visa, sobretudo, a satisfazer o interesse do credor (Noronha, 2003, p. 19). Com a evolução do direito das obri- gações e dos contratos, a finalidade privatista foi sendo substituída pela finalidade social, ou seja, o interesse social passou a ser um critério indissociável na realização dos negócios jurídicos; em ou- tras palavras, os reflexos e consequências da realização ou da não realização do contrato para a sociedade de modo geral se tornaram itens importantíssimos para a validade deste. Os estudiosos do direito privado no Brasil, no qual se insere o direito dos contratos, há tempos falam de uma constitucionalização do direito privado, acarretando uma “socialização” dos contratos. Esse tema será abordado no próximo item, mas vale ressaltarmos que essa tendência ajudou a equilibrar a relação entre credor e devedor no Brasil, em especial a partir da edição da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que consolidou princípios, fomentando a revisão do modo de ver e pensar o papel das partes no contrato. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 29 Um contrato também pode apresentar outro sujeito diferente do credor e do devedor, chamado de terceiro, uma vez que ele ocupa um terceiro lugar na relação contratual, em regra vinculado a uma das partes. O exemplo mais comum de terceiro interessado é a condição de avalista ou fiador (garantidores) de um determinado contrato. Os garantidores não são partes no contrato, são apenas, como o nome indica, as pessoas (que podem ser naturais ou jurídicas) que visam a assegurar para o credor o fiel cumprimento da obrigação. Assim, o credor terá segurança de que a obrigação será prestada mesmo que o devedor falhe. Nas relações internacionais, não é raro haver a contratação de seguros internacionais para garantir a entrega da coisa ou a prestação do serviço. No cenário internacional, podemos ter, vinculadas a um mesmo contrato, várias pessoas originárias de Estados diferentes, como se vê no exemplo a seguir: Figura 1.2 – Modelo de contrato Estrela Comércio de Peixes Ltda. (Noruega) JKP Distribuidor de Peixes S.A. (Japão) Security Seguradora de Alimentos S.A. (EUA) Save Transporte e Seguro de Frágeis e Consumíveis Ltda. (Reino Unido) Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 30 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l 1.4 Função econômica e social do contrato A função econômica dos contratos é largamente conhecida. Desde os tempos imemoriais, as relações contratuais visam a estabelecer segurança para os negócios comerciais, promovendo a circulação de riqueza. Todavia, a função econômica dos contratos não implica a one- rosidade dos mesmos, que podem ser contratos de empréstimo gratuito (comodato) ou de doação sem encargos. Segundo Gomes (2001, p. 19), a função econômica do contrato estabelece a sua causa, ou seja, os motivos que tutelam os interesses econômicos das pessoas. Como os interesses econômicos das pessoas são muitos, várias são as espécies de contrato que exercem tal função. Assim temos, segundo a classificação de Gomes (2001, p. 19), contratos para “promover a circulação de riqueza; colaboração; prevenção do ris- co; conservação e acautelatórios; prevenir ou diminuir controvér- sias; concessão de crédito; e constituir direitos reais de gozo ou de garantia”. Dentre os contratos que promovem a circulação de riqueza, temos os c o n t r a t o s d e c o m p r a e v e n d a , os c o n - t r a t o s d e l o c a ç ã o , os c o n t r a t o s d e t r a b a l h o , os c o n t r a t o s c o m e r c i a i s , os c o n t r a t o s s o c i e t á r i o s , os c o n t r a t o s d e t r o c a o u p e r m u t a , os c o n t r a t o s d e d o a ç ã o o u d e c o n s u m o . O c o m o d a t o e o m a n - d a t o são exemplos de contratos de colaboração. Para nos preve- nirmos de riscos, temos contratos de seguro, e para a conservação da vida ou das coisas, também temos c o n t r a t o s d e s e g u - r o o u d e d e p ó s i t o . Para a concessão de crédito, a lei nos oferece os c o n t r a t o s d e e m p r é s t i m o e os c o n t r a t o s b a n c á r i o s de modo geral e, para a sua devida garantia, temos a f i a n ç a e o a v a l . Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 31 Tão importante quanto a função econômica é a função social do contrato, ainda que essa função tenha sido apenas recentemente reconhecida pelos doutrinadores. No Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, os estudiosos da teoria geral do contrato já alu- diam à tutela dada pela nova Carta ao impacto social das relações contratuais ou, pelo menos, aos seus objetos. Isso porque a Constituição Federal, ao dispor sobre o direito de propriedade, que frequentemente é objeto das obrigações contratuais, como na compra e venda, na locação, na doação, no empréstimo ou no depósito, já garantia expressamente, em seu art. 5º, inciso XXIII, que “a propriedade atenderá sua função social”, alertando, já no in- ciso seguinte, que “a lei estabelecerá o procedimento para desa- propriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalva- dos os casos previstos nesta Constituição” (Pinto; Windt; Céspedes, 2005, p. 7). Pela interpretação dos dispositivos constitucionais, já se podia prever que mesmo o direito à propriedade somente seria garantido pela lei e pelo Estado se a propriedade atendesse a sua função social, podendo, inclusive, haver a desapropriação do bem se o seu titular não cumprisse com essa determinação. Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, a preocu- pação com o impacto dos contratos na realidade social ficou mais evidente, conferindo mais segurança ao cidadão, pelo menos no que se refere aos contratos de consumo. A mais significativa mudança, contudo, foi dada pelo Código Civil, que incorporou definitivamente a função social dos contra- tos no seu art. 421, ao dispor expressamente que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (Negrão; Gouvêa, 2003, p. 104). Pela redação do artigo, percebe-se que o legislador pretendeu conferir aos contratos o mesmo tratamento dado pela Constituição Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 32 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l ao seu principal objeto – a propriedade, qual seja, o de limitar o seu uso ao interesse público, ao bem comum, à realização da finalidade social, que deve ser superior à satisfação dos interesses individuais subjetivos. Isso não significa que os contratos não exercessem a sua função social antes da entrada em vigor do novo Código Civil. Todo contra- to, de modo geral, atende a uma função de interesse da sociedade. O contrato de compra e venda de imóvel, por exemplo, atende não apenas às partes envolvidas, mas a todos os intermediários dessa transação, gerando empregos das mais diversas naturezas, desde os corretores de imóveis até os jornalistas de classificados. A locação é outro contrato que atende claramente à função social da moradia, assim como os contratos de crédito, de doação, de empréstimo e/ou de depósito geram riqueza não apenas para as partes contratantes, mas para toda a coletividade. Com efeito, a função social dos contratos sempre esteve presente na maioria das relações contratuais, ainda que de forma não evi- dente. A Constituição Federal de 1988, bem como o Código Civil, só fizeram realçar tal relevância, indicando também outro princípio interpretativo na solução de conflitos envolvendo interesses con- trapostos entre as partes. Isso significa dizer que, em uma disputa entre as partes contratantes sobre a correta execução de um con- trato, a função social, por certo, servirá de bússola para indicar o melhor caminho. Mas, como identificar se um contrato exerce ou não sua função social? Fernando Noronha (2003, p. 32-33) explica que o interesse social pretendido pelo legislador é o de limitar o desejo do credor a uma obrigação séria e útil, sob o ponto de vista social, mas também deve-se presumir que o contrato seja, ao final, justo, ou seja, que atenda, em igual medida, ambas as partes. Não atenderia a função social um contrato que obrigasse uma pessoa a cumprimentar a outra, ainda que o credor pagasse para isso. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 33 Outro exemplo é do contrato de mútuo, no caso de empréstimo em dinheiro, com taxas exorbitantes e juros abusivos. É claro que quem assina um contrato, na maioria das vezes, contratos de adesão, com tais cláusulas, está realmente em uma situação desesperadora. O credor não pode, a partir da sua posição privilegiada, extorquir o devedor. Daí a importância da lei regular sobre a anulação de cláu- sulas abusivas, impostas pelo credor ao devedor, em um momento em que este último não estava em condições de negociar. E qual é a razão para a anulação de tais cláusulas? O fato de estas não cor- responderem ao equilíbrio esperado para as relações contratuais, ou seja, não exercerem sua função social. Como bem expressa Loureiro (2004, p. 56), o contrato não deve ser fonte de enriquecimento sem causa de ninguém. O autor diz que “Seu papel fundamental é assegurar a livre circulação de bens e serviços, a produção de riquezas e a realização de trocas, sempre de forma a favorecer o progresso social, evitando o abuso do poder econômico e a relação desigual entre os co-contratantes”. A função social do contrato resgata a solidariedade social. O contrato que por muito tempo foi a expressão mais evidente do in- dividualismo capitalista passou, neste começo de novo século, a fomentar a cooperação entre as partes, no sentido de atender ao bem comum, ao progresso e ao desenvolvimento econômico e social de toda a coletividade. Com efeito, a função social do contrato, aliada a sua já existente função econômica, possibilitará uma maior harmonização nas re- lações contratuais, servindo de guia para a realização da justiça social também no âmbito privado, nacional e internacional. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 34 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Síntese Neste capítulo, contemplamos os seguintes tópicos: a) Contrato é um negócio jurídico bilateral voluntário. b) São sinônimos de contrato: o pacto, o acordo, a convenção, a avença, a aliança, o entendimento, o conchavo, o ajuste, o tratado e a composição. c) Tratado é o termo utilizado nas relações internacionais entre Estados, em especial as relações bilaterais. d) Convenção é a expressão utilizada nas relações internacionais envolvendo vários Estados. e) Os contratos são formados por pessoas que podem ser: - Pessoa natural ou física = seres humanos - Pessoa jurídica, que pode ser: - Pessoa jurídica de direito público, que pode ser: - Pessoa jurídica de direito público interno: - União e os estados. - Municípios. - Distrito Federal. - Territórios. - Autarquias. - Pessoa jurídica de direito público externo: - Estados estrangeiros. - Organizações internacionais. - Outros. - Pessoa jurídica de direito privado, que pode ser: - Associações. - Sociedades. - Fundações. f) Os contratos são formados por possuirem os seguintes ele- mentos: duas partes (ou polos) e o vínculo jurídico. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 35 g) São os polos dos contratos o devedor (polo ativo) e o credor (polo passivo). h) Há a possibilidade de um terceiro interessado ingressar no contrato. i) Os contratos também podem ser: - Formais ou informais. - Escritos ou não escritos (verbais). j) Os contratos apresentam duas funções: - Função econômica = promover a circulação de riqueza. - Função social = promover o equilíbrio e a harmonia entre as partes, buscando a justiça social. Questões para revisão 1. Qual a relação entre o princípio da função social da propriedade e o princípio da função social dos contratos? 2. Quais as partes envolvidas na celebração de um contrato? Questões comentadas 1. Marque V para as assertivas verdadeiras e F para as falsas: ( ) Contrato é um negócio jurídico bilateral obrigatório. ( ) São sinônimos de contratos: o pacto, a avença e a composição. ( ) Os contratos apresentam duas funções: a social e a jurídica. ( ) Os contratos podem ser formais, quando exigem determina- das formalidades, ou informais, quando podem ser realiza- dos de toda e qualquer forma. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 36 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l Marque a alternativa que corresponde à ordem correta: a) V, F, V, F b) F, F, V, V c) F, V, F, V d) V, V, F, F A alternativa correta é a alternativa “c”. A primeira afirmação está errada, pois, além dos contratos bi- laterais, existem também os atos unilaterais de vontade; como o próprio nome sugere, são ações de uma única parte ou interessado, geralmente testamentos ou promessa pública de recompensa. A segunda afirmação é correta, pois, conforme o texto, são sinô- nimos de contrato o pacto, o acordo, a convenção, a avença, a alian- ça, o entendimento, o conchavo, o ajuste, o tratado e a composição. A terceira afirmação é falsa. Há várias funções de um contrato, sendo os mais comuns o contrato de compra e venda, o contrato de trabalho, o contrato de locação, o contrato de doação, o contrato de transporte, o contrato de comissão, o contrato de empreitada, o contrato de fiança, o contrato de seguro, o contrato de depósito, o contrato de mandato, o contrato de empréstimo, o contrato de con- sumo, os contratos bancários e os contratos imobiliários. A quarta afirmação é verdadeira. Os contratos podem ser for- mais (aqueles que exigem forma específica, como os testamentos) ou informais (aqueles que podem ser realizados de qualquer ma- neira, como o contrato de trabalho), escritos ou não escritos. 2. Assinale a alternativa correta: a) O contrato é formado por três partes: o devedor, o credor e o vínculo jurídico. b) Os contratos de adesão sempre apresentam cláusulas abusivas. c) A função econômica do contrato visa a proteger os interesses do devedor. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. N oç ão g er al d e co nt ra to 37 d) Credor e devedor são polos da relação contratual, que eventual- mente pode apresentar um terceiro interessado. A alternativa “a” está correta, pois os contratos possuem duas partes ou pólos, e o vínculo jurídico, por sua vez, indica que o obje- to do contrato pode ser tutelado pela lei, ou seja, que o negócio em questão é lícito e possível. A alternativa “b” está errada, pois o credor não pode, a partir da sua posição privilegiada, extorquir o devedor. Para isso existe a lei regular sobre a anulação de cláusulas abusivas, impostas pelo credor ao devedor, em um momento em que este último não estava em condições de negociar. A alternativa “c” está errada, pois a função econômica de um contrato é promover a circulação de riqueza, a colaboração, a pre- venção do risco, a conservação e acautelatórios, a prevenção ou a diminuição de controvérsias, a concessão de crédito e a constitui- ção de direitos reais de gozo ou de garantia. A alternativa “d” está incorreta, pois há a possibilidade de ape- nas um terceiro interessado ingressar no contrato, como, por exem- plo, um fiador. Importante destacar que esse ingresso gera um novo subcontrato entre o devedor e o fiador, por exemplo, e esse ingresso somente se dará se o credor permitir. Questão para reflexão 1. Comente a seguinte afirmação, destacando a origem do contrato contemporâneo: “O contrato contemporâneo não nasce do direito romano, mas das correntes de pensamento formuladas à luz da ideologia individualista fomentada pelas revoluções industriais, políticas e econômicas dos séculos XVII e XVIII.” Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Para saber mais NEGÓCIO fechado. Direção: Rodrigo Costa. Brasil, 2001. 15 min. Disponível em: <http://www.portacurtas.com.br/curtanaescola/ Filme.asp?Cod=3350>. Acesso em: 17 jun. 2009. Assista ao filme, um curta metragem, que trata da compra e ven- da de gado e das implicações da negociação. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. Pr es su po st os d o co nt ra to II Conteúdos: - os pressupostos dos contratos; - os vícios redibitórios; - a garantia pela evicção. Neste capítulo abordaremos os pressupostos contratuais, com o objetivo de estudar a capacidade das partes que celebram os contra- tos, sejam elas pessoas naturais ou jurídicas, pois, sem esse quesito, o contrato não poderá ter eficácia jurídica. Analisaremos, assim, a idoneidade do objeto do contrato: agente capaz, objeto lícito, forma lícita, forma prescrita ou não defesa em lei. Os vícios redibitórios, que são os defeitos não aparentes anterio- res à celebração do contrato e da tradição da coisa, bem como as consequências jurídicas de sua existência, também serão estuda- das, pois, sendo preexistentes à contratação, tais vícios implicam a diminuição do valor ou prejudicam a utilização da coisa. E, por fim, analisaremos o direito de evicção, bem como seus elementos jurídicos caracterizadores para o exercício das partes contratantes e das consequências jurídicas desse direito contra uma futura perda do bem adquirido. Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. 40 In tr od uç ão a o di re ito c on tr at ua l no c en ár io in te rn ac io na l 2.1 Capacidade das partes A capacidade jurídica das partes que celebram os contratos decorre de sua personalidade jurídica, esta entendida como um atributo legal reconhecido aos seres humanos individualmente ou aos indivíduos em grupos, como entes morais exprimindo a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. O Código Civil, Lei nº 10.406/2002, em seu art. 1º, preceitua: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. A capacidade jurídica é, portanto, elemento da personalidade jurídica. A capacidade exprime poderes ou faculdades e a persona- lidade é a resultante desses poderes. A personalidade jurídica perdura por toda a vida do ser humano. Já a capacidade pode lhe ser retirada. Assim, denomina-se de pessoa o ente a quem a ordem jurídica ou- torga esses poderes e, por isso, é necessário verificarmos se aquela pessoa que está realizando o negócio jurídico possui capacidade jurídica para tal, sob pena de viciar desde o seu início o contrato e, em decorrência disto, torná-lo nulo ou anulável. No direito se faz a seguinte distinção entre pessoa natural e pessoa jurídica: Figura 2.1 – Diferença entre pessoa natural e jurídica P e s s o a N a t u r a l : é o ser humano como titular de seus direitos. J u r í d i c a : é a pessoa moral ou entidade coletiva (sociedades, associações, cooperativas, fundações, igrejas etc.). Ne nh um a p ar te de sta pu bli ca çã o p od er á s er re pr od uz ida po r q ua lqu er m eio ou fo rm a s em a pr év ia au tor iza çã o d a E dit or a I bp ex . A vi ola çã o d os di re ito s a uto ra is é c rim e e sta be lec ido na Le i n º 9 .61 0/1 99 8 e pu nid o p elo ar t. 1 84 do C ód igo P en al. P re ss up os to s do c on tr at o 41 Como visto, a pessoa natural difere da pessoa jurídica, pois a segunda, em especial, trata-se de uma criação artificial formulada pela lei para determinado fim ou objetivo. Já a primeira, anterior- mente conhecida como pessoa física, refere-se ao ser humano. 2.2. O começo da personalidade A personalidade jurídica da pessoa natural começa com o seu nasci- mento. Porém, não basta o fato do nascimento; é necessário haver ine- quívocos sinais de vida após o parto para que se reconheça a
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