aulaTGP18-07-06

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AULA DE TEORIA GERAL DO PROCESSO – 18/7/06
Professora Drª Jânia Maria Saldanha
Mestranda: Jaqueline Lisbôa Gruppelli
TEMA 3 – CIÊNCIA PROCESSUAL
CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO:
Estado contemporâneo: objetivo: bem-comum. Quando se passa ao estudo da jurisdição, diz que a projeção particularizada do bem-comum nessa área é a pacificação com justiça. Estado brasileiro quer uma ordem social, bem estar e justiça sociais.
( DIREITO PERTENCE À CULTURA;
( CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS DE PROCESSO: tornar constitucional as normas do processo
( PROCESSO DEVE REAGIR AO DIREITO MATERIAL, SUBSTANCIALIZANDO-SE.
DIREITO MATERIAL: corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas. Referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista...)
DIREITO PROCESSUAL: está a serviço do DIREITO MATERIAL. Processual cuida das relações entre os sujeitos processuais; da forma dos processos; dos atos processuais. Não cuida do bem ou utilidade da vida, que é o bem objeto do interesse primário das pessoas.
						 JUIZ
AUTOR		RÉU 	( DIR. PROCESSUAL
					Maria		 João	( DIR. MATERIAL
						 CONFLITO
					 BEM DA VIDA
► 1.1. Processo e cultura:
PROCESSO: sofreu influência da ideologia dominante nos períodos da história, variando sua composição e estrutura conforme o momento e o local tomados.
( normas de direito processual dependem dos valores da sociedade;
( a escolha é de natureza política, pois depende dos objetivos da própria administração judicial;
( a influência das concepções religiosas;
( Brasil – ambiente apropriado para a mandamentalidade, por exemplo. Desenvolver essa idéia.
( A importância de conhecer-se o direito comparado.
► 1.2 . A jurisdição como uma função do Estado:
O Estado cuida de buscar a realização prática das normas (legislação) em caso de conflito entre pessoas, declarando qual é o preceito pertinente ao caso concreto (processo de conhecimento) e desenvolvendo medidas para que esse preceito seja realmente efetivado (processo de execução).
JURISDIÇÃO: função do Estado que faz atuar o direito. Ato de dizer ou ditar o direito. Função (dentre outras) de assegurar a prevalência do direito positivo no país.
Artigo 5º, XXXV – CF: função estatal típica do Poder Judiciário: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
( O modelo de Estado Democrático de Direito – nem sempre foi assim...: não havia a separação entre as funções-poderes do Estado. Confundiam-se as funções-poderes no plano formal à figura do próprio soberano, tanto que dizia Luis XIV: L’Etát c’est moi. A independência norte-americana e a Revolução Francesa representam o marco do nascimento do Estado liberal-iluminista, um modelo de organização político-jurídica que se pauta pelo reconhecimento formal de direitos do indivíduo frente ao Estado, pelo primado da lei e pela tripartição de poderes.
( As teorias unitária e dualista do direito processual – O processo contribui para a criação do direito material? Direito processual: instrumento a serviço do dir material: todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, execução, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico. 
TEORIA DUALISTA do ordenamento jurídico (Chiovenda): DIR MATERIAL e
 DIR PROCESSUAL
MATERIAL: dita as regras abstratas e estas se tornam concretas no exato momento em que ocorre o fato enquadrado em suas previsões, automaticamente, sem qualquer participação do Juiz.
PROCESSUAL: visa apenas à ATUAÇÃO (realização prática) da vontade do direito; o direito subjetivo e a obrigação preexistem a ele: art 75 – CC: “a todo direito corresponde uma ação que o assegura”.
	TEORIA UNITÁRIA do ordenamento jurídico (Carnelutti): o direito objetivo não tem condições para disciplinar sempre todos os conflitos de interesses, sendo necessário o processo, muitas vezes, para a complementação dos comandos da lei. O comando contido na lei é incompleto, é como se fosse um arco que a sentença completa, transformando-o em círculo. Para quem pensa assim, não é tão nítida a cisão entre o direito material e o direito processual: o processo participa da criação de direitos subjetivos e obrigações, os quais só nascem efetivamente quando existe uma sentença. O processo teria, então, o escopo de “compor a lide”, ou seja, de editar a regra que soluciona o conflito trazido a julgamento.
As linhas evolutivas do direito processual:
Introdução – fases ou modelos processuais. Uma caminhada com muitas encruzilhadas.
A história do dir processual inclui três fases metodológicas fundamentais; modelos processuais sinalizados por endereços culturais:
SINCRETISMO – pré-história processual
PROCESSUALISMO – modernidade processual
INSTRUMENTALISTA – contemporaneidade processual
2.1. Modelos de processo: 
2.1.1. Primeiro modelo: Praxismo (ou fase sincretista): 
a- pré-história do direito processual civil – processo como iudicium e não como processo;
b- processo civil romano de suas três fases e o processo civil romano-canônico e romano-germânico;
c- o processo só existia se existisse o direito material.
Até meados do século XIX, o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos. A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do direito e, muito menos, elementos para sua autonomia científica. O processo era tido como um conjunto de formas para o exercício do direito, sob a condução pouco participativa do juiz. Foi o longo período de SINCRETISMO que prevaleceu das origens até quando os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca da própria natureza jurídica do processo.
Fase sincretista: fase de fusão do direito material e de inexistência de uma separação rigorosa dos planos processual e material que, no século XIX, principiou a ruir. Conhecimentos eram empíricos, sem qualquer consciência de princípios, sem conceitos próprios e sem a definição de um método.
2.1.2. Segundo modelo: Processualismo (ou fase da autonomia):
a- busca da tecnicização;
b- despolitização dos juristas;
c- valia-se do método científico;
d- surgimento das principais teorias.
Esta fase foi marcada pelas grandes construções científicas do direito processual. Durante praticamente um século tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições da ação e os pressupostos processuais, constituindo-se definitivamente uma ciência processual. A afirmação da autonomia científica do direito processual foi uma grande preocupação desse período, em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos.
Fase da independência ou autonomia: em que a ciência processual busca afirmar sua autonomia frente ao direito material e às demais ciências através de uma visão introspectiva, distanciando-se da realidade. 
2.1.3. Terceiro modelo: Formalismo –valorativo (ou da instrumentalidade):
O processo é um instrumento a serviço da paz social. Deixa de ser visto como mera técnica, assumindo a estatura de um verdadeiro instrumento ético.
Ideário do acesso à justiça: uma das vertentes do instrumentalismo.
Esta fase, ora em curso, é eminentemente crítica. O processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entreos membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto de vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo: examiná-lo nos seus resultados práticos. Já não basta encarar o sistema do ponto de vista dos produtores do serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, à população destinatária.
Fase da instrumentalidade: em que se busca uma visão epistemológica do Direito Processual, contrapondo-o à realidade e buscando a ótica dos “consumidores”, para a consecução de uma efetividade da tutela jurisdicional e produção de uma “ordem jurídica justa”.
a- concretização dos valores constitucionais;
b- método instrumental
c- racionalidade prática – resgatando-se em nível qualitativo o pensamento problemático para o direito processual;
d- processo passa de mera técnica para instrumento ético (conexo com o objetivo de pacificar a justiça);
e- imbricação entre o processo, Constituição e cultura
f- instrumentalidade: ● escopos: sociais, políticos e jurídicos; 
● instrumentalidade positiva: liga o processo à ordem material ( e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce à necessidade de predispô-lo ao integral cumprimento de todos os seus escopos sociais, políticos e jurídicos.
● instrumentalidade negativa: princípio da instrumentalidade das formas ( as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados (ex.: não se anula o processo por vício de citação, se o réu compareceu e se defendeu).
g- preocupação com os pontos sensíveis do sistema (acesso, gratuidade, aspectos probatórios, etc);
h- efetividade. ( o que se busca é a efetividade do processo como meio de acesso à justiça. Ex.: lei das pequenas causas e da ação civil pública.
Tendência universal hoje: aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípios formativos.
Esta fase está longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela já foi possível tomar consciência do relevantíssimo papel deontológico do sistema processual e de sua complexa missão perante a sociedade e o Estado, e não só em face da ordem jurídico-material. Já se obteve também algum progresso no plano prático, especialmente sobre a legislação brasileira: sobre pequenas causas (ampla assistência jurídico-judiciária, simplificação das formas, maior acessibilidade popular) e ação civil pública, além das garantias constitucionais do mandado de segurança coletivo (proteção a interesses homogêneos de pessoas integrantes de determinada categoria), da assistência jurídica aos necessitados... O Código de Defesa do Consumidor constitui outra conquista desta fase, especialmente no que toca ao tratamento processual específico ali estabelecido.
( É indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado.
O reconhecimento das conotações ideológicas do processo constitui um dos passos mais significativos da doutrina processual contemporânea. A mudança de mentalidade em relação ao processo é uma necessidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legítimos objetivos que justificam a sua própria existência.
Processo - finalidade
	A própria realização do processo é uma condição de efetivação dos direitos fundamentais. 
	Processo constitucional é o processo das ações; mandado de segurança; mandado de injunção; ação popular. O processo constitucional deveria existir, mas não há no ordenamento jurídico brasileiro.
	Princípio do devido processo legal: artigo 5º, LIV, CF – garante a inafastabilidade da jurisdição, o juízo natural. Assegura o contraditório e a ampla defesa.
– instrumento – meio - resultados
- perspectiva teleológica
Escopos – visão genérica
O escopo jurídico da jurisdição é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo) (CHIOVENDA). Idéia de que a norma concreta nasce antes e independentemente do processo. CARNELUTTI: só existiria um comando completo, com referência a determinado caso concreto (lide), no momento em q é dada a sentença a respeito: o ESCOPO do processo seria então a justa composição da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que disciplina o caso, dando razão a uma das partes.
- suplantar a perspectiva individualista 
- processo não só tutela direitos. Ressalta o processo de resultados
- dilema – a jurisdição cria direitos – perspectiva monista e dualista 
- Jurisdição – implicações na vida social; implicações na estrutura política
- processo não mais visto de dentro, mas do exterior – preservação do binômio paz social e segurança jurídica (?) 
Exercício da jurisdição é o interesse da própria sociedade (ou seja, do Estado enquanto comunidade).
Escopo metajurídico – bem comum – inspiração na ágora grega
- o desenvolvimento integral da pessoa humana apenas acontece num regime de liberdade e igualdade, fins da democracia contemporânea.
As normas materiais como as instrumentais podem ser vistas de diversos modos, sendo que parte da corrente instrumentista vislumbra o surgimento recente de escopos metajurídicos, que focalizam como tema central a “paz social”.
ESCOPOS DO PROCESSO 
O processo, como instrumento, deve adaptar-se às realidades sociais e às exigências de um dado momento histórico.
SOCIAIS: vincula-se à pacificação social e à educação.
a)- Pacificar com justiça:
Jurisdição apresenta seus resultados com a preocupação de que sejam produzidos efeitos úteis na sociedade;
Eliminação dos conflitos mediante critérios de justiça (?) – busca da certeza e da segurança – eliminação das insatisfações (será que o processo jurisdicional consegue?)
b)- Educação: conscientizar a sociedade de seus direitos e obrigações
Jurisdição = conscientizar para os direitos e obrigações 
Conhecer os direitos contribui para reduzir a “litigiosidade contida”
O brasileiro litiga pouco(?)
O cidadão deverá saber onde buscar a satisfação de seus direitos (JECC; JF, por exemplo). Exemplo: ações que envolviam o reajuste dos 147% aos aposentados.
c)- Técnica processual: juiz não exerce seu mister ex officio, nem se considera inteiramente solto na relação processual, livre para investigar os fatos segundo os ditames de sua curiosidade.
- Processo público – ativismo do juiz – suplantar as limitações impostas pelo princípio da demanda e pelo princípio dispositivo.
- Prestígio da imparcialidade (o juiz não é neutro, é imparcial)
- Aumento dos poderes do Ministério Público (fiscal da lei)
- Imunização das decisões por meio da coisa julgada (?) – relativização da coisa julgada.
POLÍTICOS: Intenso comprometimento do sistema processual com a política (a justiça faz parte da política).
a)- Escopos políticos –
- Fórmula aplicar a vontade da lei pra solucionar o caso concreto está suplantada pelo caráter público do processo voltado à organização social e não a mera distribuição de bens
- Então o processo tem um fim político
- Culto à liberdade – liberdades públicas. Exemplo: ação popular; ações civis públicas de autorias de associações para a proteção do meio ambiente.
- Participação democrática – não como parte, mas como auxiliares do juízo = leigos, conciliadores, árbitros, jurados.
b)- Técnica processual –
- Jurisdição constitucional das liberdades = habeas corpus; mandado de segurança; ação popular; ativismo do MP.
- Mitigação do princípio dispositivo, ampliação da iniciativa probatória.
JURÍDICOS ( escopo jurídico do processo: através da jurisdição o Estado procura a realização do direito material. Esta idéia deve coordenar-se com a idéia superior de q os objetivos buscados são, antes de mais nada, objetivos sociais: trata-sede garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade favorecidas pela imposição da vontade do Estado. O mais elevado interesse que se satisfaz através do exercício da jurisdição é, pois, o interesse da própria sociedade.
a)- Prolegômenos: 
 Discutir o escopo político do processo significa pensar sobre o posto e sobre o papel que ocupa no sistema jurídico.
b)- Superação das colocações introspectivas:– visão do sistema processual em si mesmo; voltado para o exterior e não para o interior.
- Superar a idéia de que o fim do processo é produzir coisa julgada ou título executivo.
c)- Pontos de estrangulamento – direito processual – direito material – os dois planos do ordenamento jurídico se mantêm paralelos e afastados a boa distância, com separação razoavelmente nítida para os entendidos, em pelo menos três momentos elas se aproximam tanto, que alguma confusão é possível, gerando dúvidas e polêmicas a envolver ainda mais os preparados: Trata-se das condições da ação, da disciplina da prova e da responsabilidade patrimonial, pontos que pertencem efetivamente ao direito processual, mas onde tão grande é a influência do substancial. 
- Condições da ação (possibilidade jurídica, interesse de agir, legitimidade ad causam)
- Ônus da prova
- Responsabilidade patrimonial: hipoteca; ação pauliana (tratados pelo direito material)
d)- Entre a teoria unitária e dualista 
– Carnelutti – unitarista
- críticas ao unitarismo
- defesa do unitarismo – papel da jurisprudência – Ex: limitação reajuste mutuários sistema habitação; direitos da “concubina”; aplicação princípio da boa-fé objetiva.
e)- Técnica processual: (o legislador e o juiz têm muito mais consciência do escopo jurídico do processo, do que dos seus propósitos sociais ou políticos).
- Trata-se de pensar o apuro técnico
- Ação
- Defesa
- Legitimidade
- Prova, etc...
⇨ PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL
Informativos (Rui Portanova)
Constitucionais e infraconstitucionais 
- Visão geral