NOTA DE AULA 1 DIREITO PENAL 1- 2015 (2)

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NOTA DE AULA 3- DP. 2014.1 ANA CRISTINA LUZ- Teoria da Norma. A Norma Jurídico – Penal.
Seguimos pois, com o estudo em D. P. sobre a teoria da norma. Para o inciso II do art. 5° da CF/88pode-se fazer tudo aquilo que não esteja expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o Princípio da Legalidade, que lida diretamente com o direito de liberdade dos cidadãos, previsto no inciso XXXIX do art. 5° da CF/88 e do art. 1° do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Nesse passo, rememoremos que o princípio da intervenção mínima proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da sociedade. A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas, tudo é permitido. Então, a proibição e o mandamento, que vem inseridos na lei, são reconhecidos como normas penais, espécies do gênero norma jurídica.
Binding, em sua teoria da norma penal, dizia que o criminoso, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (verbo),não infringia a lei – pois o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador – mas, sim, a norma penal que se encontrava contida na lei e que dizia “não matarás”, como no artigo 121 do Código Penal.
Assim, a norma penal pode ser entendida em sentido estrito ou amplo.De forma genérica (“lato sensu”), a norma penal é tanto aquela que define um fato punível, impondo a pena, como aquela que amplia o sistema penal através de princípios gerais sobre os limites e aplicação de normas incriminadoras. No sentido estrito, a norma penal é aquela que descreve uma conduta ilícita (contrária ao direito, ao ordenamento jurídico), impondo uma sanção ao agente.A norma penal incriminadora obedece a uma técnica legislativa singular. Veja,o legislador não diz expressamente que “matar é crime”. Ele, simplesmente, descreve a conduta “matar alguém”, estabelecendo para os casos de atentado à vida determinada sanção. Assim, o princípio imperativo que deve ser obedecido (não matar ninguém) não se contém de maneira expressa na norma penal. Então, somente são descritos a conduta ilícita (contrária ao ordenamento) e a sanção aplicada à espécie.Essa forma de elaboração legislativa deriva do princípio da reserva legal (“nullumcrimen, nullapoenasine lege”, ou seja, “não há crime, nem pena, sem lei”).
Sobre Binding e a norma penal.
Em toda norma penal incriminadora há duas partes distintas, sejam elas, o preceito primário e o preceito secundário.No preceito primário, vem definido o comportamento humano ilícito, enquanto no secundário, vem exposta a sanção ou penalidade que se associa àquela conduta.Binding, um estudioso do direito, sustentava que o delinquente, ao invés de transgredir a lei penal, deve, em todo caso e ao contrário, agir de conformidade com a primeira parte dessa lei, em consonância com ela. Assim, o que o criminosoé o preceito proibitivo (norma), que precede conceitualmente a lei penal.Com sua teoria, ele distinguia norma penal de lei penal. Dizia que a lei cria o delito (crime), e a norma o antijurídico (contrário ao ordenamento jurídico). A lei penal descreve um crime, dando ao Estado o poder de punir. Já a norma contém o preceito, de forma imperativa. Damásio de Jesus critica diz que, entre a norma legal e a lei não existe essa diferença. Simplesmente, a norma é o conteúdo, a substância, o recheio da lei penal. 
Classificação das normas penais.
As normas penais podem ser classificadas em:normas penais incriminadoras;normas penais permissivas;normas penais finais, complementares ou explicativas.Tanto as normas penais permissivas como as finais são denominadas não incriminadoras. Rememorando, as normas penais incriminadoras são aquelas que descrevem condutas puníveis e impõem as respectivas sanções. Podemos exemplificá-las com os artigos 121, caput; 155, 157, 213 e outros, do Código Penal (ler tais artigos).Já as normas penais permissivas são as que determinam a licitude ou a impunibilidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras.Podemos exemplificar através dos artigos 20 a 27, 28, parágrafo segundo e artigo 128 do CP.Nesses casos, embora o sujeito esteja a praticar uma conduta tida como criminosa, o ordenamento jurídico, naquela determinada situação excepcional, permite que ele tome aquela determinada atitude. Situação, por exemplo, da legítima defesa. Há ainda as chamadas normas penais complementares ou explicativas, que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação.Elas podem ser exemplificadas através dos artigos 4°, 5° , 7° , 10 a 12, 33, 327 e outros do CP.
Também, segundo a extensão espacial de sua aplicação, as normas podem ser gerais ou locais. Dividem-se, ainda, em normas comuns ou especiais, segundo a divisão do Direito Penal em Comum e Especial, que já vimos.As normas, por fim, dividem-se em completas e incompletas. As completas são as que definem os crimes com todos os seus elementos, enquanto as incompletas, denominadas normas penais em branco, são as de definição legal incompleta.
Elementos das normas penais.
 Exclusividade.A norma penal é exclusiva, uma vez que somente ela define infrações e comina penas. Os costumes e os princípios gerais de direitos não podem criar crimes e impor sanções.
 Imperatividade.A norma penal é autoritária, no sentido de penalizar aquele que descumpre o seu mandamento. Assim, ela é obrigatória, uma vez que todos lhe devem obediência.
Não só as normas incriminadoras são imperativas. Também o são as de caráter não incriminador. De fato, se as normas penais permissivas autorizam, por um lado, ações e omissões dos sujeitos ativos, por outro impõem obrigações aos sujeitos passivos, para que não criem obstáculos ao exercício daquelas. Então, se o legislador permite a legítima defesa, deve impor ao sujeito passivo a obrigação de não obstacularizar a reação daquele.
Generalidade.A norma penal atua para todas as pessoas.Tanto o preceito primário quanto o preceito secundário têm destinação geral, aplicando-se a todas as pessoas.
 Abstrata e impessoal.A norma penal é, ainda, abstrata e impessoal, uma vez que não endereça o seu mandamento proibitivo a um indivíduo em especial, dirigindo-se a fatos futuros. Ela se dirige a todos, sem distinção.Não pode a norma penal ser utilizada para perseguições pessoais ou a determinados grupos e classes.
NORMA PENAL EM BRANCO: Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo, entretanto, indeterminado o seu conteúdo.
Por exemplo, a lei de Tóxicos ( Lei 6368/76), em que as sanções restam determinadas, ao passo que a definição legal do crime é incompleta, condicionando-se à expedição de portarias administrativas, estipulando quais as substâncias arroladas como entorpecentes. Essas completam a norma penal incriminadora.
Classificação.
As normas penais em branco podem ser:normas penais em branco em sentido lato (geral); normas penais em branco em sentido estrito.Normas penais em branco em sentido genérico são aquelas em que o complemento da norma é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora, ou seja, o órgão que formula o complemento é o mesmo elaborador da norma penal em branco, havendo, pois, homogeneidade de fontes.Por exemplo, o crime de conhecimento prévio de impedimento, previsto no artigo 237, do CP, que assim determina: “Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”.Lembrando que compete à União legislar tanto sobre Direito Penal, como sobre Direito Civil ou Comercial, se as normas complementares se referirem a esses direitos, estaremos diante de normas penais em branco em sentido lato.Podemos citar outros exemplos: arts.184 e 178 do CP. Sobre as normas penais em branco em sentido estrito são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas, havendo diversificação quanto ao órgão de elaboraçãolegislativa. Assim, quem elabora o complemento não é aquele que elaborou a norma penal incompleta.Como exemplo, podemos mencionar o artigo 12 da lei 6368/76, que define como crime, importar, exportar, preparar, produzir (…) “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.Nos termos do artigo 36 da referida lei, consideram-se substâncias entorpecentes ou capazes de criar dependência “aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.”
Questiona-se sobre se os regulamentos, portarias ou editais que complementam a norma incompleta integram a lei penal.Nélson Hungria respondia afirmativamente tal questão.Assim, podendo o complemento ser elaborado por autoridades municipais e estaduais, e anotando que só a União pode legislar sobre Direito Penal, verifica-se que, excepcionalmente, o conteúdo de lei penal incriminadora pode ser completado por órgão outro que não aquela.No entanto, a lei penal em branco não pode ser entendida como uma carta branca outorgada a determinado poder para que assuma funções repressivas, e, sim, deve ser entendido como o reconhecimento de uma faculdade meramente regulamentar.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL.
Lacunas: Esgotados todos os meios interpretativos, cumpre ao aplicador suprir a lacuna (os buracos, a ausência de regulamentação) da lei, uma vez que não lhe é permitido escusar-se de sentenciar ou despachar a pretexto de omissão da norma.O artigo 126 do CPC determina que: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” A lei, possui a faculdade de auto-integração, ou seja, a faculdade de completar-se a si mesma através de processo científicos preexistentes, manipulados ou trabalhados pelo julgador.Esses processos são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.A norma penal também apresenta algumas lacunas que devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito.No entanto, diante do princípio da reserva legal (art.5° , inciso XXXIX, da CF, e art.1° do CP) as normas penais incriminadoras não possuem lacunas. Afinal, a lei penal, ao definir delitos e cominar penas, não pode conter falhas e omissões, uma vez que a conduta não prevista legalmente como delituosa é sempre penalmente lícita (permitida).
INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL: CRITÉRIO DE ADMISSÃO.Os preceitos da LINDB se aplicam a todos os ramos do Direito. Portanto, deve-se aplicar o artigo 4° da lei também ao Direito Penal. Assim, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito não podem criar condutas puníveis nem impor penas: nesse campo, a norma penal não possui lacunas.
Fontes Formais Mediatas: Costume. Para Damásio, “o costume consiste no conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade.” Elementos, o costume possui dois elementos: objetivo:constância e uniformidade da prática de determinados atos.Elemento subjetivo:o convencimento geral da necessidade jurídica da conduta repetida(convicção de sua obrigatoriedade). Espécies de costume.O costume pode ser:“contra legem”;“secundumlegem”; “praeterlegem”.O costume contra a lei, ora se apresenta com o aspecto de desuso, tornando inaplicáveis normas existentes, ora sob o caráter de fonte criadora de preceitos que ampliem as justificativas e as descriminantes penais.Já o costume segundo a lei consiste em regras sobre a uniforme interpretação e aplicação da lei.Por sua vez, o costume “praeterlegem” funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer lhes especificando o conteúdo e a extensão. O costume serve como elemento de interpretação. Tem validade no próprio campo das normas incriminadoras. 
Os princípios gerais do direito.Trata-se da segunda fonte formal mediata (indireta) de direito penal.Tal fonte formal mediata, no entanto, somente pode suprir as normas penais não incriminadoras. Não pode, pois, criar crimes e colocar penas.Esses princípios gerais descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. Utilizam-se, assim, regras formuladas pelos princípios morais que informam a legislação onde ocorre o caso omisso.São, portanto, direcionamentos éticos extraídos do próprio ordenamento jurídico.
Formas de procedimento interpretativo. Equidade: Os doutrinadores costumam defini-la como “a perfeita correspondência jurídica e ética das normas às circunstâncias do caso concreto a que estas se aplicam”.Primeiro, serve ela para elaboração da norma, como critério político e ético. Algumas vezes, a equidade tem força de excluir a pena, como nos casos de perdão judicial (art.109 do CP).Assim, o juiz, diante das hipóteses em que é possível a aplicação dessa causa de extinção da punibilidade, irá utilizar do seu bom senso, verificando se as consequências da infração atingiram ou não o próprio agente de forma tão grave que se tornou desnecessária a aplicação da sanção penal.Doutrina.Não é fonte de Direito Penal, mas, sim, tarefa de interpretação do estudioso. O Doutrinador, portanto, não cria direito. Faz, sim, política legislativa. Estuda o direito e apresenta seus pontos-de-vista. Jurisprudência.A jurisprudência, por seu turno, consiste na repetição constante de decisões no mesmo sentido, em casos idênticos. Não é ela fonte formal de direito penal, porque ela não cria direito, mas serve, sim, para orientar os juízes de instância inferior. Tratados e Convenções.A priori, podemos dizer que os Tratados e Convenções Internacionais servem como forma de interpretação. No entanto, esses acordos celebrados entre os países somente adquirem força depois de referendados (aprovados) pelo Congresso Nacional, ocasião em que, conseqüentemente, passam a ser fontes imediatas, como leis.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL.Interpretar é buscar o verdadeiro significado e alcance da lei.Natureza da interpretação.Há duas correntes:A primeira (Escola exegética) afirma que o intérprete deve perseguir a vontade do legislador.Já a segunda sustenta a busca, pelo intérprete, da vontade da lei. Os estudiosos acreditam deva prevalecer essa segunda posição.
Espécies de interpretação.Quanto ao sujeito que efetua a interpretação, pode ela ser:autêntica;doutrinária;judicial.
 Interpretação autêntica.Interpretação autêntica é aquela que procede do próprio órgão de que a lei emana, do próprio órgão que elaborou o preceito interpretado. Ë, justamente, aquela realizada pelo próprio legislador.Tal interpretação pode ser contextual ou posterior.A interpretação contextual é aquela realizada pelo legislador no próprio texto da lei.Um exemplo é o conceito de funcionário público contido no art.327 do CP.A Exposição de Motivos do nosso Código Penal não se trata de interpretação autêntica, porque a exposição não é lei, não tem força obrigatória. Assim, ela vale como simples interpretação doutrinária.Por sua vez, a interpretação autêntica posterior é a realizada pelo sujeito que elaborou a lei, mas depois de sua edição, com o fim de elidir incerteza ou obscuridade.
Interpretação doutrinária.É justamente aquela feita pelos escritores de direito, emseus comentários.
Interpretação judicial.É aquela que deriva dos órgãos judiciários (juízes e Tribunais). Tal interpretação não tem força obrigatória, senão para o caso concreto.Pergunta-se sobre se a atividade jurisdicional é criadora de direito.Não, o juiz não pode criar direito, sendo sua função animadora do direito, no sentido de aplicá-lo ao caso concreto.
 Quanto aos meios empregados, a interpretação pode ser:gramatical, literal ou sintática; lógica ou teleológica.
 Interpretação gramatical, literal ou sintática: A primeira tarefa do intérprete, no sentido de aflorar a vontade dalei, é recorrer ao que dizem as palavras. Essa é a interpretação literal.No entanto, a simples análise gramatical, muitas vezes, não é suficiente, porque pode levar a conclusão aberrante. Sob pena de equívocos, a interpretação literal não pode abster-se da visão de todo o sistema.
 Interpretação lógica ou teleológica.É aquela que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei.Às vezes, não basta a interpretação literal, sendo necessária uma investigação dos motivos que determinaram o preceito, as necessidades e o princípio superior que lhe deram origem. Havendo contradição entre as conclusões da interpretação literal e lógica, deverá prevalecer a segunda, uma vez que atenda às exigências do bem comum e aos fins sociais a que as lei se destina.
A interpretação teleológica se vale dos seguintes elementos: “ratio legis”, sistemático, histórico, Direito Comparado, extrapenal e extrajurídico.
Quanto ao resultado.O intérprete, após empregar os meios estudados, chega a uma conclusão, a um resultado interpretativo. Esse pode ser declarativo, extensivo ou restritivo.Assim, pode a interpretação ser classificada em:declarativa; restritiva;extensiva.
Interpretação declarativa.Ocorre quando a letra da lei reflete exatamente a sua vontade.Como exemplo, podemos citar o inciso II, do Artigo 141, que diz que as penas serão aumentadas se o fato for cometido na presença de várias pessoas.
Interpretação restritiva.Algumas vezes, a linguagem da lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade. Diz mais do que desejava dizer, dando ensejo à interpretação restritiva, que restringe o alcance das palavras da lei até o seu real significado.Por exemplo, o artigo 28, I e II, determina que a emoção, a paixão ou a embriaguez voluntária ou culposa não excluem a imputabilidade, respondendo o sujeito pelo crime praticado.Esse artigo deve ser interpretado restritivamente, somente persistindo a imputabilidade, caso esses estados não sejam considerados patológicos. Afinal, se forem patológicos, aplicar-se-á o artigo 26 e não o 28.
Interpretação extensiva.Diz-se extensiva a interpretação quando mostra-se necessária a ampliação do alcance das palavras da lei para que a letra corresponda à vontade do texto. Ocorre quando o texto legal diz menos do que queria dizer, devendo, pois, ser aplicado.Um exemplo é o artigo 235 do CP, que incrimina a bigamia. Seria ridículo que fosse proibido casar-se duas vezes, mas fosse permitido casar-se três. Assim, entende-se, através da interpretação extensiva, que o artigo abrange também a poligamia.
Critérios de aplicação da interpretação restritiva e extensiva.Abrem-se três caminhos para o intérprete:Admitir que a dúvida deva ser resolvida contra o agente (“in dubio pro societate”);Admitir que seja resolvida contra o agente ou contra a sociedade, segundo o livre convencimento do intérprete;Resolver a questão da forma mais favorável ao agente.De fato, deve o juiz, se a vontade da lei não se tornar nítida, se não chegar a saber se a lei quis isso ou aquilo, ou se nem ao menos consegue determinar o que ela pretendeu, seguir a vontade mais favorável ao réu, desde que, é claro, tenha percorrido todos os meios interpretativos.
Interpretação Progressiva, adaptativa ou evolutiva é a que se faz adaptando a lei às necessidades e concepções do presente. Afinal, não pode o juiz ficar alheio às transformações sociais, científicas e jurídicas.A lei deve acompanhar as mudanças do ambiente, assim como sua evolução. Ela não pode parar no tempo. Entretanto, não podemos, a todo o momento, alterá-la, devendo, pois, adaptá-la às necessidades da época.Assim, por exemplo, expressões como “doença mental” e “coisa móvel” devem adaptar-se aos avanços da psiquiatria e da indústria.Os limites dessa interpretação, perfeitamente legítima, restam determinados pela interpretação extensiva.
Interpretação analógica.A interpretação analógica (“intralegem”) é permitida toda vez que uma cláusula genérica se segue a uma fórmula casuística, devendo entender-se que aquela só compreende os casos análogos aos mencionados por esta.Um exemplo é o artigo 121, parágrafo segundo, IV, que comina pena de reclusão de 12 a 30 anos se o homicídio é cometido “`a traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.”
Diferenciação entre interpretação analógica e analogia.Às vezes, a própria lei pretende que a ausência de previsão legislativa seja suprida pela analogia, que seus preceitos sejam por ela completados. Em casos tais, cuida-se da interpretação analógica, em que está na vontade da lei a extensão do seu conteúdo a casos análogos.Na analogia, no entanto, trata-se de aplicar o conteúdo de uma lei a casos que ela não pretendia abranger.A diferença, portanto, reside na vontade da lei.Na interpretação, deseja-se que a norma abranja casos semelhantes, enquanto na analogia, não é a pretensão da lei aplicar o seu conteúdo aos casos análogos, tanto que nada diz a respeito, mas o intérprete assim o faz, suprindo a lacuna.A interpretação analógica e o nosso Código.O nosso Código Penal determina o emprego da interpretação analógica nos seguintes casos: art.28, II, 61, “c” e “d”, 71, 121, parágrafo 2° , III e IV, 146, 147, 157, “caput”, 161, 171, 171, parágrafo 2° , III, 188, parágrafo único, 196, parágrafo primeiro, V, 226, 234, 234, parágrafo único, II, 257, 261, 265, 272, parágrafo 1° , 273, parágrafo 1° , 274, 276 278, 284, II, 291, 293, I e V, 301, “caput” e parágrafo 1° , 312, “caput”, 336, 343, 357.