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NEGOCIOS JURIDICOS E RESERVA MENTAL.
Função social do contrato. É abominado pelo código civil, fazer um negócio jurídico demostrado um interesse quando na verdade já se imagina mentalmente que terá outra finalidade.
Tem caráter essencialmente bilateral.
Introdução
O Código Civil de 2002, Lei n. 10.406/2002 possui estrutura semelhante ao Código Civil de 1916, salvo a inserção na parte especial referente ao Direito de Empresas (Livro II da Parte Especial do Código Civil), a alteração também na Parte Especial do Código Civil da posição dos livros Do Direito das Coisas e Do Direito das Obrigações e a utilização dos princípios filosóficos da eticidade, sociabilidade e operatividade.
O Código Civil está dividido em Parte Geral e Parte Especial.
A Parte Geral do Código Civil é dividida em três livros, a saber: Livro I - Das Pessoas (artigos 1º. ao 78) , Livro II - Dos Bens (artigos 79 a 103) e Livro III – Dos Fatos Jurídicos (artigos 104 a 232).
 Na parte geral do Código Civil tem-se o estudo dos conceitos de sujeito, dos bens e da relação jurídica que se estabelece entre os sujeitos e os objetos. Não se podendo deslembrar que o estudo desses conceitos serve para compreender e ser aplicado nos institutos tratados na Parte Especial do Código Civil, em geral.
Os fatos jurídicos são fatos comuns do nosso quotidiano, que devido a sua relevância são tratados pelo direito. Nas palavras de Pontes de Miranda: “Todo fato é, pois, mudança no mundo”[1].
Nesse diapasão o mundo não é mais que um complexo de fatos, a saber: jurídicos, políticos, econômicos, religiosos etc. Precisamos compreendê-los, a fim de que possamos interpretá-los e aplicá-los.
O fato jurídico é o suporte fático que o direito reputou pertencer ao mundo jurídico.
À guisa de ilustração, trazemos as espécies de fato jurídico: fato jurídico em sentido amplo dividem-se em  fatos naturais ou ato humano; os fatos naturais podem ser ordinários ou extraordinários; o ato humano divide-se em lícito e ilícito, sendo certo que os lícitos dividem-se em fato jurídico em sentido estrito, ato-fato jurídico e negócio jurídico.
Nesse momento realizar-se um corte metodológico, a fim de realizar o estudo somente acerca do tema proposto referente ao Negócio Jurídico, sua interpretação e a reserva mental.
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 2.      Conceito de Negócio Jurídico
O negócio jurídico de forma simplista pode ser compreendido como um ato de vontade destinado à produção de um resultado.
Negócio Jurídico (teoria voluntarista) – “Manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos, ou em ato de vontade dirigido a fins práticos tutelados pelo ordenamento jurídico, ou, ainda, em declaração de vontade”[2].
Negócio Jurídico (teoria objetiva) – “Negócio jurídico constitui um comando concreto ao qual o ordenamento jurídico reconhece eficácia vinculante”[3].
Negócio jurídico (teoria estrutural) – “Negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide”[4].
De forma resumida temos as palavras de Renan Lotufo, “negócio jurídico é o meio para a realização da autonomia privada, ou seja, a atividade e potestade criadoras, modificadoras ou extintoras de relações jurídicas entre particulares”[5].
 3.      Finalidade Negocial
O negócio jurídico utiliza-se da manifestação de vontade para adquirir, conservar, modificar ou extinguir direitos.
Dessa forma, podemos verificar que o negócio jurídico possui um vasto conteúdo, do qual o sujeito de direito utiliza-se em suas relações sociais, com o fim precípuo de poder viver em sociedade. O exemplo principal de negócio jurídico é o contrato.
             5.Declaração de Vontade e Manifestação
A vontade é um elemento de caráter subjetivo, o qual se manifesta pela declaração. Por conseguinte a declaração de vontade é requisito de existência do negócio jurídico.   A manifestação de vontade obriga os contratantes, não importando se expressa, tácita ou presumida. Duas situações foram tratadas diferenciadamente, quais sejam: o silêncio e a reserva mental. Tanto no silêncio quanto na reserva mental, o legislador tratou diferentemente a questão da manifestação de vontade. Senão vejamos:
5.2 Reserva Mental
O instituto da reserva mental é relativamente novo em termos de legislação pátria. Isso porque o Código Civil de 1916 não dispensou tratamento para o mesmo.
Trata-se de emissão de uma declaração de vontade não desejada em seu conteúdo, tampouco em seu resultado, tendo por objetivo único enganar o agente receptor da declaração (declaratário).
O artigo 110 do Código Civil dispõe: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”.
São necessários dois requisitos para a configuração da reserva mental: declaração não querida em seu conteúdo e o propósito de enganar o declaratário ou terceiros.
Necessariamente, a reserva mental deve ser conhecida pelo declaratário, pois se desconhecida da outra parte tem-se um fato irrelevante para o direito, pois não se encontra no mundo jurídico.
A manifestação de vontade com reserva mental não produzirá os efeitos buscados, se o fato da reserva mental era conhecido do declaratário. Assim, se aquele a quem foi endereçada a manifestação de vontade tinha conhecimento da reserva mental não haverá negócio jurídico, visto ser a manifestação de vontade inexistente.
O tratamento jurídico ao instituto equivale ao da nulidade, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública, a qual prescinde de ação judicial para ser reconhecida.
 7. Considerações Finais
A reserva mental deve ser utilizada para interpretar os negócios jurídicos realizados, nos quais evidenciem a diversidade entre a manifestação de vontade declarada em seu conteúdo e a vontade real, a qual mantém no íntimo do declarante.
A reserva mental poderá ser aferida no plano da eficácia, sendo certo que receberá tratamento jurídico equivalente ao tratamento da nulidade do negócio jurídico.
Importante, considerar que sendo expressão decorrente do princípio da eticidade, o negócio jurídico somente será passível de ser declarado nulo, se e somente se, o declaratário não tiver conhecimento prévio, até a consumação do negócio jurídico da existência da reserva mental.
O artigo 110 do Código Civil por ser norma de interpretação do negócio jurídico assente na Parte Geral do diploma legal citado, poderá ser utilizado na interpretação de todos os institutos de direito da Parte Geral.
 8. Bibliografia
[1]  MIRANDA, Pontes de – Tratado de Direito Privado. 3. Ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, vol. 1, p. 20.
[2] AZEVEDO, Antonio  Junqueira – Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. São Paulo:Saraiva, 2002, p. 4.
[3] AZEVEDO, Antonio Junqueira – Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. São Paulo:Saraiva, 2002, p. 12.
 [4] AZEVEDO, Antonio Junqueira – Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. São Paulo:Saraiva, 2002, p. 16.
 [5] LOTUFO, Renan – Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva. 2003, vol.1, p.272.
LEI DE LOCAÇÃO E AÇÕES. Art. 60 e ss. Lei 8245/91.
1.       Introdução
Tem-se conhecimento que lei de locação possui grande importância não só para a sociedade, devido à questão habitacional, mas para a economia, devido aos valores que movimenta e ao mercado de trabalho que absorve e, para nós, as questões jurídicas de ordem material e processual que gravitam no seu entorno.
A lei 8245 datada de 14 de outubro de 1991 desde há muito necessitava de adequações, não só em sua redação, mas fundamentalmente para inserir na sua concepção princípios, entendimentos e adequações para a viabilidade de sua manutenção como instrumento de guarida  relação jurídica 
Assim, surgiu a Lei n. 12.112/09, que felizmente não resguardou o que havia de melhor na Lei n. 8245/1991 e alterou pontualmente acitada legislação.
O procedimento foi adequado aos modernos princípios processuais e o direito material adequado.
Nesse trabalho realizaremos um estudo pontual das questões referentes às alterações introduzidas pela novel lei, comparando com as situações anteriores e explicitando as inovações.
 2.      Alterações da Lei de Locação.
  A Lei 8245/91 possui 90 artigos distribuídos em três partes a saber, sendo certo que a Lei 12112/2009 alterou os artigos 4º.; 12; 39; 40; 59 incisos VI a IX do parágrafo primeiro e do parágrafo terceiro; artigo 62, “caput, incisos I a IV e parágrafo único; artigo 63, “caput” e letra “b”; artigo 64 “caput”; artigo 68, “caput”, incisos II a IV e V; artigo 71, inciso V e artigo 74.
 As alterações realizadas tanto no âmbito do direito material, quanto do direito processual tiveram por finalidade garantir a eficácia da relação jurídica existente entre locador e locatário, bem como nas relações jurídicas acessórias, tal como a fiança.
Realizamos a transcrição do texto atual do dispositivo legal e imediatamente abaixo seguem as considerações.                         
Art. 4º. – Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
Parágrafo único – O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.
Atualmente, a multa contratual será dividida proporcionalmente ao tempo de duração do contrato, se houver rescisão do contrato de locação por prazo determinado.
À guisa de exemplificação, divide-se o valor da multa pelo tempo total do contrato de locação e multiplica o valor pelo período que faltar.
Outrossim, essa regra somente terá vigência para os contratos celebrados após a entrada em vigor da Lei n. 12.112/09, de acordo com o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
 Artigo 12 – Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.
Parágrafo Primeiro – Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia.
Parágrafo Segundo – O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação do locador.
Na hipótese de sub-rogação necessária a comunicação escrita, não só para o locador, mas também para o fiador.
O fiador poderá exonerar-se, notificando o locador, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da comunicação do sub-rogado. Assim, é o fiador quem poderá se exonerar do encargo.
Valer ressaltar que, o mesmo procedimento poderá ser aplicado para o artigo 11 da lei em comento, ou seja, no caso de morte do locatário. A redação não previa a possibilidade do fiador renunciar o seu encargo no caso de falecimento do locatário.
O fiador é responsável pelos efeitos da fiança até 120 (cento e vinte) dias, ou até que o locatário providencie novo fiador, se isso acontecer antes dos 120 (cento e vinte) dias.
Na hipótese do fiador se utilizar da prerrogativa de exoneração da fiança, conforme artigo 12 parágrafo segundo em comento, o locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade da garantia (artigo 40 inciso V, Lei 8245/91).
 Artigo 39 – Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta lei.
As garantias se estenderão até a efetiva devolução do imóvel independentemente se a locação estiver ou não prorrogada por prazo indeterminado.
A nova redação vem espancar quaisquer dúvidas, não deixando possibilidade de interpretações diversas.
 Artigo 40 – O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade da garantia, nos seguintes casos: 1- morte do fiador; II – ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente; III – alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador; IV – exoneração do fiador; V – prorrogação d locação por prazo indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo; VI – desaparecimento de bens imóveis; VII – desapropriação ou alienação do imóve; VIII- exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento; IX- liquidação ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do artigo 37 desta lei; X- prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.
Parágrafo único – O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.
No inciso II foi incluída a situação da recuperação judicial.
Na hipótese do inciso X, a exoneração da fiança é cabível a partir da prorrogação  por tempo indeterminado nas locações residenciais (artigo 46 parágrafo primeiro), e nas locações não residenciais se houver a manutenção do locatário sem oposição (art. 56 parágrafo único).
 Artigo 59 – Com as modificações constantes deste capítulo as ações de despejo terão o rito ordinário.
Parágrafo Primeiro – Conceder-se-á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente de audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:
VI – o disposto no inciso IV do artigo 9º, havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou podendo, ele se recuse a consenti-las;
VII – o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do artigo 40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato;
VIII – o término do prazo da locação não residencial tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento da retomada;
IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no artigo 37 por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo.
Parágrafo Terceiro – No caso do inciso IX o parágrafo primeiro deste artigo, poderá o locatário evitar a rescisão das locação e elidir a liminar de desocupação se, dnetro dos 15 (quinze) dias concedidos para  desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar o depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62.
O parágrafo primeiro do artigo 59 trata das situações passíveis de obtenção de liminar para desocupação do imóvel no prazo de 15 (quinze) dias, independentemente de audiência da parte contrária e com a realização da caução de 3 (três) vezes o valor do aluguel.
A Lei n. 12.112/2009 inseriu quatro incisos, a saber:
VI – sendo necessária a reparação do imóvel;
VII – se houver exoneração do fiador e o locatário ou sub-rogado não apresentarem novo garante no prazo de 30 (trinta) dias. Necessário que tenha ocorrido a exoneração do fiador e o locatário notificado não realize a apresentação noprazo de 30 (trinta) dias.
VIII- quando do término do prazo da locação não residencial, tendo o locador observado o prescrito no artigo 57 ( denunciar o contrato por tempo indeterminado) ou proposto ação de despejo dentro de 30 (trinta) dias da data do término do contrato (artigo 56), verá acatado seu pedido de liminar, para, em 15 dias, ter o imóvel desocupado.
Importante: a) Aplicável somente para imóveis não residenciais (artigo 55); b) locações não residenciais há que se observar o direito de renovação; e c) no artigo 52 há que se observar a indenização devida.
IX – no inadimplemento de aluguel e acessórios, se não houver garantia contratual, sendo certo que há a possibilidade da purga da mora de acordo com o parágrafo terceiro.
Parágrafo terceiro – permite-se ao locatário o pagamento integral do débito, a fim de evitar a rescisão contratual e, por conseguinte, o despejo.
 Artigo 62 – Nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de alugueis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, observar-se-á o seguinte:
I – o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação; nesta hipótese, citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a inicial, cálculo discriminado do valor do débito;
II – o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante  depósito judicial, incluídos:
III – efetuada a purga da mora, se o locador alegar que  oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial a requerimento do locador;
VI – havendo cumulação dos pedidos  de rescisão da locação e cobrança dos aluguéis, a execução desta pode ter início antes da desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos.
Parágrafo único – Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à propositura da ação.
   A finalidade precípua do legislador mais uma vez foi a busca da implementação do princípio da celeridade processual nas demandas de locação.
Poderá o locador iniciar uma ação de despejo também e somente por quaisquer dos acessórios da locação.
A ação de despejo é pertinente aos acessórios, não havendo necessidade do locatário estar inadimplente com o aluguel.
I – é importante para o locador que poderá propor em princípio a ação contra o locatário para rescindir a locação e contra o fiador para adimplir com o pagamento dos valores.
II – o fiador poderá evitar a rescisão realizando o depósito do valor da divida no prazo de 15 (quinze) dias para a contestação.
A partir da citação terão locatário e fiador, o prazo de 15 dias para comprovar o depósito do valor devido, que deverá contemplar não só os encargos do contrato, mas multas, juros de mora, as custas e os honorários advocatícios do locador.
III – o locador poder alegar que o depósito do locatário ou seu fiador não foi integral. Contudo, necessário que seja justificada a glosa. Situação que defere ao locatário a oportunidade do complemento no prazo de 10 (dez) dias.
IV – possibilita o depósito complementar, sendo certo que na situação negativa, continuará ação de rescisão pela diferença.
A redação do Parágrafo único, não admite a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 meses imediatamente anteriores à propositura da ação.
Na redação anterior admitia-se a emenda da mora por até duas vezes no prazo de 12 meses.
Assim, atualmente, o locatário somente poderá utilizar-se da emdna da mora uma única vez em dois nosso, portanto ao receber uma citação e pretender efetuar a purga, será prudente, quando da conferência dos cálculos do locador, se observar erro a menor ou se já houver passado mais de um mês da data dos mesmos, efetuar a correção e a atualização para pagamento.
  Por outro lado, nada impede de observando o erro realizar o cálculo do valor de forma a realizar o depósito superior ao descrito.
 Artigo 63 – Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, ressalvado o disposto nos parágrafos seguintes.
b) o despejo houver sido decretado com fundamento no artigo 9º. Ou no parágrafo segundo do artigo 46.
 A alteração ocorreu no sentido de que, quando julgada a ação  procedente a ação de despejo, o juiz expede o mandado de despejo, sendo certo que o Oficial de Justiça formalizará a determinação judicial.
Caso o locatário não cumpra a determinação, após 30 (trinta) dias, será o mandado de despejo efetivado.
O prazo de 30 (trinta) dias será reduzido para 15 (quinze) dias se o despejo tiver como fundamento o artigo 9º da lei em comento, ou se, tiver decorrido mais de quatro meses entre a data citação e a data da sentença.
Artigo 64 – Salvo nas hipóteses das ações fundadas no artigo 9º., a execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução.
Houve a inclusão de todas as hipóteses do artigo 9º. para fazer jus a isenção da caução.
O legislador nas demais situações reduziu o valor da caução de 12 a 18 meses para 6 a 12 meses.
Artigo 68 – Na ação revisional de aluguel que terá o rito sumário, observar-se-á o seguinte:
II – ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, no seguintes moldes:
a)      em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;
b)     em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente;
IV – na audiência de conciliação, apresentada a contestação, que deverá conter contraproposta se houver discordância quanto ao valor pretendido, o juiz tentará a conciliação e, não sendo possível, determinará a realização de perícia, se necessária, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento;
V – o pedido de revisão previsto no inciso III deste artigo interrompe o prazo para a interposição de recurso contra a decisão que fixar o aluguel provisório.
O legislador concedeu ao locatário a possibilidade de ingressar com a ação revisional de locação.
Houve a solução de uma lacuna da lei. Contudo, a inovação maior está no fato de que há previsão legal de parâmetros para a fixação do valor do aluguel provisório tanto para a ação revisional proposta pelo locador, quanto pelo locatário.
Em ocorrendo divergência, será designada a realização de prova pericial e audiência de instrução e julgamento.
Na audiência de tentativa de conciliação poderá ser requerida a alteração do valor do aluguel arbitrado, por meio de pedido de reconsideração.
Artigo 71 – Além dos demais requisitos exigidos no artigo 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatório deverá ser instruída com:
V- indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e número da carteira de identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira;
Foi alterado a nomenclatura de Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento para Ministério da Fazenda, já que designação atual.
Artigo 74 –Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, se houver pedido na contestação.
Trata-se de uma incremento na legislação a fim de proporcionar celeridade e credibilidade do Poder Judiciário.
O prazo para a desocupação do imóvel em ação renovatória julgada improcedente foi diminuído de 6 (seis) meses para 30 (trinta) dias, bem como na sentença determina-se a expedição de mandado de despejo. 
Não é necessário o locador após seis meses informar a não desocupação e requerer a expedição de mandado de despejo, como ocorria no passado.
CONTRATOS BANCÁRIOS E DE RESPONSABILIDADE CIVIL.
1.       Introdução
A responsabilidade civil remonta um importante instituto do Direito Privado, sendo certo não possui tratamento específico dentro da legislação pátria. Assim, o Código Civil não traz um livro dedicado ao seu estudo, como faz em outros estudos. Também é fato que a legislação extravagante tem diretrizes específicas para a análise do instituto.
O estudo da disciplina da Responsabilidade Civil encontra-se, por assim dizer, dissipado, o que já por si só demonstra a dificuldade a ser vencida pelo estudioso ou ainda pelo operador do direito em geral.
A Responsabilidade Civil decorre da imperfeição no cumprimento das relações jurídicas estabelecidas, tanto na forma culposa, quanto na forma dolosa, ou ainda, tecendo a minúcias de relações contratuais imperfeitas ou relações extracontratuais, das quais houve comprovado prejuízo.
Há que se consignar a regulamentação do instituto na Parte Geral do Código Civil, artigo 186, na Constituição Federal artigo 5º. Inciso X e outras legislações extravagantes como um todo.
Os elementos para a caracterização da obrigação de indenizar são: conduta, nexo de causalidade, dano e, em alguns casos a culpa.
No presente estudo abordar-se-á a “Reponsabilidade Civil das Instituições Bancárias. Trata-se de tema uma tanto quanto extenso devido as inúmeras situações que sucedem das atividades bancárias.
Por conseguinte, devida a vastidão do tema, será realizado um corte metodológico, a fim de serem analisadas duas situações fáticas que envolvem as instituições bancárias, quais sejam: aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas bancárias e pagamento de cheque falso.
As hipóteses acima narradas são casos de responsabilidade civil objetiva, por isso antes de adentrar o tema especificamente, será realizado estudo acerca da responsabilidade civil objetiva.
 2.       Responsabilidade Civil Objetiva
 A responsabilidade civil objetiva tem sido justificada por nossa doutrina através do recurso ao valor da solidariedade social e da justiça distributiva.
Assim, os interesses de ordem individual não devem ser colocados acima dos interesses sociais, sendo certo que esses últimos determinarão ou não, a necessidade da reparação.
 A teoria do risco funda-se na idéia de socialização do direito. Havendo perigo real da insegurança material dos indivíduos, os interesses coletivos proclamam, defendem e querem asegurança jurídica.
Tem –se como exemplo legislativo o art. 3º, I que institui como objetivo da República Federativa do Brasil a formação de uma sociedade livre, justa e solidária.
O art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002 – que institui uma cláusula geral de responsabilidade civil fundada no risco – constitui projeção da diretriz da solidariedade social.
O fundamento da responsabilidade civil objetiva é pacífico, contudo persistem questionamentos acerca de sua operabilidade. São esses:  requisitos de incidência e limites para a defesa.
 Há que se realizar a distinção entre responsabilidade fundada em “culpa presumida” e responsabilidade fundada no “risco”.
 O primeiro caso a culpa sempre será presumida, somente admitindo como hipótese de exclusão de responsabilidade situações que configuram ausência de nexo causal, o segundo caso permite além da exclusão da responsabilidade pela atuação de excludentes de nexo causal, o afastamento da responsabilidade nas hipóteses em que o réu prove não ter agido com culpa, com o cuidado preciso.
 No Código Civil de 2002, o tratamento dado à responsabilidade pela guarda do animal configurou uma regra de responsabilidade objetiva, pois somente permitiu àquele que detém poder de controle sobre o animal, excluir sua responsabilidade, se demonstrar a ocorrência de hipótese de exclusão de nexo causal: culpa exclusiva da vítima e força maior.
 A menção de “força maior” e não ao “caso fortuito”, como excludente da responsabilidade, é mais um indicativo de que a regra institui uma responsabilidade objetiva.
 A distinção doutrinária esclarece em termos práticos, no caso fortuito tem-se um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto que a força maior é um acontecimento externo.
 Tal distinção permite estabelecer uma diversidade de tratamentos para o devedor, consoante o fundamento da sua responsabilidade. Se esta se fundar na culpa, bastará o caso fortuito para exonerá-lo. Com maioria de razão o absolverá a força maior.
A responsabilidade fundada no risco, o caso fortuito não o exonerará.
 A responsabilidade civil por fato de terceiro teria como fundamento uma dessas três formas de presunção: culpa in vigilando, culpa in educando e culpa in eligendo.
 A responsabilidade do patrão/comitente por ato de seus empregados/prepostos tem por base uma culpa presumida de forma absoluta.
Atualmente, o art. 932 do Código Civil, trata como responsabilidade objetiva, conforme deixa clara a disposição do art. 933.
 É importante ressaltar que o atual Código Civil de 2002 não apenas realiza alterações em dispositivos pontuais – regulando hipóteses específicas de responsabilidade objetiva – como estabelece uma regra geral acerca da responsabilidade fundada no risco, qual seja o art. 927, parágrafo único, que estabelece que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
 Atualmente, tem-se o “risco proveito” – que estabelece ser a responsabilidade uma decorrência do fato de organizar atividade com vistas à obtenção de proveito.
São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V- os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Conseqüências prejudiciais que dela decorrem – o que implicaria aplicar-se o referido dispositivo legal apenas a danos decorrentes do funcionamento de “atividades econômicas”? Compreendidas no sentido de “conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos”. A essa opinião opõe-se a daqueles que compreendem o referido artigo como fundado na idéia de “risco criado” – que estabelece ser a responsabilidade uma decorrência da criação de perigo, ou seja, parte-se da premissa de que aquele que põe em funcionamento, dirige e/ou controla uma fonte de risco para terceiros deve arcar com as conseqüências relativas à concretização desse risco – isso implicaria aplicar-se referido dispositivo legal à qualquer atividade que desempenhada, com determinada regularidade, pudesse ser classificada como “atividade perigosa”.
 O problema relativo à responsabilidade objetiva resume-se aos processos de seleção da fórmula Superior Risk Avoider.
São utilizados dois critérios conjugados: custo transacional (informação) e a possibilidadede dispersão do risco para definir quem tem as melhores condições de administrar o custo do risco.
 3.      A responsabilidade civil dos bancos em face do CDC
 
O artigo 3º paragrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor incluiu as atividades bancárias no conceito de serviços.
 Assim, as atividades bancárias como sendo atividade de prestação de serviços é OBJETIVA.
 O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estatui: “FORNECEDOR DE SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA PRESTAÇÃO DOS DANOS, CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇAO, BEM COMO POR INFORMAÇÕES INSUFICIENTES OU INADEQUADOS SOBRE SUA FRUIÇÃO E RISCOS”.
 O fornecedor não está obrigado a indenizar pelo serviço defeituoso, quando comprovar que o defeito inexiste ou ainda, for comprovada a culpa exclusiva do consumidor ou cliente.
 As instituições financeiras tem-se mostrado renitentes no cumprimento das diretrizes legais, sob a alegação se não serem prestadoras de serviços exclusivas, pois possuem outras atividades não configuradas como tais.
 Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por vezes, que não cabe a interpretação restritiva.
 Assim, “Natureza bancária, financeira, de crédito, nele contida não comporta que se afirme referir-se apenas a determinadas operações de crédito do consumidor. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no mencionado dispositivo, estão submetidos às disposições do Código do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco”[1].
 Essa posição foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Tratando-se de obrigação objetiva, a responsabilidade civil das instituições bancárias prescinde do elemento culpa, obrigando o cliente, que for lesado deverá provar o dano e o nexo de causalidade.
 No que concerne à prestação de serviço de cofre realizados pelo banco, o particular deve comprovar o conteúdo existente mesmo. Assim, o ônus da prova cabe ao contratante do serviço. Frise-se que o conteúdo do cofre é o dano.
 Em termos gerais, com o advento do Código de Defesa do Consumidor a atividade bancária, estando consignada como prestação de serviços, é regulamentada como relação jurídica consumerista. Por isso, a prestação de serviços defeituosa impõe a obrigação de indenizar.
4.      Pagamento de cheque falso.
 A emissão de cheque falso constitui crime de falso, sendo certo que a instituição financeira deverá restituir o valor debitado da conta corrente, visto ser o cliente o terceiro.
 A Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal dispõe: “O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”.
 Seria uma solução simples se o entendimento jurisprudencial não divergisse, apresentando ao longo do tempo várias soluções. Dessa forma, tem-se três correntes, a saber: teoria clássica, teoria do risco e a teoria contratualista.
 - teoria da culpa: verifica a quem cabe a responsabilidade pela emissão do cheque, se ao emitente ou ao sacado. Difícil muitas vezes aferir a quem cabe a culpa pela emissão do título falso;
- teoria do risco: há como pressuposto que a atividade bancária possui fins lucrativos, assumindo o risco dos danos que vier causar. Assim, a responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os lucros.
 - teoria contratualista: absorve a teoria do risco e a teoria da culpa, sendo certo que há caso em que se pode saber quem é o fraudador do cheque e nem sempre porque a instituição financeira possui aufere lucros deverá cumprir a obrigação.
Há uma tendência mundial de se reconhecer um regime próprio para a responsabilidade civil das instituições bancárias, como sendo uma função delegada.
 No caso os bancos, há um incremento do risco da atividade, face ao seu conhecimento especializado. Por isso, não se indaga a presença de culpa e pressupõe-se a obrigação de indenizar no caso de cheque fraudado.
        A prestação de serviço bancário, no caso discutido, equivale a responsabilidade civil do Estado, a qual foi acolhida constitucionalmente, como sendo de natureza objetiva.
É impossível impor ao cliente que tenha conhecimento privilegiado sobre o trabalho interna corporis da instituição financeira, já que essa atividade é complexa.
No momento, as diretrizes da jurisprudência pátria anunciam: “a) quando o correntista não concorreu para o evento danoso, os prejuízos decorrentes do pagamento de cheque fraudados devem ser suportados pelo banco; b) provada, pelo banco, a culpa do correntista na guarda do talonário, fica aquele isento de culpa; c) em caso de culpa concorrente (negligência do correntista, na guarda do talonário, e do banco, no pagamento de cheque com assinatura grosseiramente falsificada) os prejuízos se repartem; d) não provada a culpa do correntista, nem do banco, sobre este é que deve recair o prejuízo”[2].
No entanto, cumpre ressaltar que com o advento do Código de Defesa do Consumidor, os bancos também são responsáveis pelo pagamento dos cheques fraudados, quando houver culpa concorrente. O entendimento é que a vítima do crime de falso é a instituição financeira e não o cliente.
 A instituição financeira também é responsável pela recusa de pagamento de cheques, quando há provisão de fundos. Igual modo também responde, se a instituição financeira realiza o pagamento do título, mesmo com a contraordem do sacador.
 
Dessa forma, pode-se inferir que: a) a instituição financeira possui responsabilidade objetiva quanto aos serviços prestados; b) a responsabilidade civil das instituições financeiras equivale a responsabilidade civil do Estado, visto que a instituição financeira realiza atividade delegada; c) quando houver cheque fraudado, a instituição financeira só se isenta da obrigação de indenizar, se comprovar que houve culpa exclusiva do correntista, tal como a responsabilidade civil objetiva.
[1] REsp 57.974-0-RS, 4ª.T, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior.
 [2] GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 247.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS.9514/97
1.       Introdução
A Lei n. 9514/1997 dispôs sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel e deu outras providências.
Trata-se de um novo regramento jurídico importante para o setor empresarial, mormente o setor financeiro à época e que repercutiu no incremento das transações imobiliárias na atualidade.
 O instituto da alienação fiduciária em garantia surgiu no momento em que os instrumentos tradicionais de garantia, tal como a hipoteca, não mais preenchiam os requisitos de rigor e eficiência para a garantia do crédito.
Foi um avanço em termos jurídicos e supriu as necessidades do mercado imobiliário como um todo, ou seja, nos segmentos de construção civil, das instituições financeiras e outros.
 2.      Conceito
O conceito do instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia está previsto no artigo 22 da Lei n. 9.514/1997.
Assim, dispõe: “Negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
Nesse diapasão, a propriedade fiduciária consiste no domínio que se aliena ao credor para fins de garantia de dívida pecuniária. Mediante o translado da propriedade é assegurado o cumprimento da obrigação.
A propriedade fiduciária não é direito essencialmente distinta do domínio. Sua função, ao invés de ser a de gozo exclusivo é a de garantia do negócio jurídico realizado.
Trata-se de contrato típico, já que previsto em diploma legal. Nesse contrato de alienação fiduciária a propriedade fiduciária é a garantia.
Negócio fiduciário que é, caracteriza-se pela existênciado risco decorrente da confiança depositada pelo transmitente em garantia na pessoa do adquirente e, ainda, pelo fato de as partes realizarem o negócio jurídico com efeitos que transcendem a finalidade almejada.
No caso em análise, as partes realizam a alienação do bem imóvel, fim pretendido, mas há a presença da garantia, instituto jurídico excedente a alienação.
 3.      Natureza Jurídica
O contrato de alienação fiduciária em garantia possui natureza jurídica direito real de garantia, bem como é acessório.
O direito real de propriedade fiduciária depende de contrato escrito, qual seja contrato de alienação fiduciária em garantia.
Os efeitos somente serão produzidos quando o contrato for levado a  registro no CRI competente, possuindo o registro a natureza jurídica constitutiva, bem como produzindo o efeito de desmembrar a posse, em direta e indireta.
 Artigo 23 LSFI: “Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único: Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.           
Através do contrato de alienação fiduciária se afeta um bem ao cumprimento de uma obrigação. É contrato acessório, pois depende de dívida pré-existente ou assumida concomitantemente com a atribuição da garantia.
O devedor ou terceiro atribui por meio do contrato bem objeto de sua propriedade ao credor, sendo que o bem garante tal. Esta atribuição implica em transferência da propriedade a favor do credor, denominada propriedade fiduciária.
O credor é titular também da posse indireta. O alienante apenas é beneficiário da posse direta e do direito de utilizar o bem.
Quando se aliena a propriedade para fim de garantia celebra-se negócio jurídico de direito das coisas e num segundo plano direito obrigacional, mediante um reforço da responsabilidade do devedor, mero possuidor do bem, direto, que deve restituí-lo senão honrar a dívida.
 
O BEM IMÓVEL NÃO PERTENCE AO DEVEDOR.
 
O contrato de alienação fiduciária pode ter por objeto bens móveis ou imóveis. Contudo o tratamento legislativo referente aos bens móveis é diverso e será tratado em Capítulo em separado, por não ser objeto precípuo do presente estudo.
Pode estar vinculado ao contrato de compra e venda ou contrato de mútuo.
No que se refere ao tempo de sua realização pode ser: conjuntamente com o contrato principal, ou posteriormente à celebração do contrato principal.
 A plena propriedade é consolidada no devedor, se e quando paga a dívida garantida pela alienação fiduciária. Os efeitos retroagem à data da constituição da propriedade fiduciária, visto que o devedor é proprietário desde sua anterior aquisição e não a partir do resgate da divida.
 4.      Diferenças entre alienação de bem móvel e bem imóvel.
A primeira diferença reside no fato da classificação do bem, objeto do contrato de alienação fiduciária.
Ora, se bem móvel ou bem imóvel, esse último objeto do nosso estudo.
A alienação fiduciária de bem móvel foi instituída pelo Decreto- Lei n. 911/69, sendo certo que houve revogação do mesmo com a entrada em vigor da Lei n. 10.931/04.
5.      Requisitos Contratuais
Deve, igualmente, conter os elementos exigidos por lei.
Artigo 24 da LSFI – “O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I- o valor do principal da dívida; II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III – a taxa de juros e os encargos incidentes; IV- a cláusula de constituição da Propriedade Fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto inadimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em publico leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o artigo 27”.
 Forma: pode ser realizado por instrumento particular, com força de escritura pública, quando o destinatário da operação for uma pessoa física.
 Descrição do imóvel: a descrição do imóvel e a indicação do título de aquisição devem ser interpretadas com a lei das escrituras públicas, que dispensa descrição se o imóvel for urbano.
 Valor do imóvel: na compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, o valor do imóvel é verificado como o valor da compra e venda, anterior a garantia.
Se o contrato for de mútuo deve-se aplicar por analogia o critério da garantia de hipoteca, no qual se verifica o valor do imóvel objeto da transação.
 6.      Direitos e Obrigações.
 	A propriedade fiduciária é utilizada, em geral, nos processos de financiamento imobiliário. Por meio dela, o adquirente do imóvel, cede, ato contínuo, fiduciariamente, o domínio, que passa à esfera jurídica do credor, embora contabilmente integre o patrimônio do devedor.
A propriedade está realmente no patrimônio do credor, para efeitos de direito.
 	Por seu turno, sendo a propriedade o direito de garantia transferido, não existe a possibilidade de constituição de direitos sucessivos, tendo mais força executiva de seu crédito.
Direito do credor fiduciário: adquire a propriedade resolúvel, de forma restrita e limitada, visto que no momento em que o devedor paga a divida, o bem retorna a esse último.
A propriedade é transferida ao credor fiduciário a título de garantia.
O credor fiduciário tem a possibilidade de alienar o bem a terceiros, caso em que o adquirente se sub-rogará nos direitos e obrigações perante o devedor, principalmente na devolução da propriedade, se e quando paga a dívida.
Direito do devedor fiduciante: possui direito expectativo de se tornar proprietário, com natureza real e as consequências daí resultantes.
Pode ser objeto de hipoteca a terceiros.           
7.      Consolidação da Propriedade e Procedimento.
 	Preliminarmente, cumpre ressaltar que a propriedade poderá se consolidar ou não na pessoa do devedor fiduciante.
No normal acontecimento dos fatos, realizado o pagamento integral do preço do bem imóvel, o credor fiduciário entrega o termo de quitação ao devedor fiduciante. Assim, na hipótese de adimplemento normal da obrigação garantida, deve o fiduciário, após trinta dias de pagamento integral do preço, fornecer instrumento de quitação, o qual é o título que se presta ao cancelamento do registro da propriedade em nome do fiduciário, que é o mesmo ato que implica a reversão do domínio para o fiduciante, sem necessidade de novo ato de disposição. Como o efeito é meramente resolutivo, da condição já aposta no ato inicial, não ocorre alteração patrimonial e, portanto, não existe, nesta específica hipótese, fato gerador de tributo.
 O termo de quitação pode ser por instrumento público ou particular, sob pena de multa.
O devedor fiduciante encaminhará o termo de quitação ao Cartório de Registro de Imóveis, a fim de proceder ao registro.
Na hipótese de inadimplemento, existirá prazo de carência contratualmente estipulado para a cobrança.
 É necessária dispositivo contratual regulamentando o prazo
Artigo 26 da LSFI – “Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
Na hipótese de não ser realizado o pagamento da obrigação pecuniária junto ao credor fiduciário ocorrerá: a) intimação para purgação de mora; b)consolidação da plena propriedade em nome do credor fiduciário; c) leilão extrajudicial e d)reintegração de posse.
Na fase da intimação o artigo 26 paragrafo 2º da Lei n. 9451/97 estabelece que as partes acordem qual o prazo máximo carência para o credor fiduciante, após o mesmo iniciar o procedimento de cobrança.  In verbis: “O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação”.
 A intimaçãoserá realizada por meio do Oficial do Registro Imobiliário e se o devedor fiduciante não for encontrado deverá ser intimado por edital.
Fase da Purgação de Mora depois de realizada a intimação o devedor fiduciante tem o prazo de quinze dias para realizar a purgação de mora no registro de Imóveis.
Se houver o pagamento no prazo o Oficial do Registro terá o prazo de 3 dias para entregar o valor ao credor fiduciário, ou se não pago o valor, será a propriedade consolidada na pessoa do credor fiduciário, devendo ser recolhido o ITBI.
Depois de consolidada a propriedade na pessoa do credor fiduciário, haverá a fase do leilão extrajudicial.
O artigo 27 da Lei n. 9.514/97 determina o prazo de 30 dias para a realização do leilão extrajudicial, realizado por leiloeiro oficial, escolhido livremente pelo credor fiduciário.
Não há regramento para os editais, por isso pode ser utilizado o regramento do edital para intimação do devedor fiduciante, o qual se encontra em local incerto e não sabido.
O fiduciante tem a responsabilidade pelos encargos do imóvel, a responsabilidade civil pela sua adequada utilização e o direito de posse.
 O fiduciário tem o dever de liberar o imóvel do gravame quando cumpridas as obrigações do fiduciante, a propriedade resolúvel e o direito de posse indireta.
A posição contratual pode ser cedida tanto pelo fiduciante, quanto pelo fiduciário. No caso do fiduciário, a cessão pode implicar a cessão da garantia, por ela estar vinculada ao crédito.                               
Há três ações principais para a proteção dos direitos e deveres decorrentes do contrato de alienação fiduciária em garantia, quais sejam: o fiduciante tem ações possessórias para a garantia da utilização efetiva e plena dos poderes dominiais, ainda em face do fiduciário proprietário e tem a ação de execução das obrigações de fazer, mesmo com tutela específica, para haver a quitação, na hipótese de o credor se negar a fazê-lo espontaneamente no prazo disposto. O fiduciário, para haver a posse na hipótese de consolidação do domínio, a fim de proceder à venda ou imputação em pagamento, tem a ação de reintegração de posse, dado o esbulho que o abuso de confiança representa.