AULA 2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA

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DIREITO DE FAMÍLIA 
 
 
Prof.º Cláudio Roberto Vasconcelos Affonso 
ESMAC – 2013 
 
 
 
 Evolução histórica da família 
 Família e Entidades Familiares 
 Princípios constitucionais da Família 
 Parentesco 
 Relações familiares e outros ramos do direito 
 
 
Considerações Iniciais 
 
Origem : Grécia e Roma – dupla concepção: dever cívico e 
formação da prole. 
 
 
 
1ª fase - a união do casal era vista como um dever cívico – 
procriação – desenvolvimento de pessoas para servirem à pátria 
(exército) – prole masculina mais desejada que a feminina – 
fortalecimento dos exércitos – aumento territorial e segurança da 
nação. 
 
 
 
2ª fase – ideais de continuidade da entidade familiar – família e 
casamento objetivavam a perpetuação da espécie – relações 
sexuais com fim imediato de procriação. 
 
 
Surgimento do Cristianismo – renúncia às relações sexuais 
completas e mistas em favor do casamento – desprestígio às 
relações informais – contrário à institucionalização do divórcio e à 
realização de novas núpcias – exceção: morte e adultério – sanção 
aos concubinos. 
 
 
Revolução Industrial – a família exercia atividades laborais em 
conjunto – substituição do trabalho artesanal pelo fabril – 
desagregação do trabalho familiar – fim das diferenças de funções. 
 
 
 
Repersonlização das relações familiares 
- saída da mulher de casa para o trabalho 
- quebra do ciclo de continuidade da atividade paterna pelos filhos 
homens. 
Códigos Novecentistas – relações familiares reguladas pelo 
individualismo jurídico: 
 
 Estatização da regulação das relações familiares – introdução de 
norma jurídicas de ordem pública – normatização do casamento; 
 
 Qualificação da família legítima – assim considerada a partir da 
celebração do casamento; 
 
 Proscrição do concubinato – privilegiava as uniões formais – 
reconhecidas pelo Estado; 
 
 Fixação de diferentes estatutos normativos dos direito e deveres 
do homem e da mulher – mantinha a chefia do lar com o varão; 
 
 Categorização dos filhos – preferência dos legítimos aos demais 
– prestígio da família legítima; 
 
 Indissociabilidade do vínculo – perpetuidade e estabilidade das 
relações entre os cônjuges e deles com seus filhos legítimos. 
 
OBS: 
 
1. O patriarcado prevaleceu historicamente nas relações familiares 
em geral – autoridade era exercida pelo ascendente homem mais 
idoso; 
 
2. Nos primórdios da civilização o pai podia cometer infanticídio 
de qualquer de seus filhos (embaraço ao genitor – África; rituais 
religiosos – Incas e Astecas). 
 
3. Poderia efetuar a venda de filhos (Grécia e Espanha) 
 
4. Foi exercido em diversos momento e lugares mediante a 
poligamia, sendo, gradualmente, substituído pela monogamia. 
 
Em Roma existia o pater familiae (pai da família) – espécie de 
poder absoluto – beneficiava-se de toda vantagem patrimonial 
dos filhos – não respondia por obrigações de seus filhos com 
terceiros – era o único plena capaz para a prática de atos 
jurídicos, era livre e possuía o atributo da cidadania – não era 
dependente de qualquer autoridade familiar – todos os 
integrantes da entidade familiar (alieni iuris) se submetiam à 
autoridade do pater, inclusive a mulher (esposa). 
 
O matriarcado existiu em alguns clãs africanos, americanos e na 
oceania – ocorrência do enfraquecimento das tribos pela 
redução da fecundidade da mulher – poliandria . 
 
Efeitos da desagregação do trabalho nas relações 
da família 
 
 
 Saída do cônjuge virago e dos filhos para trabalhar nas fábicas 
ocasionou uma série de mudanças comportamentais –participação 
ativa nos processos políticos – sindicalismo; associativismo; partidos 
políticos. 
 
 
 
 
 Final do Séc. XIX – surgimento dos movimentos de emancipação 
e de liberação social da mulher e dos jovens – consequências nas 
relações familiares: 
1. Maior aceitação das uniões informais entre homem e mulher; 
 
2. maior condescendência da chamada “moral pública”; 
 
3. possibilidade de extinção do casamento por motivos diversos da 
morte e do adultério; 
 
4. maior proteção da mulher - confirmação do princípio da 
igualdade entre o homem e a mulher nas relações familiares; 
 
5. maior proteção dos filhos – valoração do princípio da 
igualdade entre os filhos – prestígio à prole independente de 
sua origem (biológica e/ou solidária) 
 
6. nova personalização da família – garantia dos direito de cada 
integrante da família. 
1948 – Declaração Universal da ONU – proclamou a igualdade 
plena de direitos entre o homem e a mulher – vedação de distinção 
entre os filhos. 
 
NO BRASIL – Código Bevilácqua – pessoa relativamente incapaz 
para prática de atos e negócios jurídicos – chefia da sociedade 
conjugal ao varão. 
 1934 – Organismo social e jurídico relevante 
 1939 – Comissão Nacional de Proteção à Família (Dec.Lei 1.764). 
 1940 – Dec.Lei 3.200 – regulou aspectos eugênicos, morais e 
patrimoniais da família; 
 1962 – Estatuto da Mulher Casada – deixou de ser relativamente 
incapaz. 
 1977 – Lei do Divórcio – ampliou a possibilidade de extinção do 
casamento (nulidade, anulação, desquite ou morte) – permissão 
para um segundo casamento – maior tolerância social às uniões 
livres, com reconhecimento de certos direito patrimoniais à 
concubina. 
 1988 – reconhecimento constitucional das uniões livres, em 
certas circunstâncias (art. 226). 
 
 Após a CF de 1988, o casamento civil não é a única forma de 
constituição da família. Temos a família também com a união 
estável, ou as famílias chamadas monoparentais. 
 
 
 A valorização da família, devido sua importância no convívio 
social. 
 
 
 A idéia da CF/88, não é um centro na autoridade, de um poder 
arbitrário do homem ou da mulher, mas na cumplicidade, no 
companheirismo, no respeito e, também no afeto. 
 
 
 
A família é um organismo próprio; 
 
 Detém personalidade própria (não é personalidade jurídica). Ex. 
espólio, representado pelo inventariante; 
 
 Forma um ente com finalidade, com objetivo comum, que é a 
comunhão de vidas, que tem por finalidade o bem estar e o 
progresso de todos os seus integrantes. 
 
 É representada, em juízo pelo homem ou pela mulher. 
 Existem vários institutos cuidando da família, no sentido de 
proteção. Ex da Lei 6.515/77. Separação e divórcio surgiram 
como idéia de proteção, àquelas pessoas que tinham direito à 
felicidade (por dignidade própria), mas não eram felizes num 
casamento falido, onde não havia afeto. Casos em que a 
convivência se tronou insuportável por não haver carinho, 
respeito, assistência, desejo, etc. 
 
 
 
 Com o advento da Lei divorcista, houve o que chamamos 
de banalização dos referidos institutos: “separação e 
divórcio”, visto que, sua orientação diz respeito à felicidade 
dos cônjuges pelo disposto acima. 
 O resultado não foi o esperado. Percebem-se pessoas 
casando muitas vezes, pois encontram facilidade em sua 
dissolução. Essas pessoas esquecem as conseqüências 
advindas com o casamento e descaracterizam o sentido 
da “família” - o que pode ser um flerte, um namoro, 
transformam em casamento. 
 
Com o reconhecimento da união estável, houve uma 
modernização no casamento e, com ela, a falsa certeza da 
não necessidade do casamento, porém a união estável 
gera compromissos e conseqüências jurídicas 
assemelhadas as do casamento. 
 
 O homem não vive sozinho - tem necessidade de estar com 
alguém e, nesse sentido, passou-se a valorizar mais a relação de 
afeto. Lembrando o Pequeno Príncipe:”és eternamente 
responsável pelo que cultivas”. 
 
 Direito de Família é Direito Personalíssimo, sendo, a sua natureza 
jurídica, com exceção do regime de bens, é um direito, 
essencialmente, extra patrimonial. 
 
 O capítulo VII da CF (da ordem social) trata da família, da 
criança, do adolescente e do idoso, sendo o art. 226, a espinha 
dorsal do Direito de Família, por ser ela, a menor célula de uma 
sociedade, onde o indivíduo tem a sua formação. Trata-se da força-
família. 
 
 A CF é a nossa norma fundamental e todas as outras devem 
estar em consonância com ela, ou serão inconstitucionais. 
Considerações 
 
 
• Família é uma instituição a qual o Estado tem que zelar, com 
políticas sociais, política publica de atendimento à família – art. 
226. 
 
•O casamento é um ato complexo e começa com a habilitação, 
depois tem o certificado da habilitação, a celebração, registro do 
casamento, a emissão da certidão..., de todos esses atos somente a 
celebração é gratuita. Essa gratuidade vai até a primeira certidão - 
§1º; 
 
• Tem que seguir as leis - § 2º; 
 
• A união estável pode ser convertida em casamento – casamento 
e união estável são diferentes – têm regras diferentes na 
legislação, regras que devem estar em conformidade com a CF. 
Para efeito de proteção, o casamento (ato formal e solene em que 
o Estado jurídico confere direitos) traz maior segurança devido a 
sua formalidade - § 3º; 
 Até Recentemente havia discussão sobre as uniões 
homoafetivas – união entre pessoas do mesmo sexo. 
 
 Pela exegese do art. 226 da CF, elas não estão protegidas 
pelas normas de direito de família – hermenêutica jurídica – a 
interpretação das normas não deve ser apenas gramatical, 
literal, deve ser também: finalística, sistemática, lógica. Os que 
defendiam as sociedades homo afetivas, o faziam nos arts. 3º, 
I e II; 5º, caput da CF ( igualdade e liberdade aos cidadãos 
dando como garantia o direito à dignidade, liberdade de 
pensamento (IV), de consciência e de crença (VI), livre 
expressão da atividade intelectual (IX), livre exercício de 
qualquer trabalho, ofício ou profissão (XIII), livre locomoção 
do território nacional (XV), liberdade de associação para fins 
lícitos (XVII); art. 16 da Declaração Universal dos Direitos 
Humanos (todo ser humano possui o sagrado direito de 
constituir família). 
 
 REFELXÃO – Se a principiologia da família é o afeto, havendo 
afeto entre pessoas do mesmo sexo que se unem com base na 
liberdade, na igualdade, na dignidade, com o animus familiae 
por que não proteger essa união pelas normas do Direito de 
Família ? 
 
A Jurisprudência tem entendimento na interpretação 
sistemática da equidade (noção de justiça social). Não é uma 
sociedade legislada e, para alguns juízes, trata-se de sociedade 
de fato, de natureza patrimonial. 
 
 
 Marco inicial – STF – julgamento de ADI n.º 4277-PGR (antes 
ADPF 178) e a ADPF n.º 132-GOV.RJ – reconhecimento da 
união estável de pessoas do mesmo sexo. 
Marco Aurélio : “...o caráter laico do Estado impede que a moral 
religiosa sirva de parâmetro para limitar a liberdade das pessoas.” 
 
“...as normas constitucionais de nada valer se forem lidas em 
conformidade com a opinião pública dominante.” 
 
Celso de Mello: "Toda pessoa tem o direito de constituir família, 
independentemente de orientação sexual ou identidade de 
gênero", 
 
 
Luiz Fux: "Homossexualidade não é crime. Então porque o 
homossexual não pode constituir uma família?” "Por força de duas 
questões abominadas pela Constituição Federal, que são a 
intolerância e o preconceito". 
 
Ayres Britto: "Tudo que não está juridicamente proibido, está 
juridicamente permitido. A ausência de lei não é ausência de 
direito, até porque o direito é maior do que a lei“ 
FAMÍLIA E ENTIDADES FAMILIARES 
Família – palavra de sentido dúbio – empregada de diversas 
formas no tempo. 
 Grécia – grupo de pessoas que se reunia pela manhã e no 
entardecer em um lar (epistion) para cultuar seus deuses – os 
cônjuges e seus descendentes; 
 Roma – os descendentes de um tronco ancestral comum 
(gens); todos os sujeitos unidos por laços de parentesco, inclusive 
afins; os cônjuges e seus descendentes, mesmo os de gerações 
posteriores à dos filhos; o cônjuge e seus filhos menores; grupo 
de pessoas que se reunia diariamente em torno do altar 
doméstico para cultuar os deuses; grupo de pessoas ligadas entre 
si pela consanguinidade; núcleo constituído pelo casamento, sem 
prole. 
 Direito positivo atual (Brasil) – é a entidade constituída: 
a) Pelo casamento civil entre o homem e a mulher; 
b) pela união estável entre o homem e a mulher; 
c) pela relação monoparental entre o ascendente e qualquer de 
seus descendentes; 
 
A jurisprudência já vinha reconhecendo como entidade familiar 
a união estável homoafetiva, assegurando diversos direitos aos 
conviventes e a Resolução 175/CNJ consolidou ainda mais esses 
direitos, sendo a união homoafetiva a 4ª forma de entidade 
familiar no Brasil. 
ENTIDADES FAMILIARES 
 
 
 
 Grupo de pessoas que constitui uma família. 
 Família é gênero, do qual entidade familiar é espécie. 
 Entidades familiares reconhecidas pelo ordenamento jurídico: 
a) Casamento – dualidade de sexos, solene, em princípio, 
indissolúvel – não é mais a única forma de constituição da família 
legítima – possui extensa normatização – instituto que ainda 
merece maior atenção e proteção do legislador. 
b) União estável – a princípio, dualidade de sexos; período 
prolongado e contínuo; publicidade; informalidade – meio de 
constituição da família natural, com regulação legal – exige os 
mesmos requisitos do casamento. 
c) Relação monoparental – qualquer dos genitores e seus 
descendentes – inexistência de vínculo matrimonial não a 
descaracteriza - Outras família monoparentais – irmãos; tio e 
sobrinho; padrasto e enteado sem parentes maternos vivos. 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA FAMÍLIA 
1) Princípio da dignidade humana – objetivo fundamental da 
República – as relações familiares devem observar a proteção á 
vida, à integridade biopsíquica dos membros da família – respeito 
e garantia dos direitos da personalidade; 
2) Princípio da solidariedade – decorre da solidariedade social – 
aspectos externos e internos: 
a) Externos – incumbência da sociedade e do Poder Público de 
realizar políticas de atendimento às necessidades familiares dos 
pobres e marginalizados; 
b) Internos: cada integrante deve cooperar para que o outro 
consiga o mínimo necessário para seu desenvolvimento 
biopsíquico. 
 A solidariedade familiar impõe-se para os fins de alimentos, 
educação, profissão, lazer, afeto, etc. 
3) Princípio da busca da erradicação da pobreza – decorre da 
solidariedade social – nenhum membro da família pode ser 
desamparado da assistência material – observância do binômio 
necessidade/possibilidade – ascendente em melhor condições – 
exceção: idoso (efetivada pelos parentes de graus mais 
próximos). 
 
4) Princípio da Igualdade – inexistência de sujeição da cônjuge 
virago – decisões tomadas em conjunto – decorrência do fim do 
patriarcalismo e emancipação da mulher – cogestão família. 
 
5) Princípio do reconhecimento de outras entidades familiares – 
casamento deixa de ser o único instituto protegido pelo direito 
familiarista – surgimento das uniões estáveis. 
 
6) Princípio da isonomia filial – tutela jurídica pós-moderna mais 
protetiva à criança do que à sua origem ; ao adolescente e ao 
idoso em relação aos demais membros da família. 
 
PLANEJAMENTO FAMILIAR 
 
 
 
– direito dos cônjuges/companheirosde deliberar livremente sobre 
o planejamento da família: 
1) constituição, limitação e aumento da prole; 
2) desenvolvimento físico-psíquico e intelectual de seus integrantes 
com a adoção de meios lícitos necessários. 
 
Fundamento do Planejamento Familiar 
 
1) Princípio da dignidade da pessoa humana – deve ser garantido a 
cada um de seu integrantes os direitos da personalidade e suas 
necessidades materiais; 
 
2) Princípio da paternidade responsável – a família deve 
proporcionar aos filhos, todos os meios para o pleno 
desenvolvimento de suas faculdades físicas, psíquicas e intelectuais. 
 Dever estatal – proporcionar o mínimo indispensável para a 
realização do planejamento familiar – políticas públicas, recursos 
educacionais e científicos - orientação preventiva e educativa 
quanto à constituição, limitação e aumento da prole – facilitar o 
acesso à informação e às técnicas e meios possíveis de regulação 
da fecundidade . 
 Permissão á esterlização voluntária: 
a) Se o homem ou a mulher estiver em sua plena capacidade civil 
– idade mínima 25 anos ou com dois filhos vivos; 
b) se houver risco à vida ou á saúde da mulher ou da futura prole. 
 
PARENTESCO 
 
 
– relação existente entre sujeitos decorrente de um tronco ancestral 
comum 
Tipos 
a) Natural – ou consanguíneo, reúne os parentes de linha reta e 
colateral am relação aos seus respectivos pais; 
b) Legal – ou civil, decorre de norma jurídica expressa; Adoção 
 
ESPÉCIES 
 
1) Em linha reta – possuem entre si uma ascendência e uma 
descendência, respectivamente – variação apenas do grau de 
proximidade. Ex.: a partir do filho: pai, mãe, avô, avó, bisavô, 
bisavó, etc. 
2) Em linha colateral, oblíqua ou transversal – possuem um tronco 
ancestral comum, que não são diretamente descendentes uns dos 
outros – não há parentesco colateral de 1º grau – conta-se à partir 
do 2º grau (irmãos); 3º grau (tio e sobrinho); 4º grau (primos) 
 
 
 Admite 3 tipos: 
a) Igual – os parentes distam de forma igual do tronco ancestral. 
Ex.: irmãos em relação ao pai. 
b) Desigual – distam de forma diferente do tronco ancestral 
comum. Ex.: o sobrinho e o primo em relação ao parente que se 
pretende tratar. 
c) Duplicada – há dois vínculos de parentesco entre os 
ascendentes de terminados familiares. Ex.: os filhos dos 
casamentos de dois irmãos com duas irmãs. 
 
3) Em linha colateral por afinidade ou aliança – constituído com os 
parentes do outro cônjuge. Ex.: cunhados 
 Somente era reconhecido pelo casamento regular – atualmente 
nada impede seu reconhecimento na união estável. 
 
Tipos 
a) Afinidade em linha reta – sogra e genro – subsiste mesmo com 
a dissolução do casamento e da união estável; 
b) Afinidade em linha colateral - somente até o 2º grau 
RELAÇÕES FAMILIARES E OUTROS 
RAMOS DO DIREITO 
 Direito das Obrigações – fixação dos deveres dos membros da 
família, observada a natureza diversa da chamada obrigação 
familiar; 
 
 Direito das Coisas – confere direitos reais sobre determinados 
bens em favor de um ou alguns membros da família; 
 
 Direito Previdenciário – possibilidade de um membro da família 
receber pensão pelo falecimento do de cujus, nas condições 
estabelecidas por esse ramo jurídico; 
 
 Direito Sucessório – influência direta do direito familiarista – 
diante da morte do autor da herança, objetiva a perpetuação do 
patrimônio familiar.