CIVIL V - Plano de ensino 6 - discente.pdf

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ 
CURSO DE DIREITO 
Direito Civil V - Família 
Plano de ensino – 2015.2 
Rosani Carvalho – rosani.carvalho@terra.com.br 
 
 
Plano de ensino da aula 6: Celebração do Casamento: Formalidades. Momento a partir do qual o 
casamento passa a produzir efeito. Prova do Casamento: Sistema de prova pré-constituída; posse 
do estado de casados. Efeitos sociais e pessoais do Casamento: Efeitos sociais do casamento; 
efeitos pessoais do casamento e deveres do casamento. 
 
 
I) Da celebração do casamento (artigos 1533 a 1542) 
 
A celebração do casamento é um dos atos mais solenes do Direito Civil e assim o é para garantir a 
seriedade, a publicidade (para permitir a oposição de impedimentos) e certeza do ato, bem como, 
para facilitar a prova de sua existência e exaltar sua relevância social. 
 
Sobre o rigorismo do Código Civil quanto às solenidades do casamento, afirmam Cristiano Chaves 
de Farias e Nelson Rosenvald (2009, p. 166) que “a relevância de tais formalidades é tamanha que 
o ordenamento brasileiro reputa inexistente o casamento celebrado ao arrepio das solenidades 
estabelecidas em lei. Merece críticas a obsessão do legislador por exageradas solenidades na 
celebração do casamento. Com efeito, a vocação plural e aberta emprestada à família pela Carta 
Maior (art. 226, ‘caput’) é inconciliável com um apego exacerbado à solenidade nupcial que 
termina por dar a falsa ideia de uma superioridade jurídica (não existente no sistema 
constitucional) à família formada pelo matrimônio”. 
 
 
1) Das formalidades (artigos 1533 a 1538) 
 
1ª) Autoridade competente: É o juiz de casamentos do lugar em que se processou a habilitação, 
regulado pela lei de organização judiciária de cada Estado. No estado do Rio de Janeiro, foram 
criados os quadros de juízes de paz pela Lei nº 838, de 24/04/85. 
 
 
 
2ª) Requerimento de designação de dia hora e local de celebração do casamento (artigo 1533) - 
Petição Os nubentes, depois de cumpridas as formalidades preliminares e munidos da certidão de 
habilitação passada pelo oficial do registro, devem peticionar à autoridade que presidirá o ato, 
requerendo a designação do “dia, hora e local” de sua celebração. 
 
a) Local da realização da cerimônia: em geral é a sede do próprio cartório onde se 
processou a habilitação, mas pode ser escolhido outro, público ou particular (clubes, salões 
de festa, templos religiosos), “consentindo a autoridade competente”. É importante que as 
portas permaneçam abertas, permitindo o ingresso de qualquer pessoa no recinto, e que a 
solenidade se realize com toda a publicidade, a fim de possibilitar a oposição de eventuais 
impedimentos. 
 
O §1º, por sua vez, diz que “Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de 
portas abertas durante o ato”. Mas, conforme a jurisprudência, a publicidade não constitui 
formalidade essencial do casamento, ou seja, a realização do casamento a portas fechadas 
não implica sua invalidade, caracterizando-se unicamente uma irregularidade sem nenhuma 
implicação prática. 
 
 
b) Dia e hora: pode o casamento ser realizado durante o dia ou à noite, e em qualquer dia, 
contanto que não dificulte a presença de pessoas que pretendessem oferecer impugnações. 
 
 
 
3ª) Testemunhas (artigo 1534) - Durante a cerimônia devem estar presentes duas testemunhas, 
parentes ou não dos nubentes (caput), elevando-se este número para quatro caso o casamento 
seja realizado em edifício particular ou se um dos contraentes não souber ou não puder escrever (§ 
2º). Frise-se que as testemunhas do casamento não são meramente instrumentárias, mas 
participam do ato como representantes da sociedade. 
 
 
 
 
Obs.: São exceções a algumas das solenidades do casamento: 
 
1) Casamento com moléstia grave (art. 1.539, CC) ou iminente risco de vida – é casamento 
que pressupõe que já estejam satisfeitas as formalidades preliminares, mas, devido ao 
agravamento do estado de saúde de um ou de ambos os nubentes, não é possível esperar 
para a realização da cerimônia ou, então, o nubente se deslocar até o Registro Civil. 
 
a. Pressupõe que o certificado de habilitação já tenha sido expedido. 
b. Caso o certificado ainda não tenha sido expedido a autoridade celebrante deve exigir 
a apresentação dos documentos, podendo dispensar, em face da urgência, tão-
somente os proclamas (flexibilização mínima das solenidades). 
c. O casamento pode ser celebrado onde se encontrar o enfermo, ainda que à noite e 
não sendo necessário aumentar o número de testemunhas. Portanto, o casamento 
será acompanhado por duas testemunhas parentes ou não dos nubentes, 
aumentando-se para quatro as testemunhas apenas se o enfermo não souber ou não 
puder assinar o termo. 
 
2) Casamento ‘in extremis vitae’, ‘in articulo mortis’ ou nuncupativo (arts. 1.540 e 1.541, 
CC). É o casamento realizado na iminência da morte, provocada por fato inesperado. 
a. Permite que o oficial do registro mediante despacho da autoridade competente e 
verificados os documentos exigidos pelo art. 1.525, CC, extraia o certificado de 
habilitação, dispensando-se o procedimento regular. 
b. Devido à urgência imposta pela situação, pode-se inclusive dispensar o certificado e 
a presença de autoridade celebrante, sendo os próprios nubentes considerados 
celebrantes, quando se exigirá a presença de seis testemunhas que não sejam seus 
parentes em linha reta ou colateral até segundo grau (flexibilização máxima das 
solenidades). 
 i. As testemunhas e o consorte sobrevivo deverão comparecer ao cartório até 
dez dias depois de realizado o casamento a fim de que tenham suas 
declarações reduzidas a termo (processo de justificações avulsas). 
 ii. Se as testemunhas não comparecerem espontaneamente qualquer 
interessado poderá requerer sua notificação. 
 iii. Se apenas uma das testemunhas não confirmar a celebração do casamento 
ou não confirmar ter o enfermo manifestado sua vontade de forma livre e 
espontânea, será o matrimônio considerado inexistente. 
 iv. A autoridade competente para ouvir as testemunhas e realizar as 
diligências necessárias é a que estiver mais próxima do local onde se realizou 
a cerimônia. A competência para processar e julgar o pedido de homologação 
desta forma de casamento é do juiz da Vara de Registros Públicos. 
 v. Se o cônjuge convalescer dentro dos dez dias, poderá ele mesmo confirmar 
a realização do casamento. 
 vi. Como é casamento que depende de homologação judicial, o regime 
imposto será o da separação legal de bens (art. 1.641, CC). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4ª) Momento da celebração (artigo 1535 a 1538): Presentes os contraentes ou seus 
representantes especiais, as testemunhas e o oficial do registro, proceder-se-á à celebração do 
casamento, momento em que o juiz perguntará aos nubentes se persistem no propósito de casar, 
devendo a resposta ser pessoal e oral (exceções: sinais ou escrita para o surdo-mudo e por meio 
de intérprete, se necessário, para o estrangeiro) demonstrando a inequívoca e espontânea vontade 
de casar. 
 
Trata-se do princípio da atualidade do mútuo consenso. A resposta deve ser pessoal e oral, mas 
admite-se a resposta escrita e por sinais (mudo), pois o importante é o consentimento inequívoco 
(“sim”). 
 
A declaração do celebrante é essencial. Sem ela, o casamento perante o nosso direito é 
inexistente. Pode-se afirmar, pois, que o ato só se tem por concluído com a solene declaração do 
celebrante. 
 
Art. 1.514.O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher 
manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os 
declara casados. 
 
 
 
* Casamento por procuração (artigo 1542): Tal dispositivo possibilita ao contraente que esteja 
impossibilitado de comparecer pessoalmente perante a autoridade competente, ou que prefira 
adotar essa forma, nomear procurador com poderes especiais para representá-lo no ato de 
celebração do casamento. A permissão se justifica plenamente, quando inadiável o casamento ou 
inconveniente o seu retardamento, não seja possível a presença simultânea dos nubentes perante 
a autoridade que irá celebrar o ato. 
 
No tocante à revogação, faz-se mister esclarecer que o mandato reputa-se válido até a ciência do 
representante. Contudo, tais noções não se aplicam à procuração ad nuptias, em razão da natureza 
personalíssima do casamento. O CC considera o casamento realizado pelo mandatário, sem que ele 
ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, anulável. Já no caso de morte do 
representado, considera-se o casamento posterior inexistente, pois a morte faz cessar qualquer 
mandato. 
 
 
 
 
* Suspensão da cerimônia (artigo 1538 e 1518) 
 
Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos 
contraentes: 
I - recusar a solene afirmação da sua vontade; 
II - declarar que esta não é livre e espontânea; 
III - manifestar-se arrependido. 
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der 
causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. 
 
Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores 
revogar a autorização. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
* Declaração da fórmula sacramental (artigo 1535): Tendo os nubentes manifestado de forma 
inequívoca o seu consentimento, o juiz deve declará-los casados, proferindo a ‘fórmula 
sacramental’ contida no art. 1.535, CC. À luz do CC/16 instaurou-se a polêmica sobre o momento 
da efetuação do casamento, polêmica que parece superada com a redação adotada pelo artigo 
retro citado. Para parte da doutrina (por exemplo, Carvalho Santos e Arnaldo Rizzardo) o 
casamento considerava-se realizado a partir da manifestação de vontade dos nubentes, sendo a 
declaração da autoridade meramente declaratória, mera homologação da vontade dos contraentes. 
No entanto, a maioria da doutrina (por exemplo, Washington de Barros Monteiro e Carlos Roberto 
Gonçalves) afirma que a declaração dos nubentes não é suficiente, sendo a declaração do 
celebrante essencial para se considerar o casamento realizado. 
 
Nesse sentido, afirma Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 85-86) que “na verdade, a declaração do 
celebrante é essencial, como expressão do interesse do Estado na constituição da família, bem 
como do ponto de vista formal, destinada a assegurar a legitimidade da formação do vínculo 
matrimonial e conferir-lhe certeza. Sem ela, o casamento perante o nosso direito é inexistente. 
Pode-se afirmar, pois, que o ato só se tem por concluído com a solene declaração do celebrante. 
Basta lembrar que a retratação superveniente de um dos nubentes, quando ‘manifestar-se 
arrependido’ (CC, art. 1.538, III) após o consentimento antes da referida declaração acarreta a 
suspensão da solenidade. Tal fato demonstra que o casamento ainda não estava aperfeiçoado e 
que a manifestação de vontade dos nubentes só seria irretratável a partir da declaração do 
celebrante”. 
 
 
5ª) Assentamento do casamento no Registro Civil (formalidade ‘ad probationem tantum’ – artigo 
1536 do CC e art. 70, da Lei n. 6.015/73): O registro do casamento constitui prova pré-constituída 
do casamento (cuja presunção é ‘iuris tantum’), mas não é o que o insere no mundo jurídico e, 
portanto, a sua falta não torna o casamento inválido ou inexistente (art. 1.543, CC). 
 
 
 
II) Da prova do Casamento: sistema de prova pré-constituída e posse do estado de casados (artigo 
1543 a 1547). 
 
a) Sistema da prova direta (pré-constituída ou específica): o art. 1.543 adotou este sistema ao 
determinar que o casamento realizado no Brasil se prova pela certidão do casamento. 
 
 
b) Sistema de prova supletória (artigo 1543, parágrafo único): admite-se excepcionalmente a 
prova supletória quando justificada a falta (perda ou inutilização) ou a perda do registro civil. 
 
A prova supletória (direta) se realiza por meio de ação declaratória (nas Varas de Família) que se 
divide em duas grandes fases: a primeira em que se demonstram os fatos que ocasionaram a 
perda ou a falta do registro; a segunda que admite a prova de existência do casamento por outros 
meios (assentamentos eclesiásticos, provas circunstanciais como passaportes, certidão de 
proclamas, fotografias da celebração...). A sentença será registrada no livro de Registro Civil e 
seus efeitos retroagirão à data da celebração do casamento (art. 1.546, CC). 
 
* Posse do estado de casados: é meio de prova indireta do casamento e ocorre quando duas 
pessoas vivem como casadas e assim são consideradas pelo meio social em que vivem. Ressalte-se 
que não se trata de conferir o estado de casados a pessoas que vivem em união estável, mas sim, 
em reconhecer uma situação de fato em que há vivência ‘more uxorio’ com evidentes provas de 
que aquele casamento foi celebrado (não se admite prova exclusivamente testemunhal). 
 
Caracteriza-se por três elementos: ‘nomem’ (documentos em que um utiliza o sobrenome do 
outro); ‘tractatus’ (tratavam-se publicamente e mutuamente como se casados fossem); ‘fama’ ou 
‘reputatio’ (o meio social os reconhecia como casados). A posse de estados de casado só é 
admitida quando as pessoas não possam manifestar sua vontade (por doença mental, ausência...) 
ou tenham falecido e que venha em benefício da prole (art. 1.545, CC). Os efeitos do 
reconhecimento do casamento em processo judicial são ‘extunc’ até a data da suposta celebração 
(art. 1.546, CC). Havendo dúvida com relação à existência do casamento, o juiz deve julgar a favor 
deste – ‘in dubio pro matrimonio’ (at. 1.547, CC). 
 * Casamento celebrado no exterior: de acordo com lei, prova-se de acordo com o disposto na lei 
estrangeira (arts. 7º, 13, 14, LICC). Para a validade deste casamento no Brasil deverá ser o 
registro estrangeiro traduzido e autenticado pelo agente consular brasileiro, devendo ser registrado 
no Cartório de Registro Civil do domicílio de um ou de ambos os cônjuges e, na sua falta, no 1º. 
Ofício da Capital do Estado, segundo o art. 32, da Lei n. 6.015/73. 
 
 
 
III) Dos efeitos sociais e pessoais do Casamento: efeitos sociais do casamento; efeitos pessoais do 
casamento e deveres do casamento (artigo 1566) 
 
 
1º) Efeitos sociais do casamento: a regularização das relações sexuais do casal 
 
constituição de família constitucionalmente protegida (art. 226, 
§§1º. e 2º., CF); 
 
a antecipação da maioridade civil ( forma de emancipação 
prevista no art. 5º., parágrafo único, II, CC); 
 
o livre planejamento familiar, ao qual se impõe diretamente o 
princípio da paternidade responsável (art. 226, §7º., CF); 
 
atribuição do estado civil de casado; 
estabelecimento das presunções (relativas) de paternidade (art. 
1.597, CC); 
 
estabelecimento da afinidade como parentesco (art. 1.595, CC). 
 
 
2º) Efeitos pessoais do casamento: 
 
 
* Possibilidade de adoção do patronímico do outro (art. 1.565, §1º, CC); 
 
* Comunhão plena de vida estabelecida com base na igualdade (arts. 1.511 e 1.565, CC) 
 
* O compartilhamento da direção da sociedade conjugal (art. 1.567, CC) que deve ser exercidaem 
atenção aos interesses do casal e dos filhos e, havendo divergência de opiniões, poderá o juiz ser 
instado a decidir. 
 
Apenas em alguns casos é possível que a direção da sociedade conjugal se concentre em apenas 
um dos cônjuges (art. 1.570, CC – rol exemplificativo) e, ainda assim, seus poderes serão 
limitados conforme as regras do art. 1.562, CC. 
 
 
* Direitos e deveres recíprocos impostos pelo art. 1.566,CC (considerados elementos mínimos da 
estabilidade conjugal a que cada cônjuge adere limitando voluntariamente sua liberdade pessoal): 
 
 
I. Fidelidade recíproca - decorrência do princípio da monogamia trata de dever que impõe uma 
obrigação negativa, qual seja, abstenção de relacionamento sexual com terceiros, uma 
vez que o casamento supõe uma leal dedicação de vida. Sua quebra é considerada 
adultério (art. 1.573, I, CC), indicativo da falência moral do casamento. 
 
II. Vida em comum no domicílio conjugal – decorrência natural do estabelecimento da 
comunhão plena de vida que compreende não apenas a coabitação, como também 
estabelece o ‘debitum conjugale’: 
a. O domicílio conjugal é escolhido por ambos os cônjuges (art. 1.569, CC). 
b. O dever de convivência sexual é dispensado nos casamentos ‘in extremis vitae’ e em 
caso de moléstia grave. 
c. O dever de coabitação foi relativizado pelo art. 1.569, CC, que permite que qualquer 
dos consortes se ausente do lar para atender a encargos públicos, ao exercício de 
sua profissão ou a interesses particulares relevantes (como o tratamento de uma 
doença, a realização de um curso...). Justificada a ausência, não há que se falar em 
abandono do lar. 
d. A quebra se dá por abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo 
(art. 1.573, IV, CC); ou em caso de recusa injustificada e constante ao ‘debitum 
conjugale’ – injúria grave (art. 1.573, III, CC). 
 
III. Mútua assistência – é dever que deve ser tomado em seu amplo aspecto, ou seja, não se 
trata apenas de apoio material ou econômico, mas também de apoio espiritual ou conforto 
moral (‘affectio maritalis’). Portanto, é dever que corresponde ao conjunto de atitudes, 
gestos, desvelo com o consorte que revelam o auxílio mútuo que deve permear a relação. A 
inobservância deste dever é caracterizada como injúria grave (art. 1.573, III, CC). 
 
IV. Sustento, guarda e educação dos filhos – deveres e direitos decorrentes do próprio poder 
familiar e cuja inobservância caracteriza injúria grave (art. 1.573, III, CC), além de 
caracterizar os crimes dos arts. 244 a 247, CP e hipóteses de perda do poder familiar. 
 
V. Respeito e consideração mútuos – o respeito compreende o cordial tratamento, a valorização 
do outro, a manutenção de sua individualidade; a consideração decorre da exteriorização do 
respeito no meio social. Trata-se, portanto, de estima mútua. A inobservância deste dever 
pode se dar por sevícia ou injúria grave (art. 1.573, III, CC); conduta desonrosa (art. 
1.573, V, CC) ou tentativa de homicídio (art. 1.573, II, CC). 
 
 
VI. O compartilhamento da direção da sociedade conjugal (art. 1.567, CC) que deve ser 
exercida em atenção aos interesses do casal e dos filhos e, havendo divergência de opiniões, 
poderá o juiz ser instado a decidir. 
 
Obs.: Apenas em alguns casos é possível que a direção da sociedade conjugal se 
concentre em apenas um dos cônjuges (art. 1.570, CC – rol exemplificativo) e, ainda 
assim, seus poderes serão limitados conforme as regras do art. 1.562, CC. 
 
VIII. Os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus bens e rendimentos para o 
sustento da família (art. 1.568, CC), podendo a medida da contribuição ser compensada pelo 
trabalho que cada um exerce dentro lar conjugal. 
 
IX. O exercício de atividade empresária entre os cônjuges sofre a limitação do art. 977, CC, 
que proíbe a constituição de sociedade entre pessoas casadas pelo regime de comunhão 
universal de bens (por a sociedade não passaria de uma ficção) e pelo regime da separação 
legal (porque a sua instituição caracterizaria tentativa de fraude à disposição legal). Os arts. 
979 e 980, CC, impõem a obrigatoriedade da inscrição no Registro Público de Empresas 
Mercantis dos pactos e declarações antenupciais do empresário, registro que visa dar 
publicidade à disponibilidade dos bens do empresário após a modificação de seu estado civil. 
 
 
 
 
* Efeitos patrimoniais: 
 
Por fim, tem-se os efeitos patrimoniais do casamento (decorrentes da própria 
imposição de comunhão plena de vida) dos quais se destacam: 
 
o regime de bens; 
a obrigação alimentar; 
a constituição do bem de família; 
o usufruto dos bens dos filhos menores; 
os direitos sucessórios.