Filosofia do Direito

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Filosofia do Direito - Aula 16 - 05.05.2011.docx
05/05/2011 – Filosofia do Direito – Aula 16 – Prof. Luciana Musse – Quinta-feira
JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
Slide 37 – Ainda estamos no campo do funcionalismo jurídico. Dentro dessa perspectiva, que defende a judicialização do judiciário, que os juízes tenham uma formação política e, não só isso, que eles atuem tendo uma posição política. Vamos, nesta aula, analisar o texto 5, que trata da judicialização da política.
 	Quando se fala em judicialização da política, a primeira coisa que temos que vir a cabeça são os TRIBUNAIS SUPERIORES, principalmente SUPREMO. Isso porque eles são órgãos de defesa, sobretudo, da CONSTITUIÇÃO. Tanto que o supremo é chamado de CORTE CONSTITUCIONAL (o guardião da Constituição).
 	Essas decisões que ocorreram no STF hoje, sobre a união homoafetiva, por exemplo, vão vimcular todo o judiciário. Havia um dogma com relação ao judiciário de que só se tem que obedecer à lei a à sua consciência. Não ao judiciário. 
 	A judicialização é um fenômeno INTERNACIONAL. Está, na contemporaneidade, havendo uma projeção do papel do juiz em quase todos os aspectos da vida social. Veja, repito, que esse destaque à atuação dos juízes é um fenômeno contemporâneo. Pode-se dizer que há uma retração do legislativo e uma ampliação da atuação do judiciário. Mas, porque? Se é um fenômeno novo, o que provocou essa transformação?
 	No texto do Werneck, ele fala em “ativismo judiciário”. O autor diz que essa projeção do judiciário NÃO tem a ver com ativismo judiciário. Na verdade, “ativismo judiciário” é o JUIZ atuar uma postura política individual. 
 	Lembre-se de que a judicialização é um fenômeno mundial (no mundo ocidental). Ele ocorreu a partir dos anos 70 e promoveu uma mudança inclusive nos países do civil Law. Até porque isso não era um fenômeno nos países do commom Law.
 	Trazendo para a área filosófica, o “ativismo judiciário” seria um certo extrapolamento. Um certo excesso por parte do juiz. A judicialização é um fenômeno MUNDIAL. Já o “ativismo judiciário” seria uma postura INDIVIDUAL.
 	Nos anos 70, ocorreram várias crises: crise do petróleo, crise do modelo do Welfare State, etc. Crise do Welfare State, principalmente na Europa, principalmente na França, Alemanha e Inglaterra (os três países liberais). 
 	Segundo o texto, o Welfare State no Brasil se iniciou na década de 1930, com as CONQUISTAS TRABALHISTAS, da era Vargas. Tanto que nossa CLT é o produto de consolidações que começaram na década de 30. 
 	O marco histórico para a crise é a segunda guerra mundial. Werneck marca como importante para essa problemática a abertura de caminho para penalização de agentes estatais que violem direitos humanos (Ex: Tribunal de Nuremberg). Isso foi muito importante para a crise.
 	Com a criação do Tribunal de Nuremberg, houve uma abertura de se julgar autoridades públicas em função da prática de crimes de guerra. 
 	Veja que o liberalismo pregava o Estado mínimo. E, por muito tempo, a autoridade soberana não se submetia à norma. Essa é uma leitura que se pode fazer. Outra leitura é que no processo da judicialização, se há um encolhimento do legislativo e um alargamento do judiciário, isso implica um estremecimento da tripartição das funções. Isso é outra leitura que se pode fazer. Ou seja, há um cheque à tripartição das funções. Ou seja, essa judicialização enfraquece o legislativo, mas, ao mesmo tempo, é desejada pelo legislativo. Isso porque, o legislativo pode deixar a cargo do judiciário as questões polêmicas, visto que, se ele (legislativo) tivesse que decidi-las, perderia votos nas eleições. Veja, ainda, que na criação das leis, o próprio legislativo, na oposição, imputa inconstitucionalidades na lei, levando o tema ao judiciário. Veja que enfraquece-se também o principio da legalidade, criando maior fluidez no próprio Estado. Há uma abertura nos limites da própria norma. Há uma redução na segurança jurídica. É o que Baumann chama de mundo líquido. O mundo fica mais fluido. 
 	Este é o cenário que possibilitou que ocorresse a JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA.
 	Também em função da segunda guerra mundial, o que o texto fala que acontece com o direito? Começam a aparecer todas as condições para o que Dworkin disse, ou seja, direito são regras e princípios. Da guerra veio a motivação, de importância crucial, para que as constituições trouxessem em seu corpo um “núcleo dogmático”. Ou seja, para, TRAZER OS PRINCÍPIOS PARA A CONSTITUIÇÃO. Esses núcleos são os princípios. Esse CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO vai exigir um judiciário mais atuante. O judiciário se torna um MURO DAS LAMENTAÇÕES do mundo moderno. Tudo vai convergir para o judiciário. O juiz começa a se imiscuir em todos os setores da vida social.
 	Então, vimos que, na década de 70, houve a crise do Welfare State na Europa. E no Brasil? 
 	Aliás, como se caracterizou o neoliberalismo no Brasil? Em tese, a partir de 1988, no Brasil, estabeleceu-se o Estado de bem estar social no Brasil (pelo menos conforme garantido e previsto pela Constituição de 1988). Veja que, todavia, na década de 90, iniciou-se a institucionalização de um verdadeiro Estado neoliberal (ou seja, dois anos depois da Constituição, iniciou-se todo um sucateamento da máquina estatal, e fim dos direitos sociais que foram previstos – privatizações, mudanças nas leis trabalhistas, etc).
	Nos EUA e na Europa isso se iniciou nos anos 70. Leia os segundo e terceiro parágrafos do texto 5 da página 40 (e 41): Nesse contexto, em que o direito e o ....
 	No texto, o autor diz que o boom da litigação é um fenômeno mundial que converte a agenda do acesso ao judiciário em “política pública de primeira grandeza”. Nós estamos falando de empoderamento do judiciário, mas, no Brasil, houve também um empoderamento do Ministério Público. Veja que foi a Constituição de 88 que trouxe esse empoderamento ao MP. Com a Constituição houve um reforço do ACESSO À JUSTIÇA. Uma forma de se dar empoderamento das minorias, por exemplo, foi pela DEFENSORIA PÚBLICA. Veja que, na Constituição, consta que o Estado prestará assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. 
 	No texto ele quer dizer que o legislativo, ao criar esses meios de defesa do cidadão, ele faz com que essa politização ocorra. Tanto que o legislativo pode “sentar” sobre um projeto de lei e não fazer nada, mas o judiciário não pode se recusar a julgar. Então, o legislativo criou muitos mecanismos e institutos para que a população tenha acesso à justiça.
 	As Class Actions que ele fala no texto são as AÇÕES COLETIVAS. Veja que, normalmente, as ações judiciais são individuais. Porém, o legislativo instituiu as AÇÕES COLETIVAS, que é a atuação por grupos, por via COLETIVA. Veja que as ações coletivas podem ser propostas no âmbito da justiça do trabalho, do direito do consumidor, etc.
 	Veja a pág. 41 do texto: “A invasão do direito...”.
 	O que ele quer dizer que não se trata de um “ativismo judicial” (ou seja, de uma ação individual dos juízes), mas sim de um fenômeno INSTITUCIONAL. E mais, é um fenômeno mundial, e não apenas nacional.
 	
Sugestão de filme: Deuses e Homens. 
Filosofia do Direito - Aula 17 - 11.05.2011.docx
11/05/2011 – Filosofia do Direito – Aula 17 – Prof. Luciana Musse – Quarta-feira
FUNCIONALISMO POLÍTICO
Slide 38 – Nós ainda estamos no campo do funcionalismo político O que podemos chamar de JUDICIALIZAÇÃO e o que podemos chamar de ATIVISMO? Ativismo implica mais uma atuação INDIVIDUAL. Já a judicialização é um fenômento INSTITUCIONAL. No Brasil, o fenômeno da judicialização começou a ser estudado na década de 90. E, nessa década, começou a ser estudado com Werneck Vianna (veja o texto do fichamento). Por isso o texto do Werneck é considerado um texto clássico no tema.
 	A JUDICIALIZAÇÃO vai consistir em uma invasão do direito
no campo social e político. Vai consistir num fenômeno que se caracteriza em uma centralidade no juiz e no judiciário. A judicialização significa que o judiciário coloca o executivo e legislativo em um plano secundário (menor) e o judiciário é que passa a ser o resolvedor de problemas (o “muro das lamentações”). Ou seja, compete ao juiz e ao judiciário decidir praticamente todas as questões da vida em sociedade.
	 Outra questão que caracteriza a judicialização é que ela implica uma tomada de posição que entende que o judiciário, se provocado adequadamente, pode ser um instrumento de formação de políticas públicas. Por exemplo, os movimentos sociais vão demandando do judiciário, a ponto de se provocar a formação de políticas públicas. Um exemplo, é o movimento de geração de direitos para os homossexuais.
 	Muitas vezes é o próprio legislativo que força o judiciário a agir assim (por meio das Adins, por exemplo). Mas, os movimentos sociais têm um papel fundamental nisso.
 	Qual a diferença entre JURIDICIZAÇÃO e JUDICIALIZAÇÃO? A JURIDICIZAÇÃO é mais ampla que a JUDICIALIZAÇÃO. 
JUDICIALIZAÇÃO 
Foco da discussão está centrado na atuação do poder judiciário e dos juízes.
Busca da DECISÃO JUDICIAL (LIDE, CONTENDA)
JURIDICIZAÇÃO 
Foco da discussão está centrado existência de instrumentos e mecanismos e instituições jurídicos que possibilitam a resolução dos conflitos/problemas sociais.
A busca pela resolução é por meio de DIÁLOGO, CONSENSO (meios EXTRAJUDICIAIS de resolução de conflitos).
 	Na judicialização entende-se que a resposta está no JUDICIÁRIO. Já na juridicialização entende-se que a resposta está no DIREITO e nas INSTITUIÇÕES JURÍDICAS.
Slide 39 – Vejamos as principais características do que chamamos de judicialização. Veja o slide. Veja que, num país de tradição de civil Law, e não comom Law, o legislativo é que deveria ter maior poder na solução de conflitos sociais. O judiciário deveria ter uma ação positivista, de mero interpretador de normas. Com a judicialização, isto está mudando. Ouça: 36m50s – 38m
Slide 40 – Quais seriam as múltiplas causas da judicialização mencionada no slide anterior? Veja neste slide. A democratização do país contribui para essa maior atuação do judiciário e para a invasão do direito no campo político e social. Outra questão foi a constitucionalização abrangente. Veja que nossa constituição foi chamada de cidadã. Cidadão porque ela dá uma centralidade aos direitos dos cidadãos como indivíduos e como grupos. Então, temos uma constituição que abriga praticamente todos os aspectos e questões de nossas vidas. Então, veja que os juízes não estão “se metendo em tudo” apenas por uma questão pessoal, mas sim porque existe um aparato constitucional que EXIGE que eles se metam em tudo na vida social. Hoje, pela Constituição, exige-se que o judiciário se meta em todos os aspectos da vida social. Outra questão é o nosso controle de constitucionalidade. Além de muita coisa estar na constituição, o judiciário tem que se manifestar sobre as normas infraconstitucionais que ofendem, teoricamente, a constituição. Ou seja, o judiciário se manifesta sobre tudo. Então, veja que é um desenho institucional que está levando a isso.
Slide 42 – A judicialização tem dois aspectos. Aspecto positivo – se não acho apoio no executivo e do legislativo, vou ao judiciário. O judiciário é o “muro das lamentações”. E este último não tem escolha, pois ele TEM que decidir. Aspecto negativo – é que o judiciário exibe as dificuldades enfrentadas pelo poder legislativo – e isso não se passa apenas no Brasil.
 	Na página 78 do texto do Werneck (final da página), leia: “Por outro lado, é inegável...”. Veja que no início da aula dissemos que a judicialização leva ao judiciário questões centrais para a sociedade. Observe que nesse parágrafo ele coloca em cheque essa afirmação.
Slide 43 – Veja, então, que o ativismo é uma atitude do INTÉRPRETE. Não é institucional. O ativismo decorre de um modo de interpretar. Não é institucional.
Slide 44 – São tipos de condutas que denotam uma postura ativista. 
Slide 45 – São críticas à judicialização. Há risco para a legitimidade democrática porque quebra o sistema de freios e contrapesos (afinal, o judiciário invade a esfera de atuação dos outros dois poderes). A professora NÃO vê problema na politização da justiça. Para ela o problema é que ela se torne exclusivamente política. Sobre a capacidade do judiciário, já criamos a defensoria, aumentamos o MP, criamos os juizados especiais, e, ainda assim, os conflitos não têm diminuito, só aumentado. Ou seja, tudo indica que, no Brasil, estamos caminhando forte para judicialização. Tudo as pessoas levam ao judiciário. Não tentam resolver seus conflitos de forma privada. Isso até dá a conotação de uma certa busca de parternalismo do Estado.
Com isso encerramos o funcionalismo político e, na próxima aula, começamos o FUNCIONALISMO ECONÔMICO. – Para amanhã, leia o texto 7.
Filosofia do Direito - Aula 18 - 12.05.2011.docx
12/05/2011 – Filosofia do Direito – Aula 18 – Prof. Luciana Musse – Quinta-feira
FUNCIONALISMO TECNOLÓGICO-SOCIAL
A análise econômico do Direito
VER TEXTO ANEXO – DISTRIBUÍDO EM SALA DE AULA
REFERÊNCIA DO TEXTO: Cooter, Robert, ULEN, Thomas. “Direito & Economia”. 5 ed. Porto Alegre: bookman, 2010. p. 27 – 29.
LER EXEMPLOS 1 e 2, APENAS GRIFAR OS TERMOS ECONÔMICOS.
Ainda estamos falando das teorias funcionalistas. Dentro desse contexto, temos o funcionalismo jurídico (CLS, direito achado na rua e uso alternativo do direito). Estas são teorias de cunho marxista que criticam o direito.
 	A segunda funcionalidade, que vamos estudar a partir de hoje, é o FUNCIONALISMO TECNOLÓGICO-SOCIAL. Dentro dessa teoria, vamos estudar a ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.
 	Dentro da análise econômica do direito, vamos focar em um dos seus teóricos, que é Richard Posner. Vamos estudar a teoria dele tanto na unidade I, quanto na II. Veja o Slide 2.
 	Como se trata de uma teoria FUNCIONALISTA, o direito seria utilizado para alcançar determinados fins, no caso, fins ECONÔMICOS. Esta teoria vê o direito como instrumento da economia para promover a transformação social.
 	Leia o texto do Posner.
 	Termos econômicos encontrados no texto são: preço implícito, custo esperado, experiência econômica, lucro, produção, risco, ganho potencial, alocação, mercado, etc.
 Slide 3 – claro que a estreita relação entre direito e economia não começou na década de 60, mas o primeiro a trazer uma correlação explícita entre direito e economia foi Adam Smith. Ou seja, desde o século XVIII já houve essa importância. Mas, o MOVIMENTO DIREITO E ECONOMIA (que é sinônimo de FUNCIONALISMO ECONÔMICO) ganhou relevância e surgiu na década de 60. Esse movimento surgiu na universidade de Chicago. Ele aparece nas obras de Ronald Coase, Guido Calabresi, etc. Veja slide. Essas reflexões começaram na década de 60, sendo que quem fez o reconhecimento do movimento e sua expansão foi RICHARD POSNER.
 	Trata-se de um movimento INTERDISCIPLINAR, pois tanto tem expoentes que são economistas, quanto juristas (alguns, inclusive, são juízes). O movimento é tão interdisciplinar, que abrange, inclusive, a ciência jurídica.
Slide 4 – De todos os teóricos do movimento, vamos estudar a escolha de Richard Posner. 
 	Esse movimento Direito e Economia (Law and Economics) poderia ser definido como uma teoria ANTIFORMALISTA. É antiformalista porque é uma teoria que se contrapõe a essa concepção do direito pensado a partir de conceitos. Ou seja, conceitos contidos nesses precedentes judiciais existentes nos países de common law. Afinal, trata-se de uma teoria que nasceu em países do common Law. Eles FOGEM dessa concepção fechada de que o direito é um SABER AUTÔNOMO.
Slide 5 – Porque estudar a Law and Economics? Qual a sua
relevância? No texto que lemos em sala, o exemplo 1 seria o que mais traria essa idéia de EFICIÊNCIA no direito. No texto, chegou-se à conclusão de que a forma mais eficiente de se punir quem pratica crimes de colarinho branco seria por meio de pena pecuniária, em vez de prisão.
Slide 6 – Quais são as leis do mercado? O conceito foco na estrutura econômica é o de escassez. O homem racional seria aquele, basicamente, que, na posição de produtor, visa a maximização dos lucros, e, na posição de consumidor, visa a maximização do consumo. A tese beharviorista parte do pressuposto de que há uma previsão ao comportamento do indivíduo. No caso do direito, preocupa-se como as pessoas vão reagir às leis.
Slide 7 – Tanto o direito quanto a economia vão lidar com questões de estabilidade, eficiência, etc. Ambos têm em comum o fato de lidar com conflitos. Mas, o direito lida com isso de forma verbal, já a economia lida na forma verbal e matemática.
Slide 8 – Citação de Posner. Porque o Law and Economics está no funcionalismo – Veja que o Law and Economics está inserido no FUNCIONALISMO TECNOLÓGICO E SOCIAL porque as duas vertentes dessa corrente do funcionalismo vão trazer uma reflexão acerca da cientificidade do direito. E o Posner traz essa reflexão de forma muito explícita. Ele tenta pensar o direito sob uma perspectiva científica (e isso é uma visão utilitarista), e a economia dá essa base científica, na opinião de Posner. 
Slide 9 – O direito e economia se divide em duas grandes áreas. Veja slide. Detalharemos na próxima semana.
LEIA O TEXTO DO POSNER – TEXTO 7
Filosofia do Direito - Aula 19 - 25.05.2011.docx
25/05/2011 – Filosofia do Direito – Aula 19 – Prof. Luciana Musse – Quarta-feira
FUNCIONALISMO TECNOLÓGICO-SOCIAL
A análise econômico do Direito
LEIA O TEXTO DO RICHARD POSNER
Quais os nomes que vimos que podemos mencionar para nos referirmos à análise econômica do direito?
 	A análise econômica do direito é uma teoria do funcionalismo tecnológico-social. Essa teoria pode ser chamada de: Law and economics, direito e economia, economia aplicada ao direito, etc.
 	Essa teoria começou a se desenvolver na década de 60, em Chicago. Mesmo antes dessa teoria, Adam Smith já fazia a ligação entre direito e teoria (ele estudou direito para entender a economia). Mas, o responsável pelo desenvolvimento dessa teoria foi RICHARD POSNER. Foi ele quem fez essa teoria se projetar.
 	O REALISMO, conforme já vimos, é uma teoria positivista do início do século XX. Alguns autores do Law and Economics dizem que o realismo jurídico seria uma das teorias que dariam base para a análise econômica do direito, ao lado da economia política do Adam Smith. 	
 	Porém RICHARD POSNER diz que não há essa inspiração, necessariamente. Afinal, o realismo jurídico não pode, necessariamente, ser uma das teorias inspiradoras da análise econômica do direito, porque o realismo jurídico é uma teoria do DIREITO, e a análise econômica do direito é uma teoria INTERDISCIPLINAR. Os economistas não sabem o que é realismo jurídico. Na prova, você deve dizer, portanto, que, PARA OS QUE SÃO DO CAMPO DO DIREITO, o realismo jurídico teve influência na análise econômica do direito.
 	RICHARD POSNER chama sua teoria de ANTIFORMALISTA. Isso quer dizer que eles vão buscar o direito feito pelos tribunais, pautado pela realidade, que vai atender aos anseios da sociedade. Por isso que o realismo é tido como uma teoria que influenciou a análise econômica do direito, porque o realismo busca o direito feito pelos tribunais, pautado pela realidade, que vai atender aos anseios da sociedade. A crítica, aqui, é dirigida aos formalistas, que dizem que o direito vem de CONCEITOS (de institutos), que fazem a subsunção do fato à norma. Eles são antiformalistas, porque acham que se deve buscar o direito na EXPERIÊNCIA, NOS FATOS. Ajustar o direito à realidade.
 	RICHARD POSNER começa seu texto fazendo uma crítica aos “crits”.
 	Vale o registro de que Felipe Assenzi diz que, no Brasil, os teóricos e juristas brasileiros estão fazendo uma TRANSPOSIÇÃO cruel da Análise Econômica do Direito. Ele diz que é uma TRANSPOSIÇÃO porque, na realidade, ela se trata de uma teoria anglo saxonica. Ou seja, vem de outra realidade (outro contexto). E é CRUEL porque é uma transposição que vem sendo feita sem os devidos ajustes. Veja que a Análise Econômica do Direito tem por base (defende) a questão da EFICIÊNCIA. Este é o ponto central da Análise Econômica do Direito. Por isso está ligada ao EFICIENTISMO. O Eficientismo é a teoria de justiça calcada na ideia de eficiência. Então, dentro dessa perspectiva, segundo Filipe Assenzi, os teóricos brasileiros estão fazendo essa transposição sem os devidos ajustes à nossa realidade sócio-econômico-cultural. E, por isso, tem-se chegado a algumas decisões e interpretações que geram estranheza na sociedade. Um exemplo seria exatamente o conflito entre o MÍNIMO EXISTENCIAL e a RESERVA DO POSSÍVEL. Veja que nem o princípio do MÍNIMO EXISTENCIAL nem o da RESERVA DO POSSÍVEL constam da Constituição. Porém, são muito usados, sobretudo, em termos de POLÍTICAS PÚBLICAS, na área de educação, saúde, segurança, etc. O Estado diz que não pode conceder determinado tratamento com o argumento de não ter orçamento para tal. Então, vem outra parte e questiona a questão do “mínimo existencial” para se ter a sua dignidade. O Law and Economics dá base, no caso, à “reserva do possível”. Aliás, a ESCASSEZ é um conceito básico na economia (que, pela teoria da Análise Econômica do Direito, foi trazida para o direito). É aí que tem sido a contradição argumentada por Filipe Assezi. 
Slide 8 – RICHARD POSNER vai defender a utilização da economia para decidir e interpretar questões jurídicas. Para ele, essa associação é importante para dar cientificidade ao direito. Veja que quem se preocupava com cientificidade no direito era Kelsen. Observe que quando Posner critica o formalismo, ele não estava, então, criticando kelsen, mas sim, um teórico americano LANGDELL. Langdell foi o reitor da faculdade de direito de Harvard. Langdell é o inventor do MÉTODO DO CASO. Ele inventou os estudos dos “cases” no direito (adptado da administração). Ele inventou o método do caso para se propor uma concepção científica do direito norte-americano. É Langdell o formalista muito criticado por Posner. Langdell também foi muito combatido pelos realistas. Mas, posner também se preocupa com a cientificidade no direito. E para posner, essa cientificidade viria da economia, com o uso de ESTATÍSTICAS. Para ele, o direito se beneficiaria muito com a fusão com a economia (com o método e conceitos econômicos).
Slide 9 – O direito e economia é uma teoria que buscará, de modo INTERDISCIPLINAR, usar o método econômico para entender o sistema jurídico. Essa teoria se divide em duas áreas: a) DIMENSÃO POSITIVA OU DESCRITIVA; b) DIMENSÃO NORMATIVA OU PRESCRITIVA. O primeiro braço é a primeira fase do pensamento de Posner. O segundo braço é a segunda fase do seu pensamento (que é onde se encontra a TEORIA MORAL de Posner). Posner não fala de TEORIA DE JUSTIÇA, mas de teoria de moral. Nesse segundo momento, ele se preocupa com a questão da JUSTIÇA. A pergunta que deve ser feita é: a EFICIÊNCIA pode ser usada na busca da JUSTIÇA? É possível se pensar justiça por intermédio da economia. RICHARD POSNER diz que uma decisão EFICIENTE é uma decisão justa. Por exemplo, o MP tem firmado Termos de Ajustamento de Condutas – TAC’s com governos que não cumprem sua função. Se descumprir o TAC, o governo paga uma multa pesada. Mas, alguns governos municipais estão, no final do mandato, fazendo TAC’s com o MP porque sabem que quem vai ter que cumprir o TAC será o outro governo (Ex: TAC para construção de escolas, hospitais, etc). O TAC é uma ótima medida no que tange a democracia, mas está sendo eficiente?
 	 
Slide 10 – Vale repetir
que a análise econômica do direito é INTERDISCIPLINAR, porque tanto é produzida pelo direito quanto pela economia. Então, pergunta-se: a análise econômica do direito é um ramo da economia ou do direito? Há controvérsias. Quem entende que a análise econômica do direito é uma área do direito (ÉRICA GORGA é uma jurista que pensa assim), defende que a análise econômica do direito é uma disciplina ZETÉTICA, porque se vale do ferramental da economia (um ferramental externo) para investigação dos diferentes ramos do direito. Podemos aplicar a análise econômica do direito em qualquer área do direito (família, empresarial, trabalho, contratual, inventário, etc). Afinal, quando se fala de MAXIMIZAÇÃO DA RIQUEZA, não se trata apenas de bens tangíveis (materiais). Num divórcio, por exemplo, briga-se por fotografias, discos, etc. (valores intangíveis). Agora, o próprio POSNER (que é jurista – é juiz), entende que a análise econômica do direito é um ramo da ECONOMIA. Isso porque se vale do ferramental da economia para resolver questões jurídicas. Na prova, a professora concorda mais com a ÉRICA GORGA.
Slide 11 – A análise econômica do direito aplica-se se valendo da MICROECONOMIA, que diz respeito às decisões tomadas por indivíduos e pequenos grupos. E a microeconomia estuda a questão da escassez e da alocação de recursos.
Slide 12 – Aqui vamos trabalhar essas três visões do uso da microeconomia no direito.
Slide 13 – A primeira visão é REDUCIONISTA (Na sua proposta, o direito vai se reduzir à economia. Abandona-se o direito e se reduz a conceitos econômicos. Por exemplo, em vez de falar em justiça, se vai falar de eficiência). A segunda visão é EXPLICATIVA (Veja slide. Por essa segunda vertente, o sistema jurídico poderia ser compreendido como resultante de maximização de preferências das pessoas em um ambiente de escassez. Cada arranjo institucional seria, portanto, um resultado em equilíbrio.Estes teóricos entendem que, por mais que a microeconomia seja relevante para explicar o direito, ela é insuficiente. Então, eles dizem que deve-se anexar não só a microeconomia, mas também a análise psicológica, sociológica, etc). A terceira visão é a PREDIÇÃO (Veja slide. Por exemplo, na década de 90 criou-se uma lei de doação de órgãos compulsória. A pessoa tinha que dizer que não queria doar. Como conseqüência, todo mundo começou a dizer que não queria doar. O impacto econômico disso foi absurdo, tanto que até hoje o governo tenta reverter. Então, se tivesse havido um estudo prévio, poder-se-ia PREVER esse resultado negativo. Mas, não houve um trabalho preventivo, nem o desenho dos vários cenários possíveis.).
Slide 14 – Passemos agora para os cinco conceitos econômicos mais usados na análise econômica do direito. O primeiro é o conceito de ESCASSEZ, que é o conceito/objeto central da economia. Um livro que trata da escassez no direito é “direitos não dão em árvores”. A EFETIVIDADE dos direitos sociais requer aporte financeiro (orçamento). Isso é possível? Como atender tantos direitos e sujeitos de direito, em face dos recursos escassos (finitos)? 
 	O segundo conceito é o da MAXIMIZAÇÃO RACIONAL. Veja slide. Essa teoria está sendo posta em cheque pelos próprios economistas, pois hoje se questiona essa racionalidade dos agentes.