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AULA 1 - DIREITO PORTUGUÊS NA COLÔNIA BRASIL
* DISPONÍVEL NA BIBLIOTECA VIRTUAL DOS PROFESSORES DA ESTÁCIO DE SÁ. BASEADO NO MATERIAL PRODUZIDO PELA PROFA. DRA. EDNA RAQUEL HOGEMANN. 
EMENTA: As Ordenações Portuguesas como cenário Jurídico da Expansão Marítima: Bula Intercoetera e o Tratado de Tordesilhas; Forais, Alvarás, Cartas Régias – Concessões de Sesmarias. 
OBJETIVOS: Analisar, sob a perspectiva política, sócio-econômica e cultural, o cenário do período referente a expansão marítima portuguesa e sua correlação com os tratados e legislações que lhe deram base; Examinar a legislação vigente nos primeiros momentos do Brasil português. 
INTRODUÇÃO
O direito vigente no Brasil Colônia foi transferência da legislação portuguesa contida nas compilações de leis e costumes conhecidos como Ordenações Reais, que englobavam as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (1515) e as Ordenações Filipinas (1603).
Em geral, a legislação privada comum, fundada nessas Ordenações do Reino, era aplicada sem qualquer alteração em todo o território.
ORDENAÇÕES AFONSINAS - 1446
Portugal havia, a partir de mais ou menos 1300, se tornado importante no campo dos conhecimentos jurídicos, sua primeira Faculdade de Direito é em Lisboa, em 1289, Em 1308 vai para Coimbra. O direito então em uso em Portugal sofria grande influência do Direito Romano, através do Corpus Juris Civilis.
A legislação anteriormente usada era o Código Visigótico, o Fuero Real, a Lei del Estilo e também a Lei das Sete Partidas,de 1256.
As leis eram, porém, numerosas, contraditórias e dispersas, variadas no estilo e até no próprio idioma, pois somente após a fundação da Universidade de Coimbra o latim foi banido dos tribunais, sendo então o português adotado como língua oficial.
A compilação das Ordenações Afonsinas relaciona-se aos direitos romano e canônico. Aplica-se o direito romano em matéria temporal, desde que não tenha nenhuma vinculação com qualquer espécie de pecado. O direito canônico, fundado sobre a obediência ao papa e à Igreja, aplica-se aos aspectos espirituais, e também aos temporais quando o direito romano não se pronuncia ou quando sua observância ocasione algum tipo de pecado. 
Não existia o princípio da nulla poena nullum crimen sine lege, sendo os dispositivos mais enumerativos e, quando muito, exemplificativos. No caso do homicídio a lei dispunha que aquele que matou seria punido com a morte, deixando a critério do julgador se o crime foi apenas tentado.
As Ordenações Afonsinas seguiam as decretais de Gregório IX, sendo escritas à mão, com iluminuras. As primeiras edições das ordenações afonsinas foram manuscritas, vigorando só por 70 anos . 
Apresenta-se sob a forma de 5 livros, tentando abordar todos os diversos assuntos jurídicos. Livro I é uma mistura de disposições e ordem constitucional e de organização judiciária. O Livro II trata das concordatas assinadas. Continha ainda normas especiais sobre os judeus, procurando dar um tratamento mais humano aos mesmos. O Livro III versa especialmente sobre direito processual.O Livro IV trata do direito civil e o Livro V cuida do direito penal, caracterizando-se pela crueldade de suas disposições.
Com a publicação das Ordenações Afonsinas, as leis tornaram-se uniformes para todo o país impedindo, desta forma, os abusos praticados pela nobreza no que respeita à sua interpretação, permitindo ao rei amplificar a sua política centralizadora.
AS ORDENAÇÕES MANUELINAS
O sistema das Ordenações Manuelinas é idêntico ao das Afonsinas. A matéria encontra-se dividida em cinco livros, subdivididos em títulos e parágrafos, seguindo os moldes anteriores. Quanto ao conteúdo, desaparecem tanto a legislação relativa aos judeus em conseqüência de sua expulsão do Reino em 1496, quanto as normas relativas à fazenda real, que passaram a formar as autônomas Ordenações da Fazenda.
A maior mudança, porém, da nova compilação diz respeito ao estilo no qual foi redigida. Ao contrário das Afonsinas, as Ordenações Manuelinas não são mera compilação de leis anteriores. Fazendo esse esforço de abstração das coordenadas espaço-temporais, e dando à redação cunho mais hipotético e abstrato, as Ordenações Manuelinas são consideradas por alguns como precursoras das modernas codificações.
DIFERENÇA ENTRE AS ORDENAÇÕES MANUELINAS E AFONSINAS
Nas Ordenações Afonsinas, o devedor que não pagasse sua dívida no prazo contratado seria preso até que o fizesse. Nas Ordenações Manuelinas, o credor seria preso até que pagasse sua dívida, ou cedesse seus bens.
Dentre outros fatores que inspiraram estas novas Ordenações Manuelinas, vale destacar a invenção da imprensa, que exigiu a impressão das leis portuguesas, o que exigiria, naturalmente, sua revisão e atualização completas.
As Ordenações Manuelinas inovam com o estabelecimento de normativas específicas para as questões da expansão marítima.
CONTEXTO DA EXPANSÃO MARÍTIMA PORTUGUESA 
Ao final do século XV Portugal e Espanha discutiam o controle das regiões ultramarinas. .Em 1480 o conhecimento sobre as regiões a oeste (em direção à América) era pequeno. Com a chegada de Cristóvão Colombo (genovês a serviço do Estado Espanhol) à América em 1492, a Espanha questionou o Tratado de Toledo e tentou estabelecer o controle sobre todo o continente através da Bula Intercoetera. 
O tratado de Toledo (1480) - garantia a exploração de todas as terras ao sul das Ilhas Canárias, no Atlântico, para o Império Português. A BULA INTERCOETERA (1493) - estabeleceu que a linha demarcatória passaria a 100 léguas (550 Km aproximadamente) a oeste das ilhas de Cabo Verde.
Os portugueses não aceitaram e, em 1494, assinaram o TRATADO DE TORDESILHAS com a Espanha que levava a linha demarcatória ainda mais para oeste, garantindo assim futuras possessões na América.
As outras potências marítimas européias (França, Inglaterra, Países Baixos, etc.) foram totalmente excluídas do Tratado, não tendo assim direito algum sobre as novas terras. Puderam somente recorrer à pirataria e ao contrabando para explorar as riquezas do Novo Mundo, mas a situação mudou quando apareceu o Protestantismo e a autoridade papal foi rejeitada. A situação ficou representada pela frase de Francisco I de França, pedindo para ver a cláusula no testamento de Adão que excluía a França desta divisão de terras. 
BRASIL: A NOVA COLÔNIA
Nossa historiografia convencionou dividir a história do Brasil em três períodos: colônia, império e república. Contudo nos 30 primeiros anos do século XVI não existiu colonização. Esta fase, chamada pré-colonial, foi marcada pelo extrativismo vegetal do pau-brasil, com mão-de-obra indígena baseada no escambo, pela criação de algumas feitorias e envio de algumas expedições exploradoras e guarda-costeiras.
Porém, as coisas mudaram um pouco e no final da década de 1520, Portugal via uma dupla necessidade de iniciar a colonização no Brasil:
1. O reino passava por sérios problemas financeiros com a perda do monopólio do comércio das especiarias asiáticas.
2. A crescente presença estrangeira, notadamente francesa, no nosso litoral, ameaçava a posse portuguesa no novo mundo. 
3. O governo português enviou ao Brasil em 1530, a primeira expedição colonizadora, sob comando de Martim Afonso de Sousa.
 Essa expedição visava povoar a terra, defende-la, organizar sua administração e sistematizar a exploração econômica; enfim, colonizá-la.
CAPITANIAS HEREDITÁRIAS
O governo Português não tinha recursos financeiros próprios para investir no processo de colonização brasileira. Por isso, resolveu implantar um sistema em que essa tarefa fosse transferida para as mãos da iniciativa particular.
Assim, em 1534, o rei de Portugal dividiu o Brasil em 15 grandes lotes (As capitanias hereditárias) e os entregou a pessoas de razoáveis condições financeiras, os donatários.
O Vinculo entre o rei de Portugal e o donatário era estabelecido em dois documentos básicos.
· Carta de Doação - Conferia ao donatário a posse hereditária da capitania. Posse, aqui não significa o domínio exercido peloproprietário. Ou seja, os donatários não eram proprietários das capitanias, mas apenas seus administradores.
· Carta Foral - Estabelecia os direitos e deveres dos donatários, relativos a exploração das terras.
DIREITOS E DEVERES DOS DONATÁRIOS
Criar vilas e distribuir terras a quem desejasse cultivá-las. Exercer plena autoridade no campo judicial e administrativo, podendo inclusive autorizar pena de morte. Escravizar os índios, obrigando-os a trabalhar na lavoura. Também podiam enviar índios como escravos para Portugal, até o limite de 30 por ano. Receber a vigésima parte dos lucros sobre o comércio do Pau-Brasil. O donatário era obrigado a entregar 10% de todo o lucro sobre os produtos da terra ao rei de Portugal. 1/5 dos metais preciosos encontrados nas terras do donatário deveria ser entregue a coroa portuguesa. O monopólio do Pau-brasil.
* OBSERVAÇÕES IMPORTANTES
Ao contrário o Estado português, para viabilizar a colonização das terras descobertas, numa espécie de concessão, "privatizou" a execução do processo de conquista e colonização, atribuindo aos capitães, a gestão do processo acima indicado, a partir da reunião de recursos em uma dimensão também privada .
O item segundo da Carta de Doação da Capitania da Bahia a Francisco Pereira Coutinho, por exemplo, fazia doação e mercê, para sempre, a ele e seus sucessores, da competência jurisdicional cível e criminal. Ou seja, o donatário, indivíduo exterior ao aparelho burocrático, tinha a função de órgão máximo do poder judiciário. Teria a competência de escolher oficiais e juízes, que conheceriam e julgariam os processos cível e criminal. O Capitão também nomearia um ouvidor, que teria a função, entre outras, de conhecer e decidir a respeito dos recursos oriundos dos julgados de grau inferior.
O Estado português entregava, com a Carta, a jurisdição e alçada ao Capitão e seu sistema judiciário para condenar à pena de morte certos acusados. Essa competência atingia os réus que, mesmo sendo cristãos e livres, não fossem "pessoas de mor qualidade" , os quais não teriam sequer direito a apelação ou agravo. Quando o fossem, poder-se-ia cominar até uma pena máxima de dez anos de degredo. Esses limites de alçada não deveriam ser considerados se os crimes praticados fossem os de heresia, traição, sodomia ou moeda falsa, casos em que a condenação à morte seria acompanhada da execução, sem direito, sequer, a recurso.
* INSTRUMENTOS LEGAIS DO PERÍODO COLONIAL: (além dos decretos e das leis) que marcaram a administração metropolitana portuguesa e de suas colônias, podemos destacar:
Os Regimentos: destinavam-se a instruir os funcionários em suas áreas de atuação, estabelecendo suas atribuições, obrigações e a jurisdição dos diversos órgãos incumbidos de gerir a administração colonial;
Os Alvarás: com duração formal de um ano (podendo, muitas vezes, ter o prazo de validade dilatado) se constituíam em importantes atos jurídicos da administração colonial;
As Cartas (régias, de sesmarias, forais, patentes): destinavam-se a variadas finalidades e determinações especiais voltadas para a regulação do campo administrativo.
- Este conjunto de atos legais quase nunca seguia critérios regulares, nem quanto à forma e nem quanto à periodicidade.
BIBLIOGRAFIA:
PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em História. 6. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. (Capítulo X – p. 307 a 327) 
WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. (Capítulo II – p. 43 a 72)