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1 A TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE INTRODUÇÃO O ordenamento constitucional pátrio prevê dois arquétipos de controle de constitucionalidade: o difuso (ou controle pela via de exceção ou concreto) e o concentrado (ou controle por via de ação ou controle in abstrato), com competências e efeitos distintos. O controle concentrado incide quando a competência para a realização do controle de constitucionalidade é atribuída a um único tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal, sem atrelamento a um caso concreto. A decisão no controle concentrado, de forma geral, produzirá efeitos erga omnes e retroativo. O controle difuso ocorre quando a competência para a declaração de inconstitucionalidade é de todo e qualquer órgão do Poder Judiciário, no andamento de uma situação concreta a ele submetida, sendo feito de forma incidental, vale dizer, prejudicialmente ao exame de mérito. Seus efeitos são, em geral, retroativos, alcançando a lei desde a sua publicação e inter partes, ou seja, só atinge as partes do processo. Todavia, excepcionalmente, o controle difuso de constitucionalidade poderá ter efeitos erga omnes.Explica-se: É cediço que por meio da interposição do recurso extraordinário a questão, anteriormente submetida a um juízo ou tribunal para a apreciação da inconstitucionalidade, poderá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual realizará, assim como o órgão a quo, o controle difuso. Acaso a Suprema Corte - respeitada a cláusula da reserva de plenário - declare a lei inconstitucional, no controle difuso, prevê o art. 52, inciso X, da Constituição Federal que compete privativamente ao Senado Federal “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.” Assim, neste caso, os efeitos de uma lei ou ato normativo declarados, incidentalmente, inconstitucionais serão erga omnes. 2 Entretanto, o Supremo Tribunal Federal vem seguindo uma nova linha, no sentido de atribuir efeitos erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade sem a participação do Senado Federal, sobretudo a concretizada através do Recurso Extraordinário, cujo fenômeno foi denominado pelo doutrinador Fredie Didier Junior de “abstrativização do controle concreto de constitucionalidade”. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 376.852 de 17- 12-2003, ao reportar-se ao recurso extraordinário como meio de provocação da jurisdição constitucional assinalou que “este instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a fundação de defesa da ordem constitucional objetiva”. Além deste, é possível citar, no âmbito do STF, outros posicionamentos para a tendência da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, como, por exemplo, a decisão do plenário do STF que declarou a inconstitucionalidade do § 1°, art. 2°, da Lei 8.072/90 (progressão de regime nos crimes hediondos) em sede de Habeas Corpus 82.959/SP e a definição do número de vereadores do município de Mira Estrela, analisado no RE 197.917. O principal ponto do trabalho recai nos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, notadamente pela necessária vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário. 1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL Tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição Federal, exigindo que todos os demais atos normativos do sistema sejam produzidos em conformidade com os ditames do texto constitucional, o legislador constituinte originário desenvolveu mecanismos no intuito de controlar uma lei ou um ato normativo, verificando sua compatibilidade com a Constituição. A doutrina aponta como pressupostos essenciais para o controle de constitucionalidade a existência de uma Constituição do tipo rígida e a atribuição de competência a um órgão (ou órgãos) para que este fiscalize a conformação do ato com o texto constitucional. Com muita propriedade, o douto Pedro Lenza explana que: 3 A idéia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. (LENZA, 2004a, p. 83). O controle de constitucionalidade consiste, portanto, no conjunto de instrumentos criados com o escopo de garantir a supremacia constitucional, ou seja, na verificação de conformidade da lei à Constituição. Nessa medida, a lei em desacordo com a Carta da República será tachada de inconstitucional. 1.1 Conceito de Inconstitucionalidade Inconstitucional é, pois, qualquer comportamento estatal que conflita, no todo ou em parte, com a Constituição. Esta ofensa poderá ocorrer de diversas maneiras e com distintos reflexos. A seguir analisaremos, sucintamente, algumas espécies de inconstitucionalidade. 1.2 Espécies de Inconstitucionalidade 1.2.1 Inconstitucionalidade por ação e por omissão A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o Poder Público pratica uma conduta positiva contrária à Constituição. O órgão estatal atua ou edita normas em desrespeito ao texto constitucional. Ocorre a inconstitucionalidade por omissão quando o desacordo com a Carta Magna decorrer de uma inércia do legislador, nas hipóteses em que aquela impõe um agir ou uma vedação a serem cumpridas no âmbito infraconstitucional. É importante ressaltar que uma omissão legislativa não resulta necessariamente em inconstitucionalidade. Esta se verificará nos casos em que a criação da norma tratar-se mandamento constitucional, e não de discricionariedade dada ao legislador, de acordo com sua conveniência política. 1.2.2 Inconstitucionalidade material e formal A inconstitucionalidade formal ocorre quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional desrespeita a Constituição em relação ao processo de elaboração da norma, ou seja, quando a norma possuir um vício em sua forma. A inconstitucionalidade formal pode 4 ser subjetiva, que se verifica na fase de iniciativa, no caso de projeto de lei apresentado por uma autoridade incompetente, ou objetiva, decorrente da elaboração de um ato em desconformidade com as formalidades instituídas pela Lei Maior. A inconstitucionalidade material se verifica quando o conteúdo, a matéria do ato normativo afronta a Constituição. Ainda que o processo legislativo tenha sido obedecido, se a matéria abrangida for incompatível com as previsões constitucionais, haverá inconstitucionalidade. 1.2.3 Inconstitucionalidade total e parcial A inconstitucionalidade será total quando atingir todo o ato normativo; ou parcial, quando apenas alguma parte dele for atingida. Assim, quando uma norma for totalmente incompatível com a Constituição, ela deverá ser invalidada por inteiro. Ao contrário, quando o conflito for apenas parcial, é possível que as partes incompatíveis com a Lei Maior sejam retiradas do ordenamento jurídico e o remanescente, ou seja, a parte compatível seja mantida efetiva. No Brasil, a regra é o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, pois cada fragmento da norma é aferido individualmente, e não integralmente, não sendo comum uma incompatibilidade total. Ao contrário da regra constitucional do “veto jurídico” do chefe do Poder Executivo, onde a aferição da constitucionalidade do projeto de lei é restrita ao texto integral de artigo, parágrafo ou alínea, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário pode recair até mesmo sobre uma única palavra de um dos dispositivos da norma, desde quenão seja o sentido da lei modificado. 1.2.4 Inconstitucionalidade originária e superveniente A inconstitucionalidade originária é aquela que vicia a norma desde a sua origem, ante o desrespeito às regras constitucionais vigentes à época da sua produção. Por outro lado, há inconstitucionalidade superveniente quando uma alteração posterior na Constituição, seja pelo surgimento de uma nova Carta Magna, seja em razão de uma Emenda, torna a norma, que a princípio era constitucional, incompatível com o novo texto constitucional. Em relação ao contexto brasileiro, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a chamada inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, não se trata de inconstitucionalidade, mas de simples revogação, pela norma posterior, do direito pretérito conflitante com o texto constitucional. 5 Reputamos oportuna a transcrição de julgados do Pretório Excelso nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n 2501/MG. Relator Ministro Moreira Alves, 19/12/2008. “Esta corte já firmou entendimento de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade quando a alegação de inconstitucionalidade se faz em face de texto constitucional que é posterior ao ato normativo impugnado, pois, nesse caso, a denominada inconstitucionalidade superveniente se traduz em revogação.” Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 582.280/RJ. Relator Ministro Celso de Melo, 29/06/2007. “A não- recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação...” Trata-se, portanto, de incompatibilidade do direito pré-constitucional com o direito constitucional superveniente, a ser resolvida no campo do direito intertemporal. 2 SISTEMAS DE CONTROLE A outorga de competência a um determinado órgão para realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos depende da opção do legislador, sendo que cada ordenamento constitucional possui discricionariedade para tal mister. Conforme o sistema adotado pelo legislador constituinte, o controle pode ser judicial, político ou misto. 2.1 Judicial No controle judicial a competência para declarar a inconstitucionalidade das leis é de responsabilidade do Poder Judiciário, tanto por meio de um único órgão, quando então o controle será concentrado, quanto por qualquer juiz ou tribunal, onde verifica-se o controle difuso. 2.2 Político Quando exercido por órgãos que não fazem parte do Poder Judiciário o controle é denominado político. Nos Estados nos quais o controle de constitucionalidade é realizado por 6 um órgão constituído especificamente para esta finalidade é adotado o sistema político. 2.3 Misto Se a Constituição utilizar-se de ambos os meios, ou seja, outorgar a competência para a apreciação da validade de algumas normas a um órgão político (distinto do jurisdicional) e de outras ao Poder Judiciário, adota o sistema misto. No Brasil o sistema adotado é o judicial, pois cabe ao Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. 3 MODELOS DE CONTROLE O ordenamento constitucional pátrio prevê dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso (ou controle pela via de exceção ou concreto) e o concentrado (ou controle por via de ação ou controle in abstrato), com competências e efeitos distintos. Tal classificação é de extrema importância ao presente trabalho, com ênfase nos aspectos que importa à compreensão principal do tema proposto, quais sejam, os seus efeitos. 3.1 Controle Difuso O controle difuso ocorre quando a competência para a declaração de inconstitucionalidade é de todo e qualquer órgão do Poder Judiciário, no andamento de uma situação concreta a ele submetida, sendo feito de forma incidental, vale dizer, prejudicialmente ao exame de mérito. Por outras palavras, o controle difuso verifica-se quando o Poder Judiciário, em um caso concreto, aprecia uma controvérsia constitucional, como antecedente necessário ao julgamento do mérito, de um ato normativo relacionado com a lide. O controle difuso, também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, aberto, incidenter tantum, concreto ou indireto, pode ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Seus efeitos são, em geral, retroativos, alcançando a lei desde a sua publicação e inter partes, ou seja, só atinge as partes do processo. Entretanto, em relação aos tribunais, a Constituição Federal prevê em seu art. 97 a regra da “reserva de plenário” para a declaração da inconstitucionalidade de qualquer ato 7 normativo estatal. A reserva de plenário implica dizer que a inconstitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou pela maioria absoluta dos membros do respectivo órgão especial. A questão suscitada nos juízos inferiores poderá ser levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, que também realizará controle difuso de constitucionalidade, através do Recurso Extraordinário, nas hipóteses previstas no art. 102, inciso II da Carta Magna. 3.2 Controle Concentrado O controle concentrado incide quando a competência para a realização do controle de constitucionalidade é atribuída a um único tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal, sem atrelamento a um caso concreto. Oportuno trazer à baila as lições de Alexandre de Moraes: Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas constitucionais. (MORAES, 2004a, p. 627). A Constituição prevê cinco espécies de controle concentrado de constitucionalidade: ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (AIO), ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). A decisão no controle concentrado, de forma geral, produzirá efeitos contra todos (erga omnes), retroativo e vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital. Nas lições de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, encontramos, sinteticamente, excelente explanação sobre tais efeitos: Afirmar que a decisão é dotada de eficácia erga omnes significa dizer que a decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos que estariam sujeitos à aplicação da lei ou ato normativo impugnado [...] As decisões de mérito em ação direta de 8 inconstitucionalidade fulminam a lei ou ato normativo desde a sua origem [...] todos os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas três esferas de governo, ficam vinculados à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não podendo desrespeitá-la [...] (PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 792) 4 O CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL No capítulo anterior tecemos minúcias sobre o modelo difuso de controle de constitucionalidade brasileiro. Foi dado o seu conceito, assim como feita alusão quanto aos seus efeitos e também quanto à competência para a realização do controle das normas, registrando-se que todos os órgãos do Poder Judiciário têm atribuição para realizá-la.É cediço ser o Supremo Tribunal Federal o guardião da Constituição Federal, para tanto, atua tanto de forma concentrada, realizando os controles abstrato e concreto, este no desempenho de suas competências originárias, mas também como órgão revisor das decisões dos juízos inferiores. Neste trabalho, interessa-nos ressaltar a competência da Suprema Corte no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, ou seja, como órgão revisor. 4.1 Recurso Extraordinário É por meio da interposição do Recurso Extraordinário que a questão, anteriormente submetida a um juízo ou tribunal para a apreciação da inconstitucionalidade, poderá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual realizará, assim como o órgão a quo, o controle difuso. Com muita propriedade, Marcelo Novelino ensina que: O recurso extraordinário (art. 102, III) é um mecanismo processual de controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual o recorrente pode submeter à apreciação do STF, causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar algum de seus dispositivos; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; ou d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (NOVELINO, 2008a, p. 117) 9 Todavia, o recurso extraordinário passou a ser usado, costumeiramente como um instrumento que era disponibilizado às partes para levar ao Supremo Tribunal Federal causas de caráter meramente privadas. Diante desta situação, viu-se a necessidade de mudança para conter o crescimento dos recursos constitucionais e assim dar celeridade à prestação jurisdicional, restringindo a atuação da Corte, razão pela qual com a Emenda Constitucional 45/2004 foi criado o instituto processual da repercussão geral no Recurso Extraordinário. O expediente da repercussão geral foi regulamentado pela Lei 11.418/06, a qual determina que, para seu efeito, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 4.2 Efeitos da Decisão no Controle Incidental A decisão no controle incidental perante o Supremo Tribunal Federal, via Recurso Extraordinário, assim como perante juízo de primeiro grau, não dispõe de efeito vinculante, seus efeitos são, em regra, retroativos e tem eficácia inter partes, ou seja, somente alcança as partes do processo. Entretanto, excepcionalmente, a Constituição Federal prevê duas possibilidades de os efeitos, nas decisões proferidas pela Corte Suprema no controle difuso, alcançarem terceiros não integrantes do caso concreto, quais sejam: mediante a suspensão da execução da lei por ato do Senado Federal e por meio da aprovação de uma súmula vinculante, nos termos a seguir, sinteticamente expostos. 4.2.1 A Atuação do Senado Federal Declarada a norma inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e tenha sido respeitada a cláusula da reserva de plenário, será feita a comunicação, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal. Tal comunicação, estabelecida pela Constituição Federal, em seu art. 52, X, é feita para que o Senado Federal, entendendo conveniente, suspenda, no todo ou em parte, a execução do ato declarado inconstitucional pelo STF, conferindo eficácia erga omnes à decisão da Corte. O intuito da suspensão da lei pelo Senado Federal é estender os efeitos da decisão 10 dada incidentalmente em um determinado caso concreto, a terceiros que não fizeram parte da lide e assim evitar que no futuro, estes terceiros, recorram ao Judiciário para buscar decisão idêntica. Questão digna de nota e bastante debatida na doutrina é sobre a natureza dessa atribuição do Senado ser discricionária ou vinculada. Nos resumiremos a apontar o posicionamento do STF e de grande parte da doutrina, que entendem tratar-se de discricionariedade política do Senado Federal, não estando, portanto, obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pela Corte Constitucional. Oportuno o posicionamento de Alexandre de Moraes: [...]tanto o Supremo Tribunal Federal, quando o Senado Federal, entendem que esse não está obrigado a proceder à edição da resolução suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em caráter irrecorrível, foi declarada in concreto pelo Supremo Tribunal; sendo, pois, ato discricionário do Poder Legislativo, classificado como deliberação essencialmente política, de alcance normativo[...](MORAES, 2004b, p. 613) Sendo assim, não é demais repisar que para uma decisão dada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto de constitucionalidade ter seus efeitos estendidos erga omnes, é necessário a atuação do Senado Federal, por meio de resolução, suspendendo a lei julgada inconstitucional. Passemos para outra possibilidade, anteriormente apontada, de se ampliar os efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade. 4.2.2 Súmula Vinculante É cediço que as decisões proferidas pelo STF, em controle difuso, não possuem efeito vinculante no tocante aos demais órgãos do Poder Judiciário ou da Administração Pública, na medida em que vinculam apenas as partes envolvidas no caso concreto. Mutatis mutandi, ainda que o Supremo Tribunal Federal julgue reiteradamente em situações concretas levadas à sua apreciação, a inconstitucionalidade de um ato normativo, juízos inferiores e também a Administração Pública, se entenderem de forma diversa do que decidiu STF, são permitidos a continuar aplicar este ato em outros casos concretos. Diante de situações como a acima apresentada, o interessado em ver aplicado o posicionamento do STF a sua situação deverá levá-la também à Suprema Corte, para que ela 11 repita a declaração de inconstitucionalidade da lei. Foi no intuito de combater o congestionamento do Poder Judiciário e de dar celeridade à prestação jurisdicional, evitando que outras tantas ações judiciais com o mesmo objeto chegassem ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal que foi criada a súmula vinculante. A súmula vinculante, que foi criada com a Emenda Constitucional 45/2004, é a jurisprudência que, quando aprovada pelo STF, adquire força de lei, tornando-se obrigatória a todos os tribunais, juízes, e também à Administração Pública, possuindo efeitos erga omnes. Feitas estas considerações, que entendemos imprescindíveis, o debate que se propõe nos próximos pontos é aprofundar o estudo na tendência que vem apresentando a Suprema Corte de, em certos casos, dar efeito erga omnes em sede de controle difuso de constitucionalidade sem a atuação do Senado Federal e despida a decisão de força vinculante. 5 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Primeiramente, é importante apontarmos a ressalva feita por Andrea Alves dos Santos, que ao descrever sobre o tema, aponta a expressão “a tendência da abstrativização do controle difuso” como criação do doutrinador Fredie Didier Júnior, ao fazer abordagem sobre as transformações sofridas pelo Recurso Extraordinário. O estudo desta teoria é objetivo mor deste trabalho. Pode-se definir a tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade como na conduta que vem sendo adotada pelo STF, ao utilizar de forma igualitária, o método de aplicação dos efeitos inerentes ao controle in abstrato de constitucionalidade, ao controle concreto. Não se trata de tema pacífico, nem na doutrina, nem na jurisprudência, razão pela qual cumpre-nos fazer uma abordagem sobre os posicionamentos, tanto daqueles que a criticam, quantodos que se mostram favoráveis à mudança. 5.1 Transformações do Controle Incidental Diante das recentes mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, assim como da jurisprudência do STF, é possível constatar que o controle difuso de constitucionalidade vem 12 passando por evidentes modificações. Conforme já minuciosamente explicitado em capítulos anteriores, para que a decisão do Pretório Excelso, no controle difuso de constitucionalidade produza efeitos erga omnes, é necessária a atuação do Senado Federal para que, entendendo conveniente, suspenda a execução da lei ora julgada inconstitucional. Todavia, atualmente está-se criando uma nova tendência na jurisprudência do STF no sentido de dar ao controle difuso de constitucionalidade efeitos próprios do controle abstrato sem a participação da Casa Legislativa, ou seja, a decisão do Supremo no julgamento de um Recurso Extraordinário não ficaria adstrita somente às partes do caso concreto. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, atual Presidente do STF, no Processo Administrativo nº 318.715/STF, assim se manifestou sobre o assunto: O recurso extraordinário ‘deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional [...] A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato - não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. Nesse sentido, a Suprema Corte vem demonstrando gradativamente sua inclinação na adoção da aproximação dos efeitos do controle abstrato e do controle difuso de constitucionalidade, ocorrendo, nas lições do próprio Ministro Gilmar Mendes uma mutação constitucional, pois o art. 52, inc. X da Constituição Federal prevê a participação do Senado na suspensão da lei declarada inconstitucional pelo STF. Impende ressaltar o conceito de mutação constitucional, na esclarecedora lição de Marcelo Novelino: Diversamente da emenda, que é um processo formal de alteração da Lei Fundamental (art. 60), a mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado da Constituição sem alteração de seu texto. Alterando-se o sentido da norma constitucional, 13 sem a modificação das palavras que a expressam. Esta mudança pode ocorrer com o surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa. (NOVELINO, 2008b, p. 143) Por esta mudança de postura, dá-se uma reinterpretação ao art. 52, inc. X da CF, passando o Senado Federal a ter a função de dar publicidade às decisões do Supremo, já que este mesmo (STF) atribuiria efeito vinculante e eficácia erga omnes. Essa tendência de abstrativização dos efeitos do controle concreto de constitucionalidade pode ser vista em diversos julgados do STF, que adiante exemplificaremos. No julgamento do HC 82.959/SP, que teve como relator o Ministro Gilmar Ferrreira Mendes, embora tratasse de um controle concreto, a Corte Constitucional aparentemente conferiu efeito erga omnes ao julgado, onde além de declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, aplicou o art. 27 da Lei 9868/99 (Lei da ADI/ADC) para dar eficácia não retroativa à sua decisão, efeito típico do controle abstrato. Posteriormente amparados por esta decisão, foi ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Acre a Reclamação 4335/AC, no intuito de que fosse reconhecido efeito erga omnes do Habeas Corpus (HC) citado por ofensa à decisão do STF, na medida em que foram indeferidos pelo juiz da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC pedidos de progressão de regime em favor de condenados a crimes hediondos em regime integralmente fechado. O Relator Ministro Gilmar Mendes, julgando procedente a reclamação, acompanhado do Ministro Eros Grau, sustentou que o direito a progressão de regime se estenderia a todos e somente ao caso concreto e que a decisão proferida pelo juízo reclamado desrespeitava a eficácia geral que deve ser atribuída à decisão dada no HC supracitado. Segundo o relator, a multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e o advento da Lei 9.882/99 (dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental) modificou-se a concepção dominante sobre a separação dos poderes, passando a ser comum decisão com eficácia erga omnes. Outra decisão em que se foi dado efeito erga omnes em controle concreto de constitucionalidade foi na Resolução 21.702/2004, que dispôs sobre a composição da Câmara de Vereadores Municipais, limitando esse número à proporção do número de habitantes do 14 município, onde o Tribunal Superior Eleitoral adotou para todos os Municípios da Federação, entendimento fixado pelo STF, para o Município de Mira Estrela/SP, em sede de controle difuso. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou a necessidade de se observar o efeito transcendente da decisão, com eficácia ex nunc, ou seja, a partir da legislatura seguinte à decisão. Recentemente, em dois Mandados de Injunção, ambos relativos ao direito de greve dos servidores públicos civis, também houve a extensão dos efeitos da decisão. Ao analisar a questão, a Corte regulamentou o direito de greve dos servidores públicos, aplicando-lhes a lei dos trabalhadores da iniciativa privada estendendo os efeitos de tal decisão a todos os servidores públicos, atuando, inclusive, como legislador positivo. Como se vê, a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade é uma tendência que vem se consolidando gradativamente, embora existam alguns juristas que não são favoráveis. Ao descrever sobre o assunto, José Carlos Navarro de Almeida Prado, aponta as benesses da nova linha que vem seguindo o STF, abonando-se dos ensinamentos de Fredie Didier Junior, vejamos sua construção: A abstrativização do controle de constitucionalidade no caso concreto ou controle difuso abstrativizado, segundo Fredie Didier Júnior, presta-se a atender, a um só tempo, ao jurisdicionado e ao Judiciário brasileiro. O primeiro vê atendida, ainda que de forma diminuta, o seu direito constitucional à celeridade processual, positivado no inciso LXXVIII do art. 5º pela Emenda Constitucional nº 45/04, a chamada Reforma do Judiciário. Com efeito, o cidadão pode obter para si o benefício da declaração de inconstitucionalidade de um regramento em processo de terceiro, sem a necessidade de também dirigir-se ao Tribunal Maior ou aguardar o vetusto, burocrático e pouco ocorrente expediente de edição de resolução pelo Senado Federal, suspendendo os efeitos da lei declarada inconstitucional, como reza o inciso X do art. 52 da mesma Carta Republicana. Já o Judiciário, em especial o próprio colendo Supremo Tribunal Federal, pode se ver livre de milhares de expedientes de cunho idêntico, racionalizando o seu serviço, de sorte a abolir a ilógica necessidade de prolatar a mesma decisão em cada processo, o que transforma os onze ministros, representantes da cúpula judicante nacional, em despachantes judiciais ou carimbadores oficiais. Em suma, o Pacto de Estado por um Judiciário mais Rápido e Republicano, firmado entre os três Poderes e o Ministério Público, poderá, ao menos na Corte Maior, começar a 15 sair do papel. (Revista Jurídica Consulex, 242, João Carlos Navarro de Almeida Prado)5.2 Críticas à Teoria da Abstrativização Aqueles que se posicionam de forma contrária à abstrativização dos efeitos do controle concreto de constitucionalidade, sustentam suas críticas na imprescindibilidade da suspensão, por parte do Senado Federal, da lei ou ato do normativo declarados inconstitucionais pelo Pretório Excelso, para que a decisão tenha eficácia erga omnes e efeito vinculante. Afirmam tratar-se de verdadeira violação da previsão constitucional de competência privativa do Senado Federal, ora prevista pelo legislador constituinte originário, que consiste na “manifestação soberana da suprema vontade política de um povo social e juridicamente organizado.” (MORAES, 2004c, p. 56) Ressaltam não ser a função do Senado, nestes casos, somente dar publicidade para a decisão, mas de análise sobre a real justificava para a suspensão, no todo ou em parte, do ato normativo declarado, concreta e incidentalmente, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Esta parte da comunidade jurídica também aponta a violação de dois dispositivos constitucionais com a linha que vem adotando o STF, quais sejam, o art. 2º e o art. 52, X, ambos da Constituição Federal. A preocupação aporta na ampliação que se vem dando com tal situação da concentração de poder pelo STF, o que poderá comprometer o Princípio da Separação dos Poderes estabelecido na Constituição, na medida em que não é possível um órgão exercer atribuições privativas e reservadas constitucionalmente a outro a pretexto da celeridade processual. Nesse sentido, anotem-se as colocações de Pedro Lenza: [...]muito embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5º, LXXVIII – Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação. (LENZA, 2008b, p. 156) 16 Apontam que o papel do Senado Federal nestes casos relativos à suspensão da lei inconstitucional reflete a atividade de um órgão eleito pela vontade popular e o afastamento dessa atribuição pelo Judiciário aflige a idéia de Estado Democrático de Direito. Bastante pertinente foi a colocação de Michele Goebel² sobre o posicionamento do doutrinador Marcelo Novelino, o qual, dentre outros, defende que a abstração aos efeitos do controle concreto deveria ser, em virtude do princípio da separação de poderes, via emenda constitucional, sob pena ser declarado inconstitucional. 6 CONCLUSÃO Ponderados todos os posicionamentos acerca da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, cumpre-nos registrar que os argumentos contrários ao novo sistema não acompanha a evolução e aprimoramento do sistema constitucional. Em que pesem as críticas na aproximação dos efeitos dos controles difuso e concentrado, respaldadas na previsão contida no art. 52, inciso X da Constituição Federal, temos a adoção da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade como um modelo para aperfeiçoamento do sistema jurisdicional pátrio, onde se reduzirá sobremaneira o congestionamento no Supremo, na medida em que a interposição de recursos ou ações autônomas para reformar decisões de juízos inferiores não será necessária em razão da matéria já ter sido pacificada naquela Corte e ter seus efeitos estendidos a todos. Posicionamo-nos favoravelmente à nova tendência adotada pelo STF para defender que, diante da sobrecarga que aflige a Corte Suprema, bem como do papel anacrônico que o Senado Federal encerra no controle difuso, o instituto da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, vem, ao lado da Súmula Vinculante e da Repercussão Geral nos Recursos Extraordinários, dar mais celeridade à prestação jurisdicional constitucional, na medida em que evitará que outros interessados demandem ou recorram para obter a mesma decisão já pacificada no STF. Um outro caminho consome tempo da Corte Maior, impedindo que outras questões de relevo para o futuro da Nação possam ser julgadas. Sendo assim, todas as questões direcionadas na busca da celeridade dos serviços judiciários representam um avanço e como tal devem ser sedimentadas. 17 Para aqueles que entendem que para o STF atribuir efeitos erga omnes e vinculante a casos concretos deve utilizar-se da súmula vinculante ou oficiar o Senado Federal, por considerar um caminho mais seguro e compatível com a Constituição Federal, significa adotar um caminho mais demorado e dificultoso para se chegar ao mesmo fim, demonstrando um retrocesso para a população que busca a atuação do Judiciário. O futuro da nova proposição está sendo decidido na Reclamação nº 4.335/AC. Até a finalização destes estudos temos o placar de dois votos a favor e dois contra a possibilidade de o STF conferir efeitos erga omnes e vinculante, independentemente da resolução senatorial. Se favorável o resultado, será firmada no Supremo Tribunal Federal uma jurisprudência que tende a conferir maior efetividade à prestação jurisdicional. 18 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006. FAIDIGA, Daniel Bijos. A abstrativização dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade e estabilidade da jurisdição constitucional a partir do Supremo Tribunal Federal: dissertação apresentada à Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo, no curso de mestrado de função social do direito, São Paulo, 2007. GERMANO, Guilherme de Freitas. A abstrativização das decisões proferidas no controle difuso de constitucionalidade em sede de recurso extraordinário. Disponível em http://www.direitonet.com.br. Acesso em 24 de junho de 2009. LENZA, Pedro. 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