Empresário, Empresa e Estabelecimento

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5. O Empresário, a empresa e o estabelecimento
O significado dessas palavras muitas vezes se confundem e é preciso esclarecer para evitar que as imprecisões possam distorcer a aplicação dos institutos e seus regimes jurídicos.
Nesse sentido, da palavra empresa é possível retirar três acepções distintas. A primeira, entendendo empresa como atividade, descrita no art.966 do CC. Então, se considera empresário aquele que pratica atividade profissional de natureza econômica para produção e circulação de bens ou serviços, esta atividade é qualificada como a prática da empresa, e é por isso que, se essa é a atividade, a ação de praticar a empresa é a de empresariar, e quem a pratica é o empresário.
A segunda acepção corresponde a noção de pessoa, pessoa jurídica mais precisamente, tema que será abordado mais adiante. 
Por fim, a palavra empresa muitas vezes transmite a noção de local. Muitas vezes as pessoas se expressam da seguinte forma: passa lá na empresa ou venha tomar um cafezinho lá na empresa. Essa acepção introduz a noção de estabelecimento, regulado pelo art.1.142 e segs do CC.
5.1 O estabelecimento empresarial
Conforme define o art. 1.142 do Código Civil: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Complexo de bens organizado para a prática da atividade empresarial.
Quando se faz menção a este complexo de bens, vai se verificar que - a idéia de complexo é uma idéia de elemento plural. Para dar um exemplo de bens materiais utilizados para a prática da atividade empresarial, basta imaginar qualquer bar, qualquer supermercado, qualquer cafeteria, qualquer indústria. Os bens materiais de que necessitam são: um prédio, que pode ser próprio ou locado; máquinas; móveis, determinados utensílios para essa prática, tudo isso no plano material
E o conjunto de regras que regula esse plano se encontra no âmbito do Direito das Coisas. 
No Direito das Coisas, estuda-se a aquisição das coisas móveis e imóveis; a perda da propriedade; a relação da propriedade com a posse. Então não há porque o Direito Empresarial sem meter em ramo alheio, bastando aproveitar os conceitos e institutos já existentes.
Porém, há também os bens imateriais que, como o próprio nome diz, podem ser qualificados como bens porque são passiveis de apropriação. Mas obviamente a condição imaterial significa que não é possível tocar, ou seja, a apropriação se dá de uma forma um pouco mais complexa do que em relação aos bens materiais. Exatamente em função disso, há a necessidade, a partir de determinadas ficções jurídicas, de proteção dos interesses envolvidos, relacionados principalmente à propriedade intelectual, à criação intelectual. 
Os principais elementos da propriedade imaterial que reconhecidamente merecem atenção no âmbito da atividade empresarial são a proteção ao ponto comercial e a propriedade industrial, compreendendo a proteção às marcas, invenções, modelos de utilidade e ao desenho industrial. 
Também há um certo equivoco terminológico ao se afirmar que a empresa é agente de alguma coisa, pois o agente é o empresário, quando individualmente considerado ou a sociedade empresária. O estabelecimento não tem personalidade jurídica vez que é bem de apropriação por quem pratica a atividade empresarial
Retornando a essa idéia de estabelecimento, enquanto bem de titularidade de quem pratica a empresa, cumpre observar que essa noção de apropriação significa a possibilidade de uso, que é natural aos bens, mas também de alienação.
Nesse sentido, estabelece o art. 1.143 CC que: “Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”. Esta possibilidade de alienação do estabelecimento, que pode ser parcial ou total, pressupõe algum controle a fim de se evitar algum prejuízo aos credores. 
O art. 1.144CC estabelece que: “O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”. Ou seja, a pretensão de uma sociedade empresária que detém um estabelecimento empresarial, por exemplo um supermercado, de alienar este local onde se pratica a atividade empresarial somente irá acontecer caso os credores não se oponham após este elemento de publicidade. Isto ocorre porque, no plano processual, sabemos que o estabelecimento é que irá garantir eventual execução por dívida não-adimplida, por crédito não-adimplido. 
Alguns poderiam argumentar que, sob o ponto de vista contábil, quando se aliena um estabelecimento por um milhão e vale um milhão, na verdade, estará trocando-se a qualidade e a natureza do ativo da sociedade, ou seja, deixa de estar no imobilizado e passa a estar no circulante. Conseqüentemente permanece o recurso para pagar as dívidas. Por isso, há que se ter um pouco de cuidado com este conceito, porque principalmente hoje as sociedades-empresárias se justificam e têm base para enfrentar as suas obrigações a partir do fluxo que elas são capazes de gerar no mês a mês. Por exemplo a Microsoft, uma das maiores empresas do mundo, só justifica e vale a pena na medida em que vai criando os seus softwares. A partir do momento em que ela pára de criar o seu software, deixa de ter renda e efetivamente deixa de ter condições de adimplir as suas obrigações.
Então, as entradas, os ingressos de recursos são fundamentais, dentro de um fluxo de caixa, para adimplir as obrigações da atividade empresarial. Muitas vezes não é possível imaginar que a alienação do estabelecimento por um preço justo possa significar a garantia dos credores de que receberão os seus créditos. 
Porém, caso algum credor se oponha à alienação do estabelecimento, o que deve fazer a sociedade que está vendendo o seu estabelecimento?
Como enfrentar um credor que não quer a venda do estabelecimento baseado na potencial insolvência do devedor frente aos credores? Há que se retirar a legitimidade dele. Como se retira a legitimidade do credor? Pagando a dívida, conforme estabelece o art. 1.145 CC: “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação”.
A falta de manifestação contrária dos credores não impede a responsabilização do adquirente frente ao passivo devidamente contabilizado, do mesmo modo que implica na possibilidade de responsabilização do alienante pelo prazo de um ano, conforme estabelece o Art. 1.146 CC: “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.
A alienação do estabelecimento decorre do interesse do adquirente em se apropriar de uma forma legítima do valor agregado pelo alienante na manipulação dos fatores de produção, conhecimento que permitiria a esse se estabelecer novamente na oferta de produtos ou serviços. Neste sentido, dispõe o art. 1.147 que: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqüentes à transferência”, o que garante ao investidor a obtenção do retorno do seu investimento. 
5.1.1 A proteção ao ponto comercial
Poderia resumir o conceito de ponto comercial como o carisma de um endereço. O carisma como aquela noção de atração natural. O que leva as pessoas, quando querem determinado produto ou serviço, a procurarem certo endereço. É o carisma de endereço. É um elemento intangível, ou seja, que obviamente tem uma relevância econômica bastanterelevante. Essa relevância econômica é que implica na necessidade de tutela jurídica.
Para o entendimento de quais sejam os requisitos para configuração da proteção ao ponto comercial, vale observar que a constituição de um negócio, há a necessidade de uma localização. Uma loja aérea ou um espaço aéreo – algum andar de um prédio -, não tem relevância quanto ao carisma de um ponto, porque isto não gera atratividade, fazendo com que as pessoas sempre se dirijam àquele local. Por isso, ponto comercial está relacionado com loja térrea. Então, se está falando de lojas que envolvem o comércio de produtos ou serviços disponibilizados em lojas térreas. 
Para iniciar um negócio, ou se tem um prédio próprio, ou há a necessidade de alugar um endereço. Se o imóvel é próprio, não haverá a preocupação em relação à hipótese de uma retomada abrupta. Além disso, é possível o empreendedor alienar o seu negócio, alienando, ou não, o imóvel que utiliza para a sua atividade. Em uma sociedade-empresária, se o imóvel foi integralizado no negócio, passar o ponto pode significar vender todo o estabelecimento ou parte dele. Vender o imóvel e tudo o que tem dentro, incluindo a marca, seria alienação total do estabelecimento. Assim, uma nova sociedade-empresária passaria a ser dona do imóvel, da marca, dos móveis que guarnecem o estabelecimento. Um exemplo disso foi o que aconteceu com a Varig. A “velha Varig” alienou parte do estabelecimento para o que se qualificou como sendo a nova Varig, que adquiriu a marca, alguns contratos de aviões, além das linhas aéreas concedidas - o direito de levantar e pousar em alguns aeroportos. Vale lembrar que essa negociação se deu no âmbito do procedimento de recuperação judicial da chamada “velha Varig”.
Se o imóvel não for alienado juntamente com o restante do estabelecimento, poderá a sociedade proprietária se constituir em locador do imóvel.
A proteção ao ponto comercial, ao se falar da atividade empresarial, não alcançaria quem é o dono do imóvel, porque a proteção está no âmbito do Direito das Coisas. A abordagem sobre a necessidade de proteção passa a ser daqueles que precisam alugar um “endereço”. Então, imagine-se alguém que aluga um “endereço” e começa a desenvolver a sua atividade com um crescimento relevante. O proprietário do imóvel fica impressionado e pensa que seria uma boa oportunidade despejar o inquilino, aproveitar o negócio que ele montou, que está indo muito bem, e colocar, por exemplo, os seus filhos para dirigirem um negócio semelhante. Percebe-se uma certa injustiça, porque ele estaria se apropriando de algo que gerou valor agregado em função do trabalho de outro. A Constituição diz que o trabalho deve ser valorizado, e o trabalho se revela, entre outros modos, pela criação deste carisma do endereço. Neste sentido, surge a idéia de proteção do ponto.
Para a proteção do ponto, existe dois planos de requisitos, o material e o procedimental, previstos na Lei nº 8.245/91 - Lei de Locações.
Antes de avançar na verificação desses requisitos cumpre observar que na abordagem da relação entre o contrato de locação diante direito de propriedade, poderia se dizer que o sonho de consumo do locador é passar 365 dias por ano com o imóvel locado, pois ele não estar alugado significa a obrigação do locador pagar IPTU, condomínio, manutenção. 
Quanto ao valor da locação, há a ação revisional para, considerando o contexto, estabelecer um padrão médio para o valor da locação, evitando eventual perda pelo proprietário, lembrando que na apuração do aluguel justo na ação revisional não se leva em consideração o sucesso daquele que ocupa o imóvel e desenvolve a atividade empresarial, porque se analisa tão somente, e a perícia faz isto, o valor médio das locações no ambiente em que se insere o imóvel, salvo cláusula contratual existente. 
Existe a hipótese por definição contratual do locador aproveitar o sucesso do locatário. Situação em que as partes concordaram em estabelecer um percentual sobre o faturamento da loja à título de locação. Neste caso, quem construiu o ponto preferiu estabelecer essa cláusula variável para que o pagamento fosse diretamente relacionado com o sucesso do negócio. Mas esta é uma condição específica. Certamente, isto poderá ser pactuado, mas, na regra geral, o locador não pode apropriar-se, numa ação revisional, por exemplo, do sucesso do negócio do locatário.
Retornando aos requisitos para proteção do ponto, no plano material eles vão revelados no art. 51 da Lei 8.245/91: “Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado” – requisito formal -; “II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos” - elemento temporal; “III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos” - requisito material, 3 anos na mesma atividade.
Nos contratos por prazo determinado, que podem ser por um prazo superior a 5 anos, não há que se falar em proteção ao ponto, vez que durante a contratualidade, salvo cláusula expressa, a rescisão unilateral por parte do locador implica na indenização por perdas e danos.
Em um contrato de um ano, renovado por mais um ano e depois por mais dois anos, que está na iminência de fechar os 5 anos, já completou quatro anos e meio, pode locatário ingressar com a ação renovatória – que é requisito processual obrigatório – para obter a garantia de renovação por um novo período de 5 anos. Nesse sentido estabelece o parágrafo 5º. do art.51 da Lei 8.245/91: “Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.”
A procedência da ação renovatória significa uma renovação compulsória por mais 5 anos e assim sucessivamente, ou seja, a procedência na ação quer dizer que, a partir daquele momento, o locador não pode tirar o locatário do imóvel sem justa causa. A denúncia vazia, própria dos contratos por prazo indeterminado, deixa de poder ocorrer sem a obrigação de indenizar. Não há problema se quiser despejar, pois o direito de propriedade não está maculado, mas terá que pagar perdas e danos.
A defesa do locador que não concordar com renovação compulsória deverá estar baseada nas hipóteses descritas nos arts. 52 e 72 da Lei de Locações.
A primeira hipótese em que o locador não estará obrigado a renovar é a retomada para uso próprio, estabelecida no art.52, inciso II: “Se o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente”. A segunda hipótese é a do art. 52, inciso I: “Se, por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade”. A essas hipóteses, a contestação do locador poderá utilizar como argumento de defesa o que dispõe o art.72 da Lei de Locações, ficando adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: “ I - não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei; II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar; “III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores
A eventual retomada do imóvel por melhor proposta ou em que a retomada para uso própria não tenha se concretizado está regulada no § 3º do art.51 da Lei de Locações ao dispor que: “O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro,em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar”.
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