Advogado prerrogativa de prisão em sala de Estado-Maior ou prisão domiciliar

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O r d e m d o s A d v o g a d o s d o B r a sil 
C o n se l h o F e d e r /Vl
ADVOGADO:
PRERROGATIVA
D E
PRISÃO EM SALA DE E s T A D O -M a IOR 
OU 
PRISÃO DOMICILIAR
Parecer do Conselheiro Federal 
Nereu Lima (RS) no Processo n® 
4.675/2001/COP.
Brasília, DF - 2002
©Ordem dos Advogados do Brasil 
Conselho Federal, 2002
D ir e t o r ia :
Rubens Approbate Machado
Presidente 
Roberto Antenío Busato 
Vice-Presidente 
Gilberte Gomes 
Secretário-Geral 
Sérgio Alberto Frazão do Couto 
Secretário-Geral Adjunto 
Esdras Dantas de Souza 
Diretor Tesoureiro
Capa: Susele Bezerra Miranda
Organização editorial: 
Luiz Carlos Maroclo
Tiragem: 2.000 exemplares
FICHA CATALOGRÁFICA
Lima, Nereu
Advogado: prerrogativa de prisão em sala de Estado-Maior ou prisão 
domiciliar / Nereu Lima, OAB, Conselho Federal, 2002.
24 p.
1. Advogado - Prerrogativa - Prisão. I. Ordem dos Advogados do Brasil. 
Conselho Federal. II. Título.
CDD: 341.415
APRESENTAÇÃO
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, dentro de 
suas funções institucionais e corporativas, ao longo de sua profícua existência, 
se tornou a entidade mais representativa e combativa da sociedade brasileira, 
símbolo da própria liberdade, apanágio da democracia e fundamento da justiça. 
E, nessa sua tradição, as decisões do Conselho Federal, respaldadas em 
pareceres superiormente elaborados e fundamentados na pena de seus ilustres 
membros.
Mantendo essa tradição, o Conselho Federal ao ser acionado pelo ilustre 
Presidente da Subsecção de Campinas-SP, advogado Dijalma Lacerda, ante o 
aparente conflito exegético do disposto no artigo 295 do Código de Processo 
Penal (com a redação que lhe foi dada pela Lei 10.258, de 11 de julho de 
2.001), em face do comando enunciado no inciso V, artigo 7°, da Lei 8.906/94 
(EAOAB), no que tange às regras sobre a prisão especial, se manifestou, 
através da pena brilhante do Conselheiro NEREU LIMA, digno representante 
da OAB do Rio Grande do Sul.
NEREU LIMA, ressalte-se, é, inquestionavelmente, uma das figuras 
mais expressivas da advocacia brasileira e vem, de longa data, prestando 
relevantíssimos serviços à corporação, notabilizando-se como um dos mais 
atuante membro do Conselho Federal, doando sua inteligência às causas 
mais nobres, dedicada ao aperfeiçoamento da cidadania brasileira. NEREU 
LIMA é fiel obediente ao princípio de que o advogado desempenha, na sua 
atividade profissional, relevante missão social.
Esses predicados, como de hábito ocorre em seus trabalhos, se revelam, 
mais uma vez, no PARECER lavrado no processo n® 4.675/2001/COP. Aborda, 
com a precisão e a lucidez que lhe são próprias, o tema da Prisão Especial, 
mostrando, no que concerne ao advogado, a prevalência da lei especial (Lei 
8.906/94), impondo-se a obediência ao artigo 7“, inciso V, que assegura ao 
advogado o direito de “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada 
em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades 
condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua fa lta , em prisão 
domiciliar'’.
Os fundamentos do Parecer, que defende e assegura a prerrogativa do 
advogado, se mostram irrespondíveis. A par da análise, lógica, sistemática e 
teleológica da norma positiva, o Parecer dá uma lição do verdadeiro conteúdo 
do exercício da advocacia, trazendo à colação lições históricas e dá relevo, ao 
dizer que “/o í, assim, ao longo de muitas lutas que os Advogados se fizeram 
respeitar, em todos os quadrantes do mundo, nem tanto pelos nomes 
rutilantes que até hoje são invocados, mas acima de tudo, pelo relevante e 
indeclinável papel que lhes fo i reservado, qual seja, a defesa dos interesses, 
das liberdades, do patrimônio, dos direitos e garantias individuais e coletivos 
numa frase, defesa dos cidadãos perante o Estado". Trata-se, como grifado, 
não da defesa de um “privilégio”, mas sim de um direito que se volta muito 
mais ao interesse da sociedade do que ao do próprio advogado. E esse interesse 
da sociedade se deve a um desempenho efetivo do advogado na defesa da 
cidadania, tornando indissolúvel o binômio “advocacia-cidadania” , motivo 
pelo qual “o advogado há de se empenhar, com todas as suas energias, 
para reforçar, em nosso país, o conceito da activae civitatis. a Cidadania 
Ativa, única maneira de construirmos uma sociedade altaneira, dinâmica, 
justa, próspera solidamente comprometida com os ideais da liberdade, da 
Justiça e do Direito “(Rubens Approbate M achado - “in” “Homens & Idéias
- Pequenas Homenagens - Grandes Esperanças” , pág.241). E, NEREU, no 
seu ilu stra tiv o , pedagógico e notável P arecer, realça: "'Advogado da 
cidadania, denuncia o arbítrio, luta pela paz, não a dos cemitérios, mas 
aquela que é sinônimo de pão, teto, lazer, saúde, bem-estar, em resumo: 
Justiça Social". Essas lições de NEREU LIMA devem ser, a lodo momento, 
lidas, relidas, trelidas, para serem fixadas, de forma indelével, em nossas 
consciências, na consciência nacional.
Parecer de tão estelar grandeza não pode ficar trancafiado nas gavetas 
da entidade. Deve, obrigatoriamente, ser dado a público, para que as idéias 
que contêm possam germinar no terrreno fértil do pensamento do cidadão 
brasileiro, tornando-o um “cidadão-ativo” .
RUBENS APPROBATO MACHADO 
Presidente do Conselho Federal da OAB
PROCESSO N" 4.675/2001/COP
Protocolou-se neste Conselho Federal o Ofício de n° 3.818/001, em 07 de 
agosto de 2001, subscrito pelo Presidente da Terceira Subseção da OAB/SP, de 
Campinas, e datado de 1° de agosto de 2001, cuja capa está assim destacada:
“ORIGEM: CONSELHO FEDERAL - GABINETE DA PRESIDÊNCIA.
ASSUNTO: ARTIGO 295 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -
MANTENÇA DO DISPOSITIVO NO INCISO V, DO ART. T DA LEI
FEDERAL N“ 8.906/94 - PRISÃO ESPECIAL.
RELATOR: Conselheiro Nereu Lima (RS)”
Remetidos os autos a este Relator em 14 de agosto de 2001.
RELATÓRIO
Protocolou-se, neste Conselho, o ofício de n" 3.818/001, subscrito pelo 
Presidente da Terceira Subseção da OAB/SP, Campinas, datado em 1® de agosto do 
ano corrente (cf. fls. 02-03), e protocolado em 07 de agosto de 2001 (cf. fl. 02).
O aludido ofício solicita providências a respeito da Lei n" 10.258, de 11 de 
julho de 2001, que alterou o artigo 295 do Código de Processo Penal, dispositivo esse 
que estatui normas sobre a prisão especial.
Consta, à fl. 05 dos autos, o texto da Lei n® 10.258, de 11 de julho de 2001. 
Nesse passo, convém transcrever excerto da Lei em exame:
"Art. 1° - O art. 295 do Decreto-Lei n°3.689, de 3 de outubro de 1941
- Código de Processo Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 2 9 5 ...........................
V - os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Territórios;
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§ J° A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste 
exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.
§ 2" Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, 
este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.
§ 3'‘-A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos 
os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de 
aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência 
humana.
§ 4'‘^ 0 preso especial não será transportado juntamente com o preso 
comum.
§ 5“ Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos 
do preso comum. ” (NR). ”
Mencionada Lei entrou em vigor na data de sua publicação (DOU de 
12.07.2001).
O receio, argüido na manifestação exposta pelo representante da Terceira 
Subseção da OAB paulista, é de que a Lei, acima identificada, prejudique a prerrogativa 
contida no inciso V, do art. 7°, da Lei 8.906/94 - EAOAB que dispõe, textualmente:
"Art. 7° São direitos do advogado:
V - não ser recolhido preso,antes de sentença transitada em julgado, 
senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, 
assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar. "
A sugestão do Presidente da 3" Subseção, OAB-Campinas, é no sentido de 
que a Lei Federal em comento consigne, expressamente, a manutenção do disposto 
no art. T, inc. V, da Lei n“ 8.906/94.
Após autuação do Oficio no Conselho Pleno, vieram os autos para Relatório
e Voto.
É o relatório.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2001.
NEREU LIMA 
Conselheiro Federal (RS) Relator
6
VOTO
Sugere o d iligente líder dos A dvogados Cam pinenses, 
Dr. Djalma Lacerda, que
"Lei Federal dissesse, expressamente, que fica mantido o disposto 
no inciso V do art. 7" da Lei Federal 8.906/94, já que advogados não 
constam do rol exaustivo do artigo 295 do CPR, e sim de Lei Especial, a
8.906/94".
É por tudo louvável a preocupação daquele, entretanto, entendemos que a 
mesma não se justifica. Ao menos, à luz dos textos expressos da recente Lei Federal 
n“ 10.258, de 11 de julho de 2001, já em vigor desde 12.07.01, e da Lei Federal n“
8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o “Estatuto da Advocacia e a Ordem 
dos Advogados do Brasil - OAB
Para que se possa enfrentar o exame da matéria proposta com segurança, 
mister se faz uma análise da mesma no campo legal, jurisprudencial, histórico e 
sociológico em que se situa a figura do Advogado.
Já o art. r da questionada Lei 10.258/2001 enuncia expressamente o conteúdo 
e finalidade específicos da mesma;
“O art. 295 do Decreto-Lei n" 3.689, de 3 de outubro de 1941 - 
Código de Processo Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações''.
O caput do art. 295, do CPP, que permanece inalterado, está assim redigido:
"Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da 
autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação 
definitiva".
Segue-se a enumeração, (como corretamente advertido pelo Líder dos 
Advogados Campinenses), de natureza exaustiva: M inistros de Estado; 
Governadores, interventores, prefeito do Distrito Federal (redação de 1957), seus
7
Secretários, Prefeitos Municipais, Vereadores, Chefes de Polícia; membros do 
Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias 
Legislativas dos Estados; Cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”; oficiais das 
Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros; Magistrados; diplomados por qualquer 
das Faculdades Superiores da República; ministros de confissão religiosa; Ministros 
do Tribunal de Contas; Cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de 
Jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício 
daquela função; Delegados de Polícia e guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos 
e inativos.
Essa enumeração exaustiva sofreu modificações de redação e acréscimos 
decorrentes de leis esparsas, já incorporados ao texto.
Por sua vez, o art. 296, do CPP, que não foi objeto de alteração, está assim 
redigido: "Os inferiores e praças de pré, onde fo r possível, serão recolhidos à 
prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos’*.
Primeira alteração da Lei 10.258/2001:0 original inciso V, assim redigido;
“os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros'’ 
passa a ter a seguinte redação:
“os oficiais da Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal
edos Territórios”.
Os cinco parágrafos que foram acrescentados pela aludida Lei ao art. 295, do 
CPP, tratam de estabelecer normas atinentes à PRISÃO ESPECIAL, seja esta prevista 
no Diploma Adjetivo Penal ou em outras leis (§ T).
Ademais, é importante notar que mencionado art. 295, agora com a redação da 
nova Lei, faz parte das denominadas “DISPOSIÇÕES GERAIS” do importante 
título do CPP que trata da “PRISÃO E LIBERDADE” .
A Lei 8.906/94, por seu turno, de natureza especial, regula à saciedade a 
atividade da advocacia e sua Entidade representativa, a OAB, assegurando ao 
Advogado, para que possa desempenhar seus graves encargos com independência, 
dignidade e liberdade, dentre outras, a prerrogativa expressa de
“/jflo ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, 
senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, 
assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar". (Art.
7“, inciso V, da Lei 8.906/94)
Por Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela AMB (ADIn n®
l .127-8), a eficácia da expressão “assim reconhecidas pela OAB'\ foi suspensa pelo 
STF, em medida liminar, logo, mantendo-se íntegro o referido inciso V em todos os 
seus demais termos.
Pretendesse o legislador regulamentar também a prisão do Advogado, antes 
da condenação definitiva, e lançaria mão das expressões tradicionais que encerram os 
diplomas legais: “revogam-se as disposições em contrário” ou “fica revogado o 
inciso V, do art. T , da Lei 8.906/94”.
Conquanto o Advogado, por ser portador de diploma de nível superior, 
também estivesse abrangido pelo art. 295, do CPP, para efeito de gozar da prerrogativa 
da prisão especial a que alude o referido artigo, verdade é que ele possui o direito 
àquela modalidade distinta de prisão - em sala de Estado-Maior - assegurada 
expressamente em todos os Estatutos da OAB, como se verá adiante.
Deflui dos dois textos sub examen que não se pode considerar a custódia do 
Advogado como prisão especial, nos moldes preconizados pela Lei Processual 
Penal. Trata-se, isto sim, de uma modalidade de prisão que só pode ser executada em 
sala de Estado-Maior. E, na sua falta, em prisão domiciliar (art. 7°, V, do EAOAB). 
Essa conclusão é uma decorrência lógica da literalidade do texto da Lei Federal n“
8.906, de 4 de julho de 1994.
Se ainda pairasse dúvida, aplicável aqui à espécie o lapidar ensinamento de 
Fernando da Costa TOURINHO FILHO:
'"Insta esclarecer que o bacharel em Direito fazjus à prisão especial, 
nos termos do art. 295, por ser diplomado por escola superior. Mas, se inscrito 
na OAB, nos termos do art. 7.°, % da Lei n. 8.906, de 4-7-1994 (Estatuto da 
Advocacia), não pode ser recolhido preso antes de sentença transitado em 
julgado, senão em sala do Estado-Maior, com instalações e comodidades
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condienas. e. na sua falta, em prisão domiciliar. Trata-se de lei especial, e, 
a nosso juízo, em face do princípio da especialidade, a nova lei não a 
revogou, não só porque lex posterior qeneralis non deroeaí soecialL como 
também porque ali não se fala em “prisão especial”, mas em Sala do Estado- 
Maior ou prisão domiciliar."' (In “Em que consiste a prisão especial?”, 
www.direitocriminal.com.br, 24.07.2001)
São dois diplomas legais distintos, com finalidades distintas. De um lado, o 
CPP, buscando resguardar determinados segmentos de pessoas do convívio promíscuo 
e nefasto dos cárceres e presídios em razão, seja do trabalho que exercem, seja em 
decorrência do cargo que ostentam, todos eles, como já elencado, merecedores, aos 
olhos do legislador, dessa custódia diferenciada que, ao nosso ver, deveria ser estendida, 
de legeferenda, a todos os presos provisórios.
De outro lado, surge o Estatuto da Advocacia e da OAB. E tal prerrogativa, 
decorrente do relevante trabalho de interesse público desempenhado pelo Advogado, 
está ungida pelo povo brasileiro, ao longo dos tempos.
Primeiro Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, aprovado pelo 
Decreto n® 20.784, de 14 de dezembro de 1931:
«
Ari. 25 • São direitos dos advogados:
V lll - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, 
senão em sala especial de Estado Maior".
O exponenciai jurista LEVI FERNANDES CARNEIRO, idealizador do 
Regulamento e primeiro Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, citado pelo 
não menos ilustre Advogado ALOYSIO TAVARES PICANÇO, assim se pronunciava:
''Tenho sempreqfirmado que nosso dever de advogados, de juristas, de homens 
v< t^ados ao cuUo da ordem jurídica - é, menos a defesa de itUeresses eventuais de 
certo número de indivíduos envolvidos em pleitos jurídicos que os da própria 
coletividade nacional” (“No lAB e na OAB” , Rio de Janeiro, 2000, p. 143).
10
Sucedeu o regulamento a Lei n° 4.215, de 27 de abril de 1963 (“Dispõe sobre 
o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil”);
Art. 89. São direitos do advogado e do provisionado:
V - não ser recolhido preso antes da sentença transitada em julgado, senão 
em sala especial de Estado-Maior*’.
A novidade, assim, do atual Estatuto, é que. não havendo Sala de Estado- 
Maior, o Advogado deverá ser recolhido em prisão domiciliar.
Registre-se, por oportuno, que o Conselho Federal da OAB cogitou a hipótese 
de assegurar ao Advogado a prerrogativa genérica da “prisão especial”, quando das 
discussões sobre o atual Estatuto, sem menção a “Sala de Estado-Maior”, com isso, 
nivelando-se aos demais profissionais universitários. Contudo, como bem consigna 
o insigne Advogado ANTÔNIO CARLOS MONREAL:
"'prevaleceu, no entanto, a continuidade desta prerrogativa, após os 
depoimentos dos advogados que se expuseram aos arbítrios dos regimes 
autocráticos, porforça de sua atuação profissional em defesa de dissidentes 
políticos.” {in. “Cinco anos de Estatuto da Advocacia e da OAB -
Comentários”, OAB/Mato Grosso do Sul, 1999, p. 173).
Mas, afinal, por qual razão as sociedades de todos os tempos sempre reservaram 
uma especial atenção a esse operário do Direito e da Eqüidade?
Nossa pátria-mãe portuguesa, pela voz abalizada do Advogado ABEL 
LAUREANO, reforça essa idéia-força da independência do Advogado:
“a máxima responsabilidade do advogado reside no seu especial 
dever de obediência à lei. As normas essenciais que regem a sua actividade 
são de interesse e ordem pública, inderrogáveispor estipulação contrária.
Vale dizer que o advoeado é independente para asseeurar a supremacia
11
do império da lei, sobre o da vontade que àquela tente opor-se.
Em suma, o advogado não se serve a si próprio, nem serve o cliente, 
m m serve afinal pessoa alguma. Como impressivamente o qualifica o 
Estatuto (art. 76% n.° 1), é um “servidor da Justiça e do direito’*; o que 
enforma a nobreza da sua missão." (“O Cliente e a Independência do Advogado
- Uma Chave da Deontologia Profissional”, Edit. “Quid Juris?”, LISBOA, 
1992, p. 137)
Outro não é o ensinamento do festejado RUY DE AZEVEDO SODRÉ sobre 
o papel reservado ao Advogado na sociedade:
'^ Mas mesmo esse conceito de função social vem se ampliando nos 
dias atormentados em que vivemos. O advogado é o baluarte da liberdade. 
Sua função só pode ser exercida livremente num clima de liberdade." (“Ética 
Profissional e Estatuto do Advogado”, LTt, 4“ ediç., 1991, p. 288).
Não se pode perder de vista, para melhor entendimento do texto, que a regra 
é a liberdade, a prisão é a exceção. Em boa hora o constituinte brasileiro de 1988 
introduziu em nossa Lei Magna o princípio da presunção de inocência (art. 5”, 
LVn), consagrado pela Revolução Francesa, no art. 9“ da Declaração dos Direitos do 
Homem e do Cidadão, em 3 de novembro de 1789 {verbis):
"'Todo o homem, sendo presumido inocente até que seja declarado 
culpado, se fo r decidido que é indispensável prendê-lo, todo o rigor que não 
seja necessário para segurança de sua pessoa deve ser severamente reprimido 
pela lei",
Quando a nossa Constituição diz expressamente que
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória*' (art. 5“, LVII)),
qualquer prisão ou detenção terá um caráter meramente cautelar e a prisão de qualquer
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pessoa somente deverá ocorrer em casos excepcionalíssimos e de extrema necessidade. 
É a lição repisada do consagrado processualista TOURINHO FILHO:
‘Wa verdade, já se disse que toda e qualquer prisão que anteceda a 
um decreto condenatório é medida odiosa e que se admite como um ‘mal 
necessário Sendo assim, é evidente que a prisão provisória somente poderá 
ser admitida dentro nos limites do inevitável, do indispensável, do 
necessário."' (“Processo Penal”, ed. Saraiva, 12* ediç., 1990, 3° vol. p.372)
Toda a restrição, pois, ao sagrado direito de locomoção, deve limitar-se ao 
estritamente indispensável, o que importa, dessarte, em não juntar promiscuamente 
presos provisórios aos que já se encontram definitivamente condenados e cumprindo 
suas penas nas masmorras, nos depósitos humanos, eufemisticamente denominados 
de presídios brasileiros. E essa regra vale não só para os Advogados como para 
todos os presos provisórios, independentemente de suas condições sócio-culturais. 
Regra que, lamentavelmente, é transformada em tabula rasa pelos responsáveis pela 
política penitenciária em nosso país.
Os outros dois importantíssimos operadores do Direito, Magistrados e 
membros do Ministério Público, também têm asseguradas tais prerrogativas em suas 
Leis Orgânicas:
“Art. 33. São prerrogativas do magistrado:
III • ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por 
ordem e à disposição do tribunal ou do Orgão Especial competente, quando 
sujeito a prisão antes do julgamento fin a l' (Lei Complementar 35, de 14.3.79
- Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN).
“Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, 
além de outras previstas na Lei Orgânica:
V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de 
Estado Maior, por ordem e à disposição do tribunal competente, quando
13
sujeito a prisão antes do julgamento final" (Lei 8.625, de 12.2.93 - Lei 
Orgânica Nacional do Ministério Público - LOMIN).
De sua parte, os Tribunais pátrios, em reiteradas e remansosas Decisões, vêm 
albergando essa salular prerrogativa dos Advogados:
""Enquanto não houver transitado em ju lg a d o a sentença 
condenaíória, deve o advogado permanecer recolhido em prisão domiciliar, 
por absoluta inexistência de Sala Especial de Estado-Maior.
Esse direito, que a princípio parece se constituir num privilégio, não 
fo i conferido em atenção à pessoa, mas sim, em homenagem aos interesses 
públicos que a esses profissionais são confiados, porquanto, inobstante não 
seja funcionário público na acepção jurídica do termo, o advogado, no 
exercício de sua atividade privada, presta serviço público, sendo elemento 
indispensável à Administração da Justiça'" (TACrSP, ‘Habeas Corpus’ 
275.474/5 - 15" C. - Relator Juiz SILVA RICO, publicado na RT 723, p. 
591). Interessante observar que esse entendimento, corrente nos demais 
Tribunais, data de 1.6.95, isto é, quando já em vigor o atual Estatuto da OAB.
Submetida a matéria à apreciação de nossa Corte Constitucional, in casu, o 
Supremo Tribunal Federal, assim espancou qualquer possibilidade de controvérsia, 
através do voto sempre brilhante do Min. Relator CELSO DE MELLO, decisão essa 
que, induvidosamente, não se altera, com o advento da Lei 10.258/2001:
“o Advogado tem o insuprimível direito, uma vez efetivada a sua 
prisão, e até o trânsito em iuleado da decisão oenal condenatória. de ser 
recolhido a sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas 
(Lei n^8.906/94, art. 7°, V). Trata-se de prerrogativa de ordem profissional 
que não pode deixar de ser respeitada, muito embora cesse com o trânsito em 
julgado da condenação penal. Doutrina e .Jurisprudência.
O recolhimento do Advogado a prisão especial constitui direito 
público subjetivo outorgado a esse profissional do Direito pelo ordenamento 
positivo brasileiro, não cabendo opor-lhe quaisauer embaraços, desde que
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a decisão penal condenatória ainda não se tenha qualificado pela nota da 
irrecorribilidade.
A inexistência, na comarca, de estabelecimento adeauado ao 
recolhimento prisional do Advogado, antesde consumado o trânsito em 
julgado da condenação penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do 
regime de prisão domiciliar. ”
(STF, ‘Habeas Corpus’ 72.465-5, SP, 1“ Turma, Decisão unânime 
pelo deferimento parcial do HC, em 5.9.95).
Para que se possa entender, com clareza solar, as razões que levaram o legislador 
a assegurar ao Advogado a prerrogativa de não ser recolhido preso, antes de sentença 
transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades 
condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar, faz- 
se mister, ainda que perfunctoriamente, uma análise do papel relevante desse operador 
do direito ao longo da história dos povos.
A história da advocacia se confunde com a história da própria humanidade. Se 
emprestarmos ao termo um conteúdo mais amplo, a figura do advogado esteve presente 
na vida dos povos em todos os tempos.
Em Roma, ao tempo da república, a advocacia foi evoluindo até ter existência 
própria, com direitos e deveres estabelecidos. Não obstante, com o declínio da 
República, o poder concentrou-se nas mãos dos imperadores e com o passar dos 
tempos a advocacia culminou por perder sua liberdade.
No período feudal a advocacia sofreu privações, pois,
''os defensores era aqueles que, de armas nas mãos combatiam pelo 
próprio ou pelo direito alheio’... Todavia, houve então homens que 
rompendo com os costumes da época e levados por sentimentos de eqüidade 
tomaram para si a defesa dos interesses públicos e privados. Eram chamados 
advocati, clamatores, causidicL... Foi São Luiz quem organizou regularmente 
essa profissão, aboliu o combatejudiciário, reconheceu o corpo dos advogados, 
decretou certas regras para o exercício da profissão" (Souza, Mário Guimarâes. 
“O ADVOGADO”, 1935, Recife, PE, p. 20/21).
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Interessante o registro desse período de trevas jurídicas, quando o Prof. 
Fernando da Costa Tourinho Filho enfocou, em sua consagrada obra “Processo 
Penal”, o deturpado e estranho conceito de defesa criminal adotado em França, à 
época da Inquisição: “Se o réu era inocente, não necessitava de defesa", entretanto, 
“se era culpado, era indigno de defesa” ( op. ci7., Ed. Jaiovi, 1979,5. ed., v.I/p.93).
Aliás, foi a mesma França palco, séculos depois, dessa constante reafirmação 
da independência e da coragem do Advogado. Por ocasião do julgamento de Luiz 
XVI, no auge da Revolução, um Advogado chamado Chrétien-Guillaume de Lamoignon 
de MALESHERBES, sabedor dos riscos que corria pelo exercício de tão impopular 
defesa, não titubeou, iniciando seu pronunciamento com a célebre frase recomendada 
pelo Bastonário BERRYER, o velho:
'"J^apporte à la convention la vérité et ma tête; ellepourra disposer de
Vune après avoir entendu Votre” (Trago a esta Convenção a verdade e a
minha cabeça; ela poderá dispor desta, mas antes terá de ouvir aquela).
Os Revolucionários do ‘Gorro Vermelho’ optaram pela cabeça do Rei. E, mais 
tarde, pela de seu Advogado de defesa, pois, Malesherbes, aos 73 anos, também 
foi guilhotinado.
Foi, assim, ao longo de muitas lutas, que os Advogados se fizeram respeitar, 
em todos os quadrantes do mundo, nem tanto pelos nomes rutilantes que até hoje são 
invocados, mas acima de tudo, pelo relevante e indeclinável papel que lhes foi 
reservado, qual seja, a defesa dos interesses, das liberdades, do patrimônio, dos 
direitos e garantias individuais e coletivos, numa frase, defesa dos cidadãos perante 
o Estado.
Quase dois séculos passados, desde a criação dos dois primeiros Cursos de 
Ciências Jurídicas e Sociais, em Olinda e São Paulo, através da Lei de 11 de agosto de 
1827, a corporação dos Advogados não tem descurado quanto à espinhosa, mas 
nobre missão delegada pelo povo aos seus filiados.
Prova desse serviço público relevante, dentro de uma sociedade alicerçada no 
primado do Estado de Direito Democrático, é sua inviolabilidade, enquanto no exercício 
profissional, indenidade essa há muito reconhecida não como privilégio do Advogado, 
mas como, por intermédio dele, um direito público subjetivo dos cidadãos que ele representa.
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Aonde houver uma afronta às liberdades do cidadão, ali estará a voz do 
Advogado bradando pela restauração do direito violado.
'"'Legalidade e Liberdade são o oxigênio e hidrogênio de nossa
atmosfera profissional",
sentenciava do alto de sua genialidade Ruy Barbosa, em 1914, quando de sua posse 
na Presidência do Instituto dos Advogados Brasileiros.
E não poderia ser de outra forma, afinal, a sua força desarmada, como dizia 
RUY, repousa na palavra, no argumento, no contraditório, na razão.
Advogar é mais do que simplesmente exercer uma profissão. O papel que a 
sociedade outorgou ao Advogado não se exaure no mandato para preservar a liberdade, 
os bens, os direitos individuais e sociais de seu constituinte. Ele ouve, consola, dá 
esperança, acalma, de tudo guardando segredo tumular.
Com razão FRANCESCO CARNELUTTI, quando reafirmou, em seu célebre 
opúsculo “Misérias do Processo Penal” (Ed. Conan, p. 41), o papel exercido pelos 
Advogados:
’’Eles são os cireneus da sociedade: carregam a cruz por um outro, e
esta éa nobreza deles.”
Advogado da cidadania, denuncia o arbítrio, luta pela paz, não a dos cemitérios, 
mas aquela que é sinônimo de pão, teto, lazer, saúde, bem-estar, em resumo. Justiça 
Social.
Debate no foro, arrazoa, discute com o pólo contrário na demanda, enfrenta a 
burocracia cartorária, sua, sofre e se estressa. No fim do dia, no recôndito sagrado do 
lar, não acha justo compartilhar suas agruras com aqueles que lhe são caros. E, no dia 
seguinte, repete quase que religiosamente aquela via-crúcis.
Esta é a sina do Advogado.
Entretanto, fatigado da luta, chega-lhe um dia o filho pedindo-lhe conselho 
sobre seu futuro. De pronto, retempera suas energias, infla-se de orgulho e, sem 
titubear, invoca o décimo mandamento do Advogado, de EDUARDO COUTURE:
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- Seja Advogado!
Atributos, portanto, imprescindíveis de sua atuação, não poderiam deixar de 
ser a independência e a liberdade, sem o que, morreria o Advogado um pouco a cada 
dia e, com ele, também o sonho da humanidade de construir uma sociedade mais 
justa, mais fraterna e, acima de tudo, livre, pressupondo, pois, respeito integral aos 
Direitos Humanos.
Tem sido o Advogado o sentinela avançado do Estado de Direito Democrático, 
que exige, para sua preservação plena uma série de postulados indispensáveis a 
serem observados rigorosamente. Entre eles, já destacava o festejadíssimo 
constitucionalista argentino SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, o respeito aos 
sagrados direitos e garantias individuais, freqüente e sistematicamente violados por 
alguns maus detentores eventuais do poder (m “Tratado de la Ciência dei Derecho 
Constitucional Argentino y Comparado”, Edit. ALFA, 1956, vol. I). Impõe-se, em 
complementação, o respeito aos não menos sagrados direitos sociais e econômicos, 
com a exigência de uma política setorial mais sensível e humana. A observância do 
império da lei, que não se compatibiliza com o Estado policialesco, onde prevalece, 
tristemente, o sepultado princípio de “manda quem pode e obedece quem necessita”. 
Impõe-se a partilha do poder, pois, quanto mais fragmentado este, menos risco 
haverá de tiranias, que normalmente se alimentam da eliminação ou esvaziamento 
dos demais poderes. A vigilância e proteção do Estado Democrático pressupõem 
necessariamente, complementa LINARES QUINTANA, a consulta periódica aos 
súditos, através de seus votos, para que, como exclusivos interessados nos seus 
próprios destinos, tenham assegurado o seu histórico direito de exercício direto, 
pleno e participativo da soberania popular.
O Professor PAULO BONAVIDES, com aquela sensibilidade social própria 
dos grandes Constitucionalistas, enfrenta com clareza solar a questão da participação 
popular num verdadeiro Estado deDireito Democrático:
“As letras jurídicas carecem, pois, de renovação e rumos. A teoria 
constitucional da democracia participativa segue a trilha renovadora que 
fará o povo senhor de seu futuro e de sua soberania, coisa que ele nunca foi
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nem será enquanto governarem em seu nome privando-o de governar^sepor
si mesmo". (In “Teoria Constitucional da Democracia Participativa - Por um
Direito Constitucional de luta e resistência - Por uma Nova Hermenêutica -
Por uma repolitização da legitimidade”, Malheiros Editores, 2001, p. 14)
Aliás, participação essa que, em nossa Constituição brasileira, se confunde 
com o próprio exercício direto do poder pelo povo (art. 1°, Parágrafo Único), tratando- 
se, por ora, apenas de um sonho, mas que poderá se transformar em realidade no dia 
em que houver o verdadeiro encontro do poder com a nação.
No que diz com nosso país, os Advogados brasileiros têm marcado sua 
presença de forma indelével na construção dessa nova sociedade, mercê de suas 
posições corajosas, que pairam acima de qualquer labareda de paixão político- 
partidária. Voltada sempre para postulados permanentes e não meramente 
emergenciais, filosofia inspiradora do comando nacional da Classe, a Ordem, assim, 
busca atingir, na parte que lhe compete, os próprios postulados da nação, que 
desembocam, em última palavra, nas águas de um tão sonhado Brasil de paz e bem- 
estar social, onde não haja vaga para desigualdades e violências e onde os homens e 
mulheres se realizem integralmente.
Enquanto a tão projetada sociedade ainda não chega, quem tem erguido sua 
voz contra as prisões arbitrárias, as torturas, sevícias, coações, ameaças, seqUestros, 
assassinatos, insegurança, desaparecimentos de pessoas? - O Advogado!
Aliás, falando em homicídios, a data de 27 de agosto de 1980 não pode e não 
deve ser olvidada por nenhum Advogado. Uma mão assassina, até hoje impune, por 
meio de uma carta-bomba, ceifou a vida de uma funcionária exemplar do Conselho 
Federal da OAB, D. LYDA MONTEIRO DA SILVA. A bomba não era dirigida a ela 
e sim à Ordem. Aos Advogados. Ela encarnava, pela direção nacional da Entidade, 
todos os Advogados brasileiros, que teimavam em íutar contra a ditadura militar que 
se implantou no país, a partir de 1964.
A relevância da preservação da independência da Ordem e da garantia das 
prerrogativas de seus filiados, nesse período sombrio da vida jurídica brasileira, está 
retratada por um Advogado - FERNANDO COELHO - que lutou, ao lado de tantos 
outros Colegas,com bravura invulgar, nesse palco de trevas:
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"Homenageando a OAB - pela importância da sua participação na 
resistência contra o regime implantado pelo golpe de 1964- nosso principal 
objetivo é registrar e manter viva a memória desses episódios, para que os 
advogados mais jovens conheçam melhor a história de sua corporação e, 
sobretudo, possam contribuir, mais eficazmente, para que outra noite de 
violência e obscurantismo, semelhante à que vivemos naqueles anos, nunca 
mais volte a se abater sobre este País.” (in “A OAB e o regime Militar - 1964- 
1986”, OAB-Conselho Federal, 2. ed., p.19)
E enfatiza, na obra citada, aquele líder da classe:
*‘Pela sua formação jurídica e pela natureza, do trabalho que executa, 
ao advogado afetam mais de perto as restrições arbitrárias à Liberdade. Por 
menores que sejam, quando elas agridem o cidadão comum - na dignidade 
de sua condição humana - agridem ainda mais intensamente aquele que o 
defende, no espaço incompreensível de sua atuação.
Arremata FERNANDO COELHO essa lapidar passagem de sua obra, citando 
a frase antológica e emblemática de nosso trabalho, proferida por um dos maiores 
líderes da advocacia brasileira, em todos os tempos, RAIMUNDO FAORO:
“Não há advogado sem liberdade e não há liberdade sem advogado”.
O Advogado é hoje, finalmente, por força do art. 133, da Lei Maior, tido 
como indispensável à administração da justiça. E sobre a importância do papel que 
a Constituição expressamente lhe reservou, o brilho da palavra autorizada de JOSÉ 
AFONSO DA SILVA evidencia:
'^Bem sabem os ditadores reais ou potenciais que os advogados, como 
disse Calamandrei, são ‘*as supersensíveis antenas da justiça”(8). E esta está 
sempre do lado contrário de onde se situa o autoritarismo. Acresce ainda 
que a advocacia é a única habilitação profissional que constitui pressuposto
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essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário. 
Tudo isso deve ter conduzido o constituinte à elaboração da norma do art.
133." (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, 16. ed., Malheiros, 1999, 
p. 581).
Outro gigante da Advocacia, MIGUEL SEABRA FAGUNDES, justifica, ao 
sabor do mais rutilante improviso, as imunidades legais e constitucionais que 
cercam o advogado:
"o advogado é o único profissional que é obrigado a contender com 
o poder. O médico não é, o agrônomo não é, o arquiteto não é, nenhum. 
Agora, o advogado é obrigado a enfrentar o poder. E como ele é obrigado a 
enfrentar o poder, e isso por si só já bastaria, mas a experiência mostrou, 
quando ele é obrigado a enfrentar o poder, ele precisa ter cobertura para esse 
enfrentamento. E o regime militar mostrou que o advogado era desprotegido 
no exercício da sua atividade, pelo extremo obscurantismo que então 
comandou no País. Então, inseriu-se isso na Constituição, experiência do 
regime autoritário, e muito feliz contemplação." (m. “Miguel Seabra Fagundes
- Guerreiro do Direito”, Conselho Federal da OAB, 1999, p. 132/133 - art. 
133, da CF).
Donde, termos desencadeado à testa da OAB/RS, Gestão 91/93, campanha de 
conscientização da coletividade para o relevante papel do Advogado junto ao Poder 
Judiciário e à própria sociedade, ocasião em que desfraldamos duas bandeiras:
‘^PROCESSO SEM ADVOGADO É COMO JUSTIÇA SEM JUIZ”
“TODO ABUSO DE AUTORIDADE COMETIDO CONTRA O 
ADVOGADO NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL É UM ATENTADO 
CONTRA A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (Arí. 133)’'
Sobre o munus público exercitado pelo advogado de defesa, preleciona o 
inolvidável patrono nacional da XVII Conferência Nacional dos Advogados , o
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extraordinário EVARISTO DE MORAES FILHO:
"'Aos que insistem em não reconhecer a importância social e a 
nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quando nos lançamos, com 
redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que rejliíam, vençam a 
cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado 
criminal é a liberdade humana, inclusive a deles que não nos compreendem 
e nos hostilizam, se num desgraçado dia precisarem de nós, para livrarem- 
se das teias da fatalidade" {[n “Advogado Criminal, esse desconhecido”, 
ANTÔNIO EVARISTO DE MORAES FILHO - RBCCRIM n“ 9, p. 114).
Finalizando, para que nossas prerrogativas não sejam pisoteadas, reafirmamos 
o alerta que fizemos no Rio de Janeiro, em 1999, quando da XVII Conferência 
Nacional dos Advogados:
"'Não abandonemos nossos postos, estejamos de olhos bem abertos e, 
como sentinelas permanentes do Estado Democrático de Direito, se preciso 
for, passemos as noites em claro, para impedir que os salteadores da 
estabilidade jurídica não usem a calada da noite para nos impingir, na 
aurora do dia seguinte, mais um golpe em nossa tão frágil democracia.”
Aceitemos e adotemos o sábio conselho do consagrado escritor gaúcho ÉRICO 
VERÍSSIMO, como uma reza obrigatória da coberta da noite, que embala o sono dos 
que, como nós, estão em paz com suas próprias consciências;
“Desde que, adulto, tem-me animado até hoje a idéia de que o
 
menos [que cada um] pode fazer, numa época de atrocidades e injustiças 
como a nossa, é acender a sua lâmpada, faz/er luz sobre a realidade de seu 
mundo, evitando que sobre ele caia a escuridão, propícia aos ladrões, aos 
assassinos e aos tiranos. Sim, segurar a lâmpada, a despeito da náusea e do 
horror. Se não tivermosuma lâmpada elétrica, acendamos o nosso toco de 
vela, ou em último caso, risquemos fósforos repetidamente, como um sinal 
de que não desertamos nosso posto. ('Érico Veríssimo, in.“Solo deClarii^ta”,
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vol. I, edit. Globo, 3. ed., 1974, p. 45).
Essas são, pois, as razões legais, jurisprudenciais, históricas e sociológicas 
pelas quais entendemos não haver dúvida quanto à intangibilidade da prerrogativa 
assegurada ao Advogado no inciso V, do art. T , da Lei 8.906/94, perfeitamente 
distinta e compatível com a Lei 10.258/2001, norma jurídica esta que possui outros 
destinatários.
Tentar acomodar matéria tão complexa e relevante em um sumário seria, de 
nossa parte, missão temerária, razão por que não apresentamos ementa.
Se nossa posição merecer o respaldo do órgão supremo da classe - o plenário 
do Conselho Federal - , propomos que esta manifestação seja distribuída a todos os 
Conselheiros Federais, Presidentes das Seccionais e das Subseções da OAB, bem 
como, aos Tribunais Superiores e demais Tribunais do país.
É como votamos, sub censura democrática de nossos Pares.
Brasília, DF, em 11 de setembro de 2001.
NEREULIMA
Conselheiro Federal (RS)
Relator
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