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1 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Prof. Erick Alves Prof. Sérgio Machado 2 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Sumário SUMÁRIO ............................................................................................................................................................. 2 APRESENTAÇÃO .................................................................................................................................................. 3 ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................................................................................... 4 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 5 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ...................................................................................................................................................... 6 FATOS ADMINISTRATIVOS ....................................................................................................................................................... 9 ATRIBUTOS ....................................................................................................................................................... 12 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ............................................................................................................................................... 12 IMPERATIVIDADE ................................................................................................................................................................. 16 AUTOEXECUTORIEDADE ....................................................................................................................................................... 17 TIPICIDADE ......................................................................................................................................................................... 19 ELEMENTOS ...................................................................................................................................................... 22 COMPETÊNCIA .................................................................................................................................................................... 23 FINALIDADE ........................................................................................................................................................................ 28 FORMA .............................................................................................................................................................................. 29 MOTIVO ............................................................................................................................................................................ 30 OBJETO ............................................................................................................................................................................. 37 VÍCIOS NOS ELEMENTOS DE FORMAÇÃO ........................................................................................................... 39 VÍCIOS DE COMPETÊNCIA ...................................................................................................................................................... 39 VÍCIOS DE FINALIDADE .......................................................................................................................................................... 41 VÍCIOS DE FORMA ................................................................................................................................................................ 41 VÍCIOS DE MOTIVO ............................................................................................................................................................... 42 VÍCIOS DE OBJETO ............................................................................................................................................................... 42 VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE ............................................................................................................... 43 MÉRITO ADMINISTRATIVO ..................................................................................................................................................... 43 QUESTÕES COMENTADAS DA BANCA CESPE ..................................................................................................... 47 LISTA DE QUESTÕES .......................................................................................................................................... 63 GABARITO ......................................................................................................................................................... 69 RESUMÃO DIRECIONADO ................................................................................................................................... 70 REFERÊNCIAS .................................................................................................................................................... 73 3 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Apresentação Este livro digital em PDF está organizado da seguinte forma: 1) Teoria permeada com questões, para fixação do conteúdo – estudo OBRIGATÓRIO 2) Bateria de questões comentadas da banca organizadora do concurso, para conhecer a banca e o seu nível de cobrança – estudo OBRIGATÓRIO 3) Lista de questões da banca sem comentários seguida de gabarito, para quem quiser tentar resolver antes de ler os comentários – estudo FACULTATIVO 4) Resumo Direcionado, para auxiliar na revisão – estudo FACULTATIVO Você pode ouvir o meu curso completo de Direito Administrativo narrado no aplicativo EmÁudio Concursos, disponível para download em celulares Android e IOS. 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Se este ato resulta de manifestações da Administração Pública, o que se tem é um ato administrativo. Portanto, logo de cara, pode-se dizer que o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico. Os atos administrativos constituem a forma básica pela qual a Administração Pública manifesta sua vontade. Tais atos materializam o exercício da função administrativa, a qual é típica do Poder Executivo, mas que também pode ser exercida pelos demais Poderes. Em outras palavras, os Poderes Legislativo e Judiciário também editam atos administrativos.§ a decisão de recursos administrativos; § as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Essas funções são indelegáveis e, acaso transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude da delegação indevida. A doutrina também aponta que as competências de ordem política19 não são passíveis de delegação, salvo se expressamente autorizada pela Constituição. Avocação, por sua vez, é o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício de funções que a norma originariamente atribui a um subordinado. A doutrina é pacífica no sentido de que não é possível haver avocação sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Aliás, é isso que está previsto na Lei 9.784/1999: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A lei informa, ainda, que a avocação é medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas “temporariamente” e “por motivos relevantes devidamente justificados”. 18 Carvalho Filho (2014, p. 109). 19 Por exemplo, competência para editar leis, para proferir decisões judiciais, para iniciar a ação penal pública, para julgar as contas dos administradores públicos etc. Mobile User 27 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Vale destacar que a avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. Por fim, deve ficar claro que a revogação de um ato de delegação não se confunde com a avocação. É que, na delegação, a titularidade da competência delegada é do delegante; já na avocação, a competência avocada é do subordinado. Questões para fixar A competência administrativa pode ser transferida e prorrogada pela vontade dos interessados, assim como pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador. Comentário: O item está errado, eis que a competência administrativa é intransferível e improrrogável. De fato, como a competência decorre de norma expressa, somente a norma pode transferi-la ou autorizar a sua delegação ou avocação, e não mero acordo entre as partes. A competência administrativa também não pode ser prorrogada, vale dizer, um agente incompetente não passa a ser automaticamente considerado competente apenas pelo fato de ter praticado determinado ato. A prorrogação de competência é possível no Direito Civil, em que a lide, por uma série de razões, pode ser julgada em foro diverso daquele previsto na lei. Lembrando que a competência também é irrenunciável, imodificável por mera vontade do agente e imprescritível. Todavia, a competência administrativa pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador, como, aliás, corretamente registra o quesito. Gabarito: Errado Avocação: Atrai o exercício de competência pertencente a órgão ou agente subordinado (apenas). Ato discricionário. Medida excepcional. Não é possível: atos de competência exclusiva. Delegação: Transfere o exercício de competência a outro órgão ou agente, subordinado ou não. Ato discricionário. Delegar é regra, somente obstada se houver impedimento legal (entendimento majoritário) Não é possível: atos normativos, recursos administrativos e atos de competência exclusiva. Mobile User 28 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL São critérios para a distribuição da competência, como requisito ou elemento do ato administrativo, dentre outros: (A) delegação e avocação. (B) conteúdo e objeto. (C) matéria, forma e sujeito. (D) tempo, território e matéria. (E) grau hierárquico e conteúdo. Comentário: A resposta é a alternativa “d”, eis que apresenta, exclusivamente, critérios de distribuição de competência. Na opção “a”, delegação e avocação são características do elemento competência; na opção “b”, conteúdo e objeto são sinônimos e, assim como a competência, são elementos do ato administrativo; na opção “c”, matéria é critério para distribuição de competências, mas forma e sujeito são elementos do ato; já na alternativa “e”, hierarquia é critério de distribuição de competência, mas conteúdo é elemento. Gabarito: alternativa “d” Finalidade Finalidade é o resultado pretendido pela Administração com a prática do ato administrativo. A finalidade, como elemento do ato administrativo, decorre do princípio da impessoalidade, pelo qual o fim a ser buscado pelo agente público em suas atividades deve ser tão-somente aquele prescrito pela lei. Em última instância, o fim é a satisfação do interesse público, de forma geral e impessoal. Como a finalidade do ato é sempre aquela prevista na lei, não há espaço para o administrador agir diferente, ou seja, a finalidade é sempre um elemento vinculado. Por exemplo: se a lei permite a remoção de ofício do servidor para atender a necessidade do serviço público, a Administração não pode se utilizar desse instituto com outra finalidade, como a punição. A doutrina costuma confrontar a finalidade com os também elementos de formação do ato administrativo motivo e objeto. Conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, a finalidade distingue-se do motivo porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a sua edição. A finalidade também não se confunde com o objeto, pois este é o efeito jurídico imediato que o ato produz, o seu resultado prático (aquisição, transformação ou extinção de direitos), enquanto a finalidade é o efeito geral ou mediato (no futuro) do ato, que é sempre o mesmo, expresso ou implicitamente estabelecido na lei: a satisfação do interesse público. Mobile User 29 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Sendo assim, pode-se perceber que o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato (será sempre o interesse público)20. Por exemplo: numa nomeação de servidor aprovado em concurso público, o objeto é prover um cargo público vago; numa concessão de licença-gestante, o objeto é permitir o afastamento da servidora durante o período de proteção e lactância; numa licença de construção, o objeto é consentir que alguém edifique. O objeto, portanto, varia conforme o resultado prático buscado pela Administração. Entretanto, a finalidade é invariável, por ser comum a todos eles: o interesse público. A doutrina também aborda esses conceitos dizendo que todos os atos administrativos devem obedecer a uma finalidade genérica, a satisfação do interesse público, e a uma finalidade específica, que seria o objeto do ato, ou seja, o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei (ex: o ato de remoção de ofício de servidor público tem a finalidade de suprir a necessidade de pessoal no local de destino). Forma A forma é o modo como o ato administrativo se exterioriza, isto é, o como ele sai da cabeça do agente e se mostra para o mundo. É a base física que permite aos destinatários o conhecimento do conteúdo do ato administrativo. De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Diz-se que, no direito público, vale o princípio da solenidade das formas, pelo qual o ato deve ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado21. Entretanto, existem atos administrativos praticados de forma não escrita, a exemplo de ordens verbais, gestos, apitos, sinais sonoros ou luminosos (semáforos de trânsito), placas (proibido fumar, proibido estacionar,etc.). Esses elementos não escritos expressam uma ordem da Administração Pública (uma manifestação de vontade) e, como tais, são considerados atos administrativos. Frise-se, porém, que são meios excepcionais de exteriorização do ato, que atendem a situações especiais. Para Maria Sylvia Di Pietro, o elemento forma também pode ser visto a partir de uma concepção ampla, abrangendo não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato possui grande relevância, pois representa uma garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo pelos seus destinatários, pela própria Administração ou pelos demais Poderes22. Não obstante, a doutrina tem evoluído no sentido de se moderar as exigências quanto às formalidades. O entendimento que se busca é que, para a prática de qualquer ato administrativo, devem ser exigidas tão somente as formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É o chamado formalismo moderado. Nessa linha, o art. 22 da Lei 9.784/1999 dispõe que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. 20 Carvalho Filho (2014, p. 121). 21 Carvalho Filho (2014, p. 112). 22 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 208). 30 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Não obstante, como regra, a forma ainda é vista pela doutrina como um elemento vinculado do ato administrativo, visto que ele deve ser exteriorizado na forma que a lei exigir. Por exemplo, a própria Lei 9.784/1999 (art. 22, parágrafo único), exige que os “atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável”. Outras normas prescrevem formas específicas, como decreto, resolução, portaria etc. Por outro lado, quando a lei não exigir forma determinada para o ato administrativo, a Administração pode pratica-lo com a forma que lhe parecer mais adequada. Nesse caso, a forma seria um elemento discricionário do ato. Ressalte-se, porém, que a forma escolhida pela Administração deve sempre assegurar segurança jurídica e, na hipótese de atos restritivos de direitos e sancionatórios, possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Questão para fixar Incorre em vício de forma a edição, pelo chefe do Executivo, de portaria por meio da qual se declare de utilidade pública um imóvel, para fins de desapropriação, quando a lei exigir decreto. Comentário: O quesito está correto. No caso, o decreto é a forma prevista na lei para que ocorra a exteriorização da vontade do Chefe do Poder Executivo. Assim, o ato de declaração de utilidade pública para fins de desapropriação deveria ser emitido mediante decreto, e não portaria. Logo, houve vício de forma. Gabarito: Certo Motivo Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo23. Ou seja, são as razões que justificam a prática do ato. § Pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações ocorridas no mundo real que levam a Administração a praticar o ato. § Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Por exemplo: na concessão de licença paternidade, o motivo é o nascimento do filho do servidor; no tombamento, é o valor histórico-cultural do bem; na exoneração de funcionário estável, o motivo é o pedido por ele formulado; no ato de punição de servidor público, o motivo é a infração que ele praticou. Vamos detalhar mais. Tomando o último caso como exemplo, o pressuposto de fato (o que aconteceu) é a própria conduta do servidor (que se ausentou do serviço durante o expediente, sem autorização do chefe imediato, por exemplo) e o pressuposto de direito (a hipótese descrita em norma legal) é a Lei 8.112/1990, que proíbe tal conduta e estabelece que a respectiva violação será punida com advertência (art. 117, inciso I c/c art. 129). Todo ato administrativo deve ter um motivo lícito, ou seja, baseado na lei. Não é permitido que um ato seja feito por mero capricho do agente público, sem nenhum fundamento. O motivo, ademais, deve guardar congruência, isto é, relação lógica com o objeto e a finalidade do ato; caso contrário, o ato será nulo. 23 Di Pi etro (2009, p. 210) 31 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Por exemplo: suponha que a Administração revogou várias autorizações de porte de arma invocando como motivo o fato de um dos autorizados ter se envolvido em brigas; nessa hipótese, o ato só será válido em relação ao indivíduo que se envolveu nas brigas; em relação aos demais, que não tiveram esse envolvimento, o ato será nulo, pois o motivo não guarda compatibilidade lógica com o resultado do ato24. Motivo vinculado e discricionário O motivo é um dos elementos que permitem verificar se o ato administrativo é vinculado ou discricionário. Se a situação de fato que fundamenta a prática do ato já está delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo ela seja configurada. Trata-se de ato vinculado, por haver estrita vinculação do motivo ao objeto do ato. Por exemplo: a Lei 8.112/1990 diz que o servidor que tenha filho tem direito a licença paternidade, com duração de cinco dias25. Portanto, a lei estabelece que o “motivo” do ato de concessão de licença paternidade é o nascimento do filho. Assim, se um servidor apresenta requerimento de licença paternidade provando o nascimento do filho (pressuposto de fato), a Administração, verificando que a situação fática de enquadra na hipótese descrita na lei (pressuposto de direito), terá que praticar o ato, exatamente com o conteúdo descrito na lei: concessão da licença pelo prazo de cinco dias (a Administração não poderá conceder licença por prazo inferior, tampouco negar a licença). Por outro lado, quando a lei não descreve a situação fática, mas, ao contrário, transfere ao agente a responsabilidade de avaliar os motivos que justificam a prática do ato segundo critérios de conveniência e oportunidade, tem-se um ato discricionário. Por exemplo: a Lei 8.112/1990 diz que a Administração, a seu critério, poderá conceder licenças para o trato de assuntos particulares ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, pelo prazo de até três anos consecutivos. A rigor, o motivo para a concessão dessa licença é o requerimento do servidor que atenda ao requisito legal. Mas perceba que a lei não enumera uma situação fática que, uma vez ocorrida no mundo real, dá direito ao servidor de gozar a licença (trata-se de motivo discricionário). Assim, se um servidor que preencha os requisitos legais apresentar requerimento de licença para tratar de interesses particulares, a Administração irá avaliar os motivos que podem influenciar na apreciação do pedido (ex: impacto da ausência do servidor no bom andamento dos trabalhos da repartição) e, segundo seu exclusivo critério de conveniência e oportunidade, irá definir o conteúdo do ato, importando dizer que, mesmo que o servidor cumpra os requisitos legais, poderá ter seu pedido negado. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o motivo será discricionário quando: § a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração, como no exemplo acima, em que não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato. § a lei definir o motivo utilizando noções vagas, imprecisas, empregando palavras que podem ter vários significados, os chamados conceitosjurídicos indeterminados; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar “falta grave”, “procedimento irregular” ou “conduta escandalosa na repartição”, sem definir em que consistem; ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou 24 Carvalho Filho (2014, p. 120) 25 O Decreto 8.737/2016 estende tal prazo por mais 15 dias ao servidor que requeira o benefício no prazo de 2 dias úteis após o nascimento ou a adoção, totalizando, assim, 20 dias de licença paternidade. 32 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. No caso dos conceitos jurídicos indeterminados de valor, a Administração, em regra, usará sua discricionariedade para definir se o fato concreto se enquadra ou não na hipótese prevista na norma (por exemplo, definir se a conduta do servidor é ou não escandalosa ou, ainda, se o bem possui ou não valor artístico). Contudo, a discricionariedade poderá ficar afastada nos casos em que a lei usa conceitos técnicos, que podem ser confirmados mediante laudos e pareceres (ex: para concessão de aposentadoria por “invalidez”, a Administração deve se fundamentar em laudo médico), ou conceitos de experiência ou empíricos, que podem ser objetivamente extraídos da experiência comum (ex: expressões como “caso fortuito e força maior”, “jogos de azar” e “bons antecedentes”). Detalhando um pouco mais... Vale ressaltar que parte (minoritária) da doutrina entende que a valoração de conceitos jurídicos indeterminados não constitui, em hipótese alguma, uma atividade discricionária, mas sim uma atividade de interpretação que deve levar a uma única solução válida possível. Por essa corrente, o conceito jurídico indeterminado permite interpretação, e não discricionariedade. A discricionariedade somente existe quando a lei deixa ao administrador a possibilidade de optar por uma dentre várias soluções. Por exemplo, no caso da punição do servidor por “falta grave”, a interpretação estaria na liberdade que tem o agente em avaliar se a atuação de fato configurou a hipótese estabelecida em lei; se o resultado dessa interpretação levar ao entendimento de que o servidor, de fato, cometeu “falta grave”, só haveria uma única solução possível: puni-lo. A discricionariedade, neste caso, não existiria, pois, configurada a hipótese da lei, o agente não teria liberdade para decidir se puniria ou não o servidor. Motivo versus Motivação Motivo e motivação não se confundem. Di Pietro ensina que motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, do que levou a Administração produzir determinado ato administrativo. Por exemplo, para punir, a Administração precisa demonstrar, comprovar que o servidor realmente praticou a conduta proibida pela norma. Assim, a motivação do ato deve descrever a conduta do servidor, apresentar evidências e demonstrar que o fato se enquadra na previsão da norma legal (ou seja, expor os motivos do ato). A motivação, regra geral, deve ser prévia ou concomitante à expedição do ato. Assim, não é admissível a motivação apresentada a posteriori, ou seja, após a prática do ato, especialmente nos casos em que a motivação é apresentada apenas após a validade do ato ser contestada. Carvalho Filho esclarece ser possível distinguir duas formas de exteriorização do motivo, vale dizer, de motivação: § Motivo contextual: a motivação é expressa no próprio ato, como é o caso de atos cujo preâmbulo apresenta justificativas iniciadas por “considerando” (ex: considerando que o servidor fez isso, isso e aquilo, decido aplicar a punição tal). § Motivo aliunde ou per relationem: a motivação se aloja fora do ato, como é o caso de justificativas constantes de processos administrativos ou em pareceres prévios que serviram de base para o ato 33 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL decisório, hipótese em que o ato faz remissão a esses atos precedentes (ex: no ato de punição, a motivação pode estar no relatório da comissão apuradora; assim, a autoridade julgadora poderá afirmar que os motivos da sua decisão estão expostos no referido relatório). Em regra, a Administração tem o dever de motivar seus atos, discricionários ou vinculados. Afinal, todo ato administrativo tem que ter um motivo, sob pena de nulidade (seja pela não ocorrência do fato, seja pela inexistência da norma). A motivação é importante para que haja um controle mais eficiente da prática administrativa, tanto pela sociedade como pelos demais Poderes e pela própria Administração. Todavia, podem existir atos administrativos em que os motivos não precisam ser declarados, ou seja, atos que não estão sujeitos à regra geral de obrigatoriedade de motivação. Com efeito, só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver normal legal expressa nesse sentido26. Por exemplo, a Lei 9.784/1999 enumera expressamente atos administrativos que exigem motivação. Vejamos: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. A doutrina assevera que, ao indicar expressamente os atos que necessitam ser motivados, a Lei 9.784/1999, ainda que implicitamente, reconhece que pode haver atos que dispensem motivação. 26 Carvalho Filho (2014, p. 116) 34 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Exemplo clássico de ato que não precisa ser motivado é a nomeação/exoneração para cargos em comissão. Ressalte-se, todavia, que a lista de atos que exigem motivação apresentada na referida lei é bastante ampla. É só observar que ela contém, por exemplo, os atos que afetem “direitos e interesses” (inciso I), abrangendo, assim, praticamente todos os tipos de atos. Ademais, a boa prática administrativa recomenda a motivação de todos os atos administrativos, a fim de garantir a transparência e de aumentar as possibilidades de controle pelos cidadãos e órgãos competentes. Detalhando um pouco mais... A doutrina apresenta alguma divergência sobre a obrigatoriedade ou não da motivação dos atos administrativos. Uma corrente defende que os atos vinculados devem ser obrigatoriamente motivados, para que se possa confirmar se o motivo daquele ato se enquadra nos limites legais impostos, por não haver liberdade administrativa na sua edição. Outra corrente, de forma contrária, defende que os atos discricionários é que devem ser obrigatoriamente motivados, para que se possa verificar a legitimidade do motivo alegado. Não obstante, atualmente a melhordoutrina é aquela que defende que, como regra, todos os atos administrativos, vinculados ou discricionários, devem ser motivados, justamente para dar transparência à atuação administrativa e para proteger os administrados contra eventuais atos abusivos e arbitrários27. Motivo versus Móvel Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que não se deve confundir motivo, situação objetiva, real, com móvel, isto é, intenção, propósito do agente que praticou o ato. Para o autor, motivo é a realidade objetiva e externa ao agente, servindo de suporte à expedição do ato. Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente e corresponde àquilo que suscita a vontade do agente (intenção). A vontade do agente (móvel) só é relevante nos atos administrativos discricionários, cuja prática admite uma apreciação subjetiva do agente público quanto à melhor forma de proceder para dar correto atendimento à 27 Knoplck (2013, p. 263) Motivo Realidade objetiva e externa ao agente (o que aconteceu) Móvel Realidade subjetiva, psicológica (intenção do agente) 35 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL finalidade legal. Nestes casos, se o móvel do agente for viciado por sentimentos de favoritismo ou perseguição, o ato será inválido. Por outro lado, o exame da vontade é irrelevante quando o ato for completamente vinculado, uma vez, que nesse caso, a lei já define o único comportamento possível perante o motivo por ela já caracterizado, inadmitindo qualquer subjetivismo por parte do agente. Teoria dos motivos determinantes A teoria dos motivos determinantes estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo28. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato (fosse ou não obrigatória a motivação), ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada (pressuposto de fato), ou a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo. O exemplo clássico da aplicação da teoria dos motivos determinantes é a exoneração de cargo em comissão, ato que prescinde de motivação. Todavia, se a autoridade competente praticar esse ato e expressamente motivar sua decisão, por exemplo, afirmando que exonerou o servidor por conta da sua inassiduidade habitual, a validade do ato ficará vinculada à veracidade do motivo indicado. Assim, caso o ex-comissionado venha a comprovar que jamais faltou um dia de trabalho, a exoneração será nula por vício quanto ao motivo (inexistência do motivo declarado como determinante do ato de exoneração). No entanto, esclareça-se, que, ao motivar o ato, não significa que a Administração esteja “transformando” um ato discricionário em um ato vinculado. Não é isso. O ato continua com a natureza de origem: se o ato é discricionário, permanece discricionário; não é a motivação que o torna vinculado. Acontece, tão-somente, que a Administração ficará vinculada à existência e legitimidade dos motivos declarados29. 28 Di Pietro (2009, p. 211). 29 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 499). A teoria dos motivos determinantes se aplica mesmo nos casos em que a motivação do ato não é obrigatória, mas tenha sido efetivamente realizada pela Administração. 36 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Questões para fixar O motivo do ato administrativo não se confunde com a motivação estabelecida pela autoridade administrativa. A motivação é a exposição dos motivos e integra a formalização do ato. O motivo é a situação subjetiva e psicológica que corresponde à vontade do agente público. Comentário: O quesito está errado. Estava indo bem, mas se perdeu no final. Com efeito, é correto que motivo e motivação não se confundem. Também é verdade que motivação é a exposição dos motivos e integra a formalização do ato. Porém, motivo não diz respeito à situação subjetiva e psicológica, ou seja, à vontade do agente; isto é o que a doutrina chama de móvel. O motivo, por outro lado, é a realidade objetiva e externa ao agente, consubstanciada nos pressupostos de fato e de direito que fundamentam a expedição do ato. Gabarito: Errado Define-se o requisito denominado motivação como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. Comentário: O poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo é a definição de competência, e não de motivação. Esta é a declaração expressa dos motivos que justificaram a prática do ato. Gabarito: Errado O ato de exoneração do ocupante de cargo em comissão deve ser fundamentado, sob pena de invalidade por violação do elemento obrigatório a todo ato administrativo: o motivo. Comentário: O quesito está errado. O ato de exoneração do ocupante de cargo em comissão é exemplo clássico de ato que não precisa ser previamente motivado. Isso porque, segundo o art. 37, II da CF, tais cargos são de livre nomeação e exoneração. Gabarito: Errado Josué, servidor público de um órgão da administração direta federal, ao determinar a remoção de ofício de Pedro, servidor do mesmo órgão e seu inimigo pessoal, apresentou como motivação do ato o interesse da administração para suprir carência de pessoal. Embora fosse competente para a prática do ato, Josué, posteriormente, informou aos demais servidores do órgão que a remoção foi, na verdade, uma forma de nunca mais se deparar com Pedro, e que o caso serviria de exemplo para todos. A afirmação, porém, foi gravada em vídeo por um dos presentes e acabou se tornando pública e notória no âmbito da administração. À luz dos preceitos que regulamentam os atos administrativos e o controle da administração pública, julgue o item seguinte, acerca da situação hipotética acima. Ainda que as verdadeiras intenções de Josué nunca fossem reveladas, caso Pedro conseguisse demonstrar a inexistência de carência de pessoal que teria ensejado a sua remoção, por força da teoria 37 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL dos motivos determinantes, o falso motivo indicado por Josué como fundamento para a prática do ato afastaria a presunção de legitimidade do ato administrativo e tornaria a remoção ilegal. Comentário: A questão está correta. Pela teoria dos motivos determinantes, a validade de um ato está vinculada aos motivos indicados como fundamento de sua prática, de maneira que, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato será nulo. Mesmo se a lei não exigir motivação, caso a Administração a realize, estará vinculada aos motivos expostos. Na situação apresentada, o motivo declarado por Josué para a remoção de Pedro foi a carência de pessoal; assim, caso fique provado que o motivo indicado é falso, ou seja, que não há carência alguma de pessoal na unidade de destino, a remoção torna-se ilegal, devendo o ato ser anulado. No caso, a anulação independeria das intenções de Josué com a prática do ato; importaria, tão-somente, a realidade objetiva da falsidade do motivo apontado. Gabarito: Certo Considere que um servidor público tenha sido removido de ofício pela administração pública, com fundamento na alegação de excesso de servidores no setor em que atuava. Nessa situação, provando o servidor que, em realidade, faltavam funcionários no setor em que trabalhava, o ato de remoção deverá ser considerado inválido. Comentário: O item está certo. Pela teoria dos motivos determinantes, se os motivos da prática do ato forem expostos, deverão ser existentes e verdadeiros, sob penade invalidação do ato. Na situação apresentada, a remoção do servidor foi amparada em motivo falso, por isso é certo que deverá ser considerada nula. Gabarito: Certo Objeto Objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz30. Em outras palavras, o objeto compreende os direitos nascidos, transformados ou extintos em decorrência do ato administrativo. O objeto do ato identifica-se com o seu conteúdo. Para encontrar esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe31, indagando: “para que serve o ato?” Por exemplo, no ato de demissão de servidor público, o objeto é a própria demissão, ou seja, o desfazimento da relação jurídico-funcional entre o servidor e a Administração; na concessão de alvará de construção, o objeto é a própria autorização para edificar, e assim por diante. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o objeto do ato administrativo deve ser lícito (conforme a lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, éticos). 30 Di Pietro (2009, p. 206) 31 Idem Mobile User 38 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Objeto natural e acidental O objeto do ato administrativo pode ser natural ou acidental. Objeto natural é o efeito jurídico que o ato produz, sem necessidade de expressa menção; ele decorre da própria natureza do ato, tal como definido na lei. Objeto acidental é o efeito jurídico que o ato produz em decorrência de cláusulas acessórias que ampliam ou restringem o alcance do objeto natural; compreende o encargo ou modo, o termo e a condição, também chamados, como visto anteriormente, de elementos acidentais do ato administrativo. O encargo ou modo é um ônus imposto ao destinatário do ato. Por exemplo: a União pode doar um terreno a um Município sem impor nenhuma condição quanto ao uso do bem (seria uma doação simples); mas também pode fazer a doação impondo ao Município o encargo de construir uma escola naquele terreno (seria uma doação com encargo); se o Município não construir a escola, a União poderá cancelar a doação. O termo é a cláusula que indica o dia de início ou de término da eficácia do ato. Por exemplo: a Administração pode conceder uma autorização de funcionamento que entrará em vigor daqui a 60 dias e que terá vigência pelo prazo de 5 anos, ou seja, o ato produzirá efeitos jurídicos apenas durante o período indicado. Já a condição é a cláusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incerto; pode ser suspensiva, quando suspende o início da eficácia do ato, ou seja, se a condição suspensiva não acontecer, o ato nem começa a produzir efeitos (por exemplo, o Governo pode editar ato de concessão de benefício social a determinadas famílias, mas condicionar a efetiva liberação do dinheiro ao resultado da análise da situação psicossocial dos beneficiários); e resolutiva, quando a cláusula prevê que, se determinada situação ocorrer, a produção de efeitos jurídicos do ato será cessada, ou seja, se a condição resolutiva não acontecer, o ato continua a produzir seus efeitos normalmente (por exemplo: o Governo pode conceder benefício social a determinadas famílias e estabelecer que, se os filhos forem reprovados na escola, o benefício será cessado). Objeto vinculado e discricionário Assim como o motivo, o objeto é um dos elementos que permitem verificar se o ato administrativo é vinculado ou discricionário. Com efeito, nas atividades vinculadas, o objeto do ato deve ser exatamente aquele que a lei estabeleceu. Trata-se, portanto, de objeto vinculado. Por exemplo: se o indivíduo preenche todos os requisitos legais para a obtenção de licença para exercer determinada profissão em todo o território nacional, o objeto do ato de concessão da referida licença deve ser exatamente este; dessa forma, o agente não pode, ao concedê-la, restringir o âmbito do exercício da profissão a determinado Estado, porque tal se põe em contrariedade com a lei32. Já nas atividades discricionárias, admite-se a escolha do objeto, dentre os possíveis autorizados na lei, mediante a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade. Constitui a parte variável do ato, sendo admissível a fixação de encargos, condições e termos. Trata-se, aqui, de objeto discricionário, Por exemplo: no ato de suspensão do servidor, há liberdade de escolha do conteúdo específico (número de dias da suspensão), dentro do limite legal de 90 dias, conforme a valoração da gravidade da falta cometida. Outro exemplo: a autorização para funcionamento de um circo em praça pública pode fixar o limite máximo de horário, 32 Carvalho Filho (2014, p. 111). 39 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL ainda que o interessado tenha formulado pedido para funcionamento em horário mais elástico; no caso, a Administração irá avaliar as circunstâncias envolvidas (impacto na vizinhança, normas locais de silêncio, efetivo disponível para promover a segurança pública etc.) e moldar o objeto do ato conforme sua discricionariedade. Vícios nos elementos de formação Os elementos de formação (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) podem apresentar defeitos (vícios) capazes de acarretar, em alguns casos, a invalidação do ato administrativo. É possível, porém, que determinados vícios sejam sanados. Em seguida, vamos conhecer os principais vícios apresentados pela doutrina, com base nas lições de Maria Sylvia Di Pietro. Vícios de competência Em relação ao elemento competência, os vícios do ato administrativo podem ser decorrentes de incompetência ou de incapacidade. A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. Decorre de: § Usurpação de função. § Excesso de poder. § Função de fato. A usurpação de função pública ocorre quando alguém se apodera das atribuições dos agentes públicos, sem que, no entanto, tenha sido investido no cargo, emprego ou função. Seria o caso, por exemplo, de um particular que adquire uma farda de policial e passa a fazer patrulhas nas ruas, apreender mercadorias e aplicar multas de trânsito. Na hipótese de usurpação de função, os atos praticados pelo usurpador são considerados inexistentes, afinal, o sujeito competente simplesmente não existe. A usurpação de função é capitulada no Código Penal como crime de particular contra a Administração. O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência estabelecida em lei. Ou seja, o agente é competente até tal ponto, mas pratica atos além desse limite. Lembrando que o excesso de poder é uma das modalidades de abuso de poder (a outra modalidade é o desvio de poder, que corresponde a vício no elemento finalidade). Ocorre excesso de poder, por exemplo, quando a autoridade competente para aplicar a pena de suspensão impõe a penalidade de demissão (mais grave), que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência (uso de meios desproporcionais). O excesso de poder pode configurar crime de abuso de autoridade, hipótese em que o agente ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal. Todavia, o excesso de poder nem sempre acarreta a nulidade do ato: em regra, o vício admite convalidação33, ou seja, a autoridade que detém a competência pode ratificar o ato praticado pelo agente 33 Estudaremos o que vem a ser convalidação na próxima aula. 40 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ ALincompetente, exceto quando se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva, hipóteses em que o ato deverá ser anulado. Por exemplo: seria nulo um ato praticado pelo Ministro da Saúde em matéria de competência do Ministro da Fazenda, ou, ainda, um ato praticado por Ministro de Estado em matéria de competência exclusiva do Presidente da República. Por outro lado, caso um Auditor da Receita pratique ato de competência não exclusiva do seu superior hierárquico, este poderá convalidar o ato, ao invés de anulá-lo, simplesmente apondo sua assinatura embaixo da do Auditor. A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Exemplos: falta de formação universitária para a função que a exige; idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce suas funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade-limite para aposentadoria compulsória. Os atos praticados pelos funcionários de fato, segundo a teoria da aparência, são considerados válidos e eficazes, perante terceiros de boa-fé, precisamente pela aparência de legalidade de que se revestem. Fique atento!! Função de fato e usurpação de função não se confundem: nesta, a pessoa não foi investida no cargo (os atos praticados por ela são considerados inexistentes); naquela a pessoa foi investida, mas existe alguma ilegalidade em sua investidura ou algum impedimento legal para a prática do ato (os atos são considerados válidos e eficazes). Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de incapacidade. A Lei 9.784/1999 prevê duas hipóteses de incapacidade do sujeito que pratica o ato administrativo: o impedimento e a suspeição O impedimento refere-se a situações objetivas, facilmente constatáveis, por exemplo, grau de parentesco. O impedimento gera uma presunção absoluta de incapacidade, razão pela qual a autoridade fica impedida de atuar no processo. Por exemplo: o servidor X é cônjuge da servidora Y. O servidor X responde a processo administrativo disciplinar, o qual será julgado pela servidora Y. Então, no caso, a servidora Y é competente, mas certamente incapaz de atuar no processo, devendo declarar o seu impedimento. A suspeição, por sua vez, refere-se a situações subjetivas, discutíveis, por exemplo, grau de amizade ou inimizade. Por não ser de fácil detecção, a suspeição gera uma presunção relativa de incapacidade, razão pela qual o vício inexiste se não for arguido pelo interessado no momento oportuno (o agente não é obrigado a se declarar suspeito). Por exemplo: imagine que, no exemplo anterior, o servidor X, ao invés de cônjuge, fosse amigo da servidora Y. A lei registra que a amizade, para ser motivo de suspeição, deve ser íntima. Ora, não é tão simples assim afirmar, categoricamente, se a amizade entre os dois é ou não uma amizade íntima. Nesse caso, se a suspeição não for alegada e provada, o processo segue seu rumo normalmente. 41 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Vícios de finalidade Trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade, que ocorre quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na lei. Ocorre desvio de finalidade quando o agente pratica ato com inobservância do interesse público (finalidade geral) ou com objetivo diverso daquele previsto na lei para o tipo de ato praticado (finalidade específica). Em qualquer caso, o vício de finalidade configura vício insanável, ou seja, não pode ser convalidado, devendo ser sempre anulado. Vícios de forma O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis, essenciais à existência ou seriedade do ato. Em outras palavras, o ato é ilegal, por vício de forma, quando a lei expressamente estabelece determinada forma como essencial à validade do ato e essa forma não é observada na prática do ato. Por exemplo: o decreto é a forma que a lei estabelece para os atos do Chefe do Poder Executivo (ele não pode emitir uma portaria, por exemplo); o edital é a única forma possível para convocar os interessados em participar de licitação na modalidade concorrência (a convocação não pode ocorrer por carta-convite, por exemplo). O ato emitido com forma diversa da estabelecida na lei como essencial à validade do ato deve ser anulado; nas demais hipóteses, em que a forma não é essencial, o vício de forma pode ser convalidado, isto é, pode ser corrigido sem obrigar a anulação do ato. Incompetência • Usurpação de função: ato inexistente. • Função de fato: atos válidos e eficazes • Excesso de poder: admite convalidação, exceto nos casos de competência em razão da matéria ou competência exclusiva. Incapacidade • Impedimento: presunção absoluta (situações objetivas). • Suspeição: presunção relativa (situações subjetivas). O vício de finalidade é insanável, sendo obrigatória a anulação do ato. Quando a forma é essencial, o vício de forma é insanável, sendo obrigatória a anulação do ato. Nos demais casos, o vício é passível de convalidação. 42 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Detalhe interessante é que a falta de motivação (declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato), quando obrigatória, representa vício de forma, acarretando a nulidade do ato. Por exemplo: determinado servidor praticou falta disciplinar grave e foi demitido (portanto, existe motivo para a demissão); no entanto, a autoridade competente, ao emitir o ato de demissão, não declarou de forma expressa as razões que a levaram a tomar aquela decisão; nesse caso, o ato de demissão sem motivação expressa é um ato com vício de forma. Vícios de motivo O vício de motivo ocorre quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é materialmente inexistente. Diz-se, então, que o motivo é inexistente. Além da hipótese de inexistência, o vício também pode ocorrer pela falsidade do motivo, ou pela incongruência entre o fato e a norma, ou seja, o motivo é ilegítimo ou juridicamente inadequado ao resultado obtido. Por exemplo: se a Administração pune servidor, mas este não praticou qualquer infração, o motivo é inexistente; por outro lado, se ele praticou infração diversa da apontada, o motivo é falso; finalmente, se ele realmente praticou a conduta apontada, mas essa conduta não é definida na lei como infração disciplinar, o motivo é ilegítimo ou juridicamente inadequado. Em qualquer hipótese, o vício de motivo acarreta a invalidade do ato, sendo obrigatória a sua anulação. Vícios de objeto Como visto, o objeto é o efeito jurídico imediato produzido pelo ato. Ocorrerá vício do objeto quando este for: § Proibido pela lei; por exemplo, um Município que desaproprie bem imóvel da União. § Com conteúdo diverso do previsto na lei para aquela situação; por exemplo, a autoridade aplica a pena de suspensão, quando cabível a advertência; a autoridade suspende servidor por 120 dias, quando a lei prevê que a suspensão será por, no máximo, 90 dias. § Impossível, porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis, de fato ou de direito; por exemplo, a nomeação para um cargo inexistente; a instalação de antena de concessionária em terreno pantanoso; a desapropriação de terras produtivas pela União para fins de Reforma Agrária. § Imoral; por exemplo, a emissão de parecer sob encomenda, contrário ao entendimento de quem o elabora. Vícios de motivo • Motivo inexistente • Motivo falso • Motivo ilegítimo ou juridicamente inadequado • Leva à anulação do ato O vício de objeto é insanável, sendo obrigatória a anulação do ato.43 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL § Incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar; por exemplo, desapropriação de bem não definido com precisão. O vício de objeto é insanável, ou seja, invariavelmente acarreta a nulidade do ato. Vinculação e discricionariedade Por conta do princípio da legalidade, a atuação da Administração Pública deve sempre respeitar os limites da lei. Em alguns casos, os atos administrativos são vinculados, pois a lei estabelece uma única solução possível de atuação para a Administração, não lhe concedendo nenhum grau de liberdade para manifestação de sua vontade. Em outras hipóteses, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, podendo também decidir o momento mais apropriado para agir. Nesses casos, os atos administrativos são discricionários, e são editadas em decorrência do poder discricionário que a Administração detém. Nos atos administrativos vinculados, todos os elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) são vinculados, não restando ao agente público nenhuma liberdade para avalia-los, justamente porque estão todos rigidamente previstos na legislação. Por outro lado, nos atos administrativos discricionários somente são estritamente vinculados os elementos competência, finalidade e forma34. Já motivo e objeto serão discricionários. ELEMENTOS Com Fi For Mo Ob Ato vinculado V V V V V Ato discricionário V V V D D Analisando o quadro acima, pode-se afirmar que não existe ato administrativo inteiramente discricionário, afinal, nos atos discricionários os elementos competência, finalidade e forma são sempre vinculados; a discricionariedade ocorre apenas no motivo e no objeto, elementos que, juntos, constituem o chamado mérito administrativo. Mérito administrativo O mérito do ato administrativo reside na possibilidade estabelecida em lei para valoração do motivo e escolha do objeto do ato, segundo critérios de conveniência e oportunidade. O mérito administrativo é, portanto, conceito restrito aos atos administrativos discricionários. Questão interessante diz respeito à possibilidade de controle do Poder Judiciário sobre o mérito do ato administrativo. 34 Quanto ao elemento forma, há de se ressalvar que algumas leis permitem certo grau de discricionariedade, admitindo mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato. Por exemplo, a comunicação de determinado ato ao interessado pode, quando a lei permite, ser dada por meio de publicação ou de notificação direta; nesse caso, existe discricionariedade com relação à forma. 44 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL O entendimento geral é que o Poder Judiciário não pode efetuar controle de mérito dos atos administrativos discricionários. Ou seja, o Judiciário não pode decretar se o ato foi ou não conveniente e oportuno, avaliando se a decisão foi boa ou má e dizendo que administrador deveria ter agido desta ou daquela maneira. Caso contrário, o Judiciário estaria tomando o lugar da Administração e também do próprio legislador – que conferiu discricionariedade ao agente público – ofendendo, assim, o princípio da separação dos Poderes. Não se deve, todavia, confundir a vedação a que o Judiciário aprecie o mérito administrativo com a possibilidade de aferição judicial da legalidade ou legitimidade dos atos discricionários. São coisas completamente distintas. O controle de mérito é sempre controle de oportunidade e conveniência, só podendo ser realizado pela própria Administração. O controle de mérito resulta na revogação ou não do ato, e nunca em sua anulação; o Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, não revoga atos administrativos, somente os anula, se houver ilegalidade ou ilegitimidade35. Assim, a rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos de legalidade e legitimidade dos elementos competência, finalidade e forma. Quanto aos elementos motivo e objeto, o Judiciário pode verificar se a Administração ultrapassou ou não os limites de discricionariedade; nesse caso, o controle judicial também é de legalidade e legitimidade (e não de mérito), afinal, se a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei, ela invadiu o campo da legalidade, o que pode levar à anulação do ato. Atualmente, observa-se uma tendência de ampliação do alcance do controle judicial sobre os atos administrativos discricionários. De fato, são admitidas várias razões que podem configurar uso indevido dos critérios de conveniência e oportunidade, por exemplo: § Desvio de poder, que ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para desviar-se da finalidade de persecução do interesse público; § Teoria dos motivos determinantes, pela qual quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros; § Princípios da moralidade e da razoabilidade, segundo os quais a valoração subjetiva dos atos discricionários tem que ser feita em consonância com aquilo que, para o senso comum, seria considerado moral, razoável, proporcional. Todos esses quesitos têm sido usados pelo Poder Judiciário como fundamento para decretar a anulação de atos administrativos discricionários. Isso, contudo, não implica invasão na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, impedindo arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente36. Questões para fixar Embora tenha competência para analisar a legalidade dos atos administrativos, o Poder Judiciário não a tem relativamente ao mérito administrativo desses atos. Comentário: O item está correto. O controle judicial sobre os atos administrativos se restringe à aferição da legalidade e da legitimidade. O Poder Judiciário não pode entrar no mérito do ato, quer dizer, não pode 35 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 494). 36 Di Pietro (2009, p. 219). 45 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL fazer juízo de conveniência e oportunidade em relação a atos discricionários praticados dentro dos limites da lei e com observância aos princípios administrativos. Caso a Administração ultrapasse esses limites, o Judiciário poderá invalidar ato, sem que isso caracterize controle de mérito; uma vez rompidos os limites da lei, o controle passa a ser de legalidade. Gabarito: Certo Mérito administrativo é a margem de liberdade conferida por lei aos agentes públicos para escolherem, diante da situação concreta, a melhor maneira de atender ao interesse público. Comentário: Definição correta. O mérito administrativo consiste na avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto dos atos discricionários. Ressalte-se que essa liberdade é limitada, pois o agente público deve observar os contornos da lei e os princípios da Administração Pública. Gabarito: Certo ***** Pronto, chegamos ao fim do conteúdo teórico da aula de hoje. Vamos agora resolver algumas questões de prova! 46 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL 47 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Questões comentadas da banca Cespe 1. (Cespe – PRF 2019) Tanto a inexistência da matéria de fato quanto a sua inadequação jurídica podem configurar o vício de motivo de um atoadministrativo. Comentários: O elemento motivo dos atos administrativos é formado pelos fundamentos de fato e de direito que justificam a prática do ato. Logo, o vício de motivo surge quando há algum problema nesses fundamentos, a exemplo da não ocorrência do fundamento de fato informado ou da inadequação jurídica do fundamento de direito. Gabarito: Certa 2. (Cespe – Sefaz/RS 2018) Assinale a opção que indica o atributo conforme o qual o ato administrativo deve corresponder a uma figura definida previamente pela lei como apta a produzir determinados resultados. a) tipicidade b) presunção de legitimidade c) autoexecutoriedade d) imperatividade e) coercibilidade Comentário: Segundo a doutrina da professora Maria Sylvia Di Pietro a tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados, sendo um corolário do princípio da legalidade, afastando a possibilidade de a administração praticar atos inominados. Vejamos agora os demais atributos trazidos pelas alternativas da questão: Presunção de legitimidade: é um atributo que decorre da própria natureza dos atos administrativos e garante a execução do ato administrativo de forma imediata, desde a sua edição, mesmo que contenha vícios ou defeitos enquanto não for anulado ou sustado pela administração ou pela Poder Judiciário. Em outras palavras, presumem- se legítimos os atos administrativos desde a sua edição até a sua eventual suspensão ou anulação, sendo desnecessária prévia declaração de legitimidade para a sua aplicação. Autoexecutoriedade: não é um atributo presente em todos os atos administrativos e, em relação aos atos em que está presente, consiste na possibilidade de implementação material pela administração de atos executórios, diretamente, inclusive mediante o uso da força, sem que seja necessária prévia autorização judicial. Não se esqueça que esse atributo jamais afasta a apreciação judicial do ato, servindo apenas para dispensar a necessidade de ordem judicial prévia para a sua prática. Imperatividade: traduz a possibilidade de a administração pública criar obrigações para os administrados, ou impor-lhes restrições, unilateralmente. Mobile User 48 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Coercibilidade: é um atributo do poder de polícia e consiste na possibilidade de as medidas adotadas pela administração pública serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego da força. Considerando a doutrina de Maria Sylvia Di Pietro, assim como Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, temos que a coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade. Gabarito: Alternativa “a”. 3. (Cespe – Sefaz/RS 2018) Assinale a opção que apresenta o atributo pelo qual determinados atos administrativos podem ser executados direta e imediatamente pela própria administração pública, independentemente de intervenção do Poder Judiciário. a) presunção de legitimidade b) imperatividade c) autoexecutoriedade d) tipicidade e) presunção de veracidade Comentário: Estamos diante da Autoexecutoriedade, que possibilita a implementação material pela administração de atos executórios, diretamente, inclusive mediante o uso da força, sem que seja necessária prévia autorização judicial, não sendo um atributo presente em todos os atos administrativos. Relembrando outros atributos, temos: Presunção de legitimidade: é um atributo que decorre da própria natureza dos atos administrativos e garante a execução do ato administrativo de forma imediata, desde a sua edição, mesmo que contenha vícios ou defeitos enquanto não for anulado ou sustado pela administração ou pela Poder Judiciário. Em outras palavras, presumem- se legítimos os atos administrativos desde a sua edição até a sua eventual suspensão ou anulação, sendo desnecessária prévia declaração de legitimidade para a sua aplicação. Imperatividade: traduz a possibilidade de a administração pública criar obrigações para os administrados, ou impor-lhes restrições, unilateralmente. Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados, sendo um corolário do princípio da legalidade, afastando a possibilidade de a administração praticar atos inominados. Presunção de veracidade: decorre do desmembramento do atributo da presunção de legitimidade por Maria Sylvia Di Pietro, e significando que os fatos alegados pela administração presumem-se verdadeiros. Dessa forma, para a referida autoria, a presunção de legitimidade fica reservada para a interpretação e aplicação da norma jurídica pela Administração Pública. Gabarito: Alternativa “c”. 4. (Cespe – MP/PI 2018) Mobile User 49 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Ao fazer uso de sua supremacia na relação com os administrados, para impor-lhes determinada forma de agir, o poder público atua com base na autoexecutoriedade dos atos administrativos. Comentário: Ao fazer uso de sua supremacia na relação com os administrados, para impor-lhes determinada forma de agir, o poder público atua com base na imperatividade dos atos administrativos. Lembrando que a imperatividade é o atributo dos atos administrativos que permite à Administração executa-los independentemente da concordância dos administrados. É um atributo de decorre diretamente do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Por sua vez, o atributo da autoexecutoriedade informado na questão, permite que os atos administrativos sejam executados independentemente de autorização judicial. Note, portanto, a diferença, e tome cuidado para não confundir: Gabarito: Errado 5. (Cespe – PC/MA 2018) É possível a convalidação de atos administrativos quando apresentarem defeitos relativos aos elementos a) objeto e finalidade. b) motivo e competência. c) motivo e objeto. d) competência e forma. e) finalidade e forma. Comentário: Primeiramente precisamos notar que a convalidação é possível em relação aos atos maculados por vícios sanáveis, que são aqueles decorrentes de nulidade relativa. Existindo nulidade absoluta não é possível a convalidação. Nesse sentido, os defeitos nos elementos: competência e forma são sanáveis. Os vícios de competência são convalidáveis, desde que não se trate de competência exclusiva. Exemplo de saneamento desse vício: Ministro de Estado dispõe mediante decreto autônomo sobre a extinção de cargos públicos vagos sem prévia delegação do Presidente da República. Como a atribuição descrita é delegável, o presidente poderá ratificar o ato (art. 84, VI, ‘b’ e parágrafo único, CF/88). Os vícios de forma são convalidáveis, desde que a forma não seja essencial à validade do ato. A ausência de decreto na expropriação é um exemplo de formalidade essencial ao ato, não podendo esse ser convalidado na sua falta. Atos maculados com vícios relativos a objeto, motivo e finalidade não podem ser convalidados. Autoexecutoriedade • Atos podem ser executados sem necessidade de autorização judicial Imperatividade • Atos podem ser executados sem necessidade de concordância dos administrados Mobile User 50 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Gabarito: alternativa “d” 6. (Cespe – PC/MA 2018) De acordo com a doutrina majoritária, os elementos fundamentais do ato administrativo são o(a) a) forma, a competência, a atribuição, a finalidade e o objeto. b) objeto, a finalidade, o motivo, a competência e a tipicidade. c) competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade.d) motivo, o objeto, a finalidade, a autoexecutoriedade e a força coercitiva. e) objeto, o motivo, a competência, a finalidade e a abrangência. Comentário: Os cinco elementos dos atos administrativos, que são a base constitutiva da manifestação da vontade da Administração, são: competência, forma, objeto, motivo e finalidade. A doutrina majoritária adota esse entendimento, que está consagrada no direito positivo brasileiro na Lei de Ação Popular, art. 2º (Lei 4.717/65). Isso porque ao tratar de atos nulos, a lei menciona os vícios presentes nos elementos acima. Gabarito: alternativa “c” 7. (Cespe – CGM/JP 2018) A execução, de ofício, pela administração pública de medidas que concretizem o objeto de um ato administrativo caracteriza o atributo da imperatividade. Comentário: O item está incorreto. A prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pelo próprio Poder Público consiste na autoexecutoriedade. A imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros independentemente de sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. Gabarito: Errado 8. (Cespe – PC/MA 2018) De acordo com a doutrina majoritária, os elementos fundamentais do ato administrativo são o(a) a) forma, a competência, a atribuição, a finalidade e o objeto. b) objeto, a finalidade, o motivo, a competência e a tipicidade. c) competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade. d) motivo, o objeto, a finalidade, a autoexecutoriedade e a força coercitiva. e) objeto, o motivo, a competência, a finalidade e a abrangência. Comentário: Mobile User 51 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Os cinco elementos dos atos administrativos, que são a base constitutiva da manifestação da vontade da Administração, são: competência, forma, objeto, motivo e finalidade. A doutrina majoritária adota esse entendimento, que está consagrada no direito positivo brasileiro na Lei de Ação Popular, art. 2º (Lei 4.717/65). Isso porque ao tratar de atos nulos, a lei menciona os vícios presentes nos elementos acima. Gabarito: alternativa “c” 9. (Cespe – STJ 2018) Todos os fatos alegados pela administração pública são considerados verdadeiros, bem como todos os atos administrativos são considerados emitidos conforme a lei, em decorrência das presunções de veracidade e de legitimidade, respectivamente. Comentário: A questão apresenta corretamente as definições dos atributos da presunção de veracidade e de legitimidade dos atos administrativos. Gabarito: Certa 10. (Cespe – STJ 2018) A motivação do ato administrativo pode não ser obrigatória, entretanto, se a administração pública o motivar, este ficará vinculado aos motivos expostos. Comentário: Trata-se da teoria dos motivos determinantes, que vincula a validade dos atos administrativos à veracidade e à legitimidade dos motivos apresentados para a sua prática. Gabarito: Certa 11. (Cespe – STJ 2018) A legislação autoriza a avocação de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, desde que tal avocação seja excepcional, temporária e esteja fundada em motivos relevantes devidamente justificados. Comentário: O item praticamente reproduz o art. 15 da Lei 9.784/1999: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Gabarito: Certa 12. (Cespe – CGM/JP 2018) A execução, de ofício, pela administração pública de medidas que concretizem o objeto de um ato administrativo caracteriza o atributo da imperatividade. Comentário: Mobile User 52 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL O item está incorreto. A prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pelo próprio Poder Público consiste na autoexecutoriedade. A imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros independentemente de sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. Gabarito: Errado 13. (Cespe – CGM/JP 2018) As multas de trânsito, como expressão do exercício do poder de polícia, são dotadas de autoexecutoriedade. Comentário: O item está incorreto. A autoexecutoriedade é um dos atributos do poder de polícia que consiste na possibilidade de que certos atos administrativos sejam executados de forma imediata e direta pela própria Administração. Embora as multas de trânsito sejam expressão do poder de polícia, não se pode dizer que são dotadas de autoexecutoriedade, porque se trata justamente de uma exceção. No caso das multas, sua cobrança forçada, caso não sejam pagas pelo particular, somente poderá ocorrer por meio de uma ação judicial. Gabarito: Errado 14. (Cespe – STJ 2018) A indicação dos fundamentos jurídicos que determinaram a decisão administrativa de realizar contratação por dispensa de licitação é suficiente para satisfazer o princípio da motivação. Comentário: Conforme o art. 50 da Lei 9.784/99, os atos administrativos dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório deverão ser motivados com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Assim, a indicação dos fundamentos jurídicos não é suficiente, sendo também necessário indicar os fundamentos fáticos. Gabarito: Errada 15. (Cespe – TCE/PB 2018) Em geral, os atos administrativos são dotados, entre outros, dos atributos de a) disponibilidade, presunção de legitimidade e imperatividade. b) consensualidade, autoexecutoriedade e a presunção de legitimidade. c) consensualidade, discricionariedade e disponibilidade. d) discricionariedade, imperatividade e autoexecutoriedade. e) presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Comentário: Os atos administrativos são dotados dos seguintes atributos: presunção de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade. A única alternativa que menciona corretamente três desses atributos é a alternativa “e”, que é o gabarito da questão. Gabarito: alternativa “e” Mobile User 53 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL 16. (Cespe – IPHAN 2018) A imperatividade do ato administrativo prevê que a administração pública, para executar suas decisões, não necessita submeter sua pretensão ao Poder Judiciário. Comentário: A descrição da questão aborda a autoexecutoriedade, que possibilita a implementação material pela administração de atos executórios, diretamente, inclusive mediante o uso da força, sem que seja necessária prévia autorização judicial, não sendo um atributo presente em todos os atos administrativos. Cuidado! No geral, quando o Cespe cita a ausência de necessidade de autorização do Poder Judiciário, estamos diante da autoexecutoriedade. Por outro lado, se uma questão abordar a ausência de necessidade de concordância do administrado, então estaremos diante da imperatividade. Gabarito: Errado 17. (Cespe – ABIN 2018) Na discricionariedade administrativa, o agente possui alguns limites à ação voluntária, tais como: o ordenamento jurídico estabelecido para o caso concreto, a competência do agente ou do órgão. Qualquer ato promovido fora desses limites será considerado arbitrariedade na atividade administrativa. Comentário: Correta a questão. Nos atos administrativos discricionários, somente são estritamente vinculados os elementos competência, finalidade e forma. Assim, quando a questão fala em ordenamento jurídico para o caso concreto, nos remete à finalidade e à forma do ato. Além disso, quando fala em competência do agente ou do órgão, nos remete à competência do ato. Respeitando esseselementos, o agente poderá praticar atos discricionários, atuando de acordo com a sua própria conveniência e oportunidade, respeitando ainda os limites que a lei impõe para os elementos motivo e objeto. Por outro lado, se um ato discricionário não respeitar esses limites, então podemos entendê-lo como um “ato arbitrário”, isto é, um ato que não seguiu as normas e que, portanto, seria ilegal. Gabarito: Certo 18. (Cespe – ABIN 2018) A inexistência do motivo no ato administrativo vinculado configura vício insanável, devido ao fato de, nesse caso, o interesse público determinar a indicação de finalidade. Comentário: O motivo é um dos elementos que permitem verificar se o ato administrativo é vinculado ou discricionário. No caso de ato vinculado, temos a situação de que o fato que fundamenta a prática deste ato está delineado de maneira precisa na norma legal e, portanto, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato quanto o fato ocorrer. Logo, se estivermos diante de uma situação em que o motivo indicado para a prática do ato é inexistente, o ato como um todo deve ser anulado, pois o fundamento que teria levado o agente a praticar o ato de forma obrigatória (vinculado) nem sequer existiu, de modo que o próprio ato também não deveria ter existido. De qualquer forma, lembre-se que o vício de motivo é insanável, seja para o ato vinculado ou discricionário. 54 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Gabarito: Certo 19. (Cespe – TCE/PE 2017) Entre os elementos constitutivos do ato administrativo, o motivo é caracterizado pela consequência visada pelo ato, ao passo que a finalidade é a causa legalmente prevista. Comentário: Ocorre o contrário: a finalidade seria a consequência visada pelo ato (interesse público) e o motivo seria a causa legalmente prevista (pressuposto de direito). Gabarito: Errada 20. (Cespe – INSS 2016) A autoexecutoriedade é atributo restrito aos atos administrativos praticados no exercício do poder de polícia. Comentário: A autoexecutoriedade é atributo geral dos atos administrativos, não restrito aos atos praticados no exercício do poder de polícia. Gabarito: Errado 21. (Cespe – TCU 2015) A exoneração dos ocupantes de cargos em comissão deve ser motivada, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Comentário: A doutrina cita a exoneração dos ocupantes de cargos em comissão como uma exceção ao princípio da motivação, uma vez que a Constituição (art. 37, II) afirma que esses cargos são de livre nomeação e exoneração. Assim, a autoridade competente pode, livremente, tanto nomear como exonerar pessoas para os cargos em comissão, sem que para tanto tenha que apresentar os motivos que fundamentaram a escolha. Gabarito: Errado 22. (Cespe – TCU 2015) Conforme a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo vincula-se aos motivos que o determinaram, sendo, portanto, nulo o ato administrativo cujo motivo estiver dissociado da situação de direito ou de fato que determinou ou autorizou a sua realização. Comentário: A teoria dos motivos determinantes estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo. Gabarito: Certo 23. (Cespe – TCU 2015) 55 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Ao delegar a prática de determinado ato administrativo, a autoridade delegante transfere a titularidade para sua prática. Comentário: O ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com o agente delegado. A delegação apenas transfere a responsabilidade pelo exercício de determinada tarefa; a titularidade permanece com quem delegou. Tanto é verdade que o ato de delegação é um ato discricionário, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Gabarito: Errado 24. (Cespe – TCU 2015) É proibido delegar a edição de atos de caráter normativo. Comentário: O item está correto. O art. 13 da Lei 9.784/1999 dispõe que não podem ser objeto de delegação: § a edição de atos de caráter normativo; § a decisão de recursos administrativos; § as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Gabarito: Certo 25. (Cespe – MIN 2013) O conceito de ato administrativo não se confunde com o conceito legal de ato jurídico. Comentário: Ato jurídico é toda manifestação da vontade humana que produz efeitos jurídicos, como o casamento e a adoção de uma criança. Por sua vez, ato administrativo é o ato jurídico decorrente de manifestações da Administração Pública, a exemplo da nomeação de um servidor público e da adjudicação de uma licitação. Logo, a assertiva está incorreta, pois o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico. Gabarito: Errado 26. (Cespe – MIN 2013) A construção de uma ponte pela administração pública caracteriza um fato administrativo, pois constitui uma atividade pública material em cumprimento de alguma decisão administrativa. Comentário: É certo que a construção de uma ponte é um fato administrativo, pois representa uma atividade administrativa material, isto é, trata-se de um “fazer algo” no seio da Administração, no caso, a realização de uma obra. De regra, o fato administrativo, como operação material, ocorre como consequência de um ato administrativo (ou de uma decisão administrativa, como diz o quesito). Por exemplo, a construção da ponte (fato administrativo) foi precedida da ordem de serviço (ato administrativo) que determinou a realização da obra. Daí, portanto, a correção do item. Ressalte-se, contudo, que o fato administrativo não se consuma sempre em virtude de algum ato 56 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL administrativo. Por exemplo, um raio que destrói um bem público ou uma enchente que inutiliza equipamentos pertencentes ao serviço público são fatos administrativos decorrentes de fenômenos natureza, e não de atos administrativos. Em outras situações, ainda, é o fato administrativo que precede o ato: é o caso da apreensão de bens, em que o agente primeiro produz a operação material de apreender, e depois é que a descreve no auto de apreensão, este sim o ato administrativo. Gabarito: Certo 27. (Cespe – MIN 2013) Todos os atos da administração pública que produzem efeitos jurídicos são considerados atos administrativos, ainda que sejam regidos pelo direito privado. Comentário: Nem todos os atos praticados pela Administração Pública são atos administrativos, a exemplo dos atos regidos pelo direito privado, como a permuta e a doação de bens. Tais atos são chamados de atos da Administração, pelo simples fato de serem emanados da Administração Pública. Não são atos administrativos porque atos administrativos são regidos pelo direito público. Gabarito: Errado 28. (Cespe – Ibama 2013) Ato administrativo corresponde, conceitualmente, a manifestação unilateral de vontade do Poder Executivo, com efeito jurídico imediato, exarada sob o regime jurídico de direito público. Comentário: O ato administrativo não é privilégio do Poder Executivo: o Legislativo e o Judiciário, assim como o Tribunal de Contas e o Ministério Público, também editam atos administrativos. E fazem isso quando exercem sua função administrativa, ou, no jargão da Administração, suas “atividades-meio”. Assim, corrigindo o item: “ato administrativo corresponde, conceitualmente, a manifestação unilateral de vontade do Poder Executivo da Administração Pública, com efeito jurídico imediato, exarada sob o regime jurídico de direito público”. Gabarito: Errado 29. (Cespe – Bacen 2013) Para concretizar a desapropriaçãoTodavia, os atos administrativos, por sua natureza, conteúdo e forma, não se confundem com os atos emanados do Legislativo e do Judiciário quando desempenham suas atribuições específicas de legislação (elaboração de normas primárias) e de jurisdição (decisões judiciais). Assim, na atividade pública geral, podem ser reconhecidas três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos1. Questões para fixar A edição de atos administrativos é exclusiva dos órgãos do Poder Executivo, não tendo as autoridades dos demais poderes competência para editá-los. Comentário: O quesito está errado. Os órgãos administrativos de todos os Poderes, e não apenas do Poder Executivo, exercem atividades administrativas e, portanto, editam atos administrativos. É o caso, por exemplo, de quando a Mesa do Senado promove concurso público para a seleção de novos servidores; de quando a Secretaria do STF realiza licitação para adquirir uma nova frota de veículos para o Tribunal; ou de quando o Presidente do TCU demite servidor do órgão. Gabarito: Errado Quando o juiz de direito prolata uma sentença, nada mais faz do que praticar um ato administrativo. Comentário: O quesito está errado. O juiz quando prolata sentença está no exercício da função jurisdicional, típica do Poder Judiciário; portanto, trata-se de um ato judicial, e não de um ato administrativo. De forma semelhante, quando os parlamentares votam um projeto de lei, estão praticando um ato legislativo, no exercício da função típica do Poder Legislativo, e não um ato administrativo. Com efeito, os Poderes Judiciário e Legislativo só editam atos administrativos quando estiverem no exercício da função administrativa (atípica para eles), como quando ordenam despesas próprias e concedem licenças aos seus servidores. Gabarito: Errado 1 Hely Lopes Meirelles (2009, p. 152) Mobile User 5 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Enfim, qual é então o conceito de ato administrativo? Quais as peculiaridades que o distinguem dos atos legislativos e judiciais? É isso que veremos em seguida. Conceito Para conceituar ato administrativo, vamos nos valer da definição proposta por Maria Sylvia Di Pietro, a qual é bastante similar à da maioria dos grandes administrativistas: Ato administrativo - declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Vamos destrinchar esse conceito. Primeiramente, vale observar que a autora conceitua o ato administrativo como uma “declaração” da vontade do Estado. Ao usar a palavra “declaração”, ela deixa claro que deve haver uma exteriorização de pensamento para que exista um ato administrativo. Assim, o silêncio ou omissão da Administração não pode ser considerado um ato administrativo, ainda que possa gerar efeitos jurídicos (como no caso da decadência e da prescrição). O conceito apresentado é restrito ao ato administrativo “unilateral”, ou seja, àquele que se forma com a vontade única da Administração, independente da concordância daqueles que serão atingidos por ele; o ato unilateral, segundo Hely Lopes Meirelles, é o ato administrativo típico. De outra parte, os atos bilaterais, que se aperfeiçoam com mais de uma declaração de vontade, constituem os contratos administrativos (ex: contrato de aquisição de bens celebrado pela Administração com um fornecedor particular), que serão estudados em aula específica do curso2. O ato administrativo é uma declaração unilateral do “Estado”. Estado, aqui, deve ser compreendido como todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funções públicas. Abrange tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que também podem editar atos administrativos. Além disso, compreende os dirigentes de autarquias e fundações e os administradores de empresas estatais. Detalhe, porém, é que o surgimento do ato administrativo pressupõe que a Administração atue nessa qualidade, ou seja, “sob o regime jurídico de Direito Público”, usando de sua supremacia de Poder Público, com as prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico-administrativo. Assim, não seria ato administrativo, por exemplo, a abertura de conta corrente por um banco estatal, pois, nesse caso, ele estaria praticando um ato privado, em igualdade de condições com o particular. Por outro lado, o edital de licitação ou de concurso público lançado por esse mesmo banco estatal seria um ato administrativo, eis que sujeito às normas de direito público. O ato administrativo também é uma declaração unilateral de quem faça as vezes do Estado (“ou de quem o represente”). Significa, assim, que os particulares também podem praticar atos administrativos, desde que estejam investidos de prerrogativas estatais (agentes honoríficos, delegados e credenciados). Seria o caso, por exemplo, das concessionárias de serviço público, que podem sancionar administrativamente o cidadão em 2 Lucas Furtado ensina que, no Direito Privado, o conceito de ato jurídico compreende tanto as manifestações unilaterais de vontade quanto os negócios jurídicos, nestes incluídos os contratos. No Direito Administrativo, ao contrário, somente as manifestações unilaterais de vontade do Poder Público podem ser conceitualmente reconhecidas como atos administrativos. Mobile User 6 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL determinadas situações (ex: as concessionárias de transporte podem determinar a expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente). O ato administrativo produz efeitos jurídicos imediatos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Ao dizer que ele produz efeitos jurídicos “imediatos”, a autora busca distinguir o ato administrativo da lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos. Perceba que o conceito da autora, materialmente, não abrange os atos normativos (ex: decretos e regulamentos), visto que, quanto ao conteúdo, eles se assemelham às leis, ou seja, não produzem efeitos jurídicos imediatos. Ressalte-se, contudo, que os atos normativos, assim como os chamados atos enunciativos, embora não sejam atos administrativos em sentido material (ou seja, quanto ao conteúdo), são considerados atos administrativos formais, já que emanados da Administração Pública, com subordinação à lei. Por falar em subordinação à lei, outro aspecto a destacar no conceito em estudo é que o ato administrativo deve ser editado “com observância da lei”, significando que os atributos e elementos do ato devem estar previstos em lei, a qual estabelece seus limites, formas, competência, abrangência, conteúdo, finalidade etc. Por fim, há de se ressaltar que o ato administrativo é sempre passível de “controle pelo Poder Judiciário”, afinal, entre nós vige o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). Atos da Administração A Administração Pública realiza inúmeras atividades, das mais variadas possíveis, desde a limpeza de vias públicas até a sanção e veto de leis. Mas será que todas as atividades administrativas podem ser caracterizadas como atos administrativos? Certamente que não. Os atos administrativos possuem atributos e elementos próprios (vistos adiante), que possibilitam a sua individualização como categoria especial no meio das demais atividades administrativas. Ato administrativo Exercício da função administrativa Declaração unilateral Realizado por agente público, inclusive particulares em colaboração Regido pelo Direito Público Produzde um imóvel, a administração toma providência para tomar a posse desse imóvel, situação que constitui exemplo de fato administrativo. Comentário: O procedimento administrativo de desapropriação é composto, basicamente, de duas fases distintas: fase declaratória e fase executória. Na fase declaratória, o Poder Público, por meio de um ato administrativo (decreto do chefe do Executivo), declara a existência de utilidade pública ou interesse social para a desapropriação de determinado bem; na fase executória, são adotadas as providências para consumar a transferência do bem do patrimônio particular para o Poder Público, incluindo, por exemplo, a negociação do valor da indenização com o proprietário e a formalização de escritura pública junto ao registro de imóveis. Tais providências para efetivar a desapropriação são classificadas pela doutrina como fatos administrativos, pois são despidas das características 57 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL dos atos administrativos (ex: a negociação, em si, não produz um efeito jurídico imediato; o registro da escritura é um ato de direito privado). Gabarito: Certo 30. (Cespe – Suframa 2014) Caso a administração seja suscitada a se manifestar acerca da construção de um condomínio em área supostamente irregular, mas se tenha mantida inerte, essa ausência de manifestação da administração será considerada ato administrativo e produzirá efeitos jurídicos, independentemente de lei ou decisão judicial. Comentário: A ausência de manifestação da administração em situações em que deve pronunciar-se, conhecida como silêncio administrativo, não é considerada pela doutrina majoritária como um ato administrativo. Afinal, uma das características que definem o ato administrativo é justamente a declaração de vontade, isto é, a exteriorização do pensamento. Inclusive, Maria Sylvia Di Pietro, ao invés de dizer que ato administrativo é “manifestação unilateral”, prefere usar “declaração unilateral”, para reforçar a necessidade de que a manifestação seja exteriorizada para configurar um ato administrativo. O silêncio administrativo é o oposto disso, ou seja, é a completa ausência de declaração, por isso não é considerado um ato administrativo. Quando muito, o silêncio é considerado um fato administrativo, nas hipóteses em que a ausência de declaração provoca efeitos jurídicos, como a decadência e a prescrição, ou nos casos em que a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância (anuência tácita) ou discordância. Gabarito: Errado 31. (Cespe – Suframa 2014) Caso a SUFRAMA pretenda alugar uma nova sala para nela realizar curso de formação de novos servidores, o contrato de locação, nessa hipótese, em razão do interesse público, apesar de ser regido pelo direito privado, será considerado tecnicamente como ato administrativo. Comentário: Os atos de direito privado praticados pela Administração, como a locação de imóveis, não são atos administrativos (estes são de direito público), e sim atos da Administração. Gabarito: Errado 32. (Cespe – Cade 2014) Embora a função administrativa seja atípica para os Poderes Judiciário e Legislativo, no exercício da função administrativa, esses poderes praticam atos administrativos. Comentário: Os órgãos administrativos de todos os Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – exercem atividades administrativas e, portanto, editam atos administrativos. É o caso, por exemplo, de quando a Mesa do Senado promove concurso público para a seleção de novos servidores; de quando a Secretaria do STF realiza licitação para adquirir uma nova frota de veículos para o Tribunal; ou de quando o Presidente do TCU demite servidor do órgão. Gabarito: Certo 58 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL 33. (Cespe – CNJ 2013) Se do atributo da executoriedade do ato administrativo resultar dano ao particular em razão de ilegitimidade ou abuso, o Estado estará obrigado a indenizar o lesado, uma vez configurados a conduta danosa, o dano e o nexo causal. Comentário: A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. Se dessa autoexecutoriedade resultar danos ao particular, entretanto, o Estado deve indenizá-lo. Para surgir o dever de indenizar do Estado, é necessário demonstrar o nexo causal entre o dano e a ação estatal, isto é, comprovar que realmente foi a conduta do Estado a responsável por causar prejuízo ao particular. Gabarito: Certo 34. (Cespe – TRT10 2013) Segundo a doutrina, os atos administrativos gozam dos atributos da presunção de legitimidade, da imperatividade, da exigibilidade e da autoexecutoriedade. Comentário: Os atributos do ato administrativo apresentados pela doutrina são: Presunção de legitimidade; Autoexecutoriedade; Tipicidade; Imperatividade. Para guardar, usamos o mnemônico “PATI”. A questão não lista o atributo da tipicidade, porém, não deve ser tomada como exaustiva (está incompleta, mas não está errada). Por outro lado, o item apresenta o atributo da exigibilidade que, segundo a doutrina, é um desdobramento da autoexecutoriedade, e representa os atos administrativos exigíveis por meios de coerção indireta (ex: multa). Gabarito: Certo 35. (Cespe – PRF 2012) É o atributo da autoexecutoriedade o que permite à administração pública aplicar multas de trânsito ao condutor de um veículo particular. Comentário: O atributo que permite à administração pública aplicar multas de trânsito ao condutor de um veículo particular é a exigibilidade. A multa é um meio de coerção indireta, que tem como fim compelir o administrado a cumprir determinado ato exigível; no caso, o ato exigível seria a lei de trânsito (ex: o motorista não excede o limite de velocidade porque tem receio de ser multado). Boa parte da doutrina considera que a exigibilidade seria um desdobramento da autoexecutoriedade. Se fosse aplicado esse entendimento da doutrina, a assertiva deveria ser tida como correta. Mas esse não parece ser o entendimento do Cespe. Veja, por exemplo, a questão anterior, em que a banca, ao listar os atributos do ato administrativo, citou a autoexecutoriedade e a exigibilidade separadamente. Nessa mesma linha, o gabarito da questão ora em comento é errado, demonstrando que a banca prefere distinguir os conceitos de autoexecutoriedade e exigibilidade. Portanto, muita atenção na prova. Gabarito: Errado 59 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL 36. (Cespe – MIN 2013) O atributo da imperatividade não está presente em todos os atos administrativos. Comentário: A imperatividade está presente apenas nos atos que impõem obrigações e restrições; por conseguinte, não está presente nos atos enunciativos (ex: certidão, atestado, parecer), nos atos internos (ex: ordem de serviço, portarias de criação de grupo de trabalho) e nem nos atos negociais (ex: licença ou autorização de uso do bem público), uma vez que, nesses casos, não há a criação de obrigações ou restrições a terceiros. Gabarito: Certo 37. (Cespe – Bacen 2013) A autoexecutoriedade é um atributo presente em todos os atos administrativos. Comentário: A autoexecutoriedade é o atributo que confere à Administração Pública a prerrogativa de operar diretamente seus atos, independentemente de manifestação prévia do Poder Judiciário. A autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos, daí o erro. Di Pietro ensina que ela só é possível quando expressamente prevista em lei ou na adoção de medidas urgentes para a proteção do interesse público. Gabarito: Errado38. (Cespe – CADE 2014) A autoexecutoriedade, um dos atributos do ato administrativo, dispensa a necessidade de a administração obter autorização judicial prévia para a prática do ato. Comentário: De fato, a autoexecutoriedade é o atributo que confere à Administração Pública a prerrogativa de operar diretamente seus atos, independentemente de manifestação prévia do Poder Judiciário. O quesito está correto, portanto. Gabarito: Certo 39. (Cespe – Polícia Federal 2014) Há presunção de legitimidade e veracidade nos atos praticados pela administração durante processo de licitação. Comentário: Um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade e de veracidade. A legitimidade refere-se à conformidade do ato com a lei. A veracidade, por sua vez, diz respeito aos fatos alegados pela Administração, que são tidos como verdadeiros até que se prove o contrário (o ônus da prova é do administrado). Em decorrência do princípio da presunção de legitimidade, os atos administrativos operam efeitos imediatamente, vinculando os administrados por ele atingidos desde a sua edição. Por conseguinte, o administrado não pode negar-se a cumpri-lo. Isso não significa, contudo, que o administrado não possa buscar amparo junto ao Poder Judiciário visando à anulação do ato ou à sustação liminar dos seus efeitos. Enquanto, 60 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade ou de suspensão liminar, os atos administrativos terão plena eficácia. Como ensina Maria Sylvia Di Pietro, a presunção de legitimidade e veracidade acompanha todos os atos estatais, quer imponham obrigações, quer reconheçam ou confiram direitos aos administrados, e decorre da própria ideia de “Poder” que permite ao Estado assumir posição de supremacia perante os particulares. O quesito está correto, portanto. Gabarito: Certo 40. (Cespe – Polícia Federal 2014) Em decorrência do princípio de legalidade aplicado à administração pública, os atos administrativos possuem presunção de legitimidade. Comentário: A presunção de legitimidade é um atributo dos atos administrativos que decorre do princípio da legalidade. Este princípio possui status constitucional e obriga toda Administração a praticar os atos em conformidade com a lei; dessa forma, pode-se presumir que todo ato administrativo observou esse mandamento. Gabarito: Certo 41. (Cespe – TJDFT 2013) Considere a seguinte situação hipotética. Um oficial de justiça requereu concessão de férias para o mês de julho e o chefe da repartição indeferiu o pleito sob a alegação de falta de pessoal. Na semana seguinte, outro servidor da mesma repartição requereu o gozo de férias também para o mês de julho, pleito deferido pelo mesmo chefe. Nessa situação hipotética, o ato que deferiu as férias ao servidor está viciado, aplicando-se ao caso a teoria dos motivos determinantes. Comentário: O item está certo. Apesar de ser um direito do servidor, a concessão das férias se sujeita à discricionariedade da Administração, especialmente quanto ao momento do usufruto (imagine se todos os servidores do órgão pretendessem tirar férias ao mesmo tempo!). Portanto, não há ilegalidade no fato de a chefia imediata indeferir o pedido de férias do servidor. Ocorre que, ao motivar o indeferimento com a falta de pessoal, a chefia se vinculou ao motivo indicado, de modo que, se este for inexistente ou falso, o ato é nulo. Portanto, no caso concreto, o deferimento ou não das férias dos servidores no mês julho ficou vinculado à falta ou não de pessoal no período, daí a correção do item. Gabarito: Certo 42. (Cespe – Suframa 2014) Considere a seguinte situação hipotética. Determinado servidor público teve seu pedido de férias negado pela chefia competente e, em que pese a possibilidade de indeferir a solicitação sem fundamentar sua decisão de forma expressa, a autoridade competente o fez, sob o fundamento de falta de pessoal na repartição. 61 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Nessa situação hipotética, caso o servidor consiga provar que, em verdade, havia excesso de servidores onde trabalha, o referido ato será inválido. Comentário: Mais um exemplo de aplicação da teoria dos motivos determinantes. Se o servidor conseguir provar que existe excesso ao invés de falta de servidores, estará demonstrando a falsidade do motivo apresentado para a prática do ato que negou seu pedido de férias, o que, segundo a teoria dos motivos determinantes, torna o referido ato inválido, ainda que se trate de ato discricionário. Gabarito: Certo 43. (Cespe – MDIC 2014) Se determinado servidor público for removido, de ofício, por interesse da administração pública, sob a justificativa de falta de servidores em outra localidade, e se esse servidor constatar o excesso de pessoal na sua nova unidade de exercício e não a falta, o correspondente ato de remoção, embora seja discricionário, poderá ser invalidado. Comentário: Questão muito parecida com a anterior, sobre a aplicação da teoria dos motivos determinantes, e está correta pelas mesmas razões. Gabarito: Certo 44. (Cespe – AFRE/ES 2013) No que se refere a atos administrativos, assinale a opção correta. a) A ausência de manifestação da administração em situações em que deve pronunciar-se, conhecida como silêncio administrativo, é considerada ato administrativo, independentemente de lei, pois afeta direta ou indiretamente os administrados. b) Os atos administrativos discricionários não exigem motivação e a motivação, se houver, em nada afeta a validade do ato administrativo, ante a impossibilidade de vinculação dos motivos. c) O atributo da imperatividade dos atos administrativos diz respeito à possibilidade de o ato ser imediatamente executado, independentemente de solicitação prévia ou posterior do Poder Judiciário. d) Um fato administrativo não se preordena à produção de efeitos jurídicos, traduzindo-se em uma atividade material no exercício da função administrativa. e) A locação de um prédio pela administração traduz um ato da administração que, embora regido pelo direito público, põe o particular em posição igualitária com o poder público. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O ato administrativo caracteriza-se pela declaração de vontade, isto é, pela exteriorização do pensamento. O silêncio administrativo é o oposto disso, ou seja, é a completa ausência de declaração. Por isso, a doutrina majoritária não considera o silêncio como um ato administrativo. Quando muito, o silêncio é considerado um fato administrativo, nas hipóteses em que a ausência de declaração provoca efeitos jurídicos, como a 62 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL decadência e a prescrição, ou nos casos em que a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância (anuência tácita) ou discordância. b) ERRADA. Parte da doutrina entende que os atos discricionários não exigem motivação. Este, porém, não é o entendimento predominante. Prevalece a orientação de que, em regra, todos os atos administrativos, vinculados ou discricionários, devem ser motivados. Não obstante, o erro mais evidente do item é que, quando houver motivação, mesmo que a lei não a exija, a validade do ato se vincula à existência e veracidade dos motivos indicados; caso eles forem falsos ou inexistentes, o ato é nulo. Trata-se da teoria dos motivos determinantes. c) ERRADA. A descrição apresentada diz respeito ao atributo da autoexecutoriedade, e não da imperatividade. Esta, por sua vez, é a característica pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente dasua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. Perceba um detalhe: a imperatividade independe de concordância dos terceiros; já a autoexecutoriedade, independe da autorização do Poder Judiciário. É uma boa forma de guardar esses conceitos. d) CERTA. Nesta questão, a banca adotou a doutrina de Carvalho Filho, para quem a ideia de fato administrativo não leva em consideração a produção de efeitos jurídicos, mas, ao revés, tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração (ex: apreensão de mercadorias, dispersão de manifestantes, desapropriação de bens privados, etc.). Maria Sylvia Di Pietro classifica essas atividades materiais como atos da Administração. e) ERRADA. A locação é um ato da Administração regido pelo direito privado, e não pelo direito público. Gabarito: alternativa “d” 63 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Lista de questões 1. (Cespe – PRF 2019) Tanto a inexistência da matéria de fato quanto a sua inadequação jurídica podem configurar o vício de motivo de um ato administrativo. 2. (Cespe – Sefaz/RS 2018) Assinale a opção que indica o atributo conforme o qual o ato administrativo deve corresponder a uma figura definida previamente pela lei como apta a produzir determinados resultados. a) tipicidade b) presunção de legitimidade c) autoexecutoriedade d) imperatividade e) coercibilidade 3. (Cespe – Sefaz/RS 2018) Assinale a opção que apresenta o atributo pelo qual determinados atos administrativos podem ser executados direta e imediatamente pela própria administração pública, independentemente de intervenção do Poder Judiciário. a) presunção de legitimidade b) imperatividade c) autoexecutoriedade d) tipicidade e) presunção de veracidade 4. (Cespe – MP/PI 2018) Ao fazer uso de sua supremacia na relação com os administrados, para impor-lhes determinada forma de agir, o poder público atua com base na autoexecutoriedade dos atos administrativos. 5. (Cespe – PC/MA 2018) É possível a convalidação de atos administrativos quando apresentarem defeitos relativos aos elementos a) objeto e finalidade. b) motivo e competência. c) motivo e objeto. d) competência e forma. e) finalidade e forma. 6. (Cespe – PC/MA 2018) 64 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL De acordo com a doutrina majoritária, os elementos fundamentais do ato administrativo são o(a) a) forma, a competência, a atribuição, a finalidade e o objeto. b) objeto, a finalidade, o motivo, a competência e a tipicidade. c) competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade. d) motivo, o objeto, a finalidade, a autoexecutoriedade e a força coercitiva. e) objeto, o motivo, a competência, a finalidade e a abrangência. 7. (Cespe – CGM/JP 2018) A execução, de ofício, pela administração pública de medidas que concretizem o objeto de um ato administrativo caracteriza o atributo da imperatividade. 8. (Cespe – PC/MA 2018) De acordo com a doutrina majoritária, os elementos fundamentais do ato administrativo são o(a) a) forma, a competência, a atribuição, a finalidade e o objeto. b) objeto, a finalidade, o motivo, a competência e a tipicidade. c) competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade. d) motivo, o objeto, a finalidade, a autoexecutoriedade e a força coercitiva. e) objeto, o motivo, a competência, a finalidade e a abrangência. 9. (Cespe – STJ 2018) Todos os fatos alegados pela administração pública são considerados verdadeiros, bem como todos os atos administrativos são considerados emitidos conforme a lei, em decorrência das presunções de veracidade e de legitimidade, respectivamente. 10. (Cespe – STJ 2018) A motivação do ato administrativo pode não ser obrigatória, entretanto, se a administração pública o motivar, este ficará vinculado aos motivos expostos. 11. (Cespe – STJ 2018) A legislação autoriza a avocação de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, desde que tal avocação seja excepcional, temporária e esteja fundada em motivos relevantes devidamente justificados. 12. (Cespe – CGM/JP 2018) A execução, de ofício, pela administração pública de medidas que concretizem o objeto de um ato administrativo caracteriza o atributo da imperatividade. 13. (Cespe – CGM/JP 2018) As multas de trânsito, como expressão do exercício do poder de polícia, são dotadas de autoexecutoriedade. 14. (Cespe – STJ 2018) 65 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL A indicação dos fundamentos jurídicos que determinaram a decisão administrativa de realizar contratação por dispensa de licitação é suficiente para satisfazer o princípio da motivação. 15. (Cespe – TCE/PB 2018) Em geral, os atos administrativos são dotados, entre outros, dos atributos de a) disponibilidade, presunção de legitimidade e imperatividade. b) consensualidade, autoexecutoriedade e a presunção de legitimidade. c) consensualidade, discricionariedade e disponibilidade. d) discricionariedade, imperatividade e autoexecutoriedade. e) presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade. 16. (Cespe – IPHAN 2018) A imperatividade do ato administrativo prevê que a administração pública, para executar suas decisões, não necessita submeter sua pretensão ao Poder Judiciário. 17. (Cespe – ABIN 2018) Na discricionariedade administrativa, o agente possui alguns limites à ação voluntária, tais como: o ordenamento jurídico estabelecido para o caso concreto, a competência do agente ou do órgão. Qualquer ato promovido fora desses limites será considerado arbitrariedade na atividade administrativa. 18. (Cespe – ABIN 2018) A inexistência do motivo no ato administrativo vinculado configura vício insanável, devido ao fato de, nesse caso, o interesse público determinar a indicação de finalidade. 19. (Cespe – TCE/PE 2017) Entre os elementos constitutivos do ato administrativo, o motivo é caracterizado pela consequência visada pelo ato, ao passo que a finalidade é a causa legalmente prevista. 20. (Cespe – INSS 2016) A autoexecutoriedade é atributo restrito aos atos administrativos praticados no exercício do poder de polícia. 21. (Cespe – TCU 2015) A exoneração dos ocupantes de cargos em comissão deve ser motivada, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. 22. (Cespe – TCU 2015) Conforme a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo vincula-se aos motivos que o determinaram, sendo, portanto, nulo o ato administrativo cujo motivo estiver dissociado da situação de direito ou de fato que determinou ou autorizou a sua realização. 23. (Cespe – TCU 2015) 66 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Ao delegar a prática de determinado ato administrativo, a autoridade delegante transfere a titularidade para sua prática. 24. (Cespe – TCU 2015) É proibido delegar a edição de atos de caráter normativo. 25. (Cespe – MIN 2013) O conceito de ato administrativo não se confunde com o conceito legal de ato jurídico. 26. (Cespe – MIN 2013) A construção de uma ponte pela administração pública caracteriza um fato administrativo, pois constitui uma atividade pública material em cumprimento de alguma decisão administrativa. 27. (Cespe – MIN 2013) Todos os atos da administração pública que produzem efeitos jurídicos são considerados atos administrativos, ainda que sejam regidos pelo direito privado. 28. (Cespe – Ibama 2013) Ato administrativo corresponde, conceitualmente, a manifestação unilateral de vontade doPoder Executivo, com efeito jurídico imediato, exarada sob o regime jurídico de direito público. 29. (Cespe – Bacen 2013) Para concretizar a desapropriação de um imóvel, a administração toma providência para tomar a posse desse imóvel, situação que constitui exemplo de fato administrativo. 30. (Cespe – Suframa 2014) Caso a administração seja suscitada a se manifestar acerca da construção de um condomínio em área supostamente irregular, mas se tenha mantida inerte, essa ausência de manifestação da administração será considerada ato administrativo e produzirá efeitos jurídicos, independentemente de lei ou decisão judicial. 31. (Cespe – Suframa 2014) Caso a SUFRAMA pretenda alugar uma nova sala para nela realizar curso de formação de novos servidores, o contrato de locação, nessa hipótese, em razão do interesse público, apesar de ser regido pelo direito privado, será considerado tecnicamente como ato administrativo. 32. (Cespe – Cade 2014) Embora a função administrativa seja atípica para os Poderes Judiciário e Legislativo, no exercício da função administrativa, esses poderes praticam atos administrativos. 33. (Cespe – CNJ 2013) Se do atributo da executoriedade do ato administrativo resultar dano ao particular em razão de ilegitimidade ou abuso, o Estado estará obrigado a indenizar o lesado, uma vez configurados a conduta danosa, o dano e o nexo causal. 67 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL 34. (Cespe – TRT10 2013) Segundo a doutrina, os atos administrativos gozam dos atributos da presunção de legitimidade, da imperatividade, da exigibilidade e da autoexecutoriedade. 35. (Cespe – PRF 2012) É o atributo da autoexecutoriedade o que permite à administração pública aplicar multas de trânsito ao condutor de um veículo particular. 36. (Cespe – MIN 2013) O atributo da imperatividade não está presente em todos os atos administrativos. 37. (Cespe – Bacen 2013) A autoexecutoriedade é um atributo presente em todos os atos administrativos. 38. (Cespe – CADE 2014) A autoexecutoriedade, um dos atributos do ato administrativo, dispensa a necessidade de a administração obter autorização judicial prévia para a prática do ato. 39. (Cespe – Polícia Federal 2014) Há presunção de legitimidade e veracidade nos atos praticados pela administração durante processo de licitação. 40. (Cespe – Polícia Federal 2014) Em decorrência do princípio de legalidade aplicado à administração pública, os atos administrativos possuem presunção de legitimidade. 41. (Cespe – TJDFT 2013) Considere a seguinte situação hipotética. Um oficial de justiça requereu concessão de férias para o mês de julho e o chefe da repartição indeferiu o pleito sob a alegação de falta de pessoal. Na semana seguinte, outro servidor da mesma repartição requereu o gozo de férias também para o mês de julho, pleito deferido pelo mesmo chefe. Nessa situação hipotética, o ato que deferiu as férias ao servidor está viciado, aplicando-se ao caso a teoria dos motivos determinantes. 42. (Cespe – Suframa 2014) Considere a seguinte situação hipotética. Determinado servidor público teve seu pedido de férias negado pela chefia competente e, em que pese a possibilidade de indeferir a solicitação sem fundamentar sua decisão de forma expressa, a autoridade competente o fez, sob o fundamento de falta de pessoal na repartição. Nessa situação hipotética, caso o servidor consiga provar que, em verdade, havia excesso de servidores onde trabalha, o referido ato será inválido. 43. (Cespe – MDIC 2014) 68 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Se determinado servidor público for removido, de ofício, por interesse da administração pública, sob a justificativa de falta de servidores em outra localidade, e se esse servidor constatar o excesso de pessoal na sua nova unidade de exercício e não a falta, o correspondente ato de remoção, embora seja discricionário, poderá ser invalidado. 44. (Cespe – AFRE/ES 2013) No que se refere a atos administrativos, assinale a opção correta. a) A ausência de manifestação da administração em situações em que deve pronunciar-se, conhecida como silêncio administrativo, é considerada ato administrativo, independentemente de lei, pois afeta direta ou indiretamente os administrados. b) Os atos administrativos discricionários não exigem motivação e a motivação, se houver, em nada afeta a validade do ato administrativo, ante a impossibilidade de vinculação dos motivos. c) O atributo da imperatividade dos atos administrativos diz respeito à possibilidade de o ato ser imediatamente executado, independentemente de solicitação prévia ou posterior do Poder Judiciário. d) Um fato administrativo não se preordena à produção de efeitos jurídicos, traduzindo-se em uma atividade material no exercício da função administrativa. e) A locação de um prédio pela administração traduz um ato da administração que, embora regido pelo direito público, põe o particular em posição igualitária com o poder público. 69 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Gabarito 1. C C 2. A 3. C 4. E 5. D 6. C 7. E 8. C 9. C 10. C 11. C 12. E 13. E 14. E 15. E 16. E 17. C 18. C 19. E 20. E 21. E 22. C 23. E 24. C 25. E 26. C 27. E 28. E 29. C 30. E 31. E 32. C 33. C 34. C 35. E 36. C 37. E 38. C 39. C 40. C 41. C 42. C 43. C 44. D 70 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL RESUMO DIRECIONADO ATOS ADMINISTRATIVOS: praticados por todos os Poderes, quando exercem função administrativa. Ø Principais aspectos do conceito de ato administrativo: § Produzido no exercício da função administrativa; § Declaração de vontade unilateral; § Realizado por agente público, inclusive particulares em colaboração; § Regido pelo Direito Público; § Produz efeitos jurídicos imediatos; § Sujeito ao controle judicial. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ≠ ATOS ADMINISTRATIVOS § Atos da Administração são todos aqueles praticados pela Administração Pública. § Exemplos de atos da administração: atos de direito privado (ex: locação e abertura de conta corrente); atos materiais da Administração (ex: demolição de prédio; limpeza de ruas); contratos administrativos e convênios. FATOS ADMINISTRATIVOS ≠ ATOS ADMINISTRATIVOS § Fatos administrativos são produzidos independentemente de manifestação de vontade. § Inclui o silêncio administrativo e os atos materiais da Administração. § Fatos administrativos produzem efeitos jurídicos para a Administração (ex: morte de servidor) § Fatos da Administração não produzem efeitos jurídicos (ex: servidor que se machuca sem gravidade) ELEMENTOS (Com Fi For M Ob) e ATRIBUTOS (PATI) do ato administrativo ELEMENTOS: partes do ato ATRIBUTOS: características do ato § COMpetência: poder atribuído § FInalidade: interesse público (resultado mediato) § FORma: como o ato vem ao mundo § Motivo: pressupostos de fato e de direito § OBjeto: conteúdo (resultado imediato) § Presunção de legitimidade: conformidade do ato com a ordem jurídica e veracidade dos fatos (sempre existe). § Autoexecutoriedade: permite que a Administração atue independente de autorização judicial § Tipicidade: vem sempre definido em lei. § Imperatividade: faz com que o destinatário deva obediência ao ato, independente de concordância. ATRIBUTOS Presunção de legitimidade § Presunção de legitimidade: presume-se que o ato foi praticado conforme a lei. § Presunção de veracidade: presume-se que os fatosalegados pela Adm são verdadeiros. § Permite que os atos produzam efeitos de imediato, ainda que apresentem vícios aparentes. § O administrado terá que se submeter ao ato, até que ele seja invalidado. § Presunção relativa (admite prova em contrário). § Inverte o ônus da prova (o administrado é que deve provar o erro da Administração) § Presente em todos os atos administrativos. 71 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Imperatividade § Imposição de restrições e obrigações ao administrado sem necessidade de sua concordância. § Decorre do poder extroverso (poder de impor obrigações a terceiros, de modo unilateral) § Está presente apenas nos atos que impõem obrigações ou restrições. § Não está presente nos atos enunciativos (ex: certidão, parecer) e nos atos que conferem direitos (ex: licença ou autorização de bem público). Autoexecutoriedade § Certos atos administrativos podem ser executados pela própria Administração, sem necessidade de intervenção judicial. § Desdobra-se em: o Exigibilidade: coerção indireta (ex: aplicação de multas); o Executoriedade: coerção direta (ex: demolição de obra irregular) § Está presente apenas quando: o expressamente prevista em lei (ex: poder de polícia; penalidades disciplinares). o tratar-se de medida urgente. § Não está presente quando envolve o patrimônio do particular (ex: cobrança de multa não paga; desconto de indenização ao erário nos vencimentos do servidor). Tipicidade § Cada espécie de ato administrativo requer a devida previsão legal. § Impede a prática de atos inominados (atos sem previsão legal). ELEMENTOS Competência § Conjunto de atribuições de um agente órgão ou entidade pública. § Decorre sempre de norma expressa (CF e lei = fontes primárias; infralegais = secundárias) § Critérios de distribuição: matéria, hierarquia, lugar, tempo e fracionamento. § É irrenunciável, imodificável, improrrogável e intransferível. § Delegação: transfere o exercício da competência a agente subordinado ou não. o Delegar é regra, somente obstada se houver impedimento legal. o Não é possível: atos normativos, recursos administrativos e competência exclusiva. § Avocação: atrai o exercício de competência pertencente a agente subordinado (apenas). o Medida excepcional. o Não é possível: atos de competência exclusiva § Vícios de competência: o Incompetência: excesso de poder (em regra, pode ser convalidado, exceto competência em razão da matéria e competência exclusiva); usurpação de função (ato inexistente); função de fato (ato é considerado válido e eficaz) o Incapacidade: impedimento (situações objetivas) e suspeição (situações subjetivas) Finalidade § Resultado pretendido pela Administração com a prática do ato administrativo. § Finalidade genérica (satisfação do interesse público) e específica (própria de cada ato = objeto) § Decorre do princípio da impessoalidade. § Vício de finalidade: desvio de finalidade (insanável, ato deve ser anulado). 72 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Forma § Modo de exteriorização do ato e procedimentos para sua formação e validade. § A regra é a forma escrita, mas atos podem ser produzidos na forma de ordens verbais, gestos, apitos, sinais sonoros e luminosos (semáforos de trânsito), placas. § Os atos não dependem de forma determinada exceto quando a lei expressamente a exigir (formalismo moderado) § Vício de forma: não observância de formalidades essenciais à existência do ato (insanável, ato deve ser anulado); quando a forma não é essencial, o vício pode ser convalidado. § A falta de motivação, quando obrigatória, é vício de forma, acarretando a nulidade do ato. Motivo § Fundamentos de fato e de direito que justificam a prática do ato. § Motivo ≠ motivação. § Motivação é a exposição dos motivos. Deve ser prévia ou concomitante. § Em rega, a Administração tem o dever motivar seus atos, discricionários ou vinculados. § A motivação é obrigatória se houver normal legal expressa nesse sentido (ex: atos que neguem, limitem ou afetem direitos, que imponham deveres, que decidam recursos etc.) § Ex. de ato que não precisa de motivação: nomeação e exoneração para cargo em comissão. § Motivo (realidade objetiva, o que aconteceu) ≠ Móvel (realidade subjetiva, intenção do agente) § Teoria dos motivos determinantes: o ato administrativo somente é válido se sua motivação for verdadeira, ainda que feita sem ser obrigatória. § Vícios de motivo: quando o motivo for falso, inexistente, ilegítimo ou juridicamente falho (insanável, ato deve ser anulado). Objeto § Efeitos jurídicos imediatos do ato administrativo. § Identifica-se com o conteúdo do ato (demissão, autorização para edificar, desapropriação etc). § Deve ser lícito, possível, certo e moral. § Objeto acidental: encargo/modo (ônus imposto ao destinatário do ato), termo (início e fim da eficácia do ato) e condição (suspensiva e resolutiva). § Vícios de objeto: quando é proibido, impossível, imoral e incerto (insanável, ato deve ser anulado). VINCULAÇÃO e DISCRICIONARIEDADE § Ato vinculado: todos os elementos são vinculados. § Ato discricionário: o Motivo e objeto: discricionários (mérito administrativo) o Competência, finalidade e forma: vinculados. o Não existe ato totalmente discricionário! Ø Poder Judiciário não aprecia o mérito administrativo: caso a Administração ultrapasse os limites da discricionariedade, o Judiciário poderá anular o ato (jamais convalidar), sem que isso caracterize controle de mérito; uma vez rompidos os limites da lei, o controle passa a ser de legalidade. ***** 73 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Referências Alexandrino, M. Paulo, V. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª ed. São Paulo: Método, 2014. Bandeira de Mello, C. A. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Borges, C.; Sá, A. Direito Administrativo Facilitado. São Paulo: Método, 2015. Carvalho Filho, J. S. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. Di Pietro, M. S. Z. Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014. Furtado, L. R. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Knoplock, G. M. Manual de Direito Administrativo: teoria e questões. 7ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Marrara, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista Digital de Direito Administrativo. Ribeirão Preto. V. 1, n. 1, p. 23-51, 2014. Meirelles, H. L. Direito administrativo brasileiro. 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Scatolino, G. Trindade, J. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. Jus PODIVM, 2014.efeitos jurídicos imediatos Sujeito ao controle judicial Mobile User 7 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Com efeito, a doutrina enfatiza que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração, porém, nem todo ato da Administração é ato administrativo. Ou seja, a expressão “ato administrativo” abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa, mas não todos. Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, dentre os atos da Administração incluem-se: § Atos de direito privado: são aqueles praticados pela Administração em igualdade de condições com o particular, ou seja, sem se valer das prerrogativas de direito público. Exemplo: contratos regidos pelo direito privado, como a doação, permuta, compra e venda, locação etc. § Atos materiais da Administração: são atos que envolvem apenas execução material, de ordem prática, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a instalação de um telefone público, a desapropriação de terrenos etc. Alguns autores incluem os atos materiais na categoria dos fatos administrativos, vistos em seguida. Em regra, os atos materiais ocorrem como consequência de um ato administrativo. Por exemplo: para que ocorra a demolição de uma casa (ato material) é necessário que a Prefeitura emita uma ordem de serviço (ato administrativo); a desapropriação de um terreno (ato material) ocorre como consequência da edição de um decreto (ato administrativo), e assim por diante. § Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor3: são atos que não produzem efeitos jurídicos imediatos. Exemplo: atestados, certidões, pareceres, laudos, despachos de encaminhamento de papeis e processos. § Atos políticos ou de governo: são atos praticados pelos agentes de cúpula da Administração, em obediência direta à Constituição, isto é, com base imediata no texto constitucional. Exemplo: iniciativa de leis, sanção ou veto a projetos de leis, celebração de tratados internacionais, decretação de estado de sítio, indulto, entre outros. § Contratos administrativos e convênios: são atos em que a vontade é manifestada de forma bilateral. Exemplo: contrato de concessão e permissão de serviços públicos e contrato de fornecimento de material, ambos decorrentes de processo licitatório. § Atos normativos4: são atos dotados de generalidade e abstração, enfim, com conteúdo de leis, e, só formalmente, são atos administrativos. Exemplo: portarias, resoluções, regimentos etc. § Atos administrativos propriamente ditos: manifestação de vontade cujo fim imediato seja a produção de efeitos jurídicos, regidos pelo direito público. Exemplo: nomeação de servidor, concessão de licença, homologação de licitação etc. Repare, acima, que o rol de atos praticados pela Administração Pública é bem mais amplo que a edição de atos administrativos propriamente ditos. Importa notar que, para se falar em ato da Administração, ele necessariamente deve ter sido emanado da Administração. Vale dizer, não existem atos da Administração produzidos por particulares. Por outro lado, os atos administrativos podem ser produzidos mesmo por pessoas que não pertencem formalmente à Administração Pública, mas que nem por isso deixam de qualificar-se como tais, a exemplo dos particulares em colaboração (agentes honoríficos, delegados e credenciados). Por exemplo, concessionárias e 3 São considerados atos administrativos em sentido formal. 4 São considerados atos administrativos em sentido formal. 8 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL permissionárias de serviços públicos, quando atuam sob regime de direito público, praticam atos administrativos5. Também são exemplos os atos praticados pelos tabeliães, agentes delegados, no exercício da função notarial. Questões para fixar A designação de ato administrativo abrange toda atividade desempenhada pela administração. Comentário: A questão está errada. Nem toda atividade desempenhada pela Administração se dá através da edição de atos administrativos. Como exemplo, pode-se citar a locação de imóveis (ato de direito privado), a limpeza de ruas (ato material), a emissão de pareceres (ato de opinião), além dos atos políticos, dos atos normativos e da celebração de contratos administrativos. Todas essas atividades constituem atos da Administração, mas não são classificadas como atos administrativos, pois lhes falta algum dos elementos destes, como a unilateralidade, o regime de direito público e a produção de efeitos jurídicos imediatos. Gabarito: Errado A formalização de contrato de abertura de conta-corrente entre instituição financeira sociedade de economia mista e um particular enquadra-se no conceito de ato administrativo. Comentário: A abertura de conta corrente pelos bancos públicos é feita mediante contrato, regido pelo direito privado. Trata-se de ato da Administração, porque praticado por entidade pública, mas não propriamente de ato administrativo, que constitui declaração unilateral do Estado, sob regime de direito público. Gabarito: Errado Nem toda ação da administração pública é considerada ato administrativo, a exemplo daquelas praticadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Comentário: De fato, é correto que nem toda ação da Administração Pública é considerada ato administrativo, a exemplo dos atos típicos de direito privado praticados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, como é o caso da abertura de contas correntes e a concessão de empréstimos pelo Banco do Brasil e pela Caixa Econômica Federal, assim como a venda de petróleo no mercado e a compra de refinarias pela Petrobrás. Quando pratica atos de direito privado, a Administração se coloca em igualdade de condições com os particulares, vale dizer, não atua com as prerrogativas próprias do regime jurídico-administrativo. Porém, vale ressaltar que as empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que exploradoras de atividade econômica, em determinadas situações também praticam atos administrativos propriamente ditos, como quando realizam licitações na atividade meio ou quando realizam concurso público para contratação de pessoal. Gabarito: Certo 5 Carvalho Filho (2014, p. 99). 9 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Fatos administrativos Como visto, o ato administrativo deve decorrer de uma manifestação de vontade do Estado. Assim, fatos concretos, materiais, produzidos independentemente de qualquer manifestação de vontade, ainda que provoquem efeitos no mundo jurídico e no âmbito da Administração Pública, não são atos administrativos, e sim fatos administrativos. Vamos lá. No Direito, se determinado fato produz efeitos no mundo jurídico, então é um fato jurídico. Por exemplo, a queda de uma árvore no meio da floresta é um fato (independe da vontade humana); já a queda de uma árvore sobre um carro é um fato jurídico, pois gera obrigações jurídicas para a seguradora. Os fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação dos agentes públicos, podem ser relevantes para o Direito Administrativo, desde que produzam efeitos sobre a Administração. Neste caso, passam a ser chamados de fatos administrativos. Por exemplo, a morte de um servidor público não decorre de qualquer manifestação de vontade, mas pode gerar inúmeros efeitos jurídicos para a Administração – direito de terceiro de receber pensão, vacância do cargo etc. Ou seja, a morte de um servidor público é um fato administrativo. Outro exemplo de fato administrativo é a queda de uma ponte, que gera para a Administração obrigação de repará-la, indenizar eventuais vítimas, organizaro tráfego etc. Também seriam fatos administrativos: uma colisão acidental entre um veículo oficial e um veículo particular; a queda de um raio sobre uma repartição pública; uma enchente que cause danos a bens públicos etc. Parte da doutrina também considera fato administrativo as omissões da Administração que produzam efeitos jurídicos, de que seria exemplo a inércia do agente público que tenha resultado na decadência do direito de anular um ato administrativo ilegal. Ressalte-se que o silêncio, ainda que produza efeitos jurídicos para a Administração, não é ato administrativo, afinal, não há ato administrativo sem a declaração expressa de vontade6. Detalhe é que os fatos administrativos não necessariamente produzem consequências jurídicas para a Administração. Alguns autores chamam os fatos que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo de fato da Administração. Por exemplo, a mudança de localização de um departamento dentro de um órgão público é um fato da Administração, pois representa uma atividade material de ordem prática ocorrida dentro da Administração, mas sem efeitos jurídicos. Da mesma, se um servidor cai da escada de órgão público e rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, tem-se um fato da Administração, simplesmente porque ocorreu dentro da Administração. 6 Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro assinala que até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância. Entretanto, mesmo nesses casos, o silêncio não é considerado um ato administrativo, pois, embora haja manifestação de vontade, não há “declaração” de vontade, ou seja, não há exteriorização do pensamento, elemento essencial do ato administrativo (corresponde ao elemento “forma”). 10 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Vale lembrar que alguns autores também classificam os atos materiais da Administração (ex: apreensão de mercadorias, demolição de prédios, realização de serviços) como fatos administrativos. A distinção feita neste tópico entre atos e fatos administrativos é relevante porque os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Isso significa que, ao contrário dos atos administrativos, os fatos administrativos, por exemplo, não têm como finalidade a produção de efeitos jurídicos (embora possam produzir); não podem ser anulados nem revogados; não gozam de presunção de legitimidade; não possuem atributos e requisitos; e não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados. Questões para fixar O silêncio administrativo consiste na ausência de manifestação da administração nos casos em que ela deveria manifestar-se. Se a lei não atribuir efeito jurídico em razão da ausência de pronunciamento, o silêncio administrativo não pode sequer ser considerado ato administrativo. Comentário: O item está certo. Para a doutrina majoritária, o silêncio não é considerado ato administrativo porque lhe falta um elemento essencial, qual seja, a declaração de vontade. No silêncio não há exteriorização do pensamento, requisito indispensável para a caracterização do ato administrativo (corresponde ao elemento “forma”). Embora não seja ato, o silêncio é considerado um fato administrativo; como tal, pode gerar consequências jurídicas, a exemplo da prescrição e da decadência. Carvalho Filho distingue duas hipóteses de silêncio administrativo: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito. No primeiro caso, a lei pode conferir ao silêncio efeito positivo (anuência tácita) ou negativo (denegatório). No segundo caso, em que a lei é omissa a respeito, como não há previsão de efeitos jurídicos para o silêncio, estes simplesmente não existem; ou seja, nesse caso, o silêncio não implica anuência nem negativa por parte da Administração. Caso o interessado se sinta prejudicado pela omissão, tem o direito subjetivo de buscar socorro junto ao Judiciário, o qual poderá expedir ordem para que a autoridade administrativa cumpra seu poder-dever de agir e formalize manifestação volitiva expressa. Gabarito: Certo O silêncio administrativo, que consiste na ausência de manifestação da administração pública em situações em que ela deveria se pronunciar, somente produzirá efeitos jurídicos se a lei os previr. Fatos administrativos Produzem efeitos jurídicos Ex: morte de servidor Fatos da Administração Não produzem efeitos jurídicos Ex: servidor se machuca sem gravidade 11 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Comentário: O quesito está correto. Quanto às consequências jurídicas do silêncio administrativo, Carvalho Filho apresenta duas hipóteses: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito. Segundo o autor, se a lei for omissa a respeito, o silêncio da Administração não gera efeito jurídico algum, ou seja, continua tudo como está. Por exemplo, se o servidor apresenta requerimento de licença para tratar de assuntos particulares e a Administração simplesmente silencia sobre o pedido, isso não significa que o servidor automaticamente terá o pedido deferido ou indeferido, uma vez que, no caso, o silêncio administrativo não produz efeitos jurídicos. A solução para o interessado é exigir, na via judicial, que o juiz determine à autoridade omissa que se manifeste sobre o requerimento (positiva ou negativamente). Na verdade, na hipótese de ação judicial que vise a suprir o silencio da Administração, o Poder Judiciário pode adotar soluções distintas, a depender da natureza do ato que a Administração deixou de emitir. Caso se trate de ato discricionário, o Judiciário irá determinar que a Administração se manifeste. Veja que, neste caso, o Judiciário não irá substituir a Administração e praticar o ato no lugar desta (o juiz não irá determinar o deferimento ou o indeferimento da licença; tal decisão cabe à autoridade administrativa competente); a decisão judicial se restringe a ordenar o administrador omisso a tomar uma decisão, ou seja, a praticar o ato administrativo. Por outro lado, caso se trate de ato vinculado, o próprio Judiciário poderá suprir a omissão e emitir o ato no lugar da Administração, se verificar que estão presentes todos os requisitos previstos em lei para a prática do ato. Afinal, nos atos vinculados, o papel da Administração é simplesmente verificar o atendimento dos requisitos previstos na lei e praticar o ato tal qual determinado na norma, sem margem de liberdade. Como não há discricionariedade, a doutrina entende que o próprio Judiciário pode praticar o ato, sem que isso configure afronta à independência entre os Poderes (ex: servidora solicita licença-gestante e a Administração silencia sobre o pedido; o Judiciário, então, pode suprir o silêncio da Administração e conceder a licença, caso verifique a existência de documentos que comprovem o nascimento do filho da servidora, pois trata-se de ato vinculado, ou seja, a Administração não poderia decidir de forma diferente neste caso). Gabarito: Certo Os fatos administrativos não produzem efeitos jurídicos, motivo pelo qual não são enquadrados no conceito de ato administrativo. Comentário: A questão está errada. Não há uniformidade na doutrina acerca da definição de fato administrativo. Alguns autores não fazem distinção entre fato administrativo e fato da Administração, conforme o evento produza ou não efeitos jurídicos. Nesta questão, a banca adotou o entendimento da professora Di Pietro, para quem fatos administrativos são eventos que produzem efeitos jurídicos, diferentemente dos fatos da Administração, que não produzem, daí o erro doitem. Não obstante, ressalte-se que tanto fatos administrativos como fatos da Administração não são enquadrados no conceito de ato administrativo. Gabarito: Errado Delimitada a abrangência do conceito de ato administrativo, passemos a abordar os elementos e atributos que o distingue dos demais atos da Administração. 12 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Atributos O ato administrativo constitui exteriorização da vontade estatal e, por isso, é dotado de determinadas características não presentes nos atos jurídicos em geral. São características inerentes aos atos administrativos e que decorrem do regime de direito público ao qual se submetem, e que outorgam certas prerrogativas ao Poder Público. Os atributos do ato administrativo apresentados pela doutrina são: § Presunção de legitimidade § Autoexecutoriedade § Tipicidade § Imperatividade Para gravar, usamos o mnemônico “PATI”. De cara, é importante saber que, segundo a doutrina, os atributos da presunção da legitimidade e da tipicidade estão presentes em todos os atos administrativos7; já a autoexecutoriedade e a imperatividade não. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Presentes em todos os atos: Presentes em apenas alguns tipos de atos: § Presunção de legitimidade § Tipicidade § Autoexecutoriedade § Imperatividade Vejamos. Presunção de legitimidade A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; por esse atributo, presumem- se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei8. Inerente à presunção de legitimidade, tem-se a presunção de veracidade, que diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração para a prática de um ato administrativo, até prova em contrário9. Essas presunções não existem por acaso. Várias são as razões que as fundamentam, a exemplo do princípio da legalidade, de status constitucional e que vincula toda a Administração, permitindo presumir que todos os atos praticados pelos agentes públicos tenham sido praticados em conformidade com a lei. Outra razão é que os atos administrativos, para serem produzidos, devem seguir uma série de procedimentos e formalidades, além de se 7 Quanto à tipicidade, a doutrina informa que o atributo está presente apenas nos atos unilaterais, mas não nos bilaterais. Ora, os atos administrativos são, por definição, atos unilaterais e, portanto, sempre apresentam o atributo da tipicidade. 8 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 197). 9 Idem (p. 198). Mobile User 13 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL submeterem a uma série de controles, sempre com a finalidade de garantir a observância à lei. Daí o art. 19, II da CF proclamar que não se pode “recusar fé aos documentos públicos”. Como ensina Maria Sylvia Di Pietro, a presunção de legitimidade e veracidade acompanha todos os atos estatais, quer imponham obrigações, quer reconheçam ou confiram direitos aos administrados, e decorre da própria ideia de “Poder” que permite ao Estado assumir posição de supremacia perante os particulares. Um dos efeitos da presunção de legitimidade e veracidade é o de permitir que o ato administrativo opere efeitos imediatamente, vinculando os administrados por ele atingidos desde a sua edição. Isso permite que a Administração exerça suas atribuições com agilidade, afinal, é o interesse público que está em jogo. Essa agilidade não existiria caso a Administração dependesse de manifestação prévia do Poder Judiciário toda vez que editasse seus atos. Detalhe é que os atos administrativos produzem efeitos imediatamente, ainda que eivados de vícios ou defeitos aparentes. Nas palavras de Di Pietro, “enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, o ato produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido”. Ou seja, como os atos são presumivelmente legítimos, devem ser observados até que, depois de questionados, sejam declarados nulos por autoridade competente. Detalhando um pouco mais... Lucas Furtado alerta que há uma única situação no Direito Administrativo em que a consequência do atributo da presunção de legitimidade é afastada, isto é, em que o destinatário do ato administrativo não necessita esperar a declaração de invalidade do ato para poder negar-lhe cumprimento: trata-se de ordem manifestamente ilegal dada a servidor público por seu superior hierárquico. Nessa hipótese, o servidor público tem não só o direito, mas o dever de negar cumprimento à ordem. É o que prescreve o art. 116, IV da Lei 8.112/1990, segundo o qual constitui dever do servidor cumprir as ordens superiores, “exceto quando manifestamente ilegais”. Ressalte-se, contudo, que o que se afasta é o efeito da presunção de legitimidade de dar imediato cumprimento à ordem, e não a presunção em si, que constitui atributo de todos os atos administrativos. Ressalte-se que a presunção de veracidade não é absoluta, e sim relativa (iuris tantum), ou seja, admite prova em contrário. Assim, o administrado que se sinta prejudicado pelo ato do Estado tem o direito de se socorrer junto à própria Administração (mediante a interposição de recursos administrativos) ou perante o Poder Judiciário, nos termos da lei. Porém, um efeito importantíssimo do atributo em tela é a inversão do ônus da prova, vale dizer, quem deve demonstrar a existência de vício no ato administrativo não é a Administração, e sim o administrado. Por exemplo: quando a pessoa recebe uma notificação de infração de trânsito, significa que a Administração está alegando que o indivíduo cometeu alguma falta; a princípio, essa “alegação” é legítima, mesmo que houvesse alguma irregularidade aparente no radar que flagrou o motorista. Ou seja, para todos os efeitos, deve-se tomar como verdadeiro que a infração indicada, de fato, foi mesmo cometida. Se o motorista quiser contestar a notificação, ele é que terá de provar o erro da Administração, caso contrário, será multado, em razão da presunção de veracidade do ato administrativo. 14 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Em relação a esse ponto, cumpre anotar que, mesmo nos casos em que o ato da Administração contenha forte aparência de ilegalidade, o Judiciário não pode se pronunciar de ofício, devendo aguardar a provocação do administrado. Ademais, a inversão do ônus da prova não exime a Administração de, caso requisitada pelo Judiciário, apresentar informações e documentos que comprovem a correspondência do ato à realidade e a veracidade dos fatos alegados10. Questões para fixar Pelo atributo da presunção de veracidade, presume-se que os atos administrativos estão em conformidade com a lei. Comentário: A presunção de legitimidade é que pressupõe que os atos administrativos estão em conformidade com a lei. A presunção de veracidade, por sua vez, indica que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Essa distinção é feita por Maria Sylvia Di Pietro e, geralmente, também é adotada pelas bancas de concurso. Contudo, vale saber que os demais administrativistas, de um modo geral, empregam a expressão “presunção de legitimidade” de forma abrangente, incluindo tanto a presunção de que os fatos apontados pela Administração efetivamente ocorreram quanto a presunção de que os atos administrativos foram praticados em conformidade com a lei. Como diz Hely Lopes Meirelles, a “presunção de veracidade é inerente à de legitimidade”. Gabarito: Errada Dada a imperatividade, atributo do ato administrativo, devem-se presumir verdadeiros os fatos declarados em certidão solicitada por servidor do MPU e emitidapor técnico do órgão. Comentário: A assertiva descreve o atributo da presunção da veracidade, e não da imperatividade, daí o erro. Em razão da presunção de veracidade, os fatos alegados pela Administração para a prática de um ato administrativo presumem-se verdadeiros, até prova em contrário. Esse atributo tem o efeito de inverter o ônus da prova, ou seja, quem se sentir prejudicado é que deve provar o erro da Administração. Diz-se que o ônus da prova é invertido porque, no Direto Civil, ao contrário, quem alega é que deve provar os fatos (ex: se você denunciar que seu vizinho faz barulho além da conta, você, denunciante, é que terá de provar o que está dizendo; por outro lado, se a Administração alegar que você estacionou em local proibido, você, prejudicado, é que terá de provar o contrário). Gabarito: Errada Suponha que determinada secretaria de Estado edite ato administrativo cujo conteúdo seja manifestamente discriminatório. Nessa situação, podem os administrados recusar-se a cumpri-lo, independentemente de decisão judicial, dado que de ato ilegal não se originam direitos nem se criam obrigações. 10 Maria Sylvia DI Pietro (2009, p. 199). 15 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Comentário: O item está errado. Pelo atributo da presunção de legitimidade, os atos administrativos são tidos como legais desde sua origem e, por isso, vinculam os administrados por ele atingidos desde a edição. Por conseguinte, o particular é obrigado a cumprir as determinações do ato ainda que, aparentemente, ele esteja eivado de ilegalidade. É claro que o ato poderá ser questionado judicialmente ou perante a própria Administração. Porém, enquanto ele não for invalidado, continuará a produzir efeitos normalmente, obrigando os administrados, que não podem recusar-se a cumpri-lo. De outra parte, se o ato for invalidado judicialmente (ou pela própria Administração), aí sim deixará de originar direitos e obrigações. Abre-se um parêntese para destacar que é possível a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial (medidas liminares ou cautelares); nesse caso, o ato permanece válido mas sem produzir efeitos, continuando assim até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato ou até a derrubada da liminar. Gabarito: Errado Há presunção imediata de legalidade de todo ato administrativo editado por autoridade pública competente. Comentário: O quesito está correto. O atributo presunção de legitimidade está presente em todo ato administrativo. Isso porque vivemos num Estado Direito, no qual todos, especialmente o Poder Público, devem obediência à lei. No caso da Administração, o princípio da legalidade impõe que ela só atue quando a lei autoriza, ou seja, trata-se de um princípio rigoroso, o que permite deduzir (presumir) que tudo o que ela faz estará imediatamente em conformidade com a ordem jurídica. Gabarito: Certo Caso seja fornecida certidão, a pedido de particular, por servidor público, é correto afirmar que tal ato administrativo possui presunção de veracidade e, caso o particular entenda ser falso o fato narrado na certidão, inverte-se o ônus da prova e cabe a ele provar, perante o Poder Judiciário, a ausência de veracidade do fato narrado na certidão. Comentário: O quesito está correto. Trata-se de situação que ilustra muito bem a aplicação concreta do atributo da presunção de veracidade dos atos administrativos. Gabarito: Certo A presunção de legitimidade é atributo de todos os atos da administração, inclusive os de direito privado, dada a prerrogativa inerente aos atos praticados pelos agentes integrantes da estrutura do Estado. Comentário: Aqui, a banca adotou a posição de Maria Sylvia Di Pietro – autora que, aliás, é seguida por boa parte das bancas – que afirma textualmente: Quanto ao alcance da presunção, cabe realçar que ela existe, com as limitações já analisadas, em todos os atos da Administração, inclusive os de direito privado, pois se trata de prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em todos os atos do Estado, qualquer que seja a sua natureza. Esse atributo distingue o ato administrativo do ato de direito privado praticado pela própria Administração. Gabarito: Certo 16 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Imperatividade Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente da sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. A imperatividade decorre do chamado “poder extroverso”, que é prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, inclusive a sujeitos que estão fora do âmbito interno administrativo, criando obrigações que extravasam a esfera jurídica do Estado. O atributo da imperatividade decorre diretamente do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, a imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações ou restrições. Por outro lado, não existe imperatividade nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (como na licença ou autorização de uso do bem público) ou nos atos apenas enunciativos (certidão, atestado, parecer), uma vez que, nesses casos, não há a criação de obrigações ou restrições a terceiros. Por exemplo, a Administração, nos termos da lei, pode determinar a interdição de determinado estabelecimento comercial, independentemente da anuência do proprietário. Este ato é dotado de imperatividade. Diferentemente, o fornecimento de certidão de tempo de serviço requerida pelo servidor é ato administrativo despido de imperatividade, pois não impõe nenhuma obrigação ou restrição, mas apenas apresenta uma informação. Está presente: Atos que impõem obrigações e restrições. Não está presente: - Atos enunciativos; - Atos que conferem direitos. Imperatividade 17 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Questão para fixar Todos os atos administrativos são imperativos e decorrem do que se denomina poder extroverso, que permite ao poder público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, interferindo na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações. Comentário: Questão errada. Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente da sua concordância. Decorre, é verdade, do chamado poder extroverso, que é a prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, ou seja, a sujeitos que estão além da esfera jurídica do sujeito emitente. Entretanto, nem todos os atos administrativos são imperativos. A imperatividade está presente apenas nos atos que impõem obrigações ou restrições, a exemplo da interdição de estabelecimentos comerciais; mas não está presente nos atos enunciativos (certidão, atestado, parecer) e nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (licença, autorização de bem público). Gabarito: Errado Autoexecutoriedade A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, inclusive mediante o uso da força, independentemente de ordem ou autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade é frequentemente utilizada no exercício do poder de polícia. Exemplos conhecidos do uso dessa prerrogativa são os da destruição de bens impróprios ao consumo e a demolição de obra que apresenta risco de desabamento. Verificada a situação que provoca a execução do ato, a autoridade administrativa de pronto o executa,ficando, assim, resguardado o interesse público11. Para Lucas Rocha Furtado, a autoexecutoriedade decorre da presunção de legitimidade, embora com esta não se confunda. Afinal, de nada valeria afirmar que os atos administrativos são presumivelmente legítimos caso a Administração precisasse de autorização judicial a cada ato praticado. Assim como a imperatividade, a autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, ela só é possível: § Quando expressamente prevista em lei (ex: retenção de garantias depositadas em caução para assegurar o pagamento de multas ou parcelas atrasadas em contratos; apreensão de mercadorias piratas; cassação de licença para dirigir; aplicação de penalidades disciplinares). § Mesmo se não expressamente prevista, quando tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público (ex: demolição de prédio que ameaça ruir; internamento de pessoa contagiosa). 11 Carvalho Filho (2014, p. 124) Mobile User 18 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Um dos limites à autoexecutoriedade é o patrimônio do particular. Para satisfazer seus créditos decorrentes de multas ou prejuízos causados ao erário, a Administração Pública não pode invadir o patrimônio dos particulares e, contra a vontade destes, privar-lhes da propriedade dos seus bens ou dos vencimentos12. Exemplo clássico de ato sem autoexecutoriedade é a cobrança de multas administrativas não pagas pelos particulares; caso os devedores não paguem voluntariamente a sanção aplicada, haverá necessidade de inscrição dos devedores em dívida ativa e a execução da multa deverá ser feita pelo Poder Judiciário. Outro exemplo é o entendimento do STF de que a Administração Pública não pode descontar indenizações da folha de pagamento dos servidores sem que tenha a anuência do servidor ou autorização legal ou judicial. A doutrina desdobra a autoexecutoriedade em dois outros atributos: a exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade seria caracterizada pela obrigação que o administrado tem de cumprir o comando imperativo do ato. Graças à exigibilidade, a Administração pode usar meios indiretos de coação para que suas decisões sejam cumpridas, como, por exemplo, a aplicação de multas ou de outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. Veja que, nesse caso, a coação é indireta: o sujeito cumpre a imposição do Poder Público porque tem receio de ser multado. Já a executoriedade seria a possibilidade de a Administração, ela própria, praticar o ato, ou de compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo (coação material). Na executoriedade, a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando- se inclusive da força. Exemplo: demolição de obra irregular; dissipação de passeata que perturbe a ordem pública, etc. 12 Lucas Furtado (2014, p. 218). Está presente: - Quandro prevista em lei. - Medida urgente. Não está presente: Atos que afetam o patrimônio do particular (ex: cobrança de multa não paga) Autoexecutoriedade 19 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na exigibilidade (coerção indireta), os meios de coerção vêm sempre definidos na lei; já na executoriedade (coerção direta), podem ser utilizados independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, nem todos os atos exigíveis são executórios. Por exemplo: a multa administrativa é exigível pela Administração, sendo uma forma indireta de o Estado forçar que o particular cumpra a obrigação. Porém, a multa não é executória, já que a Administração não poderá compelir o particular a pagar o valor correspondente, devendo, para tanto, ir a juízo. Outro exemplo: a intimação para que o administrado construa calçada defronte de sua casa ou terreno não apenas impõe esta obrigação, mas é exigível porque, se o particular desatender ao mandamento, poderá ser multado sem que a Administração necessite ir ao Judiciário para que lhe seja atribuído ou reconhecido o direito de multar. Entretanto, a determinação de construir a calçada não é um ato executório, eis que a Administração não pode, ela própria, fazer a calçada, tampouco obrigar direta e materialmente o particular a fazê-lo; ela só pode usar meios indiretos de coerção, a exemplo da aplicação da multa pelo descumprimento da ordem. Tipicidade Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados13. Esse atributo decorre diretamente do princípio da legalidade, impedindo que a Administração pratique atos inominados, vale dizer, atos sem previsão legal. Afinal, para cada finalidade a ser perseguida pela Administração o ordenamento jurídico estabelece, previamente, o ato específico (típico). A tipicidade impede, também, a prática de atos totalmente discricionários (que seriam, na verdade, arbitrários), pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. Maria Sylvia Di Pietro ensina que a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais. Isso porque, nos contratos (atos bilaterais), não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular. Segundo a autora, nada impede que as partes convencionem um contrato inominado (sem previsão legal), desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular. Não obstante, cumpre observar que, em alguns casos, o atributo da tipicidade se fará presente mesmo nos contratos administrativos, regidos pelo direito público, como nos contratos de concessão de serviços públicos, já nomeados, tipificados, na Lei 8.987/1995. 13 Di Pietro (2009, p. 201). Autoexecutoriedade Exigibilidade Coerção indireta Executoriedade Coerção direta 20 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Questões para fixar Em decorrência da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a administração pública pode, sem a necessidade de autorização judicial, interditar determinado estabelecimento comercial. Comentário: O quesito está correto. A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. Permite-se até mesmo o uso da força física, se for necessária, mas sempre com meios adequados e proporcionais. A interdição de estabelecimento comercial é um típico exemplo de autoexecutoriedade. Gabarito: Certo O atributo da exigibilidade, presente em todos os atos administrativos, representa a execução material que desconstitui a ilegalidade. Comentário: O quesito está errado. A execução material que desconstitui a ilegalidade refere-se ao atributo executoriedade (coerção direta, material), e não à exigibilidade. Por exemplo, a executoriedade permite à Administração demolir uma obra (execução material) para desconstituir a ilegalidade do empreendimento. Já a exigibilidade diz respeito ao próprio dever imposto pela lei aos administrados, cujo cumprimento é garantido pela Administração mediante meios indiretos de coerção. Um bom exemplo é a retirada da CNH: a Administração exige a habilitação para poder dirigir (exigibilidade); se o motorista for pego sem carteira, ele poderá ser multado; a multa, portanto, é um meio indireto de obrigar o motorista a tirar a habilitação. Porém, a Administração nãopode coagir materialmente o particular a obtê-la, ou seja, o ato não possui executoriedade. Lembrando que tanto a exigibilidade como a executoriedade são desdobramentos do atributo autoexecutoriedade. Gabarito: Errado O IBAMA multou e interditou uma fábrica de solventes que, apesar de já ter sido advertida, insistia em dispensar resíduos tóxicos em um rio próximo a suas instalações. Contra esse ato a empresa impetrou mandado de segurança, alegando que a autoridade administrativa não dispunha de poderes para impedir o funcionamento da fábrica, por ser esta detentora de alvará de funcionamento, devendo a interdição ter sido requerida ao Poder Judiciário. Em face dessa situação hipotética, julgue o item seguinte. Um dos atributos do ato administrativo executado pelo IBAMA na situação em questão é o da autoexecutoriedade, que possibilita ao poder público obrigar, direta e materialmente, terceiro a cumprir obrigação imposta por ato administrativo, sem a necessidade de prévia intervenção judicial. Comentário: O item está correto. Em razão do atributo da autoexecutoriedade, o Ibama pode, independentemente de autorização judicial, compelir materialmente o administrado a cumprir a lei (no caso, mediante a interdição da fábrica), bem como impor multa (nesse caso, trata-se de coerção indireta, visto que, se o particular não pagar, a cobrança deverá ser feita junto ao Judiciário). Gabarito: Certo 21 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Em razão da característica da autoexecutoriedade, a cobrança de multa aplicada pela administração não necessita da intervenção do Poder Judiciário, mesmo no caso do seu não pagamento. Comentário: A questão está errada. A cobrança de multa inadimplida não possui o atributo da autoexecutoriedade, vale dizer, a Administração não pode cobrar o pagamento sem a intervenção do Poder Judiciário. Gabarito: Errado Um veículo oficial da Administração Pública, conduzido por um servidor do órgão, derrapou, invadiu a pista contrária e colidiu com o veículo de um particular. O acidente resultou em danos a ambos os veículos e lesões graves no motorista do veículo particular. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item que se segue. Em caso de o servidor ser condenado administrativamente em decorrência do acidente, o ato de aplicação de penalidade a esse servidor será caracterizado pelo atributo da autoexecutoriedade. Comentário: O quesito está correto. Em razão do poder disciplinar, a Administração pode aplicar penalidades administrativas a seus servidores. E, para tanto, não precisa de autorização judicial, pois a lei atribui esse poder à própria Administração. Dessa forma, pode-se afirmar que o ato de aplicação de sanções disciplinares (da advertência à demissão) é autoexecutório. Gabarito: Certo A autoexecutoriedade dos atos administrativos ocorre nos casos em que é prevista em lei ou, ainda, quando é necessário adotar providências urgentes em relação a determinada questão de interesse público. Comentário: O quesito está correto. A autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos. Conforme a doutrina, só há autoexecutoriedade quando expressamente prevista em lei ou quando tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público. Gabarito: Certo 22 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Elementos Os elementos do ato administrativo são as partes que o compõem, a sua infraestrutura. Também são chamados de requisitos ou pressupostos. Os elementos do ato administrativo podem ser divididos em (i) essenciais e (ii) acidentais ou acessórios. Os elementos essenciais são aqueles sem os quais o ato administrativo não existe, ou seja, são elementos necessários à validade do ato. A doutrina, aproveitando-se do que está previsto na Lei de Ação Popular14, indica que os elementos essenciais dos atos administrativos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Ao lado dos elementos essenciais, os atos podem contar com elementos acidentais, isto é, componentes que podem ou não estar presentes nos atos administrativos, ampliando ou restringindo os seus efeitos jurídicos; são eles: o termo, a condição e o modo ou encargo. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os elementos acidentais referem-se ao objeto do ato (elemento essencial) e só podem existir nos atos discricionários, porque decorrem da vontade das partes. Elementos Essenciais (DEVEM existir) COM - FI - FOR - M - OB Elementos Acidentais (Podem ou não existir) E C T § COMpetência § FInalidade § FORma § Motivo § Objeto § Encargo ou modo § Condição § Termo Questões para fixar Competência, finalidade, forma, motivo e objeto são requisitos de validade de um ato administrativo. Comentário: O item está correto. Os elementos também são chamados de requisitos de validade de um ato administrativo. Afinal, determinados defeitos (vícios) em algum deles poderá levar à anulação ou revogação do ato, conforme o caso. Em suma, a competência refere-se ao sujeito a quem compete a prática do ato; finalidade diz respeito ao resultado final da produção do ato, que sempre deve ter como fim geral o interesse público; forma é o rito seguido para a produção do ato, bem como o meio de exteriorização do ato em si, sendo a escrita a forma mais comum; motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta a prática do ato; e objeto é o conteúdo do ato, ou seja, seu efeito jurídico. Gabarito: Certo Consoante a doutrina, são requisitos ou elementos do ato administrativo a competência, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. 14 Lei 4.717/1965, art. 2º: “São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade”. Mobile User 23 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Comentário: O quesito está correto. Ao tratar de requisitos ou elementos do ato administrativos, lembre-se do Com Fi For M Ob (competência, finalidade, forma, motivo e objeto). Gabarito: Certo Estudaremos cada um desses elementos em seguida. Competência Competência é o poder atribuído ao agente para a prática do ato. Refere-se, portanto, ao sujeito que, segundo a norma, é o responsável por praticar determinado ato (a doutrina, por vezes, refere-se ao elemento competência simplesmente como “sujeito” ou “sujeito competente”). No nosso ordenamento jurídico, as competências para a prática de atos administrativos são atribuídas originariamente aos entes políticos (União, Estados, Municípios e DF). A partir daí, as competências são distribuídas entre os respectivos órgãos administrativos (como os Ministérios, Secretarias e suas unidades) e, dentro destes, entre seus agentes, pessoas físicas. A competência deve decorrer de norma expressa, vale dizer, não há presunção de competência administrativa. Como dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é. A lei é a fonte normal da competência. É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições cometidas a pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos15. Mas a lei não é fonte exclusiva da competência administrativa. Determinados agentes retiram sua competência diretamente da Constituição, a exemplo do Presidente da República e dos Ministros de Estado. A competência pode, ainda, derivar de normas administrativas infralegais (atos de organização), como Regimentos Internos e Resoluções. Assim, a competência pode ser: § Competência primária: é aquela previstadiretamente na lei ou na Constituição Federal. § Competência secundária: é aquela emanada de normas infralegais, como, por exemplo, atos administrativos organizacionais. Deriva da lei, a qual deve autorizar expressamente a normatização infralegal. Geralmente ocorre o seguinte: a competência de determinado órgão provém da lei (competência primária) e a competência dos segmentos internos dele (competência secundária), caso a lei autorize, pode ser definida através de atos de organização. 15 Carvalho Filho (2014, p. 107). Mobile User 24 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Questão para fixar A competência para a prática dos atos administrativos depende sempre de previsão constitucional ou legal: quando prevista na CF, é denominada competência primária e, quando prevista em lei ordinária, competência secundária. Comentário: Tanto as competências previstas na CF quanto as previstas nas leis são denominadas competências primárias, daí o erro. São chamadas de competências secundárias aquelas previstas em normas infralegais. Gabarito: Errado Critérios definidores da competência A norma define a competência dos agentes públicos segundo alguns critérios de distribuição e organização, quais sejam16: § Matéria: a competência é definida segundo a especificidade da função a ser exercida. Por exemplo: na esfera federal, cada Ministério possui competência para tratar de determinada matéria (saúde, educação, cultura, economia etc.). § Hierarquia: as competências são escalonadas de acordo com seu nível de complexidade e responsabilidade. Assim, por esse critério, as competências mais complexas e de maior responsabilidade são atribuídas aos agentes de plano hierárquico mais elevado. § Lugar: a competência é distribuída entre órgãos localizados em pontos territoriais distintos. Inspira-se na necessidade de descentralização ou desconcentração territorial das atividades administrativas. Por exemplo: determinadas competências da Receita Federal são desempenhadas por Superintendências espalhadas nos Estados-membros. § Tempo: a competência é conferida por determinado período de tempo. Por exemplo: a competência do servidor público tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Também é exemplo a proibição de certos atos em períodos definidos pela lei, como de nomear ou exonerar servidores em período eleitoral. § Fracionamento: a competência é distribuída por diversos órgãos ou agentes, cuja manifestação é imprescindível para a completa formação do ato. Trata-se dos chamados atos complexos. Por exemplo: a redução de alíquotas de IPI para alguns refrigerantes depende da aprovação do Ministério da Agricultura e do Ministério da Fazenda. Características A doutrina ensina que o elemento competência apresenta as seguintes características: § É de exercício obrigatório: trata-se de um poder-dever do agente público, não sendo exercido por sua livre conveniência, mas sim para a satisfação do interesse público. 16 Carvalho Filho (2014, p. 108) Mobile User 25 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL § É irrenunciável: em respeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o administrador atua em nome e interesse da coletividade, não podendo renunciar àquilo que não lhe pertence. Todavia, a irrenunciabilidade não impede que a Administração Pública transfira a execução de uma tarefa, isto é, delegue o exercício da competência para fazer algo. A delegação, de toda sorte, implica transferir apenas o exercício, eis que a titularidade da competência continua a pertencer a seu ‘proprietário’ (autoridade delegante). § É intransferível ou inderrogável: não se admite transação de competência, ou seja, a competência não pode ser transmitida por mero acordo entre as partes. Uma vez fixada em norma expressa, a competência deve ser rigidamente observada por todos. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática. Essa característica também decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. § É imodificável por mera vontade do agente: só quem pode modificar competência primária é a lei ou a Constituição. § É imprescritível: mesmo quando não utilizada, não importa por quanto tempo, o agente continuará sendo competente, ou seja, ele não perderá sua competência simplesmente pelo fato de não utilizá-la. § É improrrogável: o fato de um órgão ou agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser considerado competente. Em outras palavras, o mero decurso do tempo não muda a incompetência em competência. Para a alteração da competência, registre-se, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência. § Pode ser delegada ou avocada, desde que não haja impedimento legal. Delegação e Avocação Delegação consiste na transferência de funções de um agente a outro, normalmente de plano hierárquico inferior. A Lei 9.784/1999, que cuida do processo administrativo no âmbito federal, trata da delegação de competência nos seguintes termos: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Como se vê, a regra geral é a possibilidade de delegação, a qual não é admitida somente se houver impedimento legal17. O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada (Lei 9784/1999, art. 14, §3º). 17 Frise-se, porém, que parte da doutrina entende que a delegação de competência só é possível nos casos em que a norma expressamente autoriza (Carvalho Filho 2014, p. 109) Mobile User 26 de 73| www.direcaoconcursos.com.br Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SEFAZ AL Conforme assinalam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou do agente, e não de todas as suas atribuições. Poderão ser impostas condicionantes (ressalvas) ao exercício da competência delegada, por exemplo, determinação de que a autoridade delegante deverá ser previamente consultada em situações específicas. Ressalte-se que a delegação geralmente é feita para órgãos ou agentes subordinados (ou de mesma hierarquia), mas também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica. É o que ocorre, por exemplo, na descentralização por colaboração, em que o Estado, mediante contrato, transfere (delega) a execução de determinado serviço público a uma pessoa jurídica de direito privado, conservando o Poder Público a titularidade do serviço (ex: concessões e permissões de serviço público). Importante destacar que o ato de delegação é um ato discricionário, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. O ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com o agente delegado18. Afinal, a delegação apenas transfere a responsabilidade pelo exercício de determinada tarefa; a titularidade permanece com quem delegou. Segundo o art. 14, §3º da Lei 9.784/1999, “as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado”. Ou seja, a responsabilidade pela prática do ato é do agente delegado. O art. 13 da Lei 9.784/1999 dispõe que não podem ser objeto de delegação: § a edição de atos de caráter normativo;