Buscar

Processo de Conhecimento 1

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 3, do total de 31 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 6, do total de 31 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 9, do total de 31 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Prévia do material em texto

TUTELA ANTECIPADA
23/04/2012
O processo tem um tempo de duração. Infelizmente este tempo na prática é excessivo além daquilo que deveria. O certo é que abstraída a demora excessiva do processo, este precisa de um tempo para se desenvolver porque a propositura da ação seja a triangulação da relação processual com isso o réu precisa ser comunicado. A comunicação abre ao réu a oportunidade de se comunicar, e sua manifestação é no sentido de se fazer a sua defesa de modo abrangente, e afora a contestação, existe outras tantas defesas. A gente já estudou umas quatro além da contestação (exceções, suspeição e impedimento de competência, reconvenção). 
Afora essas tantas defesas, o juiz tem mais três fases a cumprir nesse procedimento comum ordinário, que até o momento da defesa do réu, ainda se está cumprindo aquela fase chamada de postulatória, que pode se estender como após a defesa, a oportunidade para o autor em dez dias se manifestar e é chamada na pratica de réplica. Depois disso então, dá-se a fase ordinatória, a probatória e após tudo isso o juiz julga. Pra que tudo isso? Para que o processo permita às partes reclamar o exercício do seu direito de defesa. Para que o autor deduza em tempo razoável aquilo que parece ser necessário, interessante, para a sustentação da sua causa. Para que o réu consiga defender de modo apto, para que as partes consigam levar elementos de convicção para o magistrado, pra que ele julgue de modo “adequado e justo”. Significa então, que é necessário um procedimento, que pressupõe um tempo de maturação para que tudo isso aconteça. É a garantia da duração razoável do processo (adotada pela Constituição Federal no artigo 5°, inciso 78). 
O certo é que esse tempo natural do processo por vezes causa a ineficácia da prestação jurisdicional. Imaginem o seguinte: o sujeito se submete a um concurso público e que esse concurso esteja marcado para domingo. Por qualquer razão, o cidadão recebe a noticia de que a sua inscrição foi indeferida para o concurso. Ele tem convicção de que o indeferimento foi indevido e vai a justiça, ajuizar um processo, ainda que seja um mandado de segurança, que é um procedimento especial que em tese em 180 dias deve está resolvido. Ainda sim esse 180 dias só existe no “fantástico mundo de Bob”, ainda sim esse se fosse resolvido nesses 180 dias, não teria eficácia, pois no próximo domingo o concurso iria acontecer. 
Até 94 não existia nenhum meio processual especifico, adequado pra se fazer com que a parte conseguisse evitar essa ineficácia pelo necessário decurso do processo. Como não existia nenhum procedimento, nenhuma medida judicial, passou-se a adotar então a chamada cautelar. Processo cautelar é aquilo que a doutrina chama de processo do processo (pois em regra geral o processo é instrumento da jurisdição que se volta a solucionar uma situação jurídica de direito material. O processo cautelar não. O processo cautelar é processo do processo pois não visa tutelar, pelo menos imediatamente, uma situação jurídica de direito material, mas tutela imediatamente uma situação processual). Como assim? Existem decisões judiciais que ao final da crise, podem não ser eficazes. É possível então, às vezes que o sujeito ingressa com uma ação que preveja provável ineficácia da medida ao final do período. 
Imaginem que duas pessoas litiguem em divórcio, e que as duas pessoas pretendam então, discutir entre outros aspectos desse divorcio seu patrimônio. Existe uma casa que vai ser alvo de discussão. O autor disse que tem direito a casa e o réu também. O cônjuge faz o seguinte raciocino: vou ajuizar e nessa ação de divorcio eu vou discutir se o imóvel é meu só meu, ou se metade dele é meu. Mas como vou ajuizar ação e ação é processo e processo demora, é bem provável que daqui um, dois ou três anos o processo quando tenha o seu resultado, o imóvel já tenha sido vendido. O que ele faz então? Precisa de uma medida que impeça o cônjuge de vender o imóvel. Essa medida vai ser adotada para impedir a venda do imóvel porque quando o juiz decidir no outro processo se ele tem ou não direito, o imóvel vai está resguardado. Ele então vai ajuizar uma ação, vai a justiça pede para que o juiz espessa uma ordem que determine então, que o outro cônjuge não venda o imóvel até que a partilha seja definida no outro processo. 
Então um processo se volta a impedir a venda do imóvel e o outro a discutir a propriedade ou partilha desse imóvel. Ou seja o primeiro visa resguardar o outro processo, que será o que a parte visa a satisfação. Esse primeiro processo é dito cautelar (vem de resguarda, de garantia), com esse processo eu viso garantir que a sentença proferida no outro processo possa ter eficácia. Há um problema: o processo cautelar, com as medidas cautelares em geral, não podem ter caráter satisfativo. O processo cautelar ou a medida cautelar é sempre algo que resguarda a eficácia de uma outra medida que me satisfaz. Se o processo cautelar, ou se a medida cautelar me satisfizer é sinal de que não é cautelar. Embora existam figuras previstas no código ditas cautelares que conseguem satisfazer as partes (no oitavo período vai-se ter a discussão se é ou não cautelar). A natureza jurídica das medidas cautelares é de resguardo, de amparo, de cautela. Se me satisfaz não é cautelar. Daí conclui-se que processo cautelar, medida cautelar é sempre não satisfativa.
Nos procedimentos especiais, a exemplo da possessória o código previu uma tal de medida liminar. Em alguns procedimentos, essa medida liminar tinha a característica de garantir a eficácia da medida desse processo ou de satisfazer antecipadamente as necessidades do autor. Se o sujeito obtem perante o judiciário uma ordem no começo do processo para que ele tome a posse de sua terra invadida, por exemplo, ele se satisfez. Então essa medida liminar tem característica satisfativa.
A pessoa que quer fazer o concurso, mas consegue uma liminar para que esse concurso não se realize, consegue uma liminar de caráter não satisfativo, uma vez que o individuo gostaria era de fazer o concurso. Ou seja, a medida liminar que suspende a realização do concurso é medida não satisfativa.
O código em 1994 altera a redação do artigo 461 e do artigo 273 que institui a tutela antecipada, QUE é uma medida que visa suprir a ausência até então verificada, consistente em uma medida satisfativa (que porque ausente compelia a parte a todo aparato judiciário a engolir a tutela cautelar com medida paleativa). Então vendo a parte a necessidade de obter um provimento que lhe garantisse fruir de uma provável decisão ser tomada em favor do autor, estabeleceu ai a tutela antecipada. Então a tutela antecipada significa uma medida de caráter satisfativo que serve em primeiro plano, a conceder a parte o direito de fruir a sua pretensão antes do momento ordinário (antes da eficácia da provável decisão a ser proferida em favor do autor). A tutela antecipada significa a antecipação dos efeitos da provável decisão a ser proferida em favor do autor. Quer dizer que o autor ajuíza a ação e ele espera que seja proferida em seu favor uma decisão. Essa decisão vai produzir efeitos. Imaginem que um sujeito entre com uma ação para que o seu nome seja retirado do SERASA, pois essa inserção é indevida, uma vez que ele nunca deveu nada. Ele requer então que o juiz profira um mandado para a retirada do seu nome do SERASA, logo no inicio do processo, pois ele vai ficar sem credito para comprar e tal. E ao final se ele tiver razão continua como está e se não tiver razão a SERASA está autorizada a colocar outra vez. O efeito da sentença (retirada do nome do SERASA). DIFERENTEMENTE do que alguns pensam, tutela antecipada não é a antecipação da sentença, mas é uma antecipação dos efeitos da sentença. É a antecipação dos prováveis efeitos da sentença. A sentença vai ser proferida no momento adequado. 
Os efeitos da sentença para fins de tutela antecipada podem ser vistos depois da própria sentença. Os efeitos da sentença não são contemporâneos a ela. A sentença como regra geral nasce semproduzir efeitos. Significa então que a tutela antecipada pode ser concedida depois da sentença, visando resguardar que os efeitos da sentença sejam resguardados desde já. Isso porque os efeitos da sentença não são contemporâneos a ela. Ex: o sujeito toma um remédio que tem a pretensão de passar a dor de cabeça, se eu tenho uma medida para fazer com que esse remédio faça efeitos em 5 minutos, eu antecipei os efeitos do remédio. Apesar de seus efeitos serem posteriores ao remédio, eu antecipei de alguma forma esse efeito. Estudar o artigo 520 do código.
A tutela cautelar tem uma finalidade especifica que não pode ser satisfativa . A tutela antecipada é exatamente o contrario da cautelar, a tutela antecipada é uma tutela eminentemente satisfativa. O que diferencia a tutela antecipada da cautelar? É o fato da cautelar ser não satisfativa, garantir a eficácia de um provimento futuro e a antecipada ser satisfativa, ser da própria eficácia de um provimento futuro. Como é que se identifica se a hipótese é de tutela antecipada ou de tutela cautelar? Basta fazer o seguinte exame: se o que eu pedir para ser entregue em momento antecipado é igual total ou parcialmente aquilo que vai ser entregue ao final, eu tenho tutela antecipada. Se aquilo que eu pedi em momento antecipado é diferente daquilo que eu pedi ao final, eu tenho tutela cautelar.
No exemplo do divorcio, o sujeito pediu antes a proibição da venda da casa. E o que ele quer no final? Ele quer partilha ou o próprio imóvel. O pedido primeiro é diferente do ultimo, portanto é tutela cautelar. Quanto a cirurgia não. Aquilo que eu quero no começo (que o juiz determine ao plano de saúde que faça a cirurgia e faça logo, pois caso contrario o sujeito vai morrer) é igual àquilo que eu quero no final (vai demonstrar se o sujeito tem ou não direito à cirurgia). 
Como já visto, deferimento liminar é deferimento no começo do processo, é providencia tomada no começo do processo. É possível então, que o sujeito peça no começo do processo como primeira providencia do juiz uma ordem tanto para garantir a eficácia da decisão quanto para satisfazer total ou parcialmente os efeitos da provável decisão que vai proferir. É possível que a ordem de impedimento do imóvel, é possível que a ordem de realização da cirurgia seja postulada no começo do processo. 
Parece que essas medidas são liminares, pois são tomadas no começo do processo, no limiar do processo. A primeira medida que é liminar, ou que é concedida no começo do processo vai me garantir a eficácia da outra decisão, então essa dita liminar é cautelar. A segunda medida, relativa a realização da cirurgia é liminar, mas satisfativa, logo tutela antecipada.
Essa noção não é tranqüila. Existem alguns que dizem que liminar é uma coisa, tutela antecipada é outra e cautelar é outra. Que ao invés de liminar ser forma de provimento que pode abranger as tutelas cautelares e antecipatórias, que a liminar seria uma terceira espécie. Então se teria tutela cautelar, antecipada e a liminar como uma outra hipótese. 
Ele mandou pesquisar o que é cautelar, antecipatória e alinhar isso a idéia de liminar (para a próxima aula).
Onde é que está prevista a tutela antecipada? Genericamente no artigo 273, especificamente no artigo 461(cuida da tutela antecipada nas obrigações de fazer e não fazer) e 461-A (tutela antecipada nas obrigações de entregar coisa certa). O professor disse que a gente não vai tratar da tutela antecipada dos artigos 461 e 461-A. Se encontra tutela antecipada também no artigo 84 do código de defesa do consumidor. 
O código diz assim: a tutela antecipada para ser deferida, precisa do preenchimento de alguns requisitos e esses requisitos devem ser compreendidos da seguinte forma: o caput do artigo 273 cuida de alguns requisitos que sempre deverão ser preenchidos na tutela antecipada. Ao lado desses requisitos presentes no caput do artigo 273, tem-se que agregar um. Sempre todos os artigos do 273 e mais 1, que é ou aquele previsto no inciso 1 do 273 ou aquele previsto no inciso 2 do 273 ou aquele previsto no § 6° do artigo 273. 
Então para eu ter direito a tutela antecipada, eu preciso preencher todos os requisitos do caput do artigo 273 cumulados com o inciso I, II ou com o §6º. e sempre mais um, que pode ser os citados anteriormente. Não cumulativamente esses três juntos. É sempre cumulado o caput com o inciso 1, o caput com o inciso 2 ou o caput com o § 6. 
As hipóteses do inciso 1, 2 e § 6° correspondem respectivamente às chamadas tutela antecipada de urgência, de evidencia e de parcela incontroversa. Existem três hipóteses especificas de tutela antecipada: uma na hipótese de urgência, outra na de evidencia e outra na de parcela incontroversa. Significa então, que das três espécies de tutela antecipada, apenas uma requer para o seu deferimento a urgência. Porque se chamar a atenção quanto a isso? Porque parece que só se lembra de tutela antecipada na hipótese de urgência. Todas as vezes que falam de tutela antecipada a primeira coisa que o “sujeito” lembra é de uma urgência, isso vale para o senso comum, mas não para nós!! É muito comum se identificar a tutela antecipada como tutela de urgência. As tutelas de urgência são: tutela antecipada (só é tutela de urgência na hipótese do inciso I) e tutela cautelar (sempre vai ter como requisito a urgência). Significa então que nem toda tutela antecipada é tutela de urgência, pelo contrario, a maioria das modalidades da tutela antecipada não requer para o seu deferimento a urgência. Assim, tutela antecipada apesar de se revestir em certa medida da característica de urgência não se confunde com tutela de urgência. Nem sempre tutela antecipada é tutela de urgência. CAI NA PROVAAAAAAAAAAAAAAA 
27/04/2012
A tutela antecipada tem como pressuposto os requisitos do artigo 273, incisos I e II e parágrafo 6. Para a concessão da tutela antecipada são necessários alguns requisitos. E esses requisitos são elencados no caput do artigo 273 e aquele sem ser do caput deve ser agregado um outro requisito ou constante do inciso I ou constante do II ou constante do parágrafo 6°. A hipótese do inciso 1 corresponde à chamada tutela antecipada de urgência, a do inciso 2 tutela antecipada de evidência e a parágrafo 6° tutela antecipada de parcela incontroversa. É importante chamar a atenção para o fato que é confundido na prática e aqui: a circunstância de que a tutela antecipada não é uma necessária espécie da tutela de urgência. Assim, a tutela antecipada pode ser tutela de urgência, mas nem sempre será. Das três hipóteses só uma delas requer urgência e as outras duas não. Não confunda tutela antecipada com tutela de urgência, apesar de a tutela antecipada também ser de urgência, não será só de urgência. Não só a urgência é requisito para a concessão da tutela aliado ao caput do artigo 273.
Normalmente são lembradas as tutelas antecipada e cautelar como espécies do gênero tutela de urgência. Então tutela de urgência se apresenta sob a perspectiva de tutela cautelar e da tutela antecipada. Sendo certa que tutela antecipada e de urgência é somente aquela do inciso 1 do artigo 273. Quais são os requisitos previstos no código? De acordo com o artigo 273, é necessário requerimento, a presença da verossimilhança e daquilo que o código chama de prova inequívoca. Requerimento implicitamente para o outro lado consignar que não é possível a tutela antecipada concedida de oficio. A tutela antecipada só pode ser concedida se a parte expressamente requerer. Significa que ainda que o juiz perceba que há o preenchimento dos pressupostos de urgência, evidência, por exemplo. Se não houver requerimento, não é cabível, o juiz não pode conceder sob pena de violar o principio da inércia. 
Em alguns momentos do processo, o legislador resolveu eleger que certos atos só poderão ser praticados mediante nova provocação. É possível identificar no código a preferência do legislador nesse sentido, quando o legislador no dispositivo disser- a requerimento (assim, implicitamente o legislador estará vedando a atuaçãodo juiz em oficio, e caso ele aja sem provocação, o processo será nulo). E quando no dispositivo há requerimento e de oficio, é porque as duas coisas podem acontecer.
Aqui como o legislador diz a requerimento, e não ressalva a possibilidade de o juiz agir de oficio, significa então que não é possível conceder a tutela antecipada sem que haja expresso pedido. Então, a parte precisa requerer, demonstrar ao juiz já de inicio esses dois requisitos: verossimilhança das alegações (que tem que ser provada, por aquilo que o código denomina de prova inequívoca).O que é verossimilhança? É a qualidade de aparente verdade, de plausível. A tutela antecipada para ser deferida, precisa de argumentos plausíveis (a plausibilidade de que aquilo está sendo alegado seja verdadeiro, possível de existir, essa plausibilidade tem que ser comprovada com elementos probatórios que embora o código diga inequívoco não é. Mas são elementos fortes, contundentes, mas jamais inequívocos).
Ao lado da verossimilhança e da prova inequívoca, diz o inciso I que deve ser demonstrada a existência do perigo de dano reparável ou de difícil reparação. Então, eu preciso ter uma alegação verossímil, plausível. E eu preciso para fins de concessão de tutela sob regime de urgência, comprovar que alem disso aqui, há perigo de dano reparável ou de difícil reparação, ou seja, se o sujeito não conseguir uma medida agora, ele pode sofrer um dano irreparável de difícil reparação. É o exemplo do sujeito que quer fazer uma cirurgia, e não pode esperar o decurso do processo, sob pena de quando a sentença vier, mesmo que seja em seu favor, não conseguir fruir, porque de repente já morreu.
O inciso II não requer a urgência, esse inciso cuida da hipótese de má- fé processual, traduzindo aqui pelo abuso de direito de defesa ou pelo caráter manifestamente protelatório das atitudes do réu. O principio da cooperação diz que as partes precisam comparecer no processo, nem que seja para dizer que não tem razão, pois as partes precisam colaborar para a prestação jurisdicional, precisam cooperar para o descobrimento da verdade. É sabido que a regra geral é que o réu, seja qual for a situação, tem que ter a oportunidade de participar do processo. A cláusula da comunicação necesssária e reação possível revela a ampla defesa e o contraditório.
A regra é que a parte possa se defender amplamente do processo (a parte ré) e que a exceção é que o uso desse exercício de direito de defesa traga uma conseqüência para ambas as partes, sobretudo nesse caso especifico, para o réu. Há uma linha muito tênue entre caracterizar que a parte exerce o direito de defesa no afã de ver a pretensão do autor resistida, não atendida e o cerceamento do direito de defesa. Entre eu divisar que o ato de defesa do réu é abusivo (essa abusividade sendo considerada como cerceamento do direito de defesa), há uma linha muito tênue. Então, não é fácil caracterizar um abuso de direito de defesa do réu porque ele contestou, porque ele provocou incidente, há não ser que fique manifestamente protelatório o caráter do réu. Assim, se o juiz conseguir identificar que a conduta do réu é praticada no sentido de só empurrar o processo, só postergar o desfecho do processo é possível então que se deferia (sempre a requerimento por óbvio) a tutela antecipada. E aqui a tutela antecipada tem muito mais a característica de PENALIDADE do que outra coisa. E algo que tem uma razão de fundo, pois se o réu abusa do direito de defesa ou se seus atos caracterizam-se como manifestamente protelatório é porque aparentemente o autor tem razão (daí falar-se também de tutela de aparência) e os atos do réu são só no sentido de postergar a solução da lide (então é um misto de penalidade e de razoável).
A outra hipótese do parágrafo 6° fala de parcela incontroversa da demanda- aquilo que pede o autor e que não nega o réu. Não faz sentido, porque não é litigioso, porque não é uma lide aguardar o desfecho do processo para se entregar essa parcela. Então quando o réu contesta e reconhece parte do pedido do autor, É POSSIVEL que o juiz conceda tutela antecipada para não entregar aquilo que não é controvertido. Nessa situação, ainda assim tem que ter requerimento.
Talvez vocês encontrem alguns autores que identifiquem outros requisitos da tutela antecipada especialmente os da tutela de urgência, não necessariamente com a nomenclatura que os códigos põe, mas respectivamente com essas expressões: fumus hominiúris e periculum in mora. Então, alguns autores dizem que para a concessão da tutela antecipada sob regime de urgência seria necessário o preenchimento dos requisitos de hominiúris e preiculum in mora que traduzidos significam fumaça do bom direito e perigo da demora. Esses dois requisitos são SEMPRE requisitos para as medidas cautelares. Para a concessão da tutela cautelar é preciso a coexistência desses dois requisitos. Alguns autores identificam que esses mesmos requisitos também são aplicados a tutela antecipada, de urgência, do artigo 273. E aquilo que o legislador da tutela antecipada chama de verossimilhança e prova inequívoca seria a mesma coisa de hominiúris, e que o perigo de dano de difícil reparação seria a mesma coisa de periculum in mora. Obs: o professor disse que acha que não é a mesma coisa, pois hominiúris e periculum in mora são uma coisa e verossimilhança e prova inequívoca são outra coisa, sobretudo o primeiro requisito.
COGNIÇÃO dentre as várias acepções que pode tomar, uma delas é a mais corrente e sobretudo aqui em processo, e significa o grau de aprofundamento de determinadas questões. O grau de possibilidade de conhecer com profundidade determinadas questões. É o nível de elementos de convicção que tem o juiz para resolver determinada matéria.
A tutela antecipada pode ser concedida liminarmente (um pronunciamento proferido antes da citação do réu). Se antes da citação do réu, o juiz conceder a tutela antecipada, se vale ele apenas dos argumentos e das provas trazidas pelo autor (verossimilhança e prova inequívoca) e do perigo de dano irreparável e de difícil reparação. Nesses casos o juízo de cognição (cognição sumária) do juiz não é profundo (juízo de probabilidade típico das tutelas antecipadas). Por outro lado, quando o juiz profere a sentença, sua cognição é exauriente, porque ele detalhou e estudou mais a fundo o caso. E com esses argumentos e com essas provas trazidas pelo autor, o juiz vai se convencer da existência dos requisitos da verossimilhança, da prova inequívoca (que não é inequívoca- segundo o professor) e do perigo de dano irreparável e de difícil reparação. E esse juízo feito no começo do processo e apenas a vista dos argumentos do autor e das provas trazidas por ele, obviamente que é um juízo de cognição, não é profundo. Quando o juiz concede uma tutela apenas com base nos argumentos do autor e das provas por ele trazidas, o juiz faz ai um juízo de probabilidade (aquilo que o autor está dizendo ser verídico, o autor trouxe provas que confirmam, ao menos em principio essa veracidade ou essa probabilidade de ser verdade e ai a depender da circunstância do caso concreto há o perigo de dano reparável ou de difícil reparação) como é típico das tutelas antecipatórias. Atanabe- “Da cognição do processo civil”, que é quem escreveu mais especificadamente sobre cognição. Casulo Atanabe diz que a cognição sob a perspectiva trazida aqui, pode ser dividida em graus. Como assim? A depender da quantidade material cognitiva que o juiz tem no momento que profere determinada decisão. Imaginem que vocês se preparem para a prova de processo civil, e que um aluno vai na livraria do advogado e compra um Resumão, o outro aluno, não tão displicente compra uma Sinopse (ta melhor do que o resumão, ainda que não seja muito adequado). E o outro aluno compra um livro do Cândido Rangel Dinamarco. O material que tem a disposição cada um dos alunos é diferente, e o nível de aprofundamento na matéria que poderá ter cada aluno, também será diferente e proporcional ao material cognitivo. Então, a compreensão pode ser vistaem graus. Imaginem: o juiz quando pega a petição inicial só vê os argumentos do autor com as hipóteses que ele traz. Depois que o juiz ouve o réu, o juiz pode chegar a uma outra compreensão, pode até chegar a mesma compreensão, mas o material cognitivo que ele tem é o maior. Atanabe diz assim: que a cognição para a concessão dessas tutelas de urgência é uma cognição sumária ( é uma cognição rasa, feita por um juízo meramente de probabilidade e que a cognição que o juiz exerce para proferir sentença é uma cognição exauriente, uma vez que o juiz vai examinar todo o contexto e vai se convencer e a partir do seu convencimento vai emitir um pronunciamento que revele a sua certeza sobre o assunto).
Então, a primeira cognição é não exauriente, ela é superficial e no momento da e no momento da sentença a cognição tem que ser exauriente. ASSIM: a primeira cognição é sumária, rasa e a segunda é mais profunda, exauriente.
Em relação às tutelas cautelares, cujos os requisitos são fumus hominiúris e periculum in mora, o legislador exige que para a concessão das tutelas de urgência sob a perspectiva das cautelares é necessária a propositura da ação chamada cautelar, e nessa ação cautelar, o sujeito tem que demonstrar o fumus hominiúris e o periculum in mora que vai refletir da seguinte forma: o primeiro significa que vai demonstrar ao juiz que vai ajuizar uma ação, que ajuizou uma ação e que essa ação visa um determinado objeto e que esse objeto não for resguardado talvez são se tenha eficácia. Ex: A e B se separam, B exerce a guarda de C e B vai viajar. C vai propor a ação de divórcio e nessa ação vai discutir a guarda de C. Ocorre que se ele ajuizar ação, vai durar um, dois, três ou quatro anos e que provavelmente no dia e que o juiz proferir sentença, ainda que ele tenha direito, se ele já viajou dificilmente vai se conseguir efetivar aquela decisão, se for procedente. Então, A ajuíza uma ação em face de B e vai pedir nessa ação que C seja impedido de viajar. Então o objeto é a viagem. Assim, na ação cautelar, o autor tem que anunciar que vai ajuizar uma ação, dizer rapidamente qual é o fundamento do seu pedido e conseguir demonstrar que se a tutela cautelar não for concedida, que haverá um risco de ineficácia do pedido a ser proferido do outro processo. Já na segunda ação, A discute com B a própria guarda e esta ação serve para resguardar a eficácia da anterior (se não viajar, a guarda tem eficácia).
Professor: Me parece que fumaça do bom direito, é diferente de verossimilhança com prova inequívoca. E eu sempre digo, que embora o legislador tenha se equivocado quando falou de prova inequívoca, mas essa expressão equivocada serve para talvez a gente conseguir ter a dimensão daquilo que pretendeu o legislador de diferenciar os requisitos para a concessão de tutela antecipada e os requisitos para a concessão de tutela cautelar. FALAR de fumaça do direito é diferente de falar de prova inequívoca e verossimilhança das alegações. Então, me parece que o juízo, que a cognição que o juiz exerce pra conceder a cautelar embora também seja uma cognição não exauriente, ela é não exauriente, porem mais rasa do que a cognição para conceder a tutela antecipada. É como que se para conceder a tutela cautelar, o sujeito lesse pelo resumão e para conceder a tutela antecipada, ele estudasse pela SINOPSE. E a sentença, se estudasse pelo livro de Candido Rangel Dinamarco. Verossimilhança e prova inequívoca seriam mais fortes do que fumaça do bom direito. Mas vocês encontrarão autores que dirão que é a mesma coisa. E ai eu tenho duas saídas: ou eu digo que os requisitos são idênticos ou eu chego a conclusão que só os nomes são idênticos, que talvez fumus hominiúris e periculum in mora traduzam para a tutela antecipada esses requisitos aqui.
OBS: Por esse conflito, isso significa que se o tema cair na prova nós alunos, segundo o professor, temos o ônus de escolher entre qual posição achamos a mais correta e defender tal pensamento.
Ao lado destes requisitos (que são positivos) há um requisito negativo (como se fosse pressuposto processual negativo), que se encontra no parágrafo 2° do artigo 273 que versa sobre perigo de irreversibilidade. O código diz pra se considerar tutela antecipada se houver perigo de reversibilidade do provimento. E ai a doutrina já começa por criticar o dispositivo porque parece que o legislador escrever provimento com um significado que não é corriqueiro em processo. Em processo, provimento é a mesma coisa que pronunciamento, é a decisão do juiz. E uma das características da tutela antecipada é a provisoriedade. E o que ela tem a ver com essa história do perigo de reversibilidade? É que a tutela antecipada, por sua própria natureza tem que ser provisória. Diz o parágrafo 4° do artigo 273 que o juiz a qualquer tempo, pode modificar ou pode revogar a tutela antecipada. É daí que vão surgir mais duas características: a modificabilidade e a revogabilidade. Como assim? O juiz pode conceder a tutela antecipada liminarmente (o autor vai a juízo, apresenta seus argumentos em sua petição inicial, junta com seus elementos de prova e nessas condições o juiz se convence que há os requisitos do artigo 273- verossimilhança, prova inequívoca- e então o juiz concede tutela antecipada. Ocorre o contraditório, cita o réu, e este vem a juízo e oferece a sua defesa. Quando o réu oferece a sua defesa, leva argumentos e provas plausíveis, que faça com que o juiz desfaça o seu juízo de provabilidade, ou seja, depois que o réu apresenta a sua posição juntamente com suas provas,o juiz pode ter um convencimento diverso). Verificando, o juiz então, que em qualquer fase do processo (nesse exemplo, foi depois de ouvir o réu), que não mais a seu juízo estariam preenchidos os requisitos para a concessão da tutela, ele deve REVOGAR A TUTELA ou MUDAR, uma vez que, não estão mais presentes os requisitos. O juiz vai então proferir um novo pronunciamento, vai revogar ou vai modificar o anterior. A tutela antecipada, então é provisória (nasce pra ter um tempo de vigência que vai depender de um outro ato que vai lhe confirmar ou vai lhe infirmar). A tutela antecipada é provisória porque ela nasce e vige até que a sentença sobrevenha e lhe confirme ou lhe revogue, ou até que uma outra decisão sobrevenha que lhe confirme ou lhe revogue. A diferença entre provisório e temporário, segundo a doutrina, seria que provisório é isso que já foi dito (nasce com um tempo de vigência e fica sujeito a um novo ato), e temporariedade seria aquilo que nasce e tem um tempo certo para terminar, sendo que o seu termino NÃO depende de um outro ato. Conclui-se assim, que segundo diz a doutrina, o que é requisito negativo, que não pode ser irreversível NÃO é o provimento (pois este sempre vai ser reversível), mas o que NÃO PODE ser reversível, para fins de requisito negativo da tutela antecipada são os efeitos práticos, fáticos da medida antecipatória. Aquilo que é modificado fática ou juridicamente com a tutela antecipada é que precisa ser passível de retorno ao estado coante, pois é medida provisória. Se o juiz concede a título de tutela antecipada e aquilo que ele decidiu não pode retornar ao estado coante é porque essa medida não é provisória, e sim definitiva. Ex: em direito das obrigações, tem-se as obrigações negativas (que são as de não fazer), essas obrigações negativas classificam-se dentre outras formas, em instantâneas e permanentes. As primeiras, são aquelas que uma vez descumpridas não permitem o retorno ao estado coante daquela obrigação, por exemplo: o sujeito é funcionário da coca-cola e possui a formula desta, tem um contrato com a empresa de não revelar a formula desta, se ele revelar a formula, não dá para se exigir o retorno ao estado coante. Eventualmente, se esse sujeito ingressa com uma ação perante o judiciário, por não agüentar mais guardar esse segredo e quer se desonerar desse encargo negativo, se concede tutela antecipada que será irreversível. ASSIM, SE OS EFEITOS PRATICOS, FATICOS DA TUTELA ANTECIPADA FOREM IRREVERSIVEIS, EM PRINCIPIONÃO SE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA, AINDA QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS POSITIVOS. Então, para a concessão da tutela antecipada, eu preciso preencher os requisitos positivos e não existir o requisito negativo. Ocorre que esse requisito negativo é relativo, talvez por invocação do princípio da razoabilidade (dentre duas normas válidas, eficazes, vigentes e aplicáveis, ajuda a decidir o que é mais importante, uma vez que essas normas se colidem. E ai que o aplicador do direito deve escolher uma das duas, e nessa escolha deve sopesar qual é o bem jurídico que carrega valores mais importantes). Imaginem que naquele exemplo do sujeito que precisa fazer uma cirurgia se postule uma tutela antecipada, e que o juiz faça o seguinte raciocínio: conceda a tutela antecipada, o sujeito faz a cirurgia e não se consegue desfazer a cirurgia. Então os efeitos fáticos da tutela antecipada são irreversíveis, e se assim são, não se concede a tutela antecipada, porque assim determina o parágrafo 2° do artigo 273. 
Essas hipóteses são corriqueiras e ao contrario do exemplo anterior, o juiz sempre concede essas tutelas desde que minimamente provado. Ainda que as tutelas na pratica sejam reversíveis, os efeitos fáticos da realização da cirurgia são irreversíveis em sã consciência, mas ainda sim o juiz concede. Por quê? Por que entre a perda patrimonial do sujeito teve que autorizar a cirurgia e o sujeito está sofrendo risco de morte, o juiz sopesa e assim vai pesar mais o risco de morte. Não pode ser revestido na pratica, mas se pode compensar. Pagar dinheiro não é retornar ao estado coante, é compensar aquilo que foi perdido. Esse requisito negativo, portanto é relativo, dependendo do caso concreto.
Então a tutela antecipada é provisória, é revogável, modificável. A doutrina diz que isso tudo revela a precariedade da tutela antecipada (está ali, mas precisa ser confirmada, não subexiste por si só). 
A tutela cautelar sempre existiu desde a concepção originária do código, e a tutela antecipada não. Entre a vigência do código e a entrada em vigor das normas que versam sobre a tutela antecipada, se usava muito a própria tutela cautelar, ainda que de modo equivocado, mas se utilizava ela por caráter satisfativo (satisfatividade contrária a noção de cautelaridade). Chega o legislador do artigo 273 e estabelece definitivamente a tutela antecipada, e faz também em conjunto com o artigo 461. Resumo da história: se chegou a tutela antecipada.
Se existe a tutela antecipada com objeto imediatamente especifico, é porque não há mais a necessidade de se usar a cautelar com uma forma transversa de se conseguir a satisfatividade por medida, cuja característica principal seja a provisoriedade. Como as tutelas cautelar e as antecipatórias não se confundem (se distinguem e muito), é sinônimo de que, para fazer face aquilo que estudamos como interesse e adequação, eu chegarei a conclusão de que “cada um no seu quadrado”, se eu preciso resguardar, eu uso a tutela cautelar, se eu preciso satisfazer eu uso a tutela antecipada. Pois se eu usar o instrumento processual inadequado, ele vai resvalar no interesse e adequação, e se falta interesse e adequação, não se concede. Então se o sujeito ingressa com uma ação dizendo que é cautelar e postula uma providência dizendo que é cautelar, e no final das contas o juiz constatar que a tutela satisfaz o autor Não concederia a cautelar, pois cautelar não é.
De tanto as pessoas utilizarem equivocadamente as cautelares, mesmo depois do surgimento do artigo 273, se resolveu dá um jeito nas coisas. Uma das teorias de que defende a jurisprudência como fonte do direito é o fato de que ela influencia muito na sociedade e que por vezes ela é parâmetro muito maior de aplicação do direito do que a própria norma. Existem decisões reiteradas dos tribunais (jurisprudência, portanto), que são interpretação de uma lei contraria ao seu próprio texto e que no final das contas o que vale é o que o STJ e o STF diz, ainda que em detrimento do que diga o próprio texto da lei. E que por essa perspectiva de a jurisprudência ganhar uma importância grande, que se passou a verificar que a jurisprudência influência na própria atuação do legislativo. Por vezes a atuação legislativa reflete aquilo que os tribunais superiores, sobretudo STJ e STF, o legislativo tem produzido leis que refletem aquilo que o supremo já disse. Ex: exame de DNA em que o STJ disse o suposto pai que se recusasse de fazer o exame de DNA seria presumidamente pai (deixando fora aquela história de que o sujeito não está obrigado a produzir provas contra si, ou seja, está prestigiando muito mais o princípio da cooperação do que o da autodefesa). O que foi que fez o legislativo? Fez uma lei que diz exatamente o que diz a súmula do STJ- “se o sujeito se recusar a fazer o exame de DNA, presumidamente ele é pai”. Porque se fez essa abordagem? Porque em relação às tutelas cautelares e as antecipadas, a despeito de se saber que são coisas completamente distintas, mesmo depois de 94 muitos utilizaram a tutela cautelar requerendo providência que não tinha natureza cautelar, mas satisfativa. E se tem natureza satisfativa, seria antecipatória de tutela. Assim, o parágrafo 7°do artigo 273 foi criado para se retirar esse equivoco. Isso foi em 2002 com a lei 10. 444. E trata da fungibilidade das tutelas de urgência. 
Então o código diz que, se o autor vai a juízo, ingressa com uma ação e diz que o juiz lhe conceda uma tutela antecipada, que no final das contas essa tutela antecipada, apesar de rotulada de antecipada NÃO é antecipada, porque não é satisfativa, mas sim é tutela cautelar, o juiz pode conceder a tutela cautelar incidentalmente. Porque essa distinção? Porque como a tutela cautelar deve ser postulada mediante um processo cautelar, significava que o sujeito para obter essa medida de garantia tinha que ajuizar uma outra ação, que visava esse resguardo, para que esse resguardo conseguisse efetivar a medida a ser proferida nesse outro processo. Por isso que o código diz que se for, o juiz pode tomar uma por outra e vai conceder a cautelar incidentalmente (dentro desses próprios autos sem ter a necessidade de um processo autônomo que vise apenas e exclusivamente a obtenção de medida cautelar). Medida cautelar como regra, requer um processo cautelar, processo especifico, com uma relação processual jurídica especifica a ser iniciada por uma petição inicial cujo objeto é obter um provimento que vai resguardar um outro provimento em outro processo. Então em principio, essas medidas cautelares precisam sempre ser acessórias, secundárias e precisam para a sua subsistência de um outro processo que é o principal. 
O que o legislador disse? Se o sujeito disser que é tutela antecipada, mas o juiz verificar que aquela providência que ele quer, não é antecipatória, em vez de indeferir porque faltou adequação, defere se preenchidos os respectivos requisitos. E esses respectivos requisitos talvez reforcem a idéia de que “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”, de que fumus hominiuris é uma coisa e de que verossimilhança é outra. Imaginem que naquela ação, que o filho ia viajar- A em face de B pede que seja deferida a guarda, mas assim: “preciso de uma tutela antecipada e esta tutela vai consistir no impedimento da viajem”. O sujeito não pode viajar, porque se viajar essa medida vai ser ineficaz. Tá certo? Não. Pois essa medida não é antecipatória, e sim cautelar, uma vez que não é satisafativa (não basta o impedimento da viajem) e porque o que ele quer no começo não é a mesma coisa que ele quer no final. Pra ser tutela antecipada, eu preciso antecipar os efeitos da procedência do meu pedido. Se a sentença julgar procedente o pedido do autor, vai conceder a guarda, que é diferente do que ele quer no começo a titulo de tutela antecipada, porque isso daqui é impedimento de viajem. Então errou. Mas ainda assim, diz o código: Se preenchidos forem os respectivos requisitos (da tutela cautelar). O sujeito pede tutela antecipada, não é tutela antecipada, e sim cautelar. O quevai fazer o juiz? Aplicar a tal da fungibilidade (adotar como uma coisa, aquilo que foi pedido a outro titulo), é eu tomar como se fosse cautelar aquilo que nasceu tutela antecipada. Então eu vou transformar aquilo em tutela cautelar, e vou tratá-lo como tal. Ai diz o código: preenchidos os respectivos requisitos (requisitos, lógico da cautelar).
Qual é o problema? Quando o pedido é satisfativo, ele é antecipatório de tutela, e, portanto fatalmente não é cautelar. O código diz que se o sujeito pede tutela antecipada, mas na verdade o que ele quer é cautelar, que é possível o seu deferimento pela aplicação do parágrafo 7° do artigo 273. Mas nada diz o código a cerca do sujeito pedir tutela cautelar, e na verdade ele querer antecipada, se o juiz pode deferir ou não. A isto aqui a doutrina chama de fungibilidade de mão dupla (é saber se aquela previsão do código pode ser aplicada em sentido contrário). Esse foi o dever para a próxima aula- pesquisar sobre a fungibilidade de mão dupla.
30/04/2012
O professor começa perguntando sobre a fungibilidade de mão dupla (quem fez a pesquisa). 
Hoje uma tendência na doutrina majoritária é se admitir a fungibilidade de mão dupla. A grande dificuldade é procedimental, porque o sujeito ingressa com uma ação cautelar pedindo uma medida cautelar e essa ação cautelar por certo não seria satisfativa. E os requisitos da petição inicial da ação cautelar são diferentes da petição inicial de uma ação ordinária. A doutrina então tem essa dificuldade de aceitar por conta da necessidade de se emendar a petição inicial da ação cautelar para se ajustar a uma ação satisfativa que por conseqüência conceder eventualmente a tutela antecipada. 
Quando é que a tutela antecipada pode ser concedida? A forma mais comum de se requerer tutela antecipada é no começo do processo. A tutela antecipada então, pode ser concedida liminarmente. Liminar é o pronunciamento proferido no começo do processo, sem citar o réu. Significa que o juiz pode antecipar os efeitos da eventual sentença antes mesmo de citar o réu. Depois de citar o réu, se não se convencer mais da verossimilhança, da prova inequívoca ou do fundado receio, pode o juiz revogar a tutela antecipada, pois segundo o parágrafo 4° ela tem natureza revogável. 
Há quem discuta na doutrina, que liminar é diferente de tutela antecipada, e de tutela cautelar. Antes do advento da tutela antecipada o código cuidava da tutela cautelar e alguns procedimentos de rito especial previam a medida liminar. Diz o código que no procedimento possessório que o juiz pode ou liminarmente ou mediante justificação prévia conceder a ordem de retomada da posse. Depois do artigo 273 do código se introduziu a tutela antecipada. A diferença para alguns seria que tutela antecipada possui os requisitos do artigo 273 e tutela cautelar possui os requisitos próprios ---- periculum in mora e a tutela liminar seriam os pronunciamentos provisórios de urgência, sobretudo, previstos não no procedimento cautelar e não no procedimento aplicável do artigo 273, mas nos procedimentos especiais (mandato de segurança, ação possessória, ação civil publica). Todos esses procedimentos prevêem como uma medida de urgência, medida acauteladora, por vezes, medida satisfativa a liminar. Então, diz a lei da ação civil publica que pode o juiz liminarmente conceder algumas medidas, dentre elas: tornar indisponível os bens do sujeito contra o qual se ajuizou a ação civil pública. A ação civil publica serve para que o ministério publico ou os legitimados ingressem com uma ação em face daquele que praticou ato lesivo ao herário, lesivo ao Estado. O sujeito foi acusado, por exemplo, de ter desviado verbas, de ter se apropriado indevidamente de dinheiro publico. O ministério publico ajuíza ação e pede, por exemplo, que os bens desse sujeito fiquem indisponíveis para se mais na frente a ação civil pública for julgada procedente, ele for condenado a ressarcir o herário pra que tenha patrimônio, para que essa obrigação seja satisfeita, pois se mais na frente o Estado determinar que ele ressaça o herário, e se for buscar algum dinheiro correspondente e não se achar esse dinheiro, o Estado vai buscar o patrimônio. 
Pra que serve então, essa medida de tornar os bens do sujeito indisponíveis? Pra garantir que no dia que a tutela final seja concedida, os bens estejam reservados. Essa medida satisfaz ou garante? Garante, então para nós é cautelar. Ocorre que para essa parcela da doutrina apesar de ter natureza acauteladora, porque não prevista nem no livro 3 das tutelas cautelares e nem concedida com base no artigo 273, seria uma terceira espécie e que se revestiria de liminar.
Professor: eu penso que a tutela de urgência tanto pode ser tutela cautelar ou tutela antecipada, podem ser concedidas liminarmente. E que liminar não é uma espécie de pronunciamento, liminar é só um momento em que o pronunciamento é emitido. No indeferimento da petição inicial chegou-se a conclusão que o indeferimento da petição inicial só vai acontecer quando o juiz liminarmente constatar que a petição inicial não pode ser mais emendada e que se podia ser emendada já decorreu o prazo e a parte não fez ou quando menos julgada na forma do artigo 285-A. Me parece que a tutela antecipada e a cautelar não concorrem em sua natureza jurídica com a tutela liminar. Liminar não é uma coisa diferente de tutela antecipada e de tutela cautelar, pelo contrario, A TUTELA ANTECIPADA PODE ASSUMIR A FORMA DE LIMINAR, ASSIM COMO A TUTELA CAUTELAR PODE ASSUMIR A FORMA DE LIMINAR. Observando por essa perspectiva, qualquer pronunciamento emitido pelo juiz seja o mandato de segurança, seja a ação civil publica, seja em ação possessória, ou o juiz vai visar resguardar a eficácia do pronunciamento futuro ou vai antecipar a eficácia do pronunciamento futuro. Imaginem o mandato de segurança: o sujeito ajuíza um mandato de segurança, e lá se prever a possibilidade de se conceder uma liminar, e o mandato de segurança serve para proteger o direito ameaço de violação. E que o sujeito faz o concurso publico, e no meio deste concurso ele é retirado do certame. Ele diz que sua retirada foi indevida, e ingressa com mandado de segurança requerendo que a se submeter a segunda etapa do concurso que será realizada no próximo domingo. Ele quer discutir a legalidade do ato que lhe tirou do certame (quer a nulidade deste ato), mas ao mesmo tempo ele precisa participar da segunda etapa. A nulidade constitui pedido final e participar da segunda etapa constitui pedido liminar. Então liminarmente, ele pede que seja deferida a sua participação na segunda etapa do concurso. Pra que serve essa participação na segunda etapa do concurso? Pra garantir que ao final, quando o ato for mesmo nulo, ou seja ele passou na primeira, se submete na segunda, passa também na segunda. Não adianta ele passar na primeira, não ter realizado a segunda porque não preencheu os requisitos para ser aprovado de qualquer modo. Então ele pretende realizar a segunda etapa, enquanto discute a nulidade do concurso. SATISFAZ OU GARANTE? GARANTE. Não basta participar da segunda, ele também quer que seja declarado nulo o ato que lhe retirou do concurso na primeira. Então essa pretensão não é igual a pretensão que ele quer ao final, logo é cautelar, garante a eficácia desta aqui. De qualquer modo, sendo igual ou diferente, segundo o professor, a tutela antecipada pode ser concedida no começo do processo. E isto se chama de liminar. Então liminar que vai antecipar os efeitos da provável sentença. É muito comum que o juiz determine a citação do réu, sem apreciar o pedido de tutela antecipada, seja porque ele esqueceu de apreciar, seja porque o juiz deixou para apreciar depois. As vezes o autor traz os argumentos e as provas, e o juiz não se convence exatamente de a parte ter direito a tutela antecipada. Diz o juiz então, que só vai apreciar o pedido de tutela antecipada, após o réu apresentar a sua contestação, que ai ele tem uma idéia mais adequada da controvérsia. Depois de decorrido o prazo com ou sem contestação,o juiz pode apreciar a tutela antecipada. Esta tutela antecipada não é mais liminar, porque LIMINAR É SÓ ANTES DE TER CITADO O RÉU. 
Quer dizer com isso que, é possível que a tutela antecipada seja concedida liminarmente ou a qualquer tempo do processo. Pode a tutela antecipada ser concedida na própria sentença.
OBS: lembrem que tutela antecipada, não é antecipação da sentença, mas dos efeitos desta. A regra geral é que a sentença por força do artigo 520 nasça sem eficácia, sem efeitos, sem aptidão para produzir efeitos. Então os efeitos da sentença, como regra, não surgem com ela. Os efeitos da sentença só surgem depois. Só depois de algum tempo como regra geral, a sentença produz efeitos. Significa, então que é possível por ocasião do proferimento da sentença que o juiz antecipe seus efeitos. É como se o sujeito tomasse remédio que só faz efeito daqui a meia. Ou seja, os efeitos do remédio não são contemporâneos ao da sua ingestão. Só serão sentidos depois. Então, a tutela antecipada antecipa os efeitos que só viriam depois. 
ENTÃO, é possível que a tutela antecipada seja concedida a qualquer tempo, inclusive na própria sentença. 
SÓ PODE SER CONCEDIDA LIMINARMENTE UMA ESPECIE DE TUTELA ANTECIPADA: A DE URGENCIA, pois as tutelas antecipadas são de urgência, de evidência e de parcela incontroversa. A de evidência é possível quando ficar caracterizado que o ato praticado pelo réu é abusivo (má-fé processual, abuso do direito de defesa, o caráter manifestamente protelatório do réu), a de parcela incontroversa é possível quando o réu contestar e aceitar determinada parte do pedido formulado pelo autor. Significa que tanto a tutela antecipada de evidencia quanto a parcela incontroversa precisa da manifestação do réu, pra saber se caracterizou abuso do direito de defesa, ou caráter manifestamente protelatório do réu é preciso que o réu tenha atuado no processo. Que a partir da sua atuação é que eu consigo constatar se essa atuação é abusiva ou protelatória. E a parcela incontroversa também só vai ficar caracterizada depois que o réu for ao processo e concordar com parte do pedido do autor. Significa então, que nessas duas hipóteses só pode ser concedida tutela depois da citação do réu. 
Daí jamais ser possível as tutelas de evidência e de parcela incontroversa, serem concedidas liminarmente, pois não dá pra se conceder liminarmente se eu preciso da atuação do réu.
LITISCONSÓRCIO
É mais de uma pessoa ocupando o mesmo pólo de uma relação processual. É uma pluralidade de partes, ampliação subjetiva da demanda. O litisconsórcio pode ser ativo (art. 46), passivo, misto ou bilateral. Pode ser originário ou ulterior (o marco para saber se inicial ou ulterior é a petição inicial). Ainda pode ser litisconsórcio simples (há a possibilidade de a sentença atingir de modos diferentes aos litisconsortes) e unitário (a sentença vai atingir igualmente a todos os litisconsortes). Litisconsórcio facultativo (surge pela vontade das partes, quando estas tem interesse, lide comum) ou necessário (vai acontecer sempre que houver uma unidade entre os ocupantes do pólo, seja por que a lei vai determinar assim, seja porque a relação jurídica assim fará. O litisconsorte necessário tem o direito de falar em juízo, participar da relação processual). O código diz que haverá litisconsórcio necessário por força de lei, ou pela relação jurídica. Todas as vezes em que o litisconsórcio necessário existir por força da relação jurídica incindível, ele também será unitário. Não dá pro litisconsórcio necessário pela relação jurídica ser simples, porque a relação jurídica que impõe o litisconsórcio necessário é uma relação jurídica incindível. 
Litisconsórcio multitudinário = litisconsórcio facultativo (§único, art. 46). O juiz pode limitar de ofício os litisconsortes ativos facultativos e para os litisconsortes que “sobram”, a doutrina dá, basicamente, duas soluções. Uma delas é a exclusão, e a outra é a divisão em tantos processos quantos forem necessários para comportar esse litisconsórcio em número reduzido. Como a decisão que exclui os litisconsortes não prejudica os seus direitos, só os exclui da relação processual, significa que essa decisão não faz coisa julgada material, só formal. Com isso, os excluídos podem ajuizar nova ação. Em relação ao desmembramento, o problema estaria relacionado à distribuição desses processos, se seriam encaminhados ao mesmo juiz ou à juízes de competência semelhantes.
Sabe-se que na intervenção de terceiros, várias hipóteses de intervenção de terceiros dão ensejo à formação de litisconsórcio. Na verdade, a maioria das hipóteses de intervenção de terceiros vai permitir que se amplie subjetivamente a demanda. À exceção da nomeação à autoria, em todas as demais hipóteses de intervenção de terceiros o terceiro entra para somar em um dos polos da relação com aquelas partes existentes.
Diz o artigo 48 que a regra seria a independência dos litisconsortes de modo que eles agiriam independentes um dos outros, assim os atos de um nem beneficiariam e nem prejudicariam uns aos outros. Que cada um dos litisconsortes é parte autônoma e tem o direito de praticar os atos processuais por si só, independentemente da vontade da prática de ato por outro. A afirmação de que um ato praticado por um litisconsorte não prejudica e nem beneficia o outro é metade verdadeira porque, dentro do processo é muito possível que o ato praticado por um litisconsorte objetivamente aproveite o outro. Ex: revelia (a contestação de um litisconsorte aproveita ao revel). 
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
Para conseguirmos identificar intervenção de terceiro, a primeira coisa a se fazer é entender quem é o terceiro que em algumas hipóteses estaria habilitado a intervir. Pra se conseguir entender o que é terceiro, é necessário entender primeiro o que é parte, até porque segundo a doutrina terceiro é um conceito que se alcança por exclusão. Parte é conceituada na maioria dos livros, tendo em vista um conceito que diz que parte é aquele que demanda (que pede) algo em seu favor ou aquele em face de quem é demandado ou em face de quem algo é pedido, ou seja, parte é aquele que vai a juízo postulado ou aquele que postula em face de quem se pede. Esse conceito de parte está atrelado a relação jurídica de direito material, ou seja não é um conceito processual de parte, é uma transposição da noção de partes da demanda pro âmbito do processo. Demanda não no sentido de conflito de interesse já posto em juízo, mas no sentido de conflito de interesse visto sobre a perspectiva do direito material. 
A firma um contrato com B, em que este se obriga a pagar uma quantia e não paga, essa relação jurídica de direito material é composta subjetivamente pelas partes da demanda, partes dessa relação conflituosa. Quando A, que é o credor da obrigação ajuíza ação em face de B para que o judiciário reconheça que o débito existe e faça então com que B pague, essa relação conflituosa de direito material se apresenta também no âmbito do processo, e nesse exemplo, os pólos da relação de direito material serão exatamente transpostos para o pólo da relação de direito processual, ou seja, credor e devedor assumem a postura no processo de autor e réu. Esse é o conceito talvez mais difundido, mas que não tem viés estritamente processual. Uma faceta estritamente processual da noção de partes, diz singelamente a idéia de que parte é aquele que participa do processo, é um conceito formal de parte. Parte é aquele que a qualquer titulo participa do processo, seja porque está inserido na relação jurídica de direito material, seja não. Esse conceito é mais amplo que o primeiro. Basta que formalmente alguém esteja inserido na relação processual, para ser caracterizada como parte. Isso é o que me autoriza a dizer fulano é parte ilegítima (é parte porque participa do processo, e ainda assim é reconhecida a sua legitimidade, pois enquanto ele participou formalmente da relação processual, ele é considerado como parte). 
Para fins de intervenção de terceiros, a gente vaitratar o conceito de parte pela segunda perspectiva- parte segundo o aspecto formal, considerado então aquela pessoa que participa do processo. Isso é o que autoriza, por outro lado, eu falar que o juiz é parte imparcial do processo. 
Há uma contradição a respeito de que se a assistência faz ou não parte de intervenção de terceiro (pois o CPC trata de litisconsórcio, assistência e logo depois começa as intervenções de terceiros, faz crer então que a assistência não seria intervenção de terceiro, porque não incluída no capitulo próprio de intervenção de terceiros). Não obstante isso, é bem tranqüilo na doutrina, sobretudo na moderna, a natureza jurídica da assistência como intervenção de terceiros, e mais ainda: diz os autores que de todas as modalidades interventivas previstas no código, a assistência seria a única que genuinamente seria intervenção de terceiros. Porque a doutrina diz isso? Porque todas as hipóteses de intervenção que não a assistência, permitem que aquele que era terceiro ingresse no processo, e uma vez ingressando no processo passa a ser parte. Isso porque, segundo a doutrina, o assistente seria o único terceiro que ingressa em relação processual de que não faz parte e que não obstante ingressar nessa relação processual continua a ser terceiro. Nas demais, o terceiro quando ingressa no processo passa a ser parte. Que a intervenção de terceiro na modalidade de assistência permitiria que o terceiro ingressasse na relação processual alheia, pendente e que continuasse sempre –até o final- terceiro. Ao passo que as outras modalidades interventivas o terceiro ingressa como terceiro e passa a ser parte.
Quando é que cabe a assistência? Artigo 50. Quando o terceiro tiver interesse. Essa intervenção de terceiros é uma modalidade que a doutrina chama de intervenção do tipo adcoadjuvane (é uma intervenção de terceiro em que o terceiro ingressa no processo pendente com a finalidade de auxiliar uma das partes, de ser coadjuvante naquele processo, e não ser o principal. Para tanto é necessário que o assistente tenha interesse jurídico., e sim o coadjuvante). Diz o código: “pendente causa entre duas ou mais pessoas, aquele que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, pode intervir no processo, na qualidade de assistente”, que vai ingressar a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, qualquer procedimento admite assistência e que o terceiro recebe o processo no estado em que se encontra. 
Então a estrutura da assistência é “mais ou menos” assim: A e B em processo pendente e C pretende auxiliar ou A ou B, a intenção de C assistente é a vitória de A ou a vitória de B. A chave da questão para se entender como funciona a assistência é a expressão interesse jurídico que habilita o terceiro a intervir na qualidade de assistente, como é que ele se classifica? Obviamente, se o legislador fala de interesse jurídico é porque não é qualquer interesse que habilita o terceiro a ser assistente. O legislador quando diz que o interesse deve ser classificado de jurídico, isso já exclui de antemão o sujeito que só pelo fato de ser amigo do outro ingressa no processo, para auxiliá-lo. Então diz a doutrina, a jurisprudência que não qualifica o interesse de terceiro para fins de assistência, o interesse altruístico, religioso, moral, meramente econômico. 
Como é que se identifica o interesse jurídico? O interesse jurídico se qualifica pela identificação de uma outra relação jurídica mantida entre o pretenso assistente e o pretenso assistido CONEXA a relação jurídica discutida em juízo. É por isso que uma relação autônoma não enseja assistência. Conexa como? Ex: A faz contrato de locação com B, que por sua vez faz um contrato de sublocação com C. A não tem nenhuma ligação com C. Mas para que o contrato de sublocação exista é necessário que também exista o de locação. Digamos que A ingressa ação em face de B, pretendendo a rescisão do contrato, por que B deixou de pagar. Logo C pensa: se o contrato de locação for rescindido, o contrato de sublocação também não vai subsistir porque ele é acessório, logo a relação jurídica de B com C que é de dependência enseja a assistência. C que tem interesse jurídico dependente da relação entre A e B pode ser assistente. C NÃO poderá ser parte nesse processo porque ele não tem relação jurídica discutida em juízo. Então o interesse de C é de coadjuvar uma das partes e auxiliá-la para que ela saia vitoriosa do processo, pois uma vez saindo vitoriosa a sua esfera jurídica identificada por outra relação conexa também será atingida. 
Não basta um atingimento da esfera jurídica de terceiro para classificá-lo como terceiro. É necessário que essa esfera jurídica seja atingida, que haja uma relação jurídica autônoma com uma das partes em relação ao adversário da parte de seu assistente, mas ao mesmo tempo conexa. Tem que haver duas relações jurídicas: a mantida entre aqueles que são partes originarias no processo e uma outra mantida entre o terceiro e com uma das pessoas que é parte no processo.
A assistência pode ser simples e qualificada (também chamada de litisconsorcial). O regime jurídico da assistência em simples e litisconsorcial vai definir a qualidade ou o modo de participação dos assistentes no processo. Simples é a assistência quando o terceiro tiver interesse exclusivamente jurídico na vitória de uma das partes, e qualificada vai ocorrer todas as vezes que o terceiro tenha não só o interesse jurídico por uma relação jurídica própria e dependente, mas se tiver relação jurídica SUA discutida em juízo. Eu identifico o assistente litisconsorcial pela identificação de que ele tem relação jurídica discutida em juízo que por alguma razão não participa do processo. O assistente litisconsorcial é aquele que poderia ter participado do processo na qualidade de litisconsorte facultativo e por alguma razão não foi. Mas há relação jurídica que lhe diz respeito discutida no processo. Ex: Há relação processual discutida entre o administrador do condomínio e um dos condôminos referente a administração geral do condomínio. B é um condômino que vai ser afetado pela decisão desse processo, uma vez que mora no condomínio. Então ele pode participar do processo como assistente litisconsorcial (todos os poderes de B serão poderes de litisconsortes, afinal de contas B não vai defender interesse alheio, e sim próprio) ou litisconsorte facultativo.
O momento da formação da assistência, então é quando A QUALQUER TEMPO, inclusive na fase recursal. A legitimidade prevista no artigo 499 do código, quando se refere ao terceiro prejudicado também contempla uma hipótese de recurso de terceiro, de recurso formulado por assistente. É obvio que o código faz questão de ressaltar algo que já é notório. É de que o assistente quando ingressa no processo, depois da sua formação “pega o bonde andando”, pois processo é o ato de caminhar para a frente. E que o fato de ter sido o terceiro admitido de intervir no processo na qualidade de assistente, não faz com que os atos voltem a ser praticados. 
É possível que o assistente seja auxiliado a parte autora. Tanto a parte autora quanto a ré depende do interesse jurídico que visa a ser protegido, tutelado na hipótese. Todas as vezes que o assistente ingressa no processo, passa ele a ser parte do processo, porque atua formalmente no processo, porque pratica atos processuais. É parte do processo, porque participa do processo. 
Sob a primeira perspectiva (a majoritária), dita anteriormente o assistente não seria parte, porque a primeira perspectiva considera parte como aquele que participa da relação jurídica de direito material. Então não é parte da demanda, mas é parte do processo, porque pratica atos processuais. Todos os atos que podem ser praticados pelo assistido, também podem ser praticados pelo assistente. Significa que se o assistente ingressar pra auxiliar o autor desde que haja tempo para isso, pode ele não fazer uma nova petição inicial, mas pode ADITAR essa petição inicial, e a partir daí todos os atos que podem ser praticados peloautor, podem também ser praticados pelo assistente. 
O assistente então vai ser parte do processo, e se for assistente litisconsorcial vai ser mais do que parte no processo, também vai ser parte da demanda. Tanto que o regime jurídico da assistência litisconsorcial é de litisconsórcio. O assistente litisconsorcial quando é admitido no processo passa a ser litisconsorte facultativo ulterior do seu assistido. Conclui-se que é possível haver litisconsórcio que decorre da assistência, inclusive ativo e facultativo. 
É possível litisconsórcio ativo necessário? Como é fica a relação jurídica unitária? A que um não vai ao processo, mas a sua esfera jurídica é atingida? Como é que fica o devido processo legal? 
Ele dividiu grupos e pediu para um elencar as hipóteses em que se admite litisconsórcio ativo necessário, e o outro grupo defender a impossibilidade do litisconsórcio ativo necessário. O terceiro grupo vai apontar as soluções tanto para uma quanto para a outra hipótese, sobretudo para a última hipótese (quando não é admitido). 
07/05/2012
A respeito da atividade passada na aula anterior:
Camila Maria (componente do grupo da não possibilidade do litisconsórcio ativo necessário) diz: Nelsón Nery diz que a não possibilidade do litisconsórcio ativo necessário é uma afronta ao principio da instrumentalidade e ao direito de ação, porque o autor não pode ficar sujeito a vontade do litisconsorte, então ele sugere que este autor cite o outro litisconsorte e esse venha a aparecer na relação processual como réu. E ele tem duas opções: ou ingressar no pólo ativo ou continuar no passivo resistindo à pretensão. E pode até ajudar o outro réu contra o autor. 
Mariana (impossibilidade do litisconsórcio ativo necessário)- não se pode obrigar ninguém a ser autor, porque isso vai tirar do autor a faculdade do direito de ação, de ter asua pretensão satisfeita.
Professor: Os valores colocados em discussão aqui, são o direito de ação (que se apresenta pra nós como direito público subjetivo, consistente em exigir do Estado a prestação de tutela jurisdicional para a solução de conflitos de interesses) e o mesmo direito de ação sob a perspectiva do sujeito. Na verdade, tem- se de um lado o direito de ação daquele que quer demandar e de outro lado o mesmo direito de ação sob a perspectiva daquele que não quer demandar, afinal de contas o direito de ação é publico subjetivo (ou seja o sujeito exercita se ele quiser). Quem defende a existência do litisconsórcio ativo necessário diria então, que esse sujeito que quer demandar teria que levar consigo o outro que não quer fazê-lo. Se um não quer a relação jurídica seria una incindível, não poderia então, ficar dividido aquele que quer buscar tutela jurisdicional porque o pólo ativo por conta do litisconsórcio necessário não estaria composto adequadamente (uma vez que o pólo só estaria composto adequadamente se todos os litisconsortes estivessem a oportunidade de demandar). 
A face contraposta é o sujeito que quer demandar e não pode ficar privado pela ausência de vontade do outro (outra vez o direito de ação está posto em jogo, só que por perspectiva distinta). As varias possibilidades de isso acontecer foi dito por Rodrigo: Mesmo os que não defendem o litisconsórcio necessário ativo, falam o outro litisconsorte (seria o facultativo ou o necessário) ele vai para o pólo passivo (uma das soluções), outra solução encontrada por Dinamarco é transferir para o magistrado esse direito, se ele coloca como necessário ativo ou como facultativo, e ainda outra solução foi Homero Freire que diz que a situação do litisconsórcio necessário ativo não é em si um litisconsórcio que seria necessário demandar sem si, sem ser cientificado daquela situação.
Ele pergunta sobre o exemplo do cônjuge inserido nesse contexto (Art.10).O professor disse que acha que não é hipótese de litisconsórcio ativo necessário, uma vez que não é preciso ambos os cônjuges estejam em juízo, No Maximo o que se é exigido é autorização, é outorga de um dos cônjuges para ir a juízo. Esse parece ser um falso exemplo de suposto litisconsórcio ativo necessário. É um exemplo muito comum na doutrina, mas acaba sendo um falso exemplo. Porque nem mesmo a lei obriga que os cônjuges estejam juntos em juízo, quando menos esse consentimento que pode ser suprido mediante decisão judicial. OBS: ESSE CONTEUDO (POSSIBILIDADE OU NÃO DO LITISCONSORCIO ATIVO NECESSÁRIO, É UM CANDIDATO A CAIR NA PROVA).
A assistência pode ser simples ou qualificada, que também é chamada de litisconsorcial. A diferença entre uma e outra que na simples o assistente simples não tem interesse seu posto em juízo, a não ser porque é atingido por via reflexa da decisão a ser proferida naquele processo pendente entre terceiros. E que o assistente litisconsorcial na verdade, é aquele cujo o direito próprio também está sendo discutido no processo, de modo que bem poderia ter sido litisconsórcio facultativo, e não foi por alguma razão. Essa idéia de ser assistência qualificada ou litisconsorcial vai fazer diferença nos poderes do assistente. O assistente atua no processo com os mesmos poderes que o assistido. Essa parece ser a razão pela qual é importante fazer a distinção entre parte do processo e parte da demanda. Pois se o assistente, ainda o simples, que não tem interesse seu próprio discutido em juízo, pode praticar todos os atos que podem pela parte do seu assistido (por exemplo). Se o assistente for do autor significa que ele pode fazer réplica, editar petição inicial, praticar todos os atos. Se o assistente for do réu pode ele contestar, participar de audiência, recorrer, praticar todos os atos que são típicos de parte. O assistente ainda que o simples participa efetiva e ostensivamente do processo se quiser, daí ser relevante a distinção de parte da demanda e parte do processo. 
O código faz uma distinção entre os poderes do assistente simples e s poderes do assistente litisconsorcial. Se o assistente simples não tem direito seu discutido em juízo, o máximo que pode fazer é auxiliar a parte, ajudar a parte titular do direito discutido em juízo a sair vencedora, pois uma vez saindo vencedora a esfera jurídica do assistente vai ser preservada, ficando ele sujeito à vontade e aos atos praticados pelo assistido. E ai diz o código que não pode o assistente praticar atos que contrariem a vontade do assistido. Por vezes, não é impeditivo ao assistente e não é necessário ao assistente a manifestação de vontade do assistido. Assistente e assistido atuam no processo pelo regime da independência (cada um pratica o seu ato processual de forma oportuna). O assistente não precisa da concordância do assistido pra praticar atos. Porém, a eficácia dos atos praticados pelo assistente é subordinada a vontade do assistido. No que praticar ato o assistente, que se contrariar a outro ato praticado pelo assistido vale os atos do assistido. Então se o assistente pratica um ato, recorre da decisão e o assistido pratica outro ato concordando com a decisão, VALE o ato do assistido. Significa que o que é atingido por esse regime de subordinação é a eficácia dos atos. O que se pretende chamar a atenção? Não fica impedido o assistente de praticar o ato. Não é que o assistente precise pedir a concordância, a anuência do assistido para praticar seus atos. 
O impedimento, a subordinação opera no plano da eficácia. Se houver contradição entre os atos praticados pelo assistente e pelo assistido vale os atos do assistido. Isso acontece porque na assistência simples o direito discutido em juízo é do assistido. Significa que, se tratando de direito disponível, pode o assistido cuidar dele da forma que melhor lhe parecer. Pode o assistido então, reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação, deixar de recorrer, porque o direito é seu e dispõe dele da forma como quiser. E como o assistente é um mero coadjuvante, não tem direito próprio discutido em juízo, não pode impedir a prática desses atos. Então se o assistente tenta auxiliar o réu e este vai a juízo no momento em que oferece a sua contestaçãoe reconhece a procedência do pedido nada pode o terceiro assistente fazer em contrário. Se o assistido réu confessa, pratica qualquer ato de disposição ainda que o assistente pratique ato contrário NÃO VALE os atos do assistente. 
Em relação à assistência litisconsorcial, as coisas são diferentes. Porque o assistente litisconsorcial no final das contas é alguém que poderia ter sido litisconsorte facultativo e não foi, mas com a assistência ingressa no processo e assume essa qualidade. Então o assistente litisconsorcial, uma vez que ingressa no processo (uma vez admitida a assistência litisconsorcial), o assistente passa a ser litisconsorte facultativo ativo ou passivo a depender de ingressar em tal pólo. Nessa qualidade, então, o assistente litisconsorcial defende não o interesse de terceiro, mas o interesse próprio. Daí o regime do litisconsórcio se aplicar integralmente. 
Regime da independência dos litisconsortes: os litisconsortes atuam no processo individual e autonomamente. Significa que cada um pratica seus atos no tempo e modo oportuno, e que os atos praticados por um litisconsorte não pode prejudicar o outro, mas pode objetivamente beneficiar o outro. 
Diz o código, que quando o réu for revel e houver assistência no pólo passivo e esse assistente que houver contestado vai ser o seu gestor de negócio. Essa assistência, para fins de qualificação é assistência simples. Se essa assistência for simples e esse réu for revel o terceiro pode contestar e ai vai haver a legitimação extraordinária. Na assistência litisconsorcial, os atos que esse terceiro praticar nesse processo está fazendo em nome próprio e podem beneficiar o assistido. Então esse regime na assistência qualificada é o regime do litisconsórcio, na assistência simples é o regime jurídico do terceiro que não pode ter o seu direito atingido diretamente se não de modo reflexo. Se um contestar o outro deixa de ser revel? Uma vez revel sempreee revel. 
Os atos praticados pelo assistente, não podem prejudicar o assistido. Então não pode o assistente reconhecer a procedência do pedido, não pode o assistente desistir da ação, não pode praticar nenhum ato que objetivamente prejudique. O que pode acontecer é que a enação do assistente faça com que com que a esfera jurídica do seu assistido seja atingida. 
Artigo 50 e seguintes: segundo o professor, o caput teria uma impropriedade redacional (o assistente para ser assistente precisa demonstrar o seu interesse jurídico, e não pode para fins de assistência o interesse meramente moral e religioso, por exemplo. Significa então que uma vez não sendo demonstrado interesse jurídico, não fica o juiz vinculado ao pedido, ainda que não haja impugnação. Então o procedimento é que a qualquer tempo o assistente vai a juízo e formula o seu pedido e que as partes serão intimadas a se manifestar em cinco dias. Caso se manifestem negando- discordância expressa ou tácita, criam o incidente e o juiz tem que resolver. Se não se manifestam, significa que concordam. O código diz que não que não havendo impugnação, o juiz deferirá a assistência. Isso está errado. Se eu fizer concordância tácita, segundo o código, vou concluir que o juiz deferiria também, e isso está errado. Pois Em qualquer hipótese o juiz vai analisar o pedido, havendo ou não havendo concordância, criando ou não se criando incidente para verificar se é ou na viável, o juiz decidirá. Porque ainda que as partes não tenham se manifestado, ou mesmo as partes concordando com o pedido, verificando o juiz não ser hipótese de assistência, não defere.). Imaginem que o sujeito vai a juízo com interesse meramente econômico, e as partes não dizem nada ou então a parte pretensamente assistida vai lá e concorda. Ainda que haja concordância, o juiz vai indeferir nessa hipótese porque aqui não se apresenta hipótese de assistência. Assim ainda que haja concordância o juiz pode indeferir e ainda que haja discordância o juiz pode deferir a habilitação de terceiro.
 O legislador começa com propriedade em um outro dispositivo. Dá a entender que o juiz ficaria vinculado, sobretudo, quando houvesse omissão das partes quanto a se pronunciar ou quando não houvesse impugnação. 
O dispositivo que fala a respeito do dolo e da culpa (ultimo dispositivo), deve ser estudado com a coisa julgada. A coisa julgada possui efeitos, dentre eles é o de tornar imutável, indiscutível aquela questão discutida no processo. Então essa é a principal função da coisa julgada dentro do processo. Diz o código que o assistente vai se sujeitar a decisão, que não vai mais poder, nem em processo posterior, rediscutir aqueles fatos, não vai mais discutir em processo posterior o que o código chama de a justiça da decisão. 
11/05/2012
Começou a aula com os comentários de alunos respeito do artigo 55. 
OPOSIÇÃO
O momento da intervenção na oposição é só em primeiro grau de jurisdição. O litisconsórcio é necessário passivo (é o terceiro em face do autor e do réu necessariamente). A sua finalidade é reclamar um direito que está sendo discutido entre o autor e réu originário para dizer que é seu. Quando pendente uma causa, um terceiro pode intervir mediante oposição reclamando aquilo que é objeto do processo. A que diz que a é sua, B diz que não é de A, mas dele, e C diz que não é de nenhum dos dois mais dele, e portanto ajuíza ação em face dos dois. Porque é litisconsórcio passivo necessário? Porque se C diz que a coisa não é nem de A e nem de B, precisa demandar 	tanto em face de A quanto em face de B, pois a sua pretensão se volta tanto contra a de A quanto a de B.
A natureza jurídica da oposição é de ação que não gera como regra um novo processo, e vai ser processada como regra do mesmo já instaurado. Há controvérsias porém, há quem diga que a oposição é uma ação, gera processo autônomo e que vai necessariamente ser distribuído pelo mesmo juízo, onde a ação originária já está tramitando e que estabelece uma relação de prejudicialidade. 
Há diferença entre ação incidente processual e ação incidente, a primeira é uma discussão criada no meio do processo, a exemplo da exceção de competência, exceção de suspeição, exceção de impedimento. Ação incidente é uma ação que é ajuizada quando o processo já está em curso. Incidente em processo, sempre vai ser uma coisa que surge no meio do processo. Se esse incidente é tratado como uma nova relação jurídica processual, tem-se processo incidente. (é outro processo que surge para discutir uma relação daquele não processo). Se esse incidente é discutido nos mesmos autos, se é o modo de eu instaurar o incidente, não é por meio de uma petição inicial, esse incidente será chamado de incidente processual, porque é dentro dos próprios autos. Então diz-se que o incidente pode ser tratado dentro dos próprios autos ou fora formando processo autônomo. Ainda os incidentes que recebem tratamento em apartado, ou seja formam cadernos processuais separados, ainda sim não se está autorizado a dizer que são processos apartados. A exemplo da exceção de competência, exceção de impedimento, em que o juiz atua separado, mas só para fins didáticos, porque no final das contas, ainda que dois cadernos, tem-se um processo só. Então aqui a doutrina diverge quanto a ser processada a oposição dentro dos próprios autos ou fora. Na prática, a oposição tem sido tratada como ação autônoma que gera processo autônomo. No Maranhão, a prática demonstra que a oposição tem sido tratada como petição inicial que gera processo autônomo. QUE É AÇÃO AUTONOMA NINGUEM DUVIDA, A DÚVIDA É SE ESSA AÇÃO AUTONOMA É PROCESSADA NOS MESMOS AUTOS, A EXEMPLO DA RECONVENÇÃO (ação autônoma que não forma caderno e nem processo separado, é tratada nos mesmos autos).
A finalidade da oposição é fazer com que o objeto discutido em processo pendente seja deferido em meu favor. É a pretensão excludente de terceiro em relação a intervenção originária manifestada pelo autor em face do réu. É obvio então que o que eu quero é que o juiz ao invés de proferir sentença em favor de A ou de B, profira em meu favor. A pretensão do opoente

Outros materiais