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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO MATO GROSSO – UFMT FACULDADE DE DIREITO COORDENAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU “Inciso IV, Art. 31 da Lei nº 7.217/2006/MT Uma afronta à supremacia hierárquica das normas constitucionais” FERIS ABDALLA ZAROUR NETO CUIABÁ - MT 2015 2 FERIS ABDALLA ZAROUR NETO “Inciso IV, Art. 31 da Lei nº 7.217/2006/MT Uma afronta à supremacia hierárquica das normas constitucionais” Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso, como requisito para conclusão do curso de Especialização em Direito Administrativo e Administração Pública. Orientador: Prof. Dr. Marcelo Antônio Theodoro CUIABÁ - MT 2015 3 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus pela oportunidade de crescer através do conhecimento, pela coragem para prosseguir e pela imensa capacidade de sonhar, e através desses três elementos a certeza de que, poderei transformar o mundo, mesmo que na simplicidade e na retidão de meus atos. Agradeço de forma muito especial à minha Mãe – Dª Neli e às minhas filhas Carolina e Lais, por serem o combustível necessário para minhas conquistas. Aos professores colegas e amigos, que muito me incentivaram nessa jornada. A vocês os meus sinceros agradecimentos 4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho à minha Esposa Elem Zarour, que acredita em meus sonhos muito antes de mim, e não mede esforços para que eu os realize. Você é um presente de Deus em minha vida, obrigado pelo seu amor, carinho, companheirismo e parceria. 5 Sumário 1 – Introdução ................................................................................................................. 8 2 – Pregão........................................................................................................................ 9 3 - A supremacia hierárquica das normas constitucionais ............................................. 10 4 – Interpretação Jurídica – Noções .............................................................................. 11 4.1 – A interpretação Jurídica será apenas um dos resultados ........................... 16 4.2 – A importância da interpretação sistemática .............................................. 18 5 – Caso concreto analisado à luz da razoabilidade constitucional ............................... 19 6 – Considerações finais ................................................................................................ 24 7 – Referência bibliográficas ......................................................................................... 25 6 RESUMO Esta monografia tem o propósito de fomentar o debate acerca da Supremacia Hierárquica das Normas Constitucionais, utilizando como objeto de estudo o inciso IV, art. 31 da lei Estadual nº 7.217/2006/MT, publicada em 14/03/2006, que inova nos procedimentos de classificação de propostas preços apresentadas em seções de aquisições públicas de bens e serviços, da modalidade Pregão Presencial. Ocorre que essa inovação torna-se ilegal à medida que contraria o disposto no inciso VIII, art. 3º da Lei Federal nº 10.520/2002, publicada em 17/07/2002. Apresentaremos os motivos pelo quais entendemos que tal irregularidade deve ser imediatamente corrigida pelos órgãos competentes reestabelecendo a harmonia hierárquica legal. Palavras chaves: harmonia, constitucionalidade, hierarquia, pregão, licitação 7 ABSTRACT This monograph is intended to stimulate debate about the Supremacy Hieráquica of Constitutional Norms , using as an object of study in Item IV , art. 31 of the State Law No. 7,217 / 2006 / MT , published on 14/03/2006 , which innovates in prices presented in procurement sections proposed classification procedures of goods and services, modality Trading Classroom . It turns out that this innovation becomes illegal as contrary to the provisions of section VIII , art. 3 of the Federal Law No. 10,520 / 2002 , published on 17/07/2002 . Present the reasons for which we believe that this irregularity should be immediately corrected by the competent bodies reestablishing the legal hierarchical harmony. Key words : harmony, constitutionality , hierarchy , trading, bidding 8 1 - INTRODUÇÃO Esta Monografia é a finalização do Curso de Pós-graduação em Direito Administrativo e Administração Pública e tem como tema “Inciso IV, Art. 31 da Lei nº 7.217/2006/MT X Inciso VIII, art. 4º, Lei nº 10.520/2002/BRASIL - Uma afronta à supremacia hierárquica das normas constitucionais”. A criação de normas deve, obrigatoriamente, possuir requisitos mínimos de constitucionalidade para que esta possam atingir os objetivos para os quais foram criadas, porém nem sempre esse cuidado é considerado, e mesmo que editadas irregularmente, produzem efeitos assim como se fossem legítimas. Impondo aos Gestores públicos uma sequência de atos viciados tendo como parâmetro a norma equivocada. Apresentar esta incongruência, fundamentada juridicamente, tem como intuito o reparo necessário para o reestabelecimento da hierarquia das normas constitucionais, evitando assim a continuidade do erro e seus efeitos. A modalidade de compra pública Leilão em sua forma “antagônica” o Pregão, considerando o fato de que os lances são ofertados pra menor tendo como parâmetro o preço inicial, será tratada no capítulo 2 (dois). Nesse capítulo demonstraremos as duas versões criadas para o pregão, tanto o presencial assim como o eletrônico, e sua cronologia. Os conceitos desenvolvidos, por renomados juristas, serão apresentados e discutidos no capítulo 3 (três), construindo o conhecimento acerca do tema abordado para maior lucidez na análise do caso concreto. Através dos conceitos apresentados, a interpretação jurídica será abordada no capítulo 4 (quatro) apresentando-a como um dos possíveis resultados, sendo necessário irmos um pouco além, considerando a importância da interpretação sistemática, tendo como alicerce o profundo estudo jurídico das normas. O caso concreto será abordado no capítulo 5 (cinco), é nesse momento que, iremos demonstrar a incongruência hierárquica da norma Federal e a produzida pelo Estado de Mato Grosso, e que se encontra em vigor, produzindo seus efeitos como se legal fosse. O capítulo 6 (seis) traz nossas considerações finais e entendimento desenvolvido no estudo do tema abordado, e que acreditamos ser o caminho correto para aplicação no caso concreto. 9 2 - PREGÃO A modalidade de compra denominada Pregão surgiu através de uma nova leitura do inciso V, art. 22 da lei nº 8.666/1993, que estabelece as modalidades de licitação como segue: Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão (...) § 5 o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Nessa vertente o Pregão não é uma nova modalidade de compra, criado pela Administração Pública, mas sim uma adaptação da modalidade leilão, porém com a particularidadede que os lances são ofertados de forma decrescente dos valores inicialmente apresentados. A Lei nº 3.555 de 08/08/2000 aprovou e regulamentou o Pregão, que foi instituído em 17/07/2002, no âmbito da Administração Pública, através da Lei nº 10.520/2002. Até o dia 30/05/2005, as aquisições públicas por meio de Pregão eram realizadas de forma presencial, mas com a publicação da Lei nº 5.450 em 31/05/2005, regulamentou- se a forma eletrônica do Pregão, utilizando-se plataforma via rede mundial de computadores (internet) com algumas adaptações na funcionalidade e operacionalidade do mesmo. Inúmeras plataformas de operacionalização do pregão eletrônico foram criadas, tanto por parte da Administração Pública como também pela iniciativa privada, inclusive as desenvolvidas por bolsas de mercadorias. 10 3 - A SUPREMACIA HIERÁRQUICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Escolher como tema um texto extraído da Constituição eleva a importância do debate acerca do assunto, considerando que na Constituição estão estabelecidas as normas e sua hierarquia que prevalecem num ambiente jurídico. Estudar a Constituição é antes de tudo um ato de cidadania devido a sua importância e superioridade tendo como comparação as demais normas positivadas em todo universo jurídico, pois figura hierarquicamente no topo da pirâmide, é o nascedouro do conjunto de normas emanadas pelo Estado. Dá-se o nome de Lei Fundamental à Constituição haja vista que no seu conteúdo normativo, "aquele complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não escritas, capaz de traçar as linhas mestras do mesmo ordenamento" 1 , pois nela estão demonstrados os pressupostos jurídicos básicos e imprescindível à organização do Estado e de todo o arranjo jurídico pátrio. Celso Ribeiro Bastos, nos ensina, quando analisa a “inicialidade fundamentante” das normas constitucionais: "(...) as normas constitucionais fundam o ordenamento jurídico. Inauguram a ordem jurídica de um dado povo soberano e se põem como suporte de validade de todas as demais regras de direito. São normas originárias, fundamentantes e referentes, enquanto que as demais se posicionam, perante elas, como derivadas, fundamentadas e referidas. Aquelas de hierarquia superior, e estas, logicamente de menor força vinculatória" 2 . Para Konrad Hesse a Constituição é o complexo de normas fundamentais de um dado ordenamento jurídico, e ainda, que "a Constituição estabelece os pressupostos da criação, vigência e execução das normas do resto do ordenamento jurídico, determinando amplamente seu conteúdo, se converte em elemento de unidade do ordenamento jurídico da comunidade em seu conjunto, no seio do qual vem a impedir tanto o isolamento do Direito Constitucional de outras parcelas do Direito como a existência isolada dessas parcelas do Direito entre si mesmas". 1 Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito Constitucional, p. 86 2 Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 13 11 Hans Kelsen, ao discorrer sobre a Constituição no exercício do papel de fundamento imediato de validade da ordem jurídica, explica o porquê de tal raciocínio: "O Direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida - o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra- ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior; a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior" 3 . Assim sendo, a Constituição é o referencial de todo o sistema jurídico, estabelecendo em sua composição as formas pelas quais poderá ser emendada, por intermédio do processo de emenda ou de revisão, daí manifestando-se ai a consciência de hierarquia das normas jurídicas, normas de grau superior são as que constam das Constituições Federal, Estadual e Leis Orgânicas Municipais, as duas últimas se subordinam à Constituição Federal e normas de grau inferior são as difundidas por intermédio de leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias etc. Por ser superior, deve-se desenraizar do ordenamento jurídico em que haja uma Constituição vigorando quaisquer ações contrárias a ela que tenham a aspiração de produzir efeitos jurídicos, também, para regras jurídicas que intensionem ser superiores à própria Constituição ou então, em se tratando de normas constitucionais originárias, sejam inconstitucionais. Ensina Gomes Canotilho e Vital Moreira: "A Constituição ocupa o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Isto quer dizer, por um lado, que ela não pode ser subordinada a qualquer outro parâmetro 3 Teoria Pura do Direito, pp. 309-310 12 normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hão-de conformar-se com ela. ".... "A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela". 4 Desta forma, indiferente à norma, do direito público ou do direito privado, que contestar a autoridade constitucional, será tida por inconstitucional, inválida perante o sistema normativo, sendo eliminada do mesmo em comunhão com os mecanismos processuais existentes sendo controle da constitucionalidade difuso e concentrado. Todas devem se adequar à supremacia das normas constitucionais. Hans Kelsen explica a difundida superioridade hierárquica da Constituição, instruindo- nos que "a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental -- hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora". 5 4 Fundamentos da Constituição, p. 45 5 Ob. cit., p. 310 13 4 - INTERPRETAÇÃO JURÍDICA - NOÇÕES Como já é conhecido, é na raiz de qualquer demanda jurídica a interpretação das normas torna-se a principal contenda. Indiferente ao operador do direito que esteja em voga, seja ele professor, magistrado, advogado, enfim, ou qualquer outro, para extrair alguma noção de uma ou mais normas jurídicas, necessário se faz a sua interpretação, dando o sentido ou a significância jurídica das normas objeto de questionamento, com o objetivo de estabelecer o seu campo de incidência. É por essa razão que entendemos ser essencial figurar no início de nosso trabalho um espaço dedicado à interpretação das normas jurídicas, sendo certo, porém, que, por seroutro o objetivo principal de nossas indagações, apreciaremos o tema apenas para delinear algumas das linhas da hermenêutica, naquilo que for aplicável ao nosso tema principal. 6 Partimos da premissa de que o intérprete se vê diante de várias significações possíveis para as normas analisadas, exatamente em razão do sentido verbal das mesmas não ser unívoco, pois o legislador, ao transformar em normas o fruto de suas valorações políticas, 7 utiliza-se da linguagem natural, que é caracterizada pela vagueza e ambigüidade, além de sua textura aberta, 8 razões pelas quais normalmente as prescrições legais são imprecisas, embaraçando, muitas vezes, a transmissão clara das mensagens normativas. Entendemos ser correto, no trabalho científico, verificar, no interior do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte, para desvendar aquelas que foram erigidas em princípios gerais regentes desse mesmo sistema, 9 vetores estes que serão de grande utilidade para a solução dos questionamentos que levantaremos a propósito da questão do conflito de normas constitucionais. Em razão disto ser uma das premissas básicas de todo e qualquer estudo científico, qual seja: o Direito, como ordem normativa da conduta humana, merece ser interpretado sem 6 Interpretação e Aplicação da Constituição, de Luís Roberto Barroso (Ed. Saraiva, 1996) e Manual de Interpretação Constitucional, de Uadi Lammêgo Bulos (Ed. Saraiva, 1997). 7 Fran Figueiredo, Introdução à Teoria da Interpretação Constitucional, pp. 175/200) 8 Agustin Gordillo, Princípios Gerais de Direito Público, pp. 2-3 9 Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, p. 24 14 arbitrariedades, 10 onde o jurista dogmático, visando compreender suas normas para bem descrevê-las (pois não é sua tarefa julgar as normas do ordenamento), sempre deverá reter na memória a noção de que devem ser respeitados os limites oferecidos pela própria norma, no sentido de não se chegar a uma interpretação "contra legem". Sabemos que este limite não é claro, não estando nem muito menos delimitado com a precisão necessária, mas a questão é de não se ultrapassar o conteúdo jurídico oferecido pela normas interpretadas. 11 Destacar parece ser importante, na medida em que, na atualidade de nosso mundo jurídico, muitas são as teses e discussões doutrinárias que colocam o justo em situação de prevalência em face do Direito, o que supomos ser incorreto, principalmente quando essas mesmas teses acabam sendo aceitas por aqueles que transformam as normas gerais e abstratas em normas individuais e concretas, por intermédio das decisões e sentenças, que são os magistrados. Baseado na afirmação, está claro que a norma jurídica é a baliza da atividade interpretativa do jurista dogmático, se é assim colocado então que se respeitem as vigas mestras do sistema jurídico pátrio, que são os princípios da certeza e da segurança jurídica, além do tradicional princípio da tripartição das funções estatais. 12 Tal posicionamento, deflui do que sempre foi ensinado pela doutrina mais autorizada, como é o caso da seguinte lição de Carlos Maximiliano, "verbis": "Cumpre evitar {o intérprete}, não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. „A interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta respeitadora da lei‟. 10 Maury R. de Macedo, A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1981 11 Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 106, sem destaques no original 12 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 79, sem destaque no original 15 "Toda inclinação, simpática ou antipática, enfraquece a capacidade do intelecto para reconhecer a verdade, torna-o parcialmente cego. A ausência de paixão constitui um pré-requisito de todo pensamento científico". 13 Não é nosso propósito, aqui, destacar todas as regras de interpretação das normas constitucionais 14 a serem objeto de análise. Limitaremos essas colocações iniciais somente àquilo que julgamos necessário à correta análise da questão vinculada a princípios e regras constitucionais, tema principal de nossa investigação científica. Ademais, em matéria de interpretação do Direito, não parece ser possível estabelecer princípios rígidos ou uma escala de precedência entre os diversos métodos existentes, pois não há subordinação ou hierarquia entre os vários recursos da hermenêutica, de vez que "a teoria da interpretação há de contentar-se com fornecer diretivas um pouco mais vagas e plásticas que, sem abandonarem o intérprete a um empirismo incontrolado, alguma coisa peçam todavia à delicadeza e à finura do seu senso jurídico". 15 Levaremos em conta tais ensinamentos quando da apreciação dos casos concretos a serem abordados à luz da razoabilidade constitucional. 13 Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 103, sem destaques no original 14 Linares Quintana, Teoría de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, apud José Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenêutica Constitucional, in RDP 59-60/46. Uadi Lammêgo Bulos, Manual de Interpretação Constitucional, pp. 58-90 15 Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, p. 31 16 4.1 - A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA SERÁ APENAS UM DOS RESULTADOS POSSÍVEIS Segundo HAHS KELSEN em “Teoria Pura do Direito”, o resultado das análises interpretativas será apenas um dos resultados possíveis, afastando a intenção de fazer prevalecer a solução por nós adotada como se ela fosse a única solução correta para os problemas que surgirem no decorrer de nossa explanação. Afigura-se-nos correta referida premissa, pois, segundo ensinamento do notável Hans Kelsen, "a questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a „correta‟, não é sequer -- segundo o próprio pressuposto de que se parte -- uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito". 16 O resultado, portanto, de nossa tarefa interpretativa do tema proposto será um resultado apenas possível, nunca um resultado que seja o único correto, por não ser permitido ao cientista do Direito valorar a norma a ponto de sustentar ser esta ou aquela interpretação a única aplicável ao caso sob análise. Isto decorre da convicção de que o Direito a aplicar forma "uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível". 17 Também adotaremos neste estudo a noção de ser o Direito um conhecimento tecnológico, prático, voltando para decibilidade de conflitos, ainda que meramente teóricos, porque são frutos da mente de quem estuda determinado assunto sob o nível da ciência jurídica "stricto sensu". Para tanto, sempre daremos um resultado para nossas pesquisas acerca do sentido das normas analisadas, sentido este queserá apenas um dos possíveis sentidos a dar à questão posta. Sabedores, porém, de que a interpretação é um mero ato de vontade e de valoração, não cabendo à Ciência do Direito dizer qual é o sentido mais justo ou correto, mas apenas 16 Teoria Pura do Direito, p. 469. ob. cit., pp. 472-473 17 Kelsen, ob. cit., pp. 466-467 17 apontar as interpretações possíveis, 18 utilizaremos no presente estudo a Lógica do Razoável de Recasén Siches, para escolhermos, dentre as possíveis interpretações que se nos apresentarem, a que nos parecer mais razoável, por estar de acordo com as regras e princípios jurídicos sob questionamento. 19 Somente assim conseguiremos realizar trabalho com alguma finalidade prática, tarefa a que o jurista deve obrigatoriamente se submeter, pois de nada adiantará a elaboração de estudo desprovido de qualquer intenção de servir para a evolução do pensamento jurídico e para a decidibilidade de conflitos. 18 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 77 19 Luís Recaséns Siches, conferir: Lídia Reis de Almeida Prado, "A lógica do razoável na interpretação jurídica", in Revista Justiça e Democracia, Ed. RT, nº 2, p. 122. Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, Ed. Forense, 1989; Raquel Denize Stumm, Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Ed. Livraria do Advogado, 1995; Suzana de Toledo Barros, O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Ed. Brasília Jurídica, 1996 18 4.2 - A IMPORTÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA Para extrairmos do Texto Constitucional os múltiplos relacionamentos com o tema proposto, devemos adotar como proposta exegética a consideração dos princípios e regras jurídicas em harmonia com o contexto geral do sistema constitucional. A despeito de não menosprezarmos nenhum dos conhecidos métodos interpretativos, a coordenação e o inter-relacionamento das normas constitucionais será buscado pela via da interpretação sistemática, considerada o método por excelência da hermenêutica jurídica por Paulo de Barros Carvalho, 20 em razão de permitir uma visão grandiosa do Direito. Como observou o inesquecível Geraldo Ataliba, "qualquer proposta exegética, objetiva e imparcial, como convém a um trabalho científico, deve considerar as normas a serem estudadas, em harmonia com o contexto geral do sistema jurídico. Os preceitos normativos não podem ser corretamente entendidos isoladamente, mas, pelo contrário, haverão de ser considerados à luz das exigências globais do sistema, conspicuamente fixados em seus princípios. Em suma: somente a compreensão sistemática poderá conduzir a resultados seguros. É principalmente a circunstância de muitos intérpretes desprezarem tais postulados metodológicos que gera as disparidades constantemente registradas em matéria de propostas de interpretação". 21 Realmente, na perquirição do significado ou conteúdo de qualquer texto normativo, e especialmente quando o texto é a Constituição, 22 o intérprete, ao invés de atentar unicamente para regras isoladas, deverá voltar os olhos para o sistema constitucional, compreendido como um todo uno, harmônico e coerente. Com noção dessa natureza, nosso empenho deverá ser no sentido de fazer com que as normas constitucionais se ajustem umas às outras, fazendo com que eventuais 20 Ob. cit., p. 76 21 República e Constituição, p. 152 Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Microempresa ao Lume do Regime Jurídico Tributário, p. 33) 22 Celso Ribeiro Bastos e Calos Ayres de Brito, Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 12 19 antinomias sejam meramente aparentes, solucionáveis pelos critérios interpretativos existentes. Assim escreveu Luís Roberto Barroso: "O método sistemático disputa com o teleológico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto da idéia de unidade do ordenamento jurídico. Através dela, o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretação não é senão a afirmação do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares". 23 Observamos que uma das raríssimas intervenções do legislador constituinte em matéria de interpretação constitucional foi dada pelo texto da Constituição da Tchecoslováquia, de 1948, quando nela restou estabelecido que "a interpretação das diversas partes da Constituição deve inspirar-se no seu conjunto e nos princípios gerais sobre os quais se alicerça". Vale a citação como notícia histórica, sendo que agiu correto nosso legislador constituinte em não adotar regra semelhante, já que o campo das prescrições impositivas, voltado para a disciplina do comportamento humano, é impróprio para as definições e estabelecimento de critérios interpretativos, algo que é encargo da doutrina, como se sabe. Adotando essa proposição metodológica - advinda da observância do método da interpretação sistemática, tal como posto pela melhor doutrina -, acreditamos operar no sentido da concretização do princípio da unidade da Constituição, que na pena do constitucionalista português Gomes Canotilho é considerado como princípio interpretativo, quando com ele se quer significar que o direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, princípio este que acaba por obrigar o intérprete a considerar a Constituição na 23 Luís Roberto Barroso, ob. cit., pp. 127-128 20 sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. 24 Temos como pretensão básica a consecução do objetivo exegético concebido por Carlos Maximiliano, no sentido de que o Direito deve ser interpretado inteligentemente, "não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo". 25 Essa abordagem tem muito a ver com o tema da razoabilidade constitucional, servindo para dar maior clareza ao que se pretende aclarar. 24 J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 232 25 Ob. cit., p. 166 21 5 - CASO CONCRETO ANALISADO À LUZ DA RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL O Legislador do Estado de Mato Grosso, aprovou o projeto de lei apresentado pelo Governador do Estado, editou o decreto Lei nº 7.217/2006 que passou a vigorar em 14/03/2006, regulamentando as aquisições de bens, serviços e locação de bens móveis no Poder Executivo Estadual. A conduta do Legislador, é inválida, pelo menos no que se refere ao inciso IV do art. 31, do referido DL. É INCONSTITUCIONAL, considerando que a Lei Federal nº 10.520/2002, estabelece outrocritério na seleção de propostas aptas a seguirem para etapa de lances. A bem da verdade, todo o novel diploma legal estadual merece ser invalidado, pois o que restará da Lei impugnada não corresponderá à vontade legislativa. Não se pode compactuar com violação jurídica desta magnitude, em que se inobserva tudo o que há de bom e valioso no regime jurídico pátrio, o respeito hierárquico das normas. Fato é que não se está diante de conduta CONVENIENTE e LEGÍTIMA, à luz do princípio da razoabilidade, dado que este exige prudência e sensatez (Bandeira de Mello), algo que certamente não foi observado pelo legislador estadual, fulminando de invalidade jurídica o que restou produzido. A análise dessa questão revela bem como que se pode trabalhar de forma satisfatória com o princípio da razoabilidade constitucional. Para melhor entendimento do tema abordado fizemos a cronologia de publicação das normas: Nº Lei Tema Competência Publicação 8.666/1993 Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública Federal 21/06/1993 3.555/2000 Aprova e Regulamentação da modalidade Pregão Federal 08/08/2000 22 10.520/2002 Institui a modalidade de licitação Pregão Federal 17/07/2002 5.450/2005 Regulamenta o Pregão na forma eletrônica Federal 31/05/2005 7.217/2006 Regulamenta as aquisições de bens e serviços do Estado de Mato Grosso Estadual 14/03/2006 A redação dada ao inciso IV do art. 31 da Lei Estadual nº 7.217/2006, miscigenou o inciso VIII, art. 3º da lei nº 10.520/2002-BR e o art. 24 da Lei nº 5.450/2005, vejamos: Lei nº 10.520/2002 Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; Lei nº 5.450/2005 Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. Lei nº 7.217/2006 Art 31. Para a abertura da sessão do pregão, os procedimentos mínimos serão os seguintes: (...) IV abertura dos envelopes de propostas de preços e cadastramento, independente de válida ou não, classificando a proposta de menor preço e devidamente adequada ao edital e todas aquelas que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores relativamente a de menor preço, desde que atendam ao edital. (Nova redação dada pelo Decreto nº 2.015, de 24 de junho de 2009, publicado no DOE nº 25.102) Entendemos que, o Legislador Estadual, equivocadamente, além de editar uma Lei que sobrepõe a força da supremacia hierárquica das normas, ele promove uma ruptura nos princípios que norteiam a modalidade de aquisição pública pregão presencial. Acostumamos a ouvir que este ou aquele processo de compra promoveu uma economia robusta para os cofres do governo, para que se chegue a esses números, necessário se faz a utilização de uma equação matemática simples, o que mudam são as bases de cálculo para atingirmos os percentuais divulgados: 23 Onde: E = Economia aferida VF = Valor Final após etapa de Lances VE = Valor Estimado VMP = Valor Médio das Propostas Apresentadas Com a possibilidade real de participar das etapas de lances, indiferente ao valor de proposta inicial apresentado e resguardadas pelo inciso IV do art. 31 da Lei Estadual nº 7.217/2006, as empresas licitantes ofertam valores, em suas propostas de preços, maiores que normalmente ofereceriam se a regra geral estabelecida no inciso VIII do art. 3º da lei nº 10.520/2002, fosse obedecida, o que significa dizer que o resultado cálculo de economia aferida é sistematicamente comprometido. 24 6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS Com o intuito de demonstrarmos tudo aquilo que foi abordado no desenvolvimento desta monografia, relatamos, de forma pontual, as conclusões que chegamos e teceremos nossas considerações acerca do assunto. A Constituição é reconhecida como Lei Fundamental por conter normas que dão estrutura ao Estado, que estabelecem a forma de elaboração das outras normas e que fixam os direitos e as responsabilidades dos indivíduos, por ser a base de todo o direito positivo da comunidade que a adote e com sistema baseado na lei escrita, sobrepondo-se aos demais atos normativos por situar-se no vértice da pirâmide jurídica que representa o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado espaço territorial. No sistema jurídico a Constituição Federal serve como referência obrigatória, na qual todas as normas jurídicas da comunidade é nela validado sendo a matriz de todas manifestações normativas estatais. Devido à supremacia das normas constitucionais, as demais normas devem adequar-se e conformar-se com a Constituição Federal. É necessário que se respeite os limites impostos pela própria norma não se afastando do conteúdo jurídico das que estão sendo interpretadas, com o intuito de compreendê-las. Os alicerces do sistema jurídico pátrio, além dos princípios da certeza e da segurança jurídica, é o tradicional princípio da tripartição das funções estatais. Urge que seja feita a adequação do inciso IV do art. 31 da Lei Estadual nº 7.217/2006 em conformidade com a norma hierarquicamente superior em seu inciso VIII do art. 3º da lei nº 10.520/2002, para regularização do ilícito que ocorre desde 14/03/2006. 25 7 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ATALIBA, Geraldo. República e constituição. São Paulo: Ed. RT, 1985. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis. Coimbra: Armênio-Amado Editor, 4ª ed., 1987. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 4ª ed., 1993. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Hermenêutica constitucional. In RDP 59-60/46. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Ed. 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