Anotações de Aula, INTRODUCAO A CIENCIA DO DIREITO I

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Prova => 7ª-8ª Semana / 14ª Semana / Rec 15ª Semana
P1 => 09/05/2014
Parte do Hobbes; Parte Normas e Regras não vão ser trabalhadas
1. O que é uma opiniao normativa para maccormick? (Dps acho que ele mudou pra algo tipo: qual a diferenca entra uma opiniao normativa e uma ordem normativa, algo assim)
2. Aquela coisa que tem no shapiro, e na pag 51, parag 27 (capitulo 2) "sob pena de voltar ao infinito, é necessario, em ultima instancia, que se suponham que algumas normas que conferem autoridade devem ser mais convencionais do que institucionais"
P2 => 27/06/2014
Cap. 6 HART => Duas perguntas descritivas, escolher uma para dissertar.
Rec. (04/07/2014) => escolher uma das provas para recuperar a nota.
PROVA 1
Aula 07/03/2014
POSITIVISMO => “O Direito não é lógico.”
Princípios (regras) devem ser definidas por outros princípios.
Questões Fundamentais do Direito
Estado de Direito => O Estado é governado pelas leis e não pelos homens. - Marcomick
“11 de setembro” => Medidas de Exceção (Tiranias contra o Estado Democrático de Direito)
MARCOMICK => Hierarquia de argumentos:
“Em nome do E. D. alguns argumentos são mais fortes que outros.”
Comportamento normativo da sociedade (etiqueta).
Aula 21/03/2014
Fatos institucionais (dependem de uma interpretação, o fato tem um sentido para o direito) => fato/ação que depende da instituição de uma regra/contrato; a noção está vinculada tanto às instituições jurídicas (casamento, etc.) quanto às instituições sociais.
Suporte fático (casamento, homicídio, compra/venda, etc.) => consequência jurídica
O próprio tribunal é um fato institucional, pois o direito institui o juiz.
O Homem Mal não compreende a noção normativa (fura filas, etc.)
Há razões legítimas para criar exceções à regra da fila (quais as razões para isso?).
Na guerra, mesmo os bons devem usar a astúcia dos maus, pois se ninguém respeitar as normas, estas não funcionaram para uma pessoa. 
Normas/práticas espontâneas (não dependem de prévia explicação/ilustração/justificativa) => “O Direito deve ser visto pelo ponto de vista do homem mau, que quer saber se vai ser punido ou não.” => NÃO!, o Direito deve ser visto pelo ponto de vista dos bons, perceber a prática normativa (o ponto de porque fazer a fila; há diferentes conclusões do porque)!
Se o direito é fruto de uma prática instantânea => prática social positivista.
As práticas sociais normativas não podem ser estudadas externamente, descrito estatisticamente, pois não estaremos levando em conta o ponto da prática (o sentido que as pessoas estão atribuindo àquela prática).
O senso comum independe da regra normatizada.
Cada um lê a situação como pensa que os demais estão lendo. Hobes – A condição da harmonia social é preciso que renunciemos serem juízes das próprias causas, mas é preciso que todos o façam (para perceber isso nos outros cada participante deve observar palavras, gestos, semblantes), renúncia recíproca.
Conhecer a regra é saber usar a regra.
Aula 28/03/2014
(FALTEI) => alguém poderia disponibilizar uma foto do caderno
Aula 04/04/2014
Analogia no Direito => regra implícita, um aspecto da autoridade, no caso das filas, é apenas dirigir e regular a fila, mas quando uma decisão vem acompanhada de uma justificativa, isso pode equivaler a um tipo de regulação explícita (parcial, há dúvidas na interpretação da regra)
Uma justificação só é válida se for possível que seja universalizável => válida para todos os casos similares/iguais (decisão justa).
As decisões devem ser feitas com justificativas que não levem em conta as “paixões” do indivíduo, sob qual a decisão terá influência. Ex. O filho de um homem é morto em um assalto, então o homem irá querer linchar o assaltante. O legislador/juiz não pode se colocar no lugar do pai, de modo que a decisão seja válida para a sociedade em geral e não somente ao indivíduo (não irá permitir o linchamento, que seria anti-humano).
Força Prática das Regras (eficácia da norma) => FO (fato operativo), a regra deve ter aplicação absoluta, ou cairá na hipocrisia (por escolha pessoal do juiz), a ligação entre a hipótese e a consequência é de fato normativa, as regras podem ser de três tipos:
aplicação absoluta => consequências normativas imediatas. Ex. regras de jogo de xadrez, Aplicação de normas da Constituição Art.60 Constituição – as unidades federativas só podem ser dissociadas através de uma revolução;
Brasil, federação com unidades federativas autônomas para legislar, com restrições.
aplicação restrita => se o texto não estiver claro a prática jurídica/do sistema pode acarretar em desvio da consequência normativa. A norma é afastada para aquele caso particular (afastamento da consequência normativa), mas continua válida para os casos gerais.
aplicação discricionária => levam em conta todos os valores que forem relevantes; podem ser guiados por instâncias superiores (“standards”); Ex. direção defensiva, a pessoa deve ser zelosa pois senão poderá ser condenada, mesmo que pareça, em primeiro momento, que não tenha culpa.
Norma: A responsabilidade dos defeitos do produto é do comerciante. Um comerciante vendeu uma coisa que não poderia ser verificada, pois a embalagem não permitia verificar o conteúdo. O juiz, disse que a responsabilidade seria do fabricante, mas condenou o comerciante (não seguiu a consequência normativa).
Discricionalidade (ausência de razões para apresentar uma decisão) guiada/limitada => justifica afastar-se da aplicação da consequência para aquela hipótese exercida limitadamente tendo em vista os valores que precedem a regra (aplicação restrita).
Levar em conta o que queria o legislador (e os valores da regra), e não levar a regra ao pé da letra. É impossível para o legislador prever todas as situações que envolvam a regra criada. – A invocação da consequência pode ir contra o valor da regra.
Aula 11/04/2014
Regra de aplicação DISCRICIONÁRIA (é importante saber se a causa prevista realmente ocorreu, mas também deve-se levar em conta outros fatores relevantes) x ABSOLUTA (sem exceção à regra, não podem ser suprimidas, categoria de razões excludentes) => modo como o sistema jurídico estabelece como deverão ser encaradas.
Razões excludentes (reforçadas) => Toma como base se o fato que descreve como hipótese realmente ocorreu.
Discricionária => a mera aplicação de uma regra, se seus fatos operativos se apresentam, envolve em uma situação de decisão (o juiz pensa qual é a coisa mais razoável a fazer).
- Se não há nenhuma regra (discricionária ou absoluta), pode ser levado em consideração muitos outros critérios (justiça social, economia, eficiência, humanidade, tempo), aplicando juntamente com o senso comum (os valores são pervasivos/difusos no sentido de que é bom ser justo; razoabilidade, gentileza, sabedoria).
- É possível que regras implicitamente aceitas (uma tomada de decisão envolve um julgamento vinculado ao razoável em contexto específico) => um contrato acaba mas o contratado ainda fica responsável pelo que foi feito (expectativa de responsabilidade pós-contratual).
A argumentação jurídica (circunscrita ao raciocínio jurídico; textos, precedentes, provas; “arsenal limitado”) é muito mais restrita que uma argumentação moral (tradição, religião, ideologia, argumentos filosóficos, ponto de vista universal).
Regras com padrões incluídos => não tem risco da decisão se afastar muito do razoável (por pessoas comuns).
NORMAS FORMAIS/CONVENCIONAIS x REGRAS IMPLÍCITAS/EXPLÍCITAS (normatizadas institucionalmente) => deve se supor que algumas normas que conferem autoridade devem ser convencionais e não institucionais.
Regras convencionais:
Regras implícitas:
Regras explícitas: ordem normativa institucionalizada, é muito mais difícil burlar as regras.
A fila institucionalizada, da autoridade que organizava a fila, havia uma que ditavam as regras e outras que verificavam se eram cumpridas. Mas as regras foram ditadas por uma autoridade (regresso ao infinito, isto é, diverge no casode a autoridade também ter sido instituída por uma regra). Por isso, em última instância, algumas regras que conferem autoridade devem ser convencionais e não institucionais. Deve haver uma prática normativa convencional que defina a autoridade. Anarquismo => “De onde surgiu a autoridade?”.
Uma Prática Social Normativa é normativa independente do mérito daquela prática (aceitar como um padrão de conduta para si próprio, “bom” ou “ruim”).
Uma Compreensão normativa de fatos, informação fática => noção de obrigação envolvida (“um exige do outro, de um modo recíproco, mesmo que a norma seja totalmente implícita”).
Introspecção acerca do direito se as normas estão de acordo com os padrões morais, desta forma, de uma prática social surge uma prática jurídica.
Direito positivo nacional (direito brasileiro, por exemplo), direito contratual geral, regras impenetráveis (domínio de posse de propriedade).
Elemento da formação da regra => 
Administração da regra => como aplicar as regras em caso de conflito e implementação das regras para administrá-las corretamente.
Role of Laws => Estado de Direito; separação dos poderes, de onde os agentes da lei agem sob legalidade. Há diferentes instituições/órgãos públicos, coordenação efetiva e balanceada sob a ordem normativa dos estados.
Regras institutivas:
Agências institucionais => A tríade formada por Agências Institucionais (originadas por regras que as instituem).
Arranjos/Figuras institucionais => casamento, propriedade, família, moeda; resultam de órgãos que agem regulados por determinadas regras.
Coisas institucionais => propriedade sob coisas que não têm matéria, por exemplo o direito autoral; existem regras que as instituem para o direito), ação na bolsa.
Regras Consequenciais: consequências normativas que decorrem da existência das Regras Instituticas.
Regras Extintivas: extinção normativa das Regras Instituticas, regras terminativas (fim do casamento, agência).
Estados Modernos (constitucionais)
Reivindicam:
Territorialidade: delimitação física;
legitimidade: o poder segundo o direito;
Independência, soberania: livre de interferência de outros estados/sistemas jurídicos;
Reconhecimento, perante a outros estados;
Respeitado a não interferência; ou Interferência em outros Estados por questões humanitárias (pelas devidas razões econômicas).
O governo exige um certo tipo de ordem social; manutenção da ordem tomada pelas agências de imposição (poder/elemento jurídico do governo)
Elemento Jurídico no Estado de Direito => o poder de atuação é previsto em lei.
Estado de Exceção => “O Estado de Direito está minado”, as instituições agem não juridicamente (tortura).
Poderes diferenciado e mutuamente equilibrados => pode haver esse Estado quando existem práticas sociais reconhecidas perante as leis estabelecidas (Instituições Legitimadas, Criação Institucional do Direito).
No Estado onde a força coativa está organizada (atitude reciprocamente compartilhada entre o Leg., Exec., Jud.) é improvável que a eficácia das práticas cuja legitimidade não seja reconhecida por algumas (ou maioria) seções da comunidade (discordância), podem não ser suficientes para tornar essas práticas inviáveis.
Precedente judicial (direito dos casos); a força das decisões judiciais (forças vinculantes), dependem de cada sistema jurídico (tendência jurisprudencial, common law).
As regras que instituem os poderes em um estado altamente institucionalizado, o direito constitucional elenca padrões normativos com os quais as autoridades devem se aportar (Aspectos Internos do Comportamento, base da existência do comportamento). Tem que existir padrões/noção de dever/obrigação de atitude reciprocamente compartilhada entre o Leg., Exec., Jud. (ponto de vista interno, compartilham as atitudes normativas – que são distintas no estado moderno).
“Autoridade é a força fantasiada de justiça.”
Aula 25/04/2014
O sentido das regras legisladas é a suposição de que devem ser obedecidas.
O direito funciona porque existe uma ordem/acordo político de pessoas que dão força normativa ao texto. As regras originárias que dão as atribuições das instituições primárias, só funcionam devido à um acordo (prática informal/política, “não constitucional”) entre elas.
Para instituir uma norma deve-se ter uma autoridade, mas para atribuir autoridade deve-se ter uma norma. – “Comportamento recíproco da normatização que institui a regra”; Controle recíproco entre os poderes de estado.
Convenções informais, assentadas (regra aceita, sem controle pelos tribunais). Essa convencionalidade fundante faz parte de qualquer sistema normativo.
09/05/2014
Shaphiro => critério último de conhecimento das normas jurídicas
Uma bastante popular é dizer que Deus é a Autoridade Última. Assim, na visão clássica do direito natural, Deus criou a lei natural que confere o direito legal aos legisladores para legislarem.
No direito natural moderno não se baseiam em Deus para resolver o paradoxo da Possibilidade. Eles tenderam a olhar a certos direitos morais de comunidades políticas para determinar os termos e direção da cooperação social. => Toda a desigualdade baseada nas leis feitas pelos homens não pode ser legítimas. Nenhuma autoridade pode introduzir a descriminalização da homossexualidade (Jusnaturalismo moderno)
Direito Natural => justifica a autoridade jurídica, no caso de uma sociedade que coopera junto para determinados fins (apela para um fato moral que justifique um comportamento jusnaturalista, garanta a autoridade daqueles que garantem e interpretam as leis).
Iluministas => o princípio da moralidade jurídica NÃO deriva de Deus.
Positivistas => baseiam a autoridade jurídica não em fatos morais, mas em fatos sociais. A autoridade jurídica repousa no poder bruto: “manda quem pode obedece quem precisa”; na concepção John Austin, o poder do soberano vem de um fato social, diante de ameaça, faz os outros obedecê-lo. A justificativa dos positivistas é o fato! (olhando o exemplo na prática!).
Outra solução positivista é aquela em que se argumenta que todas as instâncias da autoridade jurídica são, em última análise, rastreáveis até uma regra social. Nessa visão, por exemplo, o povo possui, em países democráticos, o poder legal de selecionar seus legisladores não porque ele está moralmente autorizado a realizar tal ato, mas porque tribunais e outros funcionários públicos seguem regras que impõem deferência à sua escolha.
Maccormick => Hestória de uma sociedade 10.000 a.c., tudo funcionava bem, mas começam a surgir divergências da prática convencional, discutiam-se o mérito de cada queixa, essa confusão não existia quando a adesão era moral às regras. O líder da sociedade então resolve esse problema criando um conjunto de regras para os assuntos mais urgentes e a transmissão das novas regras seria em local pré-determinado, não poderia haver contradição à elas. Outro indivíduo diz que isso corresponde ao regresso ao infinito, pois deve existir uma regra que autorize ao líder a fazer. No final, os habitantes ignoram isso e começam a seguir ao líder, então o direito foi criado.
As regras que justificam a existência de uma autoridade, não pelo exercício do poder normativo, mas uma prática estabelecida de referência (normas últimas que representam fatos sociais)
A força normativa da Constituição está em algo que a sustenta: prática daqueles que reconhecem a Constituição como norma criadora de Instituições (acordo que como deve funcionar). Quem sustenta o poder normativo da Constituição são o Parlamento o Judiciário e o Executivo. Quando se entra em desacordo de quem é o guardião (criador de emendas) – esse tipo de crise ocorreu na República de Weimar.
O desafio de Hume (p.12 Shapiro)
Quando um raciocínio viola a lógica ele é inválido... No final da hestória o Positivo, que detinha o poder, executa o Natural, que estava questionando seu direito normativo do Positivo de ditar as regras.
O Positivo apenas tinha respostas descritivas (eu tenho o poder), o que não respondia a lógica do Natural (perguntasnormativas, de onde vem o direito de força?).
Pergunta descritiva (descrevem o estado do mundo):
O juiz pergunta: - o que matou ele?. Foi a jugular que foi cortada e o sangue saiu.
Nenhuma conclusão normativa pode seguir-se de sentenças que os descrevam. A Lei de Hume é violada, portanto, se um juízo normativo for produzido na base apenas de juízos descritos.
No modelo de dedução, o ponto de partida (premissa normativa) e o ponto final (conclusão normativa) devem ser normativos. => uma conclusão jamais deve ser descritiva. O que sustenta a institucionalidade é a prática de uma opinião normativa compartilhada.
Pode cair
a outra questão que eu tinha ouvido ele falar que ia cair na prova era mais ou menos assim: Se uma decisão particular, de um caso particular, for acompanhada de uma justificativa, está representando uma regra (implícita na decisão particular) - Maccormick (parágrafo 13 do cap II) => a justificativa é a regra implícita que pode se tornar um precedente ou uma regra explicita
(	 = FALSO)
	Em qualquer sociedade em que há direito, existe um soberano cujas ordens a maior parte da sociedade habitualmente obedece e que não obedece a mais ninguém. Dessa definição de Austin podemos inferir, dentre outras coisas, o caráter limitado do poder soberano.
	Analisar a obediência pelo hábito com que as pessoas se conformam ao necessariamente coercitivo da totalidade das regras do direito.
	Segundo Hart, o fato de o hábito ser caracterizado como um comportamento social compartilhado não permite compreender seu necessário aspecto interno.
	Se há algum mérito na definição do direito de Austin, segundo Hart, é que ela permite compreender por que Rex II tem já, desde sua primeira ordem, um título ou direito, de fazer o direito.
A aceitação social de uma regra segundo a qual Rex II tem já o direito de suceder Rex I está baseada, segundo Hart, em uma suposição normativa compartilhada.
	Segundo Hart, onde há regras sociais compartilhadas, pode-se dizer que as pressões pela conformidade ao padrão e as críticas a eventuais desvios são justificadas, já que ais regras são tomadas como uma razão para tal comportamento, do mesmo modo que as ordens de um assaltante são tomadas como uma razão para realizar o que ele ordena.
Para Hart, a aceitação de uma regra em um momento dado não garante sua existência continuada.
Para Shapiro, um artigo da Constituição não pode conferir autoridade aos que ratificam para ratificar a Constituição antes que ela própria esteja ratificada, pois tal argumento apresentaria um erro lógico.
	O desafio de Hume consiste em mostrar a impossibilidade de extrair conclusões jurídicas a partir de premissas morais.
A ideia de uma regra implícita ao vocabulário de MacCormick consiste na suposição de que decisões particulares, se justificáveis, devem encontrar um meio de poder ser expressas com pretensão de universalidade.
	Segundo MacCormick, deve-se supor que algumas normas que conferem autoridade devem ser convencionais e não institucionais, pois isso assegura justificação moral do direito.
Segundo MacCormick, é possível haver práticas e opiniões normativas sem que haja uma regra explicitamente formulada acerca da constituição de a prática.
A ideia de uma regra ser vinculante não implica que todos aquele que em obriga estarão comprometidos a adotá-la enquanto um compromisso moral de obedecê-la.
A ciência do direito, segundo Kelsen, não deve exprimir nem aprovação nem reprovação em relação ao próprio objeto, mas somente conhecê-lo e descrevê-lo. Isto explica o caráter de neutralidade a que deve almejar o jurista.
PROVA 2
Aulas 23 e 30/05/2014
(faltei)
Aula 06/06/2014
Juízos de dever => o jurista enuncia um sentido de obrigação.
Leva em consideração aqueles que vivem sob obrigação do direito (condutas).
Juízo de predição => descrevem um fato futuro: se passar no sinal vermelho, uma multa será aplicada. SER (passado, presente ou futuro).
Redunda em uma teoria cética sobre o direito
Ponto de vista INTERNO: membros do grupo que vivem segundo as regras ou usam as regras como determinado padrão de conduta, quer achar soluções jurídicas (aplicar regras, membro do grupo, sujeito engajado).
Ponto de vista EXTERNO: visam descrever o direito através de fatos brutos: o sinal fica vermelho e os carros param.
Não existência de regras: Formalismo X Ceticismo
Formalismo: atitude que diz que todas as respostas jurídicas já teriam soluções previstas, absolutismo das regras, dogmatismo das regras, em contrapartida uma postura cética (o tribunal pode decidir o que quiser, livremente).
Regra de conhecimento: regras primárias e secundárias do ordenamento jurídico, como se dá a fundamentação do sistema jurídico.
Textura aberta do Direito => ideia de que toda a linguagem tem certa margem de indeterminação, onde há uma textura aberta (a regra não é tão clara: veículos – patins, carro); o caso central da regra é totalmente determinado (fechada): carros verdes devem pagar 2% de IPVA.
Postura determinada (formalismo).
O que é viver sobre o direito: “Em qualquer grande grupo, as regras de condutas gerais/princípios (uniformizados) devem ser o principal componente de controle social, diferem da ideia de comando (como governar por decreto). Se as pessoas não pudessem entender os sentidos das leis, não haveria o porquê do direito”.
As Regras (expressas em termos gerais) devem ser expressas em CATEGORIAS: Ações (toda a atividade que produz renda deve ser taxada), Pessoas (todo o contribuinte deve pagar imposto) e Circunstâncias (toda a ambulância pode passar no sinal vermelho se estiver carregando um enfermo)
Como aplicar os casos em geral para os casos concretos (termos individuais). Todo o contribuinte => este contribuinte (SILOGISMO => proposição geral para uma proposição individual).
Previsão de condutas:
Modo de legislação: uso máximo de palavras gerais: todo o homem que entra na igreja deve tirar o chapéu, é mais preciso.
Modo de precedentes (por exemplo): uso mínimo de palavras gerais: “olha só - quem entra faz isso (tira o chapéu, pode haver várias maneiras de tirar o chapéu o modo será observado como foi feito)”, é mais impreciso.
- é proibida a entrada de veículos no parque (o carro é o caso central da regra, mas quando se está com patins, posso questionar a regra fazendo um silogismo – lógica de adequação das premissas - para o caso particular)
Termo Geral (todo o homem é mortal), Termo médio (este sujeito é um homem).
Juízo classificatório => quais são os termos efetivamente relevantes. “Eu só vou entender o sentido da regra quando entender o propósito da regra”. Problema de classificação: como se caracteriza o veículo em relação ao caso geral.
Silogismo categórico/condicional => se P então Q. Se “entrar com veículo no parque” então “multa”.
INDETERMINAÇÃO da Linguagem (ou de textura aberta) => Fenômeno próprio do direito.
Limites próprios/naturais da linguagem.
Limites da comunicação: o homem participa mas sempre há um hiato na comunicação (há partes que não consegue exprimir à outros), a enunciação de uma lei e aqueles que aplicam/interpretam a lei.
Juízo reflexivo: juízo de aplicação e classificação: se patins está incluso na regra dos veículos.
Casos simples e casos difíceis: nos simples se tem uma aplicação quase automática de aplicação, no caso difícil pode-se não ter lei prevista que o regule, seja pelo fato de haver uma necessidade de reflexão/classificação.
Os termos gerais e as categorias (problema de indeterminação): todo condutor, toda atividade remunerada, não necessita de um juízo de classificação.
Semelhança entre casos ‘fáceis’ (carro, moto) e dessemelhança entre os casos ‘difíceis’ (patins, ambulância).
Formalismo => uma tentativa de minimizar uma necessidade de escolha do sentido da regra (aplicar formalmente, sem entrar no mérito do sentido da regra), promete a ideia de certeza e previsibilidade ao direito. A desvantagem é que se perde uma melhor consideração dos atos futuros (os atos futuros, no modelo formalista, nunca seriam melhorconsiderados). Seremos forçados pela técnica do formalismo a incluir casos que pretendia-se excluir, de forma a não dar efeito a variabilidade e razoabilidade da regra (sem finalidade ou sentido para a regra).
A segurança/equidade (formalismo, aplicação injusta do caso concreto) e a abertura (ou justiça), que é a postura do ceticismo.
Direito seguro => regras válidas para todos (previsibilidade: “aula às 18:30”).
Exigência de equidade (dada pelo ceticismo) => deve haver margem para interpretação/arbítrio. Porém o ceticismo puro diz que o juiz deve julgar como bem queira.
Postura adequada, segundo Hart: Modelo de regra, baseado na textura aberta, é um modelo que se apresenta como a postura intermediária entre o formalismo e o ceticismo sobre as regras.
Variedade de ceticismo sobre as regras:
Cético quanto à existência de Deus (“Deus não existe”).
Ceticismo puro: não há regras, o juiz decide como quiser. Nem regras primárias, nem secundárias. Na verdade, há uma regra secundária que decide que não há regras.
Ceticismo moderado: admitem que existam regras secundárias, mas pode-se aplicar as regras como quiser. Na verdade, se o tribunal tem competência para decidir, se está aplicando uma regra dizendo sua competência.
“Para os céticos, as regras criadas pelo legislativo não são direito se não forem aplicadas no tribunal.”
Ceticismo externo: redução do direito às decisões dos tribunais e suas predições (tentar prever o que o juiz vai decidir – abrandar penas ou ser mais severo). “O juiz diz, então o direito é aquilo”.
Ceticismo convergente: confunde a definibilidade das decisões judiciais com sua infalibilidade (existem regras, e às vezes, um juiz aplica erroneamente – pode seguir até o Supremo e seguir sendo aceita, então agora se torna aceita). Na verdade, sendo definitiva a decisão, não significa que ela seja infalível.
“Se um tribunal reiteradamente julga contra as regras, pode-se passar a criticar o tribunal e passar a não identificar a competência desse tribunal.”
“A confusão da definibilidade das decisões judiciais com sua infalibilidade gera uma incerteza quanto à regra de reconhecimento.”
Aula 13/06/2014
No Positivismo, a moralidade (ponto de vista estético – bom ou mau –, dado o juízo de valores) sempre tem um aspecto subjetivo.
Padrões críticos do Direito: Ideais Morais e Crítica Social
Critérios para diferenciar as posturas diferentes de Jusnaturalismo e Juspositivismo.
A moralidade é fruto de desacordo na sociedade. Apenas uma decisão política pode determinar (através da maioria), pois não há critério objetivo que determine.
Criticar a lei: a justiça não se circunscreve no âmbito do legal (não se restringe a esse fenômeno.)
Justiça e Moral => MORAL, pode ser boa ou ruim (predicados que dizem respeito à toda a Moralidade), a Justiça é a boa ( justo ou injusto referem-se a uma parte da moral que diz respeito ao aspecto público das relações sociais e que devem ser tratadas em termos de categorias, de modo a preservar a igualdade por meio da imparcialidade e impessoalidade).
“Agir bem socialmente é agir bem moralmente, então: justamente.”. Com esse parâmetro de crítica é possível saber se uma lei é justa ou injusta.
Justiça e moralidade não são coextensivos (a realidade à que se refere, dois nomes para a mesma coisa), não se refere à mesma realidade: lei justa ou injusta; lei boa ou má.
Relações entre Direito e Moral => Para o Direito “valer”, deve estar de acordo com a Moral. A moral é o próprio critério objetivo último.
Fim Último do Direito é feito por uma decisão (Ato de Vontade).
Análise do Conteúdo da Regra (Ato de Conhecimento) de acordo com uma moral universal para todas as sociedades humanas, natural, imutável, como parâmetro de crítica para o Direito. O homem conhece essa moral através da razão (até onde a Razão humana pode conhecer: até os fins últimos humanos ou qualquer ato; este último caso, o Ato de Vontade nunca é válido) => tende ao Jusnaturalismo.
O Direito é todo fruto de uma convenção da sociedade (Fonte Social), aquilo que o legislador promulga representando o povo => tende ao Juspositivismo, Critério Formal do Direito: interessa saber de onde a regra veio.
Juspositivismo => O direito é acessível à razão de todos. O fundamento último do direito não está na moralidade, mas nas fontes sociais.
Jusnaturalismo Moderno (Grócio, Kant, Hobbes), Jusracionalismo => Todo o direito tem exigências de justiça (só serve para realizá-la). A moral boa pode ser conhecida pela razão (o que é da ordem natural não há como desfazer por convencionamento), excluí as fontes sociais.
Jusnaturalismo Clássico (Aristóteles, a natureza humana tem três características; Tomás D’Aquino) => A razão humana é limitada e não pode conhecer tudo. A finalidade humana é realizar a excelência nos três aspectos de sua natureza (auto realização).
A razão tem limite nos seguintes planos (as leis devem preservar os sentidos naturais), conhece os fins humanos a serem buscados e a sociedade vai obter a melhor maneira de atingi-las (varia de acordo com as circunstâncias de cada um):
Plano da Vida:
Plano da Verdade:
Plano Social: o homem deve buscar viver em uma sociedade ordenada (a lei deve produzir ordem para “ser uma lei”).
Aceita as fontes sociais, mas o critério último é o plano Moral.
Noções de Justiça => Para o Jusnaturalismo não bastam analisar somente as estruturas de Justiça.
Analisando a justiça, com conexão íntima ao direito;
Inferência entre regras e princípios morais e outras regras;
Os modos diversos de como as regras jurídicas e morais se relacionam.
Aristóteles:
Justiça em termos de distribuição (justiça distributiva), trabalha em classes de indivíduos, ônus e bônus (benefícios e deveres), utilizando uma igualdade que se dá em termos de proporção (proporcional ou geométrica) – Imposto de Renda;
Justiça de indenização por danos (justiça corretiva), trabalha na restituição de uma igualdade que se dá em termos aritméticos – “Se causou um dano de 5mil, paga 5mil”.
Princípio Geral da Justiça (Justiça Formal): visa preservar a igualdade essencialmente jurídica. Tratar igualmente os casos iguais e desigualmente os casos desiguais (na proporção de sua desigualdade), esta forma de justiça é uma fórmula/critério utilizado no tribunal.
Justiça Social: “Política de erradicação da pobreza.”
Justiça Legal: Uma sentença é justa quando está de acordo com a lei. A lei deve ser aplicada com a finalidade a que foi proposta, senão é causada injustiça. – Para Hart, a Justiça Legal circunscreve a noção de Justiça, o critério para determinação de uma lei injusta é a Justiça Formal (critério último).
A conexão entre a justiça Corretiva e a justiça Formal está na convicção moral, extrajurídica, de que os sujeitos têm direito a uma abstenção recíproca quanto a certos tipos de conduta prejudicial (mantém igualdade, pois todos têm a ideia de não prejudicar o outro).
Obrigação Moral (interior e exterior) e Obrigação Jurídica (exterior) => Se a justiça é a parte da moral que trata de categorias de indivíduos, em termos gerais, embasam quatro elementos que definem os padrões morais:
Importância (ideia de sacrifício de aquilo que se quer para seguir uma regra moral), pressão social para o cumprimento e ensino das regras morais;
Imunidade à mudança deliberada – “A mudança deve ser em conjunto.”;
Intenção do ato (usar uma brecha da lei);
Pressão Moral (seguir uma moral para não ser reprovado por outras pessoas).
Valores Morais e Crítica Social => O direito em si vale em quanto é aceito. O sistema bom ou ruim provém em uma ideia exterior ao direito (a moralidade). A crítica que se faz ao direito e a sociedade se dá em referência a sistemas morais. O debate se dá no plano político.
Aula 20/06/2014
Semelhanças entre regras morais e jurídicas
I.
II.
III. são sustentadas por uma pressão moral séria, tantos as normas sociais quanto o sistema jurídico. Deve ser aceito pela parte mais relevante da sociedade.
IV. Orientam a conduta dos indivíduos em situações repetidas à vida (na maioriadas vezes - rotineiro. Exceções não há como se prever), o rotineiro é regulado por regras (a regra regula vários casos).
V. São exigências para uma vida em comum (seja jurídica ou moral).
Diferenças entre regras morais e jurídicas
DIFERENÇA PRINCIPAL: as regras jurídicas se preocupam com a exterioridade do ato, e algumas vezes com a interioridade (não interessa se pagou o I.R, gostando de pagar, o que interessa e se pagou). Interioridade: um crime de homicídio (o que o réu quis de fato fazer, culposo ou doloso).
Direito e Moral
“De novo, embora esta preposição possa, em certo sentido, ser verdadeira, não se segue daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas, usadas num sistema jurídico, devam incluir, de forma tácita, senão explícita, uma referência à moral ou justiça.” – A moralidade não diz respeito à moralidade jurídica (de leis).
a) noções de natureza (PHYSIS) e noções de lei (NOMOS) => os clássicos e os modernos
Platão e Aristóteles (COGNITIVISTAS) => concebiam uma relação intrínseca entre PHYSIS e NOMOS, neste sentido poderiam, através do conhecimento da natureza, conhecer as leis. Conhecendo o Homem, e o fim ao qual se destina ( - TELOS), é possível conhecer as leis para a convivência harmônica. A ideia de que a natureza dá princípios morais a serem seguidos (a moral que aproxima a sociedade do fim é boa, enquanto a moral que afasta é ruim).
Para os SOFISTAS (não cognitivista em matéria moral – não conhece nada a respeito da ideia moral, não há nada na natureza para fazer uma lei), não há ligação entre natureza e lei. A natureza é meramente descritiva. Já que não é possível conhecer de fato a natureza de determinado ente, não é possível conhecer a lei que rege ele. A regra então se dá pela lei do mais forte – a lei vinculada na natureza é uma mera convenção (fontes sociais).
Noções de natureza: 
Teleológica (diz respeito à fins - com fundamento metafísico) => é ideia de que pelo conhecimento da natureza de algo se pode conhecer também o fim que o orienta (Esse fim é natural). Para isso, é preciso de uma reflexão metafísica. Assume um caráter descritivo (não há como prescrever sem descrever) e prescritivo.
Como descrição de meras regularidades de fato => descreve-se regularidades de fato (observação do homem em sociedade, como ele vive), mera descrição (concepção antimetafísica de natureza). 
Noções de Lei: 
Sentido Prescritivo (o direito é sempre prescritivo)=> são as leis que regem a conduta humana. Prescrevem uma conduta ao homem. Leis morais e leis jurídicas. Há nelas embutida a ideia de dever. Há nela a ideia de um futuro contingente (é um futuro que não necessariamente acontecerá – se tu quer tirar uma nota boa tu PODE estudar – pode acontecer de um ou outro jeito).
Sentido Descritivo => descreve regularidades de fato, que se elaboram em termos geras. São as leis científicas (lei da gravidade – futuro necessário, não contingente). 
JUSPOSITIVISTAS
Nada se dá na passagem do SER (descrição) para o DEVER SER (prescrição de condutas – moral e direito), natureza (ser) não há nenhuma ideia de ação humana (dever ser). É antimetafísico (nega a primeira concepção de natureza – apenas concebe a natureza como algo científico e convenções).
b) o Direito Natural (DN) de Hart => o termo “natural” não diz respeito a uma natureza no sentido teleológico, de forma que ele é natural (ideia geral para todas as sociedades), mas não exprime uma relação necessária entre direito e moral. Essa relação é contingente. Não se sabe dizer se o homem se realiza na convivência em sociedade, mas para essa convivência, devem haver regras (naturais e já definidas – válidas para todos). Moralidade interna ao direito (deve-se viver com o direito pela melhor forma possível).
O conteúdo mínimo do Direito Natural
Conteúdo mínimo do direito natural (algumas regras são universais pela convivência segundo normas jurídicas) – ideia de viver segundo regras.
Hart observa:
Vulnerabilidade Humana (da violência recíproca) => há uma ideia de que se viva com certas abstenções (condutas proibidas, proibição do uso da violência).
Igualdade Aproximada => em geral os homens diferem quanto a sua força física, mas no geral se igualam (capacidade de comandar o sistema), mesmo o sujeito mais apto precisa descansar e, nesse momento, estaria vulnerável. Preferência ao governo das leis ao governo de um homem.
Altruísmo Limitado => o altruísmo tem limite, dependendo de cada um, por isso é preciso de regras que desaprovem condutas egoístas.
Recursos Limitados => roupas, comida, abrigo... são bens escassos, por isso há competição por eles. Então é preciso regras que ordenem a aquisição e manutenção deles (propriedade).
Compreensão e Força de Vontade Limitadas => a ideia de que os homens podem obedecer às regras por diversos motivos (preocupado com o bolso, bem estar, etc.). Esse sentimento varia dependendo de cada um.
EM SUMA, DN mínimo do Hart, diz respeito a regras de abstenções quanto às pessoas (proibição da violência), quanto à propriedade (sua regulamentação), e quanto aos compromissos (manter as promessas).
Validade Jurídica e Valor Moral
Por mais que exista uma coincidência entre as regras jurídicas e as regras gerais (se é o povo que faz a lei, faz de acordo com o que acredita que seja bom), a validade jurídica não depende de uma apreciação moral. Não quer dizer que se possa projetar uma validade jurídica por uma lei moral.