Prof. Eduardo Scarparo, TEORIA GERAL DO PROCESSO

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Prof. Eduardo
P1 – 15/05/2015
P2 – 03/07/2015 (cumulativa e peso 2)
REC – 10/07/2015 (média do semestre + REC /2)
média = 6,0 (C)
Aula 06/03/2015
Processo: “metodologia das decisões judiciais”.
“É o ramo do conhecimento mais próximo da vida” – Pontes de Miranda
O direito material é certo (não há dúvida quanto á regra), porém ainda há dúvidas (testemunho).
epistemologia = modo de se compreender o conhecimento
perspectiva realista X idealista
dogmática – Ler texto do Ovídio Batista!!!
Conflitos resolvidos independente da intervenção do Estado, que balize os conflitos. O detentor da força sempre ganharia as causas (subjugação). Exercício arbitrário das próprias razões (tipificado no código penal), há exceções à autotutela: não pagar antes de receber uma mercadoria; ações possessórias (própria residência).
O Estado toma pra si o ônus de resolver os litígios (exame democrático da atuação do poder, centralizar a resolução de conflitos, monopólio da jurisdição do Estado – assume um compromisso de um caminho idôneo para a resolução dos conflitos, esse espaço é o PROCESSO).
Arbitragem: em determinados conflitos que envolvam direitos disponíveis (não pode se órgãos do corpo; são litígios patrimoniais em sua maioria), que se designe terceiros para que se resolva o conflito, meio alternativo. Por entendimento do Supremo, é uma atividade jurisdicional.
Lídice consórcio ativo => quando há mais de dois réus ou demandantes (autores, partes).
Bens impenhoráveis => instrumento de trabalho; residência.
AÇÃO (Petição Inicial) => restituição do valor emprestado; indenização por danos morais
EXAME => verificação => CONCLUSO
JUIZ => determinação, “o autor não definiu o valor da causa”
ok, volta para a juiz
JUIZ => Cite-se (encaminhar uma carta para o réu com a petição inicial)
RÉU => peça que se opõe à petição inicial (CONTESTAÇÃO) => impugnou o valor da causa (disse que está errado); declara alegação de incompetência do juiz (coloca o domicílio em outra região)
AUTOR => resposta, “A alegação é escabrosa! o domicílio do réu é Porto Alegre!”
O juiz requere as provas (o RÉU coloca as testemunhas mas o AUTOR não, dizendo que o réu está desvirtuando a causa),então o juiz indefere as provas (decisão interlocutória).
Pela decisão interlocutória => AGRAVO (DE INSTRUMENTO se for urgente, ou RETIDO se não) do Réu. O RELATOR pode alterar para Agravo Retido ou julgar imediatamente (NEGAR PROVIMENTO), monocraticamente (nega improcedência).
Nega improcedência => AGRAVO INTERNO do Réu (a câmara julgará em uma sessão se é improcedente ou não).
 Voltando... JUIZ: O valor da causa realmente era procedente.
O AUTOR abre um processo novo (PROCESSO CAUTELAR), medida cautelar de arresto, o juiz de imediata bloqueia o carro do Réu (para ser penhorado – vendido quando se ganhar a causa).
O RÉU move uma ação indenizatória contra o AUTOR original, o carro era especial para uma outra pessoa que iria comprar por R$ 200.000,00, e agora não poderá mais vender.
DEMANDAS CONEXAS => impede a protelação
RÉPLICA do AUTOR contra a CONTESTAÇÃO inicial => “não há provas do que disse o réu!”
SANEADOR, prepara-se as provas (recibo, testemunha) => produzir as provas (Requerimento de juntada no processo). Carta Precatória para chamar uma testemunha que reside fora da comarca.
 AUDIÊNCIA, são ouvidas as testemunhas. O juiz indefiriu a prova => o Réu declara cerceamento de defesa.......
SENTENÇA => parcial procedência (o AUTOR não ganha todo o valor da causa), determinar a verba de sucumbência (quem paga os dispêndios no processo).
Embargo de declaração, pelo RÉU => o juiz deveria ter determinado o percentual de sucumbência.... 10-15% para o Réu.
SENTENÇA complementada pelo Embargo de Declaração.
APELAÇÃO do Réu (apelado)
APELAÇÃO ADEVIVA, do Recorrido (AUTOR INICIAL) => Contra Razões
Se a decisão por três desembargadores não for unânime, cabe os Embargos Infringentes => Acórdão, provimento da sentença anterior.
Aula 13/03/2015
Modelos epistemológicos de construção do conhecimento
Espitemologia: ciência que estuda o conhecimento (saber o plano de fundo, condições históricas para entendimento relativo do conhecimento em épocas distintas).
Metodologia “cara e coroa” => definição de litígios, não em uma cadeia infinita de recursos, mas em uma disputa.
Para Platão, a verdade (absoluta) não está no mesmo plano que está a realidade. A percepção humana é fantasia e a verdade está no plano das ideias.
Há uma verdade que não está contextualizada (é externa, platônica), o conhecimento sobre ela pode ser falso (é uma ideia, idealismo).
Mundo do Direito (abstrato): representação dos conceitos do direito.
Para os Sofistas, a verdade é plenamente relativa. “Se o homem é a medida de todas as coisas, o único parâmetro do que é certo e errado, é o próprio homem” (concepção completamente subjetiva, não há limite ético para se afirmar o que é verdadeiro ou falso).
Para Aristóteles, é possível alcançar uma verdade contextualizada.
Atual: o juiz alcança e determina o que é a verdade (decisão constituída pelo debate e o contraditório, deve compreender o que está em decisão).
Requerimento de ofício (sem o conhecimento das partes). Carência de ação (uma pessoa entra com uma ação sobre algo que ocorreu com outra pessoa).
Código de 1873, tende ao modelo onde não necessita direito ao contraditório. Mas o 1915 (novo código civil), o juiz deve dar as partes oportunidade de se manifestar (mesmo podendo dar uma decisão de ofício).
Direito ao contraditório: ter direito de saber o que está se passando em toda a cadeia de julgamento, e não apenas o direito de poder se manifestar em defesa.
Perspectivas Clássicas
A tomada de decisão é fruto de um debate (verdades consensuais), que conduzem a uma conclusão.
Quendilema: as premissas não são inquestionáveis.
Demonstração => corrente (linearidade, cai uma premissa, então se rompe o elo).
Argumentação => trama (não linear, as premissas podem ser coisas prováveis, mas se uma das premissas cai, a argumentação não é necessariamente deposta).
Perspectivas Modernas - Nacionalista
Ligadas ao modelo liberal, verdades alheias ao sujeito, conduz o pensamento do direito tal qual é o pensamento matemático.
Perspectiva que idealiza e, por conseguinte, busca e conhece as verdades. O processo civil, atual, está montado sem uma perspectiva filosófica, é cartesiana.
Revolução Francesa
Legalidade => o centro do poder é a lei (democrática, representativa), não mais a vontade do Soberano.
A lei é fruto da razão (vem do grego, justificação da lei). Justifica a lei quem tem as melhores condições de utilizar a razão (burgueses, elite pensante).
Lei => passa a ser critério de igualdade (não há mais nobreza, critério abstrato), o estado deixa de ser soberano e passa a ser legislativo. O juiz é a boca da lei (burocrata, reproduzir o que diz a lei), sem interpretação (clara, precisa e suficiente).
Escola de Esegese => abstração do estado legislativo (juiz sem poder, racionalista). Idealismo, a verdade está no plano legislativo (da razão).
Critério de Igualdade => Todo tipo de direito é uma obrigação pecuniar (pode ser pago em dinheiro), relações jurídicas mercantilizados (ideologia liberal).
Procedimento ordinário => litigação em juízo (maior parte das causas do foro central).
Dogmatização do direito => os institutos de processos começam a ser organizados de uma forma idealista, abstrata.
Poder jurisdicional: declarar a “vontade da lei” (abstração, juiz sem poder, não interpreta, não cria poder, declara uma sentença abstrata).
Execução (mundo de fatos): atividade de concretização completa do direito (coação).
Aula 20/03/2015
Processo Civil Romano
Não há sintonia entre a evolução política e a evolução da lei, processual (todas as ações geravam pecúnia).
Funcionamento e como compreender as raízes distintas do civil law e da common law.
Divisão do processamento em duas fases: Pretor (publicava um édito no início de seu mandato – fórmula, conforme o fato) e Juiz (produziaa sentença conforme a fórmula).
Jus Pretoriano (Jus Honorário) => quando algo não tinha sido previsto no Édito de Pretor.
Estádio dos Interditos => Ordens do Pretor para ser cumpridas imediatamente.
Fase da Comissão extraordinária (concentração de poderes e extinção da dicotomia de fases).
Édito Perpétum (anteriores ao código Justiniano/ compilação desordenada, reunião do que houve no processo Clássico) => quando chega na mão do Imperador ele mantém uma seleção de éditos pré-estabelecidos.
Processo das ações da lei
Período com tendência religiosa. “Videiras de Gaio” (a expressão ritual deveria ser exata, processo extremamente formal, se falasse Árvores de Gaio o processo era derrotado).
Contrapunha, de certo modo, as ações políticas de Roma (usava a força do “virtualismo” nos novos povos – tanto militar quanto culturalmente, isso demandava uma quebra das ações da lei devido ao choque cultural – devia haver aplicabilidade/malhabilidade, posteriormente, isso foi estendido também aos cidadãos romanos).
Processo formulário
Common Law => Jurisdição de equidade (tende ao common law, processo caso-a-caso, tradição); Jurisdição de Pretor (direito de lei, abstração, código).
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Praxismo => vinculação entre direito material e direito processual (racionalidade prática, não é aleatório, há uma razão – mas não é teórica).
As ações romanas não eram de processo.
Decisões partem da comunidade (escolha de uma pena por votação, deliberada no âmbito de coletividade).
Valorização do uso de retórica (argumentação).
Entre as partes, e o julgador, não há relação de hierarquia (ordem isonômica).
Processualismo =>Preocupação com o dogmatismo (resolução de conflitos), com o sistema (idealismo, conceitos/abstrações, matematização).
Direito Natural a ser aplicado em todo o território => busca na origem romana, Sistematização.
Figura central do juiz (plano superior), decisão com base nos princípios gerais.
Vínculo: JUIZ, RÉU e AUTOR. Separação do Direito Processual do Direito Material (CREDOR e DEVEDOR).
“A jurisdição é o poder do estado declarar a vontade da lei.” => sentido de discussão de conceitos preliminares e prejudicais a ação, por exemplo (com a retórica, não há necessidade dessa discussão). Conceito de Terceiro (um sujeito pode assumir a condição de terceiro e este pode assumir a condição de parte – não há necessidade dessas definições quando da retórica entre sujeitos “falando em uma praça”).
A ciência teórica fica afastada do FATO, perde a noção, pode levar à inconsistências. O processo deve criar mecanismos de realização do Direito Material. => fase do instrumentalismo (se algo não tem preço, se faz uma cobrança coerciva do tipo: multa de R$ 100.000,00 por dia, até o RÉU fazer a ação).
Formalismo Valorativo => As regras de processo, não tem necessidade de correlação direta com o Direito Material.
O processo não é um mero instrumento, deve buscar valores na Constituição.
Segurança Jurídica (prazo de protesto razoável, ampla defesa, estabilidade nas decisões). Não é arbitrário.
Coação, encerramento forçado.
Os valores nem sempre tem a mesma significação e o mesmo peso.
Aula 27/03/2015
Jurisdição Contenciosa
Jurisdição Voluntária
...........
Legislativo => cria regras gerais no direito (normas abstratas – valem para todos).
Executivo => administra, aplica as normas, conforme as políticas públicas (ideológico).
Atividade Jurisdicional => é função do estado (técnico, apolítico), decide conflitos (declara o direito), não pode ser revisada por outros poderes (pode submeter/subjulgar os demais poderes – devem acatar as decisões).
Pretor => função jurisdicional, mas não julgava diretamente (declaratória, criava o direito).
Judex (cidadão comum) => apenas aplicava a lei, de acordo com a prescrição de uma fórmula.
Interditos => atividade executiva/administrativa/de polícia (realizar o direito – interdictio).
Montersquieu => o juiz é a boca da Lei (maximiza o Legislativo), declara a vontade da lei (exata).
Realismo Americano => o direito é o que o juiz declara (minimiza o Legislativo).
Platonismo => o juiz parte do zero e decide individualmente, declara do direito (“a verdade” – posição pessoal), não se baseia na jurisprudência para afirmar “uma verdade aproximada”.
Chiovenda, Italiano (séc. XIX) => A jurisdição é uma SUBSTITUIÇÃO (vontade das partes, acordo entre as partes). É feita pelo Estado (mas a “vontade” do Estado não depende da vontade das partes conflitantes), a jurisdição pode declarar algo que a vontade particular não pode declarar (a vontade da lei do Estado prevalece em casos de conflitos).
Pergunta-se, diante do caso, qual é a vontade da lei. O Judiciário declara a vontade da lei. A vontade de particulares, não pode se sobrepor a vontade do Estado.
Para Chiovenda, a jurisdição é privada, então serve para o Direito Civil (pode substituir uma vontade privada), mas não é aplicável ao Direito Penal (não é possível substituir, pois não há vontade particular – não é possível escolher ser preso).
Função do Pretor romano, mas não é a função do Interditos.
Carnelutti, LIDE (pretensão resistida) => pretensão (uma das partes exigir algo – isso é pré-processual). Resistida (a outra parte recusa a pretensão). O judiciário, então, compõe a LIDE a pedido do autor.
LIDE: Pretensão de um direito material, âmbito privado (é um modelo privatista, não serve pra questões processuais nem Direito Penal).
Justa Composição da LIDE: modo específico de resolução do conflito (justo, no critério legislativo é: conforme a lei). A composição/declaração da LIDE é posta na sentença (momento de compor de forma justa a LIDE – a vontade concreta da lei).
Se não há pretensão RESISTIDA (as partes estão de acordo), não há LIDE, então não há jurisdição.
Allorie => a jurisdição tem um caráter de definitividade (a administração e a legislação são temporárias – decisões políticas, bancadas políticas), jurisprudência.
Estabilidade, instituto da coisa julgada (resolveu a discussão, julgou o mérito da coisa), o conteúdo da coisa fica imutável.
Pode ser Penal (estabiliza, porém o penal não faz coisa julgada), Civil, etc. (não é privatista). Ignora procedimento/decisão de aparência (medidas cautelares, antecipação de tutela – aparência de ser a sentença justa mas é feita com agilidade para o paciente não morrer), que não são definitivos, ou seja, esses casos não são jurisdicionais. Decisões Executórias e Decisões Processuais (por ex. inaptidão para petição inicial) também não fazem coisa julgada (pois não julgam o mérito).
Michelli => a jurisdição ocorre pelo fato de existir uma decisão imparcial. É um qualitativo, mas não é algo que caracterize sua essência, pois há outras atividades imparciais mas que não são jurisdicionais.
Decisões parciais são impugnáveis, não válidas.
Aula 10/04/2015
Na sentença, o juiz declara um direito pré-concebido.
Eduardo Coutre => na atividade jurisdicional, o juiz cria um pouco a lei.
Forma da jurisdição: elementos externos (existência de um processo, existência de juiz, das partes e regulação de procedimentos).
Conteúdo da atividade jurisdicional: conflito com relevância jurídica (assuntos que não sejam supérfluos). Pode se estabilizar (caso julgado).
Função: Dirimir conflitos (declarando, constituindo – contratos –, e condenando – além de declarar se aplica uma sanção). É aplicada no âmbito público (aplicando a lei) e no privado (LIDI).
O juiz não apenas declara o direito constituído. Tem uma atividade complementar à legislativa (atividade criativa, complementa valorativamente a disposição da legislação, ato de vontade do juiz).
Liebman => Atividade Jurisdicional é declarar o direito pela sentença (com “certeza, accertamento”) e realizá-lo pela execução (prática, coisa julgada devido à “certeza”). Há separação entre o Processo de Declaração do Conhecimento e do Processo de Execução.
A atividade jurisdicional ocorre quando o juiz aplica e interpreta o direito.
Características da Jurisdição
O juiz deve ser imparcial (nosentido de não privilegiar uma das partes, isento).
Serve para a aplicabilidade do direito, com argumentações, posições diferentes e a tomada de decisão entre as alternativas razoáveis possíveis.
As decisões tem caráter de irrevisibilidade por outros poderes.
As decisões da jurisdição não podem ser desacatadas (poderá ser revista, mas dentro da jurisdição).
É um ato de império (força) do Estado. Não é possível a escolha sobre acatar ou não uma sentença, pois é imperativa, inclusive sobre o próprio Estado.
Sobre a cognição (as tutelas cautelares podem ser jurisdicionais, se forem, então fazem a coisa julgada).
Jurisdição Voluntária
Atividade que se expressa por meio de um juiz, mas quando não há LIDE. Administração estatal de interesses privados (“mesmo assim podem ser litigiosos, com LIDE, por isso é caracterizada como jurisdição”).
Interdição => o Estado precisa dizer/homologar que a pessoa é incapaz.
Para Carnelutti, não é jurisdição, pois não é LIDE, sendo uma atividade executiva. Mas a interdição tem potencial litigioso, quando a pessoa não quer ser interditada. “Se a interdição for determinada como necessária, então não será voluntária”.
Venda coletiva de um bem. Se uma minoria não quiser vender, então o estado fica encarregado de proceder a venda e repassar o dinheiro igualmente para os proprietários.
Morte de uma pessoa que não tenha herdeiros.
Nomeação de tutores.
Fiscalização de Fundações pelo Ministério Público.
Depoimentos feitos em alto mar devem ser ratificados por um juiz.
Aula 17/04/2015
Teoria da Ação
Quem possui o direito material pode exercer a ação (execução tutelada pelo direito, ou execução pelas próprias razões). “É errado falar em ingressar com uma ação”. As ações materiais se realizam por meio de um processo (ação processual).
Ação => exercida pelo Autor;
Defesa => exercida pelo Réu.
Nos processos romanos, as ações não se distanciavam de um processo material. Só tinha o direito de ir a juízo, se tivesse o direito material.
Teorias Civilistas (Inamentistas) => não se distingue o plano material do formal na ação.
Direito material de realizando (não se cogita em ação processual) – Savigny –, a Klage é uma transformação do Direito Material – de propriedade, etc. – (é um direito em estado de defesa). Se o Direito Material sofre uma violação, sofre uma metamorfose (deixa de existir), e passa a se chamar Klage (direito material em movimento).
Polêmica da Ação
Windscheid, o direito material é um conceito estático. A ação é a pretensão (pretensão material, seria o sinônimo de Klage) de um direito material (porém, o direito material não pode ser demandado do Estado). O juiz exige a mesma pretensão material, mas via processual.
Muther, entendia que a Klage teria um sentido de ir à juízo buscar um direito, isto é, a Klage seria exercida contra o Estado (parte passiva), e não contra um particular. Klage seria a exigência de que o juiz deva demandar da parte passiva (direito de exigir do Estado a realização dos demais direitos).
Teorias Concretas
Wach, a ação é um direito autônomo (ação processual, exigência de que o Estado faça a ação) do direito material, pois alguém (“réu”) poderia entrar com uma ação declaratória de inexistência de direito material contra o “autor”.
Chiovenda, a ação processual constitui-se em um direito potestativo (não exige contraprestação da outra parte, é uma simples vontade de direito – divórcio), onde não há pretensão, por outro lado o direito a prestação exige uma conduta de um terceiro. Ação para o Chiovenda: o autor tem o direito potestativo de ver atuada a vontade concreta da lei contra o réu, por meio da jurisdição.
Essas teorias submetem a ação do direito material, à existência do direito da ação processual. Teorias Concretas: dependem de um juiz para afirmar isso. “Só há ação material se há procedência no pedido”. Não explicam a ação improcedente (ação declaratória negativa).
Teorias Abstratas
Não dependem em absoluto do direito material, ou em ter ou não ter o direito à ação, para a existência da ação.
Degenkoxb, bastaria uma convicção subjetiva do Autor (com boa fé), para ter direito de exigir uma sentença (direito de uma ação processual).
Plósz, a ação processual é abstrata em qualquer hipótese (separada do direito material e sempre procedente), não sendo necessário ter boa fé, tendo garantia de apoio do Estado para a ação processual (concreta, direito de obter do Estado uma resposta).
Teoria Eclética
Liebman, a ação é abstrata (não depende do direito material para existir, mas para haver ação processual algumas condições devem ser preenchidas: legitimidade, interesse em agir, possibilidade jurídica), mas condicionada – se o juiz disser que o Autor não tem interesse jurídico na ação, ele não tem direito de exigir uma resposta (que o juiz faça um julgamento). Ter direito à ação é ter um direito a um julgamento de mérito (julgamento que compõe a lide – conceito pré-processual de direito material). Evita o abuso do direito de ação.
Condições da ação (deve ser puramente processual e precedem o mérito – LIDE – , e não podem dizer respeito ao mérito, que antecede às condições da ação): PARTE (legitimidade); CAUSA DO PEDIDO (vínculo entre o mérito e o interesse exigido); PEDIDO (possível juridicamente – essa condição não foi adotada no CPC, 2015).
Uma crítica, é que por Liebman a condição da ação não diz respeito ao mérito (dizer se não tem um o direito material), mas ela pode sim dizer respeito ao mérito (se o mérito julgado – julgar as condições da ação –, não ter suporte normativo para a ação, então, nem haveria a ação processual). “Pode existir processo e jurisdição, sem a ação”.
Legitimidade é uma relação jurídica do direito material, para que o juiz deva responder a ação. Se a legitimidade for passiva (não é o Autor nem o Réu), então não tem direito à exigir o julgamento de mérito entre o Autor e o Réu (se o Réu realmente deve algo para o Autor).
Quando não há exame de mérito, não há coisa julgada => se improcedente (não há direito material), pode haver outra pretensão (petição inicial). Mas quando o julgamento da causa é, por si, o julgamento de mérito, então há coisa julgada e recai-se sobre a TEORIA CONCRETA. Porém, na teoria de Liebman, esta hipótese é descoberta apenas no final da ação, então, limitou ao julgamento para ver se há direito processual (condições da ação: possibilidade jurídica ou carência de ação – o direito não acolhe a ação). Ou seja, basta a leitura da petição inicial para isso, definido-se a TEORIA DA ASSERÇÃO (antes disso ainda devem ser preenchidos os pressupostos processuais – menor pedindo a ação, ou não há pedido na ação: torna a petição inepta).
Mesmo assim, se o pedido tiver menção à escravização ou cobrança de dívidas de jogo, por exemplo (pretensão irrealizável), de cara já se percebe que o autor não tem direito à ação e ao mesmo tempo se julga o mérito!!!
Aula 24/04/2015
Teoria da Asserção (Prospectatione)
O pedido deve ter algum embasamento no direito. As condições da ação precisam ser avaliadas a partir da hipótese de que tudo o que o Autor disse é verdadeiro. Então, a percepção subjetiva da ação é correta.
Verifica-se o interesse em agir (em julgar), examinando a utilidade (pede para o juiz declarar um direito já existente) e a necessidade do pedido (o último caminho é o judiciário; se há um pedido de tutela mas é possível agir por si; não há resistência do réu em uma demanda do autor). O interesse em agir deve ser também adequado, isto é, os meios processuais devem ser adequados para que o direito seja garantido adequadamente (mas não é de bom senso afirmar que não há interesse, só porque utilizou o caminho errado, neste sentido é uma inépcia da condição inicial e não diria respeito ao interesse em agir).
Teoria dos Elementos da Ação
Verificar a semelhança entre ações, no sentido processual.
Parte em acepção processual: parte é quem pede ou contra quem se pede a tutela jurisdicional (ver a petição inicial).
Legitimidade: é um poder que o direito atribui a alguémpara exercer uma determinada ação.
Legitimidade para a causa: se afere entre a afirmação do direito material entre os polos do processo.
Legitimação: poder de conduzir o processo; apresentar a defesa. Legitimação ORDINÁRIA (a própria parte conduz) e EXTRAORDINÁRIA (a lei pode dizer que alguém que não é o titular do direito possa conduzir o processo; se demanda que alguém, em nome próprio, demande direito alheio; ex. o Ministério Público sempre pode legitimar direito alheio).
Causa de Pedir: PRÓXIMA (cita um artigo da norma – direito a cobrar um empréstimo) ou REMOTA (causa que remete aos fatos – direito à indenização por algo; pode ser ATIVA, em que há um fato constitutivo do direito; ou PASSIVA, em que há um fato do réu ofensivo ao direito).
INDIVIDUALIZAÇÃO (Itália): apenas importam as Causas de Pedir Próxima (sou dono do terreno) e a Remota Passiva (o camarada invadiu e não podia).
SUBSTANCIAÇÃO (Brasil): são importantes todas as Causas de Pedir. A semelhança entre ações se dá quando todas as causas de pedir são semelhantes.
Pedido: 
MEDIATO (o que no direito material se quer que se realize, pedido de reintegração de posse). Pode ser procedente ou não.
IMEDIATO (tutela processual – solução processual –, pedido ao julgamento do mérito, procedente quando houver ação).
Coisa Julgada: 
Coisa Julgada (), Lidspendência (a LIDE está ainda em haver), Conexão (há conexão entre causa de pedido e o pedido, pode ter continência se uma abrange/está dentro da outra, é melhor que o mesmo juiz atue – aproximar as demandas –, reúne-se os processos).
Aula 08/05/2015
Ação Processual
Sistema Binário (Tutela/demanda Jurisdicional DECLARATÓRIA ou CONDENATÓRIA):
DECLARATÓRIA (Carnelutti, LIDE de probabilidade de dano): Resolve-se a incerteza, investigação de paternidade, usocapião, contrato nulo (tutela de nulidade); existência ou inexistência de uma relação jurídica (não é declaração de um fato! somente se for para validade ou invalidade de documentos), mesmo sem o juiz ter dito/declarado antes.
CONDENATÓRIA: Grande número das ações/tutelas. Além de declarar as condições da existência (se o pai tem condições de pagar a pensão alimentícia), aplica as consequências normativas/da lei (condenação/obrigação). Liebman, a condenação significa uma declaração + uma sanção/imputação da pena.
Sistema Ternário (DECLARATÓRIA, CONSTITUTIVA, CONDENATÓRIA): A tutela Condenatória se divide também em Constitutiva.
A Tutela Declaratória cria o CONSTITUTIVO, exprimindo as consequências jurídicas relacionadas aos sujeitos e os fatos; não cria título executivo. Constituir ou desconstituir um casamento, anular um contrato – tutela anulatória – (direito material, em regra).
A Tutela Constitutiva NECESSÁRIA deve ser autorizada pelo juiz (relação jurídica de guarda dos filhos); mas a NÃO NECESSÁRIA pode ou não ser dada pelo juiz (manifestação de vontade privada).
A Tutela Condenatória cria o Título Executivo (sentença).
Sistema Quinário (DECLARATÓRIA, CONSTITUTIVA, CONDENATÓRIA, MANDAMENTAL, EXECUTIVA LATO SENSU)
Barbosa Moreira, imputação da pena de Liebman = EXECUÇÃO da pena.
Nesse sistema, Condenatória (Strictu Sensu) é o que manda pagar uma quantia pecuniária (exigência por meio de sub-rogação – fase executiva, penhora e expropriação DO RÉU para se pagar o exequente); Mandamental é a que coage o réu a fazer ou não fazer determinado ato – uma tutela específica que age sobre uma vontade do RÉU–, ou determinado ato equivalente (coagir o réu a manter-se afastado fisicamente para evitar determinado ato). A ordem de coação pode ser a aplicação de uma multa diária, busca e apreensão (é possível usar a executiva direta); e a Executória é a que o Estado aplica efeitos reais – executiva direta (ação de despejo de uma propriedade ou busca de um bem DO AUTOR).
CONDENAÇÃO => técnica de sub-rogação (o Estado tem o poder de cobrar a quantia, então ocorre a penhora, a expropriação e o pagamento)
Aula 22/05/2015
Correção da Prova 1
1- Modos de identificar ou julgar as questões da ação.
Considerou a prova e julgou por Carência de Ação. => devemos levar em consideração o relato da petição inicial, presumindo-se verdadeiro (teoria da asserção). A tutela requerida era contra o réu Zeferino, então seria réu legítimo. Então a sentença não deveria ser de carência da ação.
Resposta (b)
2- 
Condenatória
Declaratória
Mandamental
3- 
Pretensão declaratória.
Resposta (c)
Atestar se um fato ocorreu ou não, não há interesse jurídico sobre esse fato.
Carência da Ação por falta de interesse em agir.
Na questão, são três ações diferentes (em um mesmo processo/demanda)
Teoria dos Elementos da Ação
Partes; Causa do Pedido; Pedido
4-
Resposta (d)
5-
Resposta (c) ou (b)
Na D, é axiologicamente parcial (tem valores)
6-
I- F
II- V (processualismo, platonismo e idealismo)
III – V
11-
Sem LIDE.
12-
13-
É uma tutela que busca pecúnia.
Segunda parte da Matéria...
Defesa do Réu
“Exceção” é sinônimo de defesa, mas podem ter os seguintes sentidos:
Pré-Processual, existe um direito de ação, antes de ter uma demanda instituída. Direito de defesa (“todos tem o direito de exceção” – abstrato). Direito de ser tratado com isonomia, imparcialidade, etc. Recorrer/Objetar contra a pretensão do autor.
Processual, causas de arbitragem (dizem respeito de como será julgada aquela causa).
Material, um contrato não cumprido é uma exceção material (não pagar por algo não cumprido). O mérito da ação geralmente é material, mas pode ser processual.
Espécies de Defesa
Defesa de Mérito => se opõem à pretensão exercida pelo autor (na LIDE, há uma pretensão resistida). Neutralização (o réu já pagou; o autor não pode exigir pois não cumpriu determinada cláusula), retardação ou negativa dos efeitos da pretensão do autor.
Ação Rescisória: incompetência absoluta do juiz para julgar a ação, ou corrupção do juiz, destrói a sentença mesmo se já tiver coisa julgada.
Admissibilidade do Processo => são geralmente processuais (julgamento de carência da ação), se forem acolhidas, extingue-se o processo. Depois da Petição Inicial, o réu pode alegar carência da ação, inépcia da petição inicial.
Prescrição e Decadência não entram no julgamento do mérito.
Defesa de Objeção (o juiz reconhece de ofício): pode ser no direito material ou processual.
Objeção de direito material (são objeções processuais – podem ser definidas de ofício) é o que nega a pretensão (ex. prescrição e decadência – o pagamento já está pago). Exceção Material diz respeito a uma tentativa de impedir ou retardar a eficácia jurídica da pretensão.
No direito processual (exceções que o juiz não pode reconhecer de ofício), diz respeito as defesas que o juiz pode conhecer de ofício (condições da ação, competência absoluta, condições processuais). Exceção Processual (o juiz deve ficar quietinho, pois deve aguardar as requisições das partes, não podendo fazer de ofício).
Exceções Substanciais......
Defesas Peremptórias => objetiva aniquilar o exercício da pretensão (ex. prescrição, pressupostos processuais, condições da ação).
Defesas Dilatórias => não se extingue o processo (nulidade; citação – deve ser por carta).
Aula 29/05/2015
Defesa
Defesa Direta => ataca e nega diretamente os fatos e consequência jurídica apontada na petição inicial.
Defesa Indireta => o Réu agrega fatos novos ou argumentações jurídicas novas.
Defesa Incidental Interna (anexada dentro do processo) => quase todas das defesas no CPC NOVO. Na contestação (peça de defesa), o Réu alega, em uma defesa preliminar, a incompetência absoluta, ou a carência de ação.
Defesa Instrumental (incidente próprio, que anda junto com o processo – “apenso”, pode ser julgada por um juiz externo) => caso de possível impedimento do juiz, então o apenso vai com a defesa do juiz para outro juiz, caso não se ache impedido.
Processo
Ação => movimentos/atos que se fazem.
Oscar Bulow, vínculo entre Autor e Estado, e Estado e Réu. A norma jurídica regulamenta isso.
Fato: Ato Simples (apagar as luzes dasala, depende de uma só vontade); Ato Complexo (casamento, depende de duas manifestações de vontade); 
Fato Jurídico como Ato Complexo => diz que o processo é um fato jurídico
Procedimento Qualificado: sequência ordenada de atos, mediante a participação do contraditório (qualificação do procedimento).
Pressupostos e Requesitos do Processo
Existir (pressupostos): plano da existência, o que é necessário para que algo exista. O Autor deve ter capacidade de ser parte, mas o Réu não precisa. Deve ter: Um órgão investido de jurisdição, uma parte, uma demanda.
Capacidade de ser Parte (é como a personalidade no Civil; deve ser identificado os interessados e alguém que a represente), herança jacente – sem herdeiros –, espólio, massa falida, condomínio.
Ser Válido (requisitos): Subjetivos (juiz natural, que não tem interesse no resultado; regras definidas abstratamente, antes de cada litígio, senão é um tribunal de exceção) e Objetivos (intrínsecos – própria formulação interna do processo).
SUBJETIVOS
Juiz formalmente natural: questão de competência (juiz trabalhista, de família, etc.), impedimento – pode ter ação rescisória, destruir a sentença – ou suspeição do juiz (amigo íntimo ou inimigo de uma das partes, receber presentes de uma das partes, etc.).
Capacidade Processual: aptidão que a parte tem de praticar atos processuais (é como a capacidade Civil, mas ter capacidade civil não significa ter capacidade processual – exemplo da autorização pelo outro cônjuge). Na capacidade EXCLUSIVAMENTE processual, o Curador Especial pode praticar ações em nome da parte, designado pelo juiz, pois o Réu pode não ter tido conhecimento da causa.
Capacidade Postulatória: é a aptidão que tem a pessoa de postular (pedir a tutela jurisdicional, requerer provas, etc.) em juízo, pelo advogado.
OBJETIVOS
Intrínsecos: FORMALISMO do Processo, capitulam vários direitos fundamentais processuais, o respeito a essas regas servem para balizar algumas regras e valores, o desrespeito a essas regras podem causar dúvidas quanto a observância a esses princípios (organização interna do processo, formulação dos atos do processo). Por ex. deve ser dada oportunidade de produção de prova; questão do prazo determinado para contestar (ponderação que seja o mais adequado); citação do Réu, para ter a chance de contestar; respeito ao contraditório.
Extrínsecos: Chamados de NEGATIVOS, não podem ocorrer para que o processo se desenvolva de maneira adequada. Por ex. Coisa Julgada (já houve julgamento de mérito em ação anterior); Litspendência (já existe ação em curso idêntica aquela promovida); Perempção (sansão processual que impede o exercício da ação processual – P. ex. o Autor já promoveu a ação três vezes e ela foi extinta por culpa do Autor – abandono de causa); Convenção de Arbitragem (as partes convencionam quem irá julgar a causa – árbitro – o Réu mostra que há convenção de arbitragem, então o juiz extingue o processo).
Aula 12/06/2015
Teoria da Cognição (conhecer sobre alguma coisa), recaí sobre as alegações e as provas.
Dicotomia entre conhecer (reconhecer a existência de direitos) e executar (garantir os direitos em processo judicial) é marcante no Processo Civil, cód de 1973, modelo de separação entre PROCESSO DE CONHECIMENTO (racionalismo do juiz) e PROCESSO DE EXECUÇÃO (intervenção do estado). Com os meios extra-judiciais, poderia se passar pela etapa do processo do conhecimento, os títulos extra-judiciais (p. ex. nota promissória) valiam como sentença.
Na etapa de EXECUÇÂO, poderia-se “abrir” outros processos de conhecimento, pertinentes, que eram chamados de EMBARGOS DE EXECUÇÃO.
Hoje em dia as duas “etapas” acontecem simultaneamente, sem uma separação rígida.
Objeto da Cognição (Questão Incidental e Questão Principal)
Pensão Alimentícia => questão incidental: se é procedente o pedido, se é competente o juiz, se é inepta a inicial, se é pai ou não.
Incidenter Tantum: não fazem coisa julgada, precisa responder, internamente ao processo, para ser possível o julgamento da questão principal.
Principaliter Tantum: faz coisa julgada, é a pergunta central da causa.
Objeto do Processo => Abrange, além da questão principal, todas as questões incidentais.
Objeto Litigioso => É o objeto sobre o qual se incidem todas as questões incidentais (objeto principal).
Questão de Fato (fato material ou jurídico que ocorre, dizem respeito aos pressupostos fáticos de incidência da norma, preenchimento do suporte fático) X Questão de Direito (incidência no cód. civil, extensão da norma, etc., aplicações das hipóteses de incidência, consequências normativas).
Prevaricação => Se o juiz retardar o ato que a formalidade jurídica impõe. É um fato, mas também é um conceito jurídico (cabe ação rescisória).
Nas Questões de Fato, há uma limitação do juiz para apreciação de alegações e provas, mas para as Questões de Direito o juiz não é limitado para utilização de ferramentas normativas (dispositivos de lei), mas sempre com direito ao contraditório.
Algumas questões de fato podem ser conhecidas pelo juiz de ofício, relativas a fatos que causam supervenientes (interferem no julgamento).
Questões Preliminares (p. ex. condições da ação, alegação de prescrição, etc.), no decorrer da causa surge uma questão que é inerente ao julgamento da questão principal.
Questões Prejudiciais (ser pai ou não, não impede o julgamento de uma ação de alimentos – o juiz julga se há dever em pagar a pensão), no decorrer da causa surge uma questão para decidir, que pode alterar o rumo do julgamento, mas não é inerente ao resultado final.
Fazem coisa julgada, no código novo.
Podem ser internas (resolve-se dentro do processo), ou externas (ação investigatória de paternidade – pode-se suspender uma ação até que uma questão prejudicial externa seja solucionada).
Espécies de Cognição, o que se recaí sobre o processo e com que intensidade se deve debruçar sobre as matérias debatidas (exame superficial ou à exaustão).
Cognição Parcial (processo limitado): só é possível discutir sobre determinados objetos. P. ex. Ação Possessória – não é possível discutir quem é o proprietário (ação petitória); Embargos de Terceiros – restrição sobre as alegações do autor.
Cognição Plena (processo amplo): é possível discutir sobre qualquer objeto.
EXAME SUPERFICIAL: Cognição Sumária ou Não Exauriente (fundada em verossimilhança – aparência de realidade –, em probabilidade, etc.). Pode ser revisada (tutela provisória/de urgência, medidas cautelares, antecipação de custódia).
EXAME COMPLETO, que se esgote a matéria: Cognição Exauriente. Faz coisa julgada.
Cognição Segundo Evento da Prova, limita o conhecimento do juiz a certos meios probatórios (não se permite no processo a produção de determinados meios de prova – Mandado de Segurança, exige direito líquido e certo, não pode utilizar da formação de prova, somente se admite provas já constituídas – prova documental, não pode ser testemunhal.), influencia na coisa julgada.
Cognição Eventual, pode ou não acontecer (se ninguém fizer nada ela não vem à tona).
Execução de título extrajudicial (cheque), para a defesa deve ser proposto, pelo executado, os Embargos de Execução.
Incidente de suspeição do juiz natural, depende de se contestar quanto a isso ou não.
Aula 19/06/2015
Direitos Fundamentais Processuais
Direitos subjetivos => o direito pode exigir dos outros, mas que seguem toda uma ordem jurídica e são suporte para a geração de normas.
Conteúdo valorativo mínimo => sem isso, os julgamentos seriam arbitrários, e os direitos mínimos não seriam respeitados.
Devido Processo Legal => repositório sincrético (resultado da conciliação de diversos princípios), contraditório, motivação das decisões, isonomia, acesso à justiça, juiz natural, possibilidade de ampla defesa, tutela efetiva. É um regulador de direitos fundamentais: não é um processo justo aquele que enaltece um princípio em detrimento de outros.
O Legislador deverá levar isso em consideração para “armar” o processo legal (regulação do processo legal). Qual é oprocedimento/encaminhamento possível de ser dado. P. ex. para contestar o prazo é 15 dias.
O Devido Processo Penal não é uma restrição ao cumprimento de determinado princípio, pois não é uma extensão do princípio da LEGALIDADE. É uma porta de entrada dos direitos fundamentais ao processo.
O procedimento legal é um procedimento justo, significando que o legislador precisa ter em conta um equilíbrio entre os direitos fundamentais, senão é INCONSTITUCIONAL.
Poderá, assim, a imposição ao não cumprimento de determinada lei. Princípio da adaptabilidade do direito processual. P. ex. Procedimento Depoimento Sem Dano, no qual é feito um acompanhamento psicológico de uma criança para aproveitar seu depoimento juízo. Isso só pôde ser aplicado devido à aplicação do Devido Processo Legal.
O justo é, em regra geral, o procedimento instituído no Código.
Há exigibilidade de um formalismo inócuo (não causa dano nem benefício). P. ex. o Código antigo, na petição inicial, deve ter o requerimento de citação do réu (senão é julgamento à reveria). Isso era um formalismo inútil.
Acesso à Justiça => não é necessário o esgotamento na instância administrativa, salvo no direito desportivo.
Assistência aos pobres: tratar desigualmente as pessoas desiguais.
Ações Coletivas: direitos difusos (não identificados na individualidade, mas que impactam a todos).
Estabelecer técnicas e meios para que realmente sejam efetivos os direitos (a justiça deve ser efetiva). Tornar efetivo o direito declarado (tornar a execução efetiva). P. ex. Jec (pequenas causas).
A jurisdição deve ser adequada (existência de meios para os fins) e efetiva (realização do direito).
Declaração de inconstitucionalidade de algumas normas. P. ex. Ação Civil Pública (ação coletiva), a lei veda a ACP para declarar inconst. de direitos tributários e previdenciários – contribuições previdenciárias indevidas (o Estado seria o Réu, nesse tipo de ação).
Contraditório e Ampla Defesa => Piero Calamandrei: “É a força motriz do processo e da democracia”. O processo é caracterizado pelo contraditório, que é uma bilateralidade de instância (o direito de falar sobre os eventos dos autos – alegações e provas –, tomar ciência e se manifestar).
Decisão: razões mais fortes e mais fracas (lógica demonstrativa – linear, corrente, dedução da verdade, matemática).
Julgamento: ponderação entre as melhores razões (lógica argumentativa – entrelaçamento, trama, diálogo democrático, retórica).
As partes trazem os seus argumentos, para fins de que a decisão seja tomada, isso significa que há um direito a ter uma influência sobre a decisão.
Mesmo tendo que decidir de ofício, deve permitir que as partes se manifestem.
Direito de Defesa => direito de produzir provas, se manifestar e de participar do processo. É o mesmo dispositivo constitucional da Ampla Defesa.
Juiz Natural => ideia de impossibilidade de um Tribunal de Exceção.
Perspectiva formal (juiz competente – previamente determinado por regras de competência, estabelecendo limites aos seus poderes, jurisdição).
Perspectiva substancial (juiz imparcial – sem interesse pessoal na causa e ao resultado do processo).
Isonomia => “O processo justo é o processo igual”.
Formal: tratar a todos igualmente de acordo com a lei: LEGALIDADE.
O Processo é Público => transparência e lisura maiores.
Casos de família, processos penais, trabalhistas são sigilosos (preservar direitos difusos dos trabalhadores, pois o empregador poderia ver quem demanda ações trabalhistas, antes da contratação). Terceiros não têm acesso aos autos.
Página do Tribunal de Justiça => procurar o nome da pessoa...
Motivação dos atos judiciais => toda a decisão deve ser fundamentada.
Não pode ser contraditória: Argumentação => Decisão.
Nexos de Implicação: Norma (por que escolheu a norma) => Fato => Consequência (resultado da aplicação da norma).
Relação de ordem de Prejudiciabilidade: uma causa é prejudicial a outra, não se pode chegar à questão principal sem passar pelas questões prejudiciais, não se pode partir de pressupostos.
Falta de indicação de premissas (plano de partida para a decisão).
Aula 26/06/2015
É garantido o direito a duração razoável do processo (é um direito fundamental) => motiva a inclusão de novas técnicas a serem implementadas no processo, nova legislação pertinente, medidas cautelares.
A burocracia pode levar a várias “etapas mortas do processo”, “tempo de prateleira”.
Ponderação: 1- Complexidade do Processo (diante de questões repetidas e trabalhadas/reiteradas pela jurisprudência – conteúdo da causa; demanda de provas). 2- Manifestação das Partes – permitir a livre manifestação das partes, mas com certa regulação (alegações inúteis; defesas protelatórias).
Práticas Judiciais (juiz comparecer ao trabalho, escrivão, etc.).
Execução da Sentença => a satisfação da medida judicial também deve ser inclusa na duração razoável do processo.
Princípios Processuais
Distribuição de Poderes
Âmbito MATERIAL x FORMAL.
Material => Direito material dá o poder de exigir seu interesse/pretensão. As “partes que mandam no jogo”.
Como exceção, o juiz pode declarar de offício, um direito material, caso passe o prazo de 60 dias e ninguém pedir o inventário de um falecido.
Formal => O juiz pode conhecer algo e proceder de ofício. O Estado tem o poder de se auto-organizar. Tem relação com o modo de conduzir o processo e organizar o procedimento. Modo de como vai se proceder a atividade jurisdicional para a sentença.
Princípio Inquisitório => Poder do Estado (comum no âmbito FORMAL)
Princípio Dispositivo => Poder das Partes (comum no âmbito MATERIAL)
No sentido Material: o poder conferido as partes de atuar diante de ações estatais. O direito de APELAÇÃO é no sentido material (diz respeito à continuidade da busca pelo direito material).
No sentido Formal: “O Estado deve conduzir o processo e determinar os atos processuais.” Porém, na convenção sobre o ônus da prova, as partes determinam sobre atos processuais (modo de organizar/regulamentar o procedimento). No novo CPC, art. 190, diz que é licito as partes convencionarem mecanismos processuais do processo (Negócio Processual pela atividade privada).
Princípio da Oralidade => o processo acolhe uma série de atos orais (há maior concentração de atos; há maior contato do juiz com as partes e com as provas).
Peças ESCRITAS (mais seguro) x Atos ORAIS (espontaneidade, informalidade, sustentação, audiência – não precisa de advogado no GEC).
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição (recurso/reexame) => as decisões judiciais possam ser revisadas por terceira pessoa (juiz mais experiente). Não é um princípio constitucional, mas prevê que os tribunais superiores têm competência para julgar tal recurso.
O juiz tem a consciência que sua decisão pode ser modificada, então tende a ser menos arbitrário.
A parte perdedora tem maior aceitação e conformidade sobre a decisão.
Economia Processual => ideia de que, quanto menos atos forem praticados, melhor. Mas desde que os atos produzam o máximo de efeito possível.
Custo monetário do processo; ansiosidade/paciência das partes.
Eficiência, procedimentos a serem determinados pelo juiz para agilizar o processo ou evitar esforços processuais inúteis. P. ex. pedir Emenda na Petição, ao invés de declarar Inépcia da Inicial.
Aproveitamento por convalidação de atos atípicos (atos praticados em desconformidade com a norma), consertar o ato, saneamento do processo.
Princípio da Preclusão => perda de uma faculdade processual (direito de escolha) quando há uma preclusão. P. ex. perda de PRAZO.
Para alegação de Carência de Ação, o Réu não perde o direito de alegar. É um tema não preclusivo.
Direito de Recorrer/Contestar: há um prazo de 15 dias (etapa de não retorno, o processo deve avançar e terminar). Não passa pelo exame de adimissibilidade.
TEMPORAL; LÓGICA (ato incompatível com o exercício daquela atividade – o Réu faz o pagamento, mais depois quer recorrer); CONSUMATIVA (depois de consumado o ato, não se pode praticar novamente – o réu apelasobre os direitos materiais e no outro dia pelos direitos formais de uma sentença, na segunda vez já havia se esgotado o direito de apelação).