DIREITO CONSTITUCIONAL RESUMIDO

Prévia do material em texto

DIREITO CONSTITUCIONAL
Prof. M.Sc. Pedro Francisco da Silva�
PARTE I – Teoria Constitucional e Controle de Constitucionalidade
Bibliografia básica:
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008.
BESTER, Gisele Maria. Direito constitucional: fundamentos teóricos. São Paulo: Manole, 2005.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2008
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2008.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007.
1. Considerações Preliminares
1.1. O Direito Constitucional como Ramo do Direito Público
Todas as normas de um ordenamento jurídico encontram-se intimamente relacionadas, não sendo possível dividi-las em grupos herméticos e sem comunicação entre si.
Qualquer movimento jurídico, de uma autoridade pública ou de um particular, supõe a existência de uma pluralidade de normas muito diferentes. Todas essas normas somente serão válidas se houverem sido aprovadas segundo os procedimentos regulados em normas jurídicas anteriormente criadas. 
Exemplo: o CC é válido porque foi aprovado pelo Poder Legislativo da União. Continuando a cadeia normativa, os membros do Poder Legislativo da União foram eleitos de acordo com um conjunto de normas jurídicas que estabelecem os critérios para o voto e a representação política...
Isso mostra que a adoção de qualquer decisão jurídica supõe, fatalmente, a existência de um amplo e complexo ordenamento jurídico, integrado por normas de conteúdos e matizes diversos, mas todas elas vinculadas entre si e interdependentes umas das outras. 
Divisão didática do direito em dois ramos: Direito Público e Direito Privado.
1.2. Elementos diferenciadores do Direito Público e do Direito Privado
Sob a ótica do interesse em jogo, incluem-se no Direito Público as normas que defendem ou perseguem um interesse coletivo, no sentido de criar ou manter condições de caráter geral, indispensáveis para que cada indivíduo possa perseguir seu interesse particular. A existência de condições mínimas de liberdade, segurança, seguridade, salubridade ou defesa, enseja que sejam estabelecidas normas que passam a ser conhecidas como de Direito Público.
Numa perspectiva objetiva, a defesa do interesse comum, para sua maior efetividade, fica confiada ordinariamente a um sujeito determinado, qual seja, o Poder Público (ou Poder do Estado). Assim, as normas de direito público são as que regulam a atividade dos poderes do Estado e a relação destes poderes entre si e com os cidadãos.
Portanto, o Direito Público é o setor do ordenamento jurídico que regula o exercício do Poder do Estado, orientado para a obtenção de interesses comuns.
O Direito Privado é definido por exclusão, como o conjunto de normas que regulam as relações entre indivíduos privados, em defesa de seus interesses particulares.
Características das Normas de Direito Público e de Direito Privado:
Normas de Direito Público – ius cogens - obrigação vinculante – seu conteúdo é sempre obrigatório, isto é, os atingidos por elas não podem escolher entre aplicá-las ou não. Nas relações com os particulares o Poder Público assume uma relação de comando. Posição vertical. Prevalece o império da norma jurídica.
Normas de Direito Privado – ius dispositivum – os atingidos podem eleger entre submeter suas relações a elas ou estabelecer suas próprias normas de conduta. Prevalece a autonomia da vontade.
1.3. Variações dos âmbitos do Direito Público e do Direito Privado
Os âmbitos respectivos do Direito Público e do Direito Privado oscilam sensivelmente segundo os períodos históricos. Durante a Idade Média, e até a consolidação da Monarquia Absolutista (Séculos XVI e XVII) foi sendo produzida uma considerável privatização da vida jurídica.
O Poder Político se considerava patrimônio próprio de uma pessoa, de uma família ou de um grupo e, em conseqüência, as relações políticas ou de Poder se configuravam como negociáveis, ou objeto de pactos e contratos submetidos à vontade das partes contratantes, parecidos com aqueles estabelecidos para as relações comerciais, familiares ou de propriedade.
A consolidação das monarquias absolutas supôs uma mudança de orientação e as normas de Direito Público passaram a ser configuradas como um conjunto normativo com princípios muito diferentes daqueles que orientavam o Direito Privado: a estrutura do Poder político já não era o resultado de pactos ou acordos entre iguais, mas sim, fruto da decisão de uma instância superior, o Rei, com atribuições exorbitantes quando comparadas com as de outros sujeitos sociais.
Atualmente, o desenvolvimento das organizações públicas e a intervenção do Estado da vida social e econômica levaram a uma situação diametralmente oposta àquela existente na Idade Média: a vida do cidadão passa a ter uma íntima ligação com o Poder Público, enquanto governante e garantidor do interesse comum.
Dessa forma, as normas de Direito Público passam a ter notória importância. Pode-se dizer que houve uma publicização da vida jurídica.
Direito Constitucional – ramo do direito público.
2. Origem do Direito Constitucional
A origem e a própria história do Direito Constitucional está intimamente associada ao surgimento e à evolução do Estado. Surge num momento histórico determinado e com uma finalidade muito clara. Confrontado com outros ramos do Direito, alguns deles com muita tradição na sociedade ocidental, como o Direito Civil, o conjunto de normas jurídicas que caracteriza o Direito Constitucional é relativamente recente.
Alguns autores referem-se a indícios rudimentares do constitucionalismo desde a Idade Antiga (até o século V – 476 d.C.). Na Antigüidade clássica, poderia ser identificado limitação impostas pelo Estado Teocrático ao poder político, assegurando aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos (Karl Loewenstein).
Na Idade Média (século V até século XV), poderia ser identificado com o surgimento da Magna Carta de 1215, que estabeleceu, ainda que apenas formalmente, a proteção a importantes direitos individuais.
A Magna Charta Libertatum (1215). Primeiro documento em defesa das liberdades, surgiu da reação dos barões ingleses em protesto à tirania do Rei João Sem Terra. Em 1209, o Rei Ricardo Coração de Leão foi às cruzadas e seu irmão João, julgando-o morto, assumiu o trono. Com o retorno daquele, ficou despojado da Coroa e de terras, daí a alcunha. Em 1210, com a efetiva morte do Rei Ricardo, reassume o trono e vinga-se cometendo tantos desastres e arbitrariedades que motivou uma reação dos barões, compelindo o Rei João a fazer concessões (tributação consentida, devido processo legal...). As regras pactuadas foram violadas diversas vezes pelo Rei, mas foram seguidas com ligeiras modificações por sete sucessores daquele, sendo que algumas dessas disposições ainda vigoram até hoje, compondo o conjunto de regras que integram a chamada “Constituição Inglesa”.
Durante a Idade Moderna (século XV até 1789, com a Revolução Francesa) destacam-se na Inglaterra: Petition of Rights, de 1628; O Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rigths, 1689; e o Act of Settlement, de 1701.
Como se vê, depois da Magna Carta, vieram a Petição de Direitos, de 1628, o Habeas Corpus Act, em 1679, a Declaração de Direitos, em 1689 - que estipulava, entre outras, coisas a reunião periódica do Parlamento - e, finalmente, o Act of Settlement de 1701 que impedia a destituição dos magistrados pelo rei.
Com maior relevância quanto à criação de modelos seguidos por outros países, são também importantes a Revolução Norte Americana (A Declaração de Direitos do Povo da Virgínia – 1776).
 Na Idade Contemporânea (de 1789 – Revolução Francesa até hoje), destacam-se as constituições escritascomo instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. Os principais marcos históricos são a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). 
O constitucionalismo “moderno” que se manifesta nas Revoluções do século XVIII apresenta uma característica definidora: a afirmação radical da liberdade do indivíduo e a existência de alguns direitos irrenunciáveis deste mesmo indivíduo, como critério essencial da organização do Estado. Este princípio de liberdade individual se expressa como a mesma justificativa, em última análise, da existência do Poder Político.
As normas que podem ser qualificadas como de Direito Constitucional são, desde sua origem, normas que, frente à realidade existente, buscam expressamente a proclamação e a defesa da liberdade do indivíduo. Esse raciocínio está articulado a partir do reconhecimento da necessidade de uma comunidade política organizada, que proporcione ordem e segurança a seus membros e que garanta as condições básicas da vida social.
As normas formadoras do Direito Constitucional surgiram em circunstâncias históricas específicas e com uma finalidade específica: limitar os poderes do Rei e acabar com a Monarquia Absoluta, substituindo-a por um regime que tivesse suas bases nas normas jurídicas orientadas por uma Constituição e que regulassem os poderes públicos e os direitos dos cidadãos.
2.1. Direito Constitucional no ensino jurídico
 O Direito Constitucional foi ensinado pela primeira vez no norte da Itália (Ferrara), em 1797, tendo chegando à França em 1830. No Brasil seu ensino começou em 1940, através do desdobramento das disciplinas Direito Público em duas: Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional.
3. Conceito de Constituição
José Celso de Mello Filho: “Constituição é o nomen juris que se dá ao complexo de regras que dispõem sobre as organizações do Estado, a origem e o exercício do poder, a discriminação das competências estatais e a proclamação das liberdades públicas”.
José Afonso da Silva: “Um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação”.
Ferdinand Lassalle (observações no sentido sociológico): Deve ser o reflexo das forças sociais que estruturam o poder, sob pena de encontrar-se apenas em uma “folha de papel”. Assim, se inexistir coincidência entre o documento escrito e as forças determinantes do poder, não estaremos diante de uma Constituição.
Luiz Alberto David Araújo: “Organização sistemática dos elementos constitutivos do Estado, através da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a divisão e o funcionamento dos poderes, o modelo econômico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matéria que for agregada a ela será considerada formalmente constitucional”.
4. Classificações das Constituições
Propósitos delas: realçar características do texto constitucional segundo valores determinados, como, por exemplo, a origem, a mutabilidade, a forma e o conteúdo. Elas variam a critério dos Autores e segundo o corte escolhido para a separação dos conceitos.
4.1. Quanto à origem
Promulgada ou Votada (Democráticas ou Populares) – fruto de um processo democrático. Elaborada por um Poder Constituinte exercido por uma Assembléia Nacional Constituinte. No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988.
Outorgada – fruto do autoritarismo, geralmente imposta por um grupo ou pelo governante: Constituição do Império de 1824, a de 1937, 1967 (e 1969).
4.2. Quanto à Mutabilidade (Estabilidade)
Flexível – a Constituição que não exige, para sua alteração, qualquer processo mais solene, tendo-se em vista o critério da lei ordinária.
Rígida – Exige para sua alteração um critério mais solene e difícil do que o processo de elaboração das demais espécies normativas (ver artigos 60 e 61)
Semi-Rígida (ou semiflexível)– Apresenta uma parte que exige mutação por processo mais difícil e solene do que o da lei ordinária e a outra parte sem tal exigência. Ex.: Constituição do Império de 1824. Artigo 178: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias”.
Observação: Há Constituições que têm um núcleo material imutável, que não pode ser alterado mesmo por emendas constitucionais, composto pelas chamadas cláusulas pétreas. Alguns autores entendem que esse núcleo material imutável traduziria um grau máximo de rigidez (Alexandre de Moraes: Constituição Super-Rígida; Michel Temer, em Elementos de Direito Constitucional, 19a edição, p. 145). Luiz Alberto David Araújo discorda (op. cit., p. 4): Rigidez é qualidade do que é alterável (mutabilidade). As cláusulas pétreas estariam fora do conceito de rigidez (imutabilidade), servindo de objeto para outra classificação. (Veja artigo 60, § 4°, CF)
4.3. Quanto à forma
Escrita ou dogmática – aquela que é representada por um texto completo e organizado, como a da maioria dos países. Ex.: Brasileira 1988
Costumeira (histórica, consuetudinária ou não escrita) – formada a partir de textos esparsos, sendo sedimentada em costumes derivados das decisões, sempre tendo como fundamento os documentos históricos que serviram de base. Não consta de um documento único, baseando-se principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Ex: da Inglaterra.
4.4. Quanto ao Conteúdo
Material – Compreende apenas as matérias tipicamente constitucionais: identificam a forma e a estrutura do Estado, o sistema de governo, a divisão e o funcionamento dos Poderes, o modelo econômico e os direitos, deveres e garantias fundamentais. Ex: artigos 1°, 2º, 18, etc. Constituição segundo Carl Shimit. Sobre possibilidade de normas materialmente constitucionais “fora” da constituição, ver art. 5°, § 3°, CF.
Formal – Compreende as matérias colocadas no texto constitucional, sem fazer parte da estrutura mínima e essencial de qualquer Estado. Portanto, encontraremos na constituição formal, normas que, apesar de sua importância, poderiam ser dispensadas do conceito de estrutura mínima do Estado. Ex.: Veja art. 7°, XIX, etc.
Em resumo: Constituição material => contém apenas matérias tipicamente constitucionais e Constituição formal => além das materiais, contém normas que não constituem matérias tipicamente constitucionais.
4.5. Quanto à extensão e finalidade
Analíticas (dirigentes): Examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (Ex.: CF/88).
Sintéticas (negativas, garantias): Prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais (Ex: Constituição dos EUA).
4.6. Conclusão
Diante dessas classificações a CF é: promulgada, escrita, rígida, formal e analítica.
5. O Poder Constituinte
5.1. Introdução
Tenha uma Constituição origem promulgada ou outorgada, o certo é que a elaboração de um novo texto constitucional é obra do Poder Constituinte, cujo papel é criar e por em vigor normas jurídicas de valor constitucional.
A idéia de um Poder que cria a Constituição nasceu, ao tempo da Revolução Francesa, com o pensamento de Emmanuel Sieyès, o abade de Chartre, num pequeno panfleto denominado “Que é o terceiro Estado?”
Sieyès sustenta que a formação da sociedade política podia ser separada em três estágios distintos caracterizados por:
Indivíduos isolados – somente pela vontade de desejarem reunir-se deveriam ser atribuídos os direitos de uma nação.
Uma espécie de democracia direta – os indivíduos, reunidos, deliberariam sobre os assuntos de interesse comum.
Uma instrumentalização da representação – a deliberação das questõesde interesse comum seria delegada a representantes, escolhidos dentre os membros dessa sociedade. Essa representação demandaria a estruturação de órgãos de governo, tornando necessária a existência de uma Constituição.
Sieyès posicionou a Constituição como documento criador do Estado. Ponto inaugural do sistema jurídico. Assim, o poder que cria a Constituição não encontra limites de qualquer espécie, senão no direito natural. Estabeleceu distinção entre Poder Constituinte – que cria a Constituição – e o Poder Constituído – órgãos e funções criados pela Constituição. O Poder Constituinte seria ilimitado, autônomo e incondicionado. O Poder Constituído, contrariamente, restrito e condicionado.
O Poder Constituinte também foi objeto de estudo de Carl Schmitt, que o concebia como fruto de uma decisão política fundamental e o entendia como a vontade política cuja força fosse capaz de adotar a concreta decisão sobre o modo e a forma do Estado, criando a Constituição. Para Schimitt, uma Constituição não se apóia em uma norma cuja justiça seja seu fundamento de validade, mas em uma decisão política, surgida de um ser político, acerca do modo e da forma do próprio ser. É na articulação das forças sociais, e não no direito natural ou em outro pressuposto de legitimidade, é que repousa o Poder Constituinte, para Carl Schimitt.
O Poder Constituinte só é exercido em ocasiões excepcionais. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais, crises econômicas ou políticas muito graves, ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado, não são assimiláveis pela ordem jurídica vigente. Nesses momentos, a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir este Poder Constituinte, que, do estado de virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.
As fontes históricas da CF/88 encontram-se nas lutas pela restauração da democracia no início dos anos 80. Nesses anos o Brasil viveu um momento histórico que a teoria constitucional denomina situação constituinte, ou seja, situação que se caracteriza pela necessidade de criação de normas fundamentais, traduzidas numa nova constituição que consagrasse nova idéia de direito e nova concepção de Estado, informadas pelo princípio de justiça social. O movimento Diretas-já (1º semestre de 19984) bem interpretou os sentimentos da Nação, em busca do reequilíbrio da vida nacional.
Eleição de Tancredo Neves pelo Colégio Eleitoral, em 15/01/85. Promessa de convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. Morte. Assume José Sarney. Convocação de um Congresso Constituinte pela EC n° 16, de 27.11.85.
Eleição dos congressistas em 15/11/86. Instalaram-se os trabalhos no começo de 1987, sendo concluídos em 05/10/88.
5.2. Titularidade do Poder Constituinte
Para Sieyès, a titularidade do Poder Constituinte liga-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação destes somente alcança plena validade se se sujeitar à Constituição. Assim, para ele, o titular do Poder Constituinte é a nação.
Modernamente, predomina a idéia de que essa titularidade pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Portanto, o titular é o povo. O exercício se dá por seus representantes (agentes do poder constituinte), ligados por um liame subjetivo de legitimidade (consenso).
Observa-se, então, que embora o Poder Constituinte pertença ao povo, o seu exercício pode muitas vezes, afastar-se do controle democrático. Por isso, costuma-se distinguir duas formas de exercício do Poder Constituinte: a) a Revolução, caso em que o grupo revolucionário, que se tornou hegemônico, edita uma Constituição; b) a Assembléia Constituinte, que, ainda, pode tomar o cuidado de submeter à vontade popular direta (plebiscito e referendum) as suas conclusões.
6. Espécies de Poder Constituinte
6.1. Poder Constituinte Originário
Estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.
 São suas características: a) inicial – inaugura uma nova ordem jurídica, revogando a Constituição anterior e os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos e incompatíveis com ela; b) autônomo – só ao exercente cabe determinar quais os termos em que a nova Constituição será estruturada; c) ilimitado – não se reportando à ordem jurídica anterior, compõe novo arcabouço jurídico, sem limites para a criação de sua obra; d) incondicionado – não se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaboração.
Tem natureza política e é um poder de fato, mas institui um diploma jurídico. Assim, o Poder Constituinte Originário é um poder político que impõe um poder jurídico: a Constituição.
6.2. Poder Constituinte Derivado (Reformador ou Secundário)
Está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade.
Alguns autores afirmam que não se trata propriamente de um Poder, mas de uma Competência recebida do texto constitucional.
São suas características: a) limitação – a Constituição impõe limites a sua alteração, criando determinadas áreas imutáveis. São as cláusulas pétreas (artigo 60, § 4°, CF) e b) condicionalidade – a modificação da Constituição deve obedecer ao processo determinado para sua alteração (emendas), sujeitas a regras (artigo 60, I, II, III e parágrafos da CF).
Além disso, ainda sujeita-se a limites: a) materiais (artigo 60, § 4°, incisos I a IV); b) circunstancias (artigo 60,§ 1°, CF) e c) procedimentais (artigo 60 § 5°, CF).
Pode ser reformador, quando se propõe a alterar o próprio texto constitucional, ou decorrente, que consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.
7. Fenômenos decorrentes de uma nova ordem constitucional
A nova Constituição revoga a anterior. As normas infraconstitucionais produzidas sob a égide da antiga Constituição perdem a validade?
7.1. Recepção
A superveniência de uma nova Constituição significa que o alicerce de legitimação de todo o sistema jurídico foi modificado. Essa alteração do cume da pirâmide não implica a revogação automática de toda a legislação infraconstitucional. É que grande parte dessas normas se manterá compatível com a nova Constituição.
Ocorre um processo de ressignificação do direito infraconstitucional compatível com a nova ordem constitucional. Diz-se, portanto, que tais normas foram recepcionadas pela nova Constituição. 
Ou seja, foram incorporadas ao novo parâmetro constitucional, com as adequações que se fizerem necessárias. Ex.: CTN (Lei n° 5.172/66) diante do artigo 146 da CF/88.
A não-recepção de uma norma infraconstitucional pela vigente Constituição traduz hipótese de revogação hierárquica, regrada pelo chamado direito intertemporal (lei posterior revoga a anterior com ela incompatível), não sendo admitido em nosso sistema a chamada inconstitucionalidade superveniente.
7.2. Repristinação
É revalidação de norma revogada pela Constituição anterior, mas que se tornou compatível com a atual. Esse fenômeno não é admissível em nosso sistema jurídico.
7.3. Desconstitucionalização
Seria a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, de disposições da Constituição anterior. Não se admite em nosso sistema constitucional,pois o primeiro e mais forte efeito de uma nova Constituição é revogar integralmente a anterior (ab-rogação).
8. Eficácia das normas constitucionais
8.1. Normas de eficácia plena
São aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. Portanto, não necessitam de qualquer integração legislativa infraconstitucional. Produzem todos os seus efeitos de imediato. Exemplos: artigos 21, 22 e 24 da Constituição. O STF considerou de eficácia plena o art. 7°, XVIII (licença-maternidade), sem qualquer fonte de custeio específica.
8.2. Normas de eficácia contida
São aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.
Isto é: não havendo regulamentação por norma infraconstitucional, possuem eficácia total e imediata, mas o surgimento da lei faz com que seu campo de abrangência fique restrito, contido. A redução também pode ocorrer diante de conceitos vagos como “ordem pública”, “bons costumes”, “segurança nacional”. Nesse caso, a redução dos efeitos será efetivada pela Administração Pública, ficando eventual conflito a ser solucionado pelo Judiciário.
Mas não se pode reduzir ilimitadamente a norma constitucional. Deve-se preservar um conteúdo mínimo do direito, sob pena de estar descaracterizando a norma maior.
Exemplos: artigos 5°, incisos VIII, XIII, XXIV e XXV, e 37, I, e 15, IV.
8.3. Normas de eficácia limitada
São aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Portanto, elas encontram-se pendentes de regulamentação posterior. Exemplos: artigos 192, § 3°, 37, VIII, da CF.
9. Supremacia da Constituição
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Dessa rigidez decorre a supremacia da constituição.
A Constituição é a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação dele e a organização de seus órgãos.
É nela que se acham as normas fundamentais do Estado, coroando sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.
10. Controle de Constitucionalidade dos Atos Normativos
10.1. Introdução
A rigidez constitucional tem como conseqüência imediata o princípio da supremacia da Constituição.
O princípio da supremacia da Constituição exige que todas as demais normas do ordenamento jurídico estejam de acordo com o texto constitucional.
Aquelas normas que não estiverem de acordo com a Constituição serão inválidas, inconstitucionais e deverão, por isso, ser retiradas do ordenamento jurídico;
É necessário, então, que a Constituição outorgue competência para que algum órgão (ou órgãos) fiscalize se a norma inferior está (ou não) contrariando o seu texto, para o fim de retirá-la do ordenamento jurídico e restabelecer a harmonia do ordenamento jurídico.
Sempre que o órgão competente realizar esse confronto entre a lei e a Constituição, estará ele efetivando o denominado “controle de constitucionalidade das leis”.
O estudo desse controle implica em saber, especialmente: 1) quais os órgãos que têm competência para declarar a inconstitucionalidade das leis; 2) em que tipo de procedimento as normas poderão ser declaradas inconstitucionais e 3) com que efeito será declara a inconstitucionalidade da norma em desacordo com a Constituição.
As leis e atos normativos editados pelo Poder Público são protegidos pelo princípio da presunção de constitucionalidade. Isto é, presumem-se constitucionais enquanto não sejam formalmente declarados contrários à constituição pelo órgão competente.
A inconstitucionalidade poder ser: 1) formal – quando diz respeito às regras constitucionais referentes ao processo legislativo (a inobservância dessas regras procedimentais gera a inconstitucionalidade formal), ou 2) material – que se refere ao conteúdo das normas constitucionais (Ex.: Suposta lei que institui pena de morte e o artigo 5°, inciso XLVII, CF).
Quanto ao momento o controle pode ser preventivo ou repressivo.
10.2. Controle Preventivo
Ocorre antes ou durante o processo legislativo e tem por objetivo prevenir a introdução de uma norma inconstitucional no ordenamento. Efetiva-se, especialmente, perante as Comissões de “Constituição, Justiça e Cidadania” do Senado (art. 72, n.3, RI) e a de “Constituição e Justiça e de Redação” da Câmara dos Deputados (art. 32, III, do RI).
Também poderá ser exercido na fase final do processo legislativo, quando o Presidente da República poderá vetar o projeto aprovado por contrariedade ao interesse público ou por inconstitucionalidade (art. 66, §1º, CF).
10.3. Controle Repressivo
Acontece quando a fiscalização da validade da norma ocorrer depois que esta estiver pronta e acabada, já inserida no ordenamento jurídico. Seu objetivo é retirar a norma inconstitucional do sistema jurídico. 
Os Sistemas de Controle Repressivo podem ser político, judicial ou misto (Ex.: Suíça: leis nacionais = controle político; leis locais = pelo judiciário). Contudo, o mais utilizado no mundo (também adotado no Brasil) é o judicial.
No Brasil, o sistema adotado é o Judicial. Processa-se duas vias: a) Difusa (indireta, de exceção ou de defesa) ou b) Concentrada (direta ou de ação, de controle abstrato).
10.3.1. Controle Difuso
Discute-se o caso concreto, ou seja, deve haver uma situação concreta onde o interessado peça a prestação jurisdicional para escapar da incidência da norma. Os efeitos dessa decisão operam-se apenas entre as partes. Por tal razão, é reconhecida como via de exceção, porque excepciona o interessado (dentre toda a comunidade) do cumprimento da regra.
A forma processual utilizada é a mais variada. Pode ser ação ordinária, embargos à execução, mandado de segurança, etc... Seja na condição de autor ou de réu.
Qualquer órgão do poder judiciário pode declarar a inconstitucionalidade da norma no caso concreto [se for um Tribunal, a decisão deve ser tomada por maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial (art. 97, CF). Observação: este critério, conhecido como “reserva de plenário”, também se aplica ao controle concentrado (em abstrato), mas o STF considerou dispensável aos demais Tribunais, quando ele próprio já tiver declarado, ainda que incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma questionada – RE 192.196-RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence]. 
O juiz (ou tribunal) reconhece a inconstitucionalidade de determinada norma e, por via de conseqüência, julga o feito procedente ou improcedente. A declaração de inconstitucionalidade antecede o mérito da questão (incidenter tantum).
O debate da inconstitucionalidade pela via difusa pode chegar até o STF. Se o reconhecimento de inconstitucionalidade for mantido, o STF deve comunicar a decisão ao Senado Federal, que tem a faculdade de suspender a execução da norma por resolução (art. 52, X, CF). 
Os efeitos da decisão proferida no controle difuso devem ser analisados separadamente, em dois momentos distintos: 1) decisão proferida pelo Poder Judiciário, em processo judicial – eficácia inter partes, com efeitos retroativos (ex tunc); 2) após a suspensão da execução da lei ou ato normativo baixado pelo Senado Federal – eficácia contra todos (erga omnes), perdendo a lei sua validade em relação a todos os cidadãos. Como isso só ocorre a partir da data da decisão do Senado, trata-se, portanto, de efeito futuro (ex nunc).
Em relação à atuação do Senado Federal, alguns aspectos merecem destaque:
a espécie normativa utilizada pelo Senado Federal para a suspensão da eficácia da lei declara inconstitucional pelo STFé a resolução;
o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, podendo julgar da oportunidade e da conveniência da prática de tal ato;
não há prazo certo para o Senado se manifestar, tampouco sanção específica para a hipótese de eventual recusa à suspensão da execução do ato;
segundo orientação do STF, em se procedendo à suspensão do ato que teve a inconstitucionalidade declarada, não pode o Senado revogar o ato de suspensão anterior; suspenso o ato inconstitucional por resolução, não poderá aquela Casa Legislativa, posteriormente, alterar o seu entendimento para tornar sem efeito ou mesmo modificar o sentido desse ato de suspensão;
o Senado não pode restringir ou ampliar a extensão do julgado proferido pelo STF; deve ater-se à extensão da declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal, não possuindo competência para interpretá-la, ampliá-la ou restringi-la. A expressão “no todo ou em parte” do artigo 52, X, CF refere-se a possibilidade do STF considerá-la total ou parcialmente constitucional; 
a competência do Senado para a suspensão de leis declaradas inconstitucionais pelo STF alcança leis federais, estaduais, distritais ou municipais;
a atuação do Senado só ocorre no controle difuso, jamais no âmbito do controle concentrado (ADIN, ADIN por omissão, ADECON ou ADPF).
10.4. Ministério Público e Ação Civil Pública
A ação civil pública (art. 129, III, CF) já foi objeto de controvérsia no sentido de se constituir ou não em instrumento idôneo para a realização do controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público. Atualmente a questão está consolidada na jurisprudência do STF, da seguinte forma:
Ela não poderá ser utilizada como sucedâneo da ADIN, para controle de constitucionalidade com eficácia erga omnes, pois nesse caso estaria havendo usurpação da competência do STF pelos Juízos inferiores;
Poderá ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade, desde que no âmbito do controle difuso ou incidental, em que a decisão prolatada pelo juiz não é dotada de eficácia erga omnes, mas sim limitada às partes do processo concreto.
Diante disso, pode-se concluir que o Ministério Público é parte legítima para propor ação objetivando controle difuso de constitucionalidade.
Resumo do Controle Difuso:
Competência: qualquer Juiz ou Tribunal (neste caso observando a “reserva de plenário” – art. 97, CF).
Legitimação: qualquer interessado no curso de um processo judicial e o Ministério Público (Obs.: o Juiz pode, de ofício, efetuar o controle em qualquer processo sob sua jurisdição).
Efeitos: a decisão do Judiciário tem efeito inter partes e ex tunc. A suspensão pelo Senado opera efeitos erga omnes e ex nunc (a atuação do Senado - que não é obrigatória - dá-se por resolução e alcança leis federais, estaduais e municipais. O Senado não intervém no controle concentrado).
10.5. Controle Concentrado
10.5.1. Noções Gerais
O controle concentrado tem por objetivo afastar do sistema a lei ou ato inconstitucionais. Por isso se diz que no controle concentrado a inconstitucionalidade é examinada em tese, cuja finalidade da ação é verificar a validade da lei ou ato normativo em si, e não mais incidentalmente, em qualquer processo judicial, como se dá no controle difuso.
Não se trata de julgamento de uma relação jurídica concreta, mas, sim, da validade de uma lei em tese, abstratamente, frente à Constituição.
Nessa via de controle, em regra, é dispensável a demonstração de um interesse jurídico específico para agir, pois se visa a uma só finalidade: a tutela constitucional, sem vinculações quaisquer a situações jurídicas de caráter individual ou concreto. Entretanto, a jurisprudência do STF passou a estabelecer algumas restrições à propositura da ADIN, em função da “pertinência temática”, como estudaremos adiante.
O autor da ação judicial não alega existência de lesão a direito próprio, pessoal, mas atua como representante do interesse público, na defesa da constituição. Por isso a doutrina e a jurisprudência do STF têm afirmado a natureza do controle abstrato de normas como “processo objetivo”, que não conhece partes, destinado, fundamentalmente, à defesa da Constituição.
O controle concentrado é de competência originária do STF, quando se visa à aferição de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal (art. 102, I, “a”), ou do Tribunal de Justiça em cada Estado, quando o confronto é entre lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual (art. 125, parág. segundo).
O controle concentrado também é denominado: abstrato, in abstracto, direto, por via de ação, principal, controle em tese.
10.5.2. Legitimação
No controle concentrado, o direito de propositura da ação, diferentemente do modelo incidental (no qual qualquer interessado pode suscitar a questão de inconstitucionalidade), é limitado aos órgãos constitucionais legitimados (art, 103, I, ao IX).
Porém, a instauração do controle concentrado não obsta a possibilidade de controle difuso, que poderá continuar a ser intentado pelos interessados, diante do caso concreto.
10.5.3. Ações
O controle concentrado poderá ser realizado por meio das seguintes ações:
Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, por ação (ADIn – arts. 102, I, “a” e 103, CF) e por omissão (art. 103, § 2º, CF).
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADeCon – art. 103, CF)
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF – art. 102, § 1º, CF)
10.5.4. Atuação do PGR e AGU
O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade... (art. 103, § 1º, CF). Assim, a função do PGR é defender a observância da Constituição, ainda que, como fiscal da aplicação da lei, tenha que se manifestar pela inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ação direta.
Segundo posição do STF, mesmo quando o PGR seja o autor da ADIn, poderá opinar a respeito do cabimento da ação, inclusive manifestando-se pela improcedência da ação que ele próprio ajuizou.
É, portanto, peculiar a posição processual do PGR no controle abstrato de normas: detém legitimidade para instaurar o controle e, também, dispõe do direito de manifestar em todas as ações diretas propostas no STF pelos demais legitimados, bem como naquelas ajuizadas por ele mesmo.
A atuação do Advogado-Geral da União é distinta, pois ele tem atuação plenamente vinculada, devendo sustentar a constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado (art. 103, § 3º, CF).
Sua atuação nessa hipótese nem sempre se identifica com a prevista no artigo 131 da Constituição, pois recebe atribuição especial, a fim de promover a defesa de constitucionalidade da norma, o que implica dizer que lhe atribui o papel de verdadeiro curador da lei atacada. Ele defende a presunção de constitucionalidade da norma, independentemente de sua origem, se federal ou estadual. 
Com isso, segundo o STF, garante-se o contraditório no processo de controle concentrado de constitucionalidade.
Entretanto, o STF entende que a audiência do Advogado-Geral da União, somente é necessária na ADIn, o mesmo não ocorrendo na ADIn por omissão e na ação declaratória de constitucionalidade.
10.5.5. Cronologia
Quando a CF foi aprovada, havia apenas duas ações através das quais poder-se-ia efetivar o controle concentrado de constitucionalidade: a ação de direta de inconstitucionalidade (ação e omissão) e a ação de descumprimento de preceito fundamental. Contudo, somente a primeira estava regulamentada pelo Regimento Interno do STF. A segunda só foi regulamentada pela Lei 9.882/99.
A Emenda Constitucional º 3/93 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que aproveitou a mesma estrutura da ADIn, trazendo a novidade do efeito vinculante para suas decisões de mérito (art. 102, § 2º, CF).
A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 apresentou nova regulamentação para a ADIn e ADECon e a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999 regulamentou a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.A Emenda Constitucional n. 45 revogou o parágrafo quarto do artigo 103, estabelecendo nova redação para o “caput” deste, equiparando os legitimados da AdeCon à da ADIn. A mesma emenda também deu nova redação ao parágrafo segundo do artigo 102, trazendo para o texto constitucional a “eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”, tanto para a AdeCon como para a ADIn.
De acordo com decisões do STF, temos que:
Ato normativo anterior a 5/10/88 – não pode ser objeto de controle concentrado – o STF reconhece a carência de ação.
Ato normativo posterior a 5/10/88, mas revogado antes do ajuizamento da ação – o STF reconhece a carência de ação
Ato normativo posterior a 5/10/88, vigente quando do ajuizamento da ação, mas revogado no curso dela – o STF reconhece a carência superveniente de ação
Ainda de acordo com o STF, não se admite desistência da ação.
Portanto, a viabilidade do controle concentrado depende da reunião dos seguintes requisitos:
A existência de lei ou ato normativo dotados de generalidade e abstração
Questionamento da compatibilidade da lei ou ato normativo com um dispositivo constitucional que servia de parâmetro
Único foro competente: o STF (salvo leis ou atos normativos municipais e estaduais em face da constituição estadual, cujo foro é o TJ do respectivo Estado ou do Distrito Federal).
Efetos erga omnes, portanto servindo para todos.
Meios processuais específicos para a fixação dos característicos acima: ADIn, Adecon, e ADPF).
Autores legitimados exaustivamente previsto na constituição ou na lei.
10.5.6. Ação direta de inconstitucionalidade – ADIn
10.5.6.1. Noções Gerais
Foi introduzida como forma de controle concentrado no Brasil em novembro de 1965, pela EC nº 16. Até então, havia somente o controle jurisdicional difuso inspirado no sistema norte-americano (judicial review).
A ADIn é a ação típica do controle abstrato brasileiro, tendo como escopo a defesa da ordem jurídica, pela apreciação da constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, com base nas normas e princípios constitucionais vigentes.
Difere de outras ações que realizam o controle difuso porque seu objeto é justamente o exame da validade da lei em si – e não mais declarada, incidentalmente, em um processo comum.
Sua função primordial é a defesa da ordem constitucional, expelindo do sistema jurídico a lei ou ato normativo inconstitucional. Não se trata de garantir especificamente direitos subjetivos, exonerando alguém do cumprimento de uma lei inconstitucional. O autor da ADIn atua como defensor do interesse coletivo, traduzido na preservação do ordenamento jurídico.
Ao STF compete processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal (art. 102, I, a, CF). Os Tribunais de Justiça realizam o controle de constitucionalidade do ato normativo estadual e municipal em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º, CF).
Quando as normas municipal ou estadual reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados, admite-se a propositura da ADIn perante o Tribunal de Justiça, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual ou municipal contrariar o sentido e o alcance da Constituição Federal (STF, Pleno, Reclamação nº 383-3-SP - Rel. Min. Moreira Alves).
A Constituição Federal prevê duas espécies de ação direta de inconstitucionalidade: a) genérica - que pode ser por ação ou omissão - e a b) interventiva – que pode ser federal (art. 36, III, 102, I, “a” e 129, IV, CF) ou estadual, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, e que se destinam a promover a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos municípios, respectivamente. Seu objetivo é resolver conflitos federativos, não sendo a declaração de inconstitucionalidade o seu objeto principal.
10.5.6.2. Legitimação
O rol de legitimados é taxativo e está previsto no artigo 103, I a IX, da CF.
O partido político precisa de apenas um representante no Congresso Nacional. Se perdê-lo antes do julgamento da ação, perde-se a legitimidade (ADIn 2.202-DF). Entretanto, perdendo-o após iniciado o julgamento, permanece a legitimidade (ADIn 2054, STF).
A constituição anterior confiava apenas ao Procurador-Geral da República o direito de propositura da ação, que era denominada representação por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 119, I, “l”, da Constituição de 1969).
Com a ampliação do rol dos legitimados, aumentou a demanda de Adins no STF. Com isso o próprio tribunal passou, em relação a certos legitimados, a estabelecer algumas restrições ao direito de propositura, por meio da exigência da demonstração de interesse de agir, isto é, da demonstração da denominada pertinência temática.
Mesmo a Constituição não estabelecendo nenhuma distinção entre os legitimados, o STF resolveu separá-los em dois grupos:
Legitimados universais: podem impugnar em ADIn qualquer matéria, sem necessidade de demonstrar nenhum interesse específico. São os dos incisos I, II, III, VI, VII e VIII.
Legitimados especiais: somente poderão impugna matérias em relação as quais seja comprovado o interesse de agir, isto é, a relação de pertinência entre a ato impugnado e as funções exercidas pelo órgão ou entidade. São os dos incisos IV, V e IX.
10.5.6.3. Objeto
A ADIn é instrumento para a apreciação da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, desde que editados posteriormente à Constituição Federal em vigor.
Somente leis federais ou estaduais podem ser objetos dessa ação perante o STF. As leis municipais não podem ser impugnadas em ADIn. Poderão se declarados inconstitucionais apenas no âmbito do controle difuso (via recurso extraordinário), ou, excepcionalmente, por meio de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Note-se que o DF dispõe de competência legislativa estadual e municipal (art. 32, §1º, CF). Assim, somente o exercício da primeira competência poderá ser objeto de ADIn (ex.: legislação sobre ICMS), a outra (ex.: legislação sobre IPTU), não poderá.
Segundo orientação do STF, para que uma norma federal ou estadual possa ser objeto de ADIn perante o STF, terá que satisfazer aos seguintes requisitos, cumulativamente:
1º) Ser pós-constitucional:
Isto é, que tenha sido editada sob a vigência da Constituição Federal de 1988. As normas anteriores e com ela incompatíveis não foram recepcionas, ou seja, foram hierarquicamente revogadas. Não há inconstitucionalidade superveniente.
2º) Possuir abstração, generalidade, normatividade:
Se a norma é de efeito concreto, ou seja, se possuir destinatários certo e determinado, sendo desprovida de abstração e generalidade, não poderá ser questionada em ADIn. Ex.: uma lei que concede isenção tributária para a empresa “A”, ou um decreto de nomeação do servidor “B”, ou de desapropriação da área “X”, têm destinatário certo.
3ª) Ofender diretamente à constituição:
Não se admite ADIn para impugnar normas que afrontem a Constituição de modo indireto, reflexo, isto é, dos chamados “atos regulamentares”.
Se um decreto do Presidente da República foi editado para regulamentar uma lei, e ao fazê-lo, exorbita de sua competência, referido decreto não poderá ser questionado em ADIn, pois não se trata de ofensa direta à Constituição, visto que entre o decreto regulamentar e a Constituição temos a lei reguladora. Estará ocorrendo ilegalidade, mas não necessariamente inconstitucionalidade.
Isto significa que não cabe a ação se, para apreciar a constitucionalidade impugnada, for necessário o seu confronto com outras normas infraconstitucionais.
4ª) Estar vigente no momento da apreciação da ação
O STF não admite a impugnação em ADIn de leis e atos normativos revogados, que não estejam mais em vigor no momento da apreciaçãoda ação. Se a norma já foi revogada, não integra mais o ordenamento jurídico, é descabido falar-se em ADIn.
Se a ADIn é proposta no intuito de discutir a constitucionalidade de lei já revogada na data da propositura da ação, ela não será conhecida, por ausência de objeto.
Se a ADIn é proposta contra lei em vigor, mas esta vem a ser revogada antes da apreciação da ação, ela também não será conhecida, por perda de objeto.
10.5.7. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADIn por omissão
Criada pela Constituição Federal de 1988.
Destina-se a tornar efetiva norma constitucional que dependa de complementação ordinária. Vale dizer, quando a CF deixa de ser observada, tornando-se letra morta, pela omissão ou não-atuação do poder constituído competente.
Entende-se a omissão a partir do dever previsível dos Poderes e das autoridades de disciplinar determinada matéria. A omissão pode provir de qualquer dos Poderes.
Os autores, o foro competente (STF) e a forma do processo serão sempre os mesmos. A diferente reside nos efeitos da decisão: na ADIn por ação, o ato impugnado é reconhecido como nulo. 
Na ADIn por omissão, como inexiste ato, o sistema coloca duas situações em caso de procedência da acão:
Se o órgão for Poder, será dada ciência para que adote as providências necessárias;
Se se tratar de autoridade administrativa, será determinado que tome a providência cabível no prazo de trinta dias.
O STF tem inclinado no sentido de apenas cientificar o Poder em mora, sem qualquer outra providência, deixando de dar maior eficácia ao instituto.
10.5.8. Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON
Introduzida pela EC nº 03/93.
Tem por finalidade abreviar o tempo para se chegar a uma pronúncia do STF sobre a constitucionalidade de certo ato, encerrando a controvérsia sobre sua legitimidade.
Seu campo material é mais restrito do que o da ADIn, pois somente as leis e os atos normativos federais é que podem ser formalmente declarados constitucionais.
Autores legitimados previstos no artigo 103, incisos I a IX da CF, conforme nova redação dada pela EC n. 45.
Para ajuizamento da ação, exige-se demonstração de uma controvérsia jurisprudencial a ensejar o pleito perante o STF (artigo 14, III, da Lei n. 9.868/99).
Em razão disso, o julgamento de uma ADECON compreende duas fases: 1ª) o STF aprecia se é caso para propositura da ação, isto é, se ficou comprovado pelo autor a existência de relevante controvérsia judicial sobre a constitucionalidade da lei objeto da ação. 2ª) Comprovada a existência dessa controvérsia, o STF conhece da ADECON e então passa à análise do mérito do pedido, declarando ou não a constitucionalidade da lei o do ato normativo federal impugnado.
Não há citação do Advogado-Geral da União.
A decisão de mérito tem eficácia erga omnes e efeito vinculante para os Poderes Judiciário e Executivo (§ 2º do artigo 102, CF). Isto significa que todos os demais órgãos do Judiciário e do Executivo (federal, estadual e municipal) ficam obrigados a respeitar o que foi decidido pelo STF, sob pena de afronta à autoridade do julgado dessa Corte. 
O instrumento para corrigir o desrespeito à decisão é a Reclamação (art. 156 do RI do STF).
Possui caráter dúplice ou ambivalente: Constitui ação de pronúncia tanto da constitucionalidade quanto da inconstitucionalidade do ato impugnado. Isto é, se a ação for julgada improcedente, o STF estará reconhecendo a inconstitucionalidade da norma.
10.5.9. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF
Previsão constitucional: artigo 102, § 1º.
Regulamentação: Lei n. 9.882/99, que não esclarece quais são os preceitos fundamentais, cabendo ao STF a sua identificação.
Seu objetivo é completar o sistema de controle de constitucionalidade concentrado no STF. As questões não apreciadas por outras ações (ADIn e ADECON) poderão ser objeto da ADPF, como por exemplo a lei ou ato normativo municipal e as matérias envolvendo direito pré-constitucional (artigo 1º, § único, da Lei n. 9.882/99).
Possui, portanto, caráter supletivo: Não pode ser admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (artigo 4º, § 1º, Lei n. 9.882/99).
Diferentemente da ADIn e ADECON pode ter caráter preventivo, ou seja, para efitar lesão a preceito fundamental.
Legitimados: os mesmos da ADIn.
Também possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Portanto, cabe Reclamação contra o descumprimento da decisão.
10.6. Controle de constitucionalidade de âmbito estadual
O artigo 125, § 2º, da CF atribui às Constituições Estaduais a competência para a instituição da ação direta e inconstitucionalidade de âmbito estadual.
A competência para tanto é do Tribunal de Justiça, cujas deliberações devem ajustar-se à regra do art. 97 da CF.
A CF não indicou os legitimados, mas vedou a legitimação de um único órgão.
O campo material foi predefinido: as normas estaduais e municipais. O parâmetro adotado foi a Constituição Estadual.
A norma da Constituição Estadual que reproduz dispositivo da Constituição Federal, pode ser controlada pelo Tribunal de Justiça, desde que passível de recurso extraordinário ao STF (Reclamação n. 383-3-SP). 
Fora da hipótese anterior a decisão do TJ é irrecorrível.
DIREITO CONSTITUCIONAL
PARTE II – Direito Constitucional Positivo
11. Significado do Preâmbulo
Preâmbulo: Enunciado genérico que antecede ao texto constitucional. É útil para esclarecer o sentido ideológico de determinada Constituição. Não deve ser considerada mera formalidade desprovida de eficácia jurídica, mas autêntico subsídio à hermenêutica constitucional, por sintetizar os anseios e aspirações do legislador constituinte.
Através do enunciado contido no preâmbulo é possível desvendar o contexto histórico em que foi elaborada determinada constituição, identificando os princípios axiológicos (valores) que inspiraram o Constituinte. Ainda que o preâmbulo não seja uma norma jurídica positiva, ele contém verdadeiro espírito da Constituição.
Constituição do Império (1824): Destacava a figura inviolável e sagrada do Imperador (que havia dissolvido a Assembléia Nacional Constituinte), “reconhecido” por “graça de Deus e unânime aclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil”.
Constituição da República (1891): muito singelo, fruto da visão positivista predominante à época, que conferia pouquíssima importância aos enunciados constitucionais preliminares, desprezados por sê-los não normativos. Eis o texto: “Nós os Representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e democrático, estabelecemos e promulgamos a seguinte Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”.
Constituição de 1934: Faz referência a Deus e manifesta preocupação com o bem estar social e econômico, demonstrando-se tanto o respeito ao sentimento de religiosidade do povo brasileiro, como a emergência do Estado Social, que haveria de ser mais intervencionista e regulador das relações sociais.
Constituição de 1937: Getúlio Vargas implantou uma ditadura unipessoal inspirada no fascismo. O preâmbulo, denunciando precária legitimidade, era muito extenso, uma vez que o ditador pretendia justificar o autogolpe desferido à democracia e do Estado de Direito.
Constituição de 1946: Com o fim do Estado Novo, o país retornava à normalidade democrática, com o resgate dos direitos individuais, civis e políticos. Eis o texto: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus, em Assembléia Constituinte para organizar um regime democrático, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição dos Estados Unidos do Brasil”.
Constituição de 1967: Novo golpe fatal é desferido contra a frágil democracia brasileira. O preâmbulo não precisou tanto de justificar o autoritarismo militar da época, ficando assim desprovido de maior significação. Eis o texto: “O Congresso Nacional, invocando a proteção de Deus, decreta e promulga a seguinte Constituição do Brasil”.
Constituição de 1969: Originou-se da Emenda Constitucionalnº 1 que, de tão radical, acabaria por gerar uma nova Constituição, mantendo o preâmbulo original da Constituição anterior.
Constituição de 1988: Revela o anseio do legislador constituinte na construção dos valores democráticos e pluralistas do liberalismo político, assim como a vontade expressa de que o Estado venha a promover o bem-estar geral, numa perspectiva que seria mais propriamente a de intervencionismo estatal de natureza social-democrática. Ou seja, compõe os princípios revelados pelo Estado de Direito, dentro da visão do governo representativo e da consagração dos direitos individuais, com os pressupostos advindos do Estado democrático, que deverá criar mecanismos jurídicos para ampliação dos direitos e garantias sociais.
12. Dos Princípios Fundamentais
Os valores sintetizados nos quatro primeiros artigos da Constituição conferem uma unidade teleológica aos demais princípios e regras que compõem o ordenamento jurídico constitucional.
Os princípios constitucionais abrigam os valores fundamentais da ordem jurídica, sem o propósito de regularem situações específicas, mas sim lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Essa meta é alcançada à proporção em que os princípios perdem o seu caráter de precisão de conteúdo. Isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. 
Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. Com isso a Constituição ganha um caráter sistêmico. Dessa forma, as aparentes contradições são minimizadas pela força catalisadora dos princípios, que servem como critério de interpretação das demais normas constitucionais.
J. J. Gomes Canotilho diz: “os princípios podem revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do direito”.
12.1. República
É forma de governo que se contrapõe à Monarquia. Maquiavel escreveu: “todos os Estados, os domínios todos que existiram e existem sobre os homens, foram ou são repúblicas ou principados” (manarquias). 
Retira-se o poder das mãos do rei passando-o à nação (res publica – coisa pública, coisa do povo).
Teoricamente, a forma republicana se contrapõe à monarquia pela temporariedade e eletividade do mandato governamental, bem como pela responsabilidade deste governante em virtude de atos ilegais praticados no exercício do cargo público.
Atualmente, os conceitos de república e monarquia estão bastante esvaziados. Nem sempre as repúblicas são verdadeiramente democráticas. Hoje, portanto, é mais importante saber se o governo republicano é parlamentar ou presidencialista; ou a monarquia é constitucional-parlamentar ou absoluta. Noutras palavras, importa saber se o governo almeja o bem comum, estando ele aberto à participação democrática e à defesa dos direitos fundamentais, ou se simplesmente suporta o mais descarado despotismo, quer em uma República ou em uma Monarquia.
12.2. Federação
O pacto federativo, em regra, tem caráter perpétuo. Representa a união de estados para a formação da unidade nacional. Esse pacto deu origem aos Estados Unidos da Américas, na Convenção de Philadelphia de 1787, quando as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias, tornando-se autônomas e constituindo um novo Estado soberano (federação centrípeta).
No Brasil, essa união surgiu com a Proclamação da República, mediante delegação de algumas competências aos Estados-Membros (federação centrífuga). A Constituição Federal estabeleceu um pacto federativo tridimencional composto pela União, Estados (e Distrito Federal) e também os Municípios.
12.3. Estado Democrático de Direito
Reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, revelando um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.
O Estado de Direito tem como características básicas:
Submissão ao império da lei;
Divisão de poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário;
Enumeração e garantia dos direitos fundamentais.
Fruto dos movimentos burgueses revolucionários, que no final do Século XVII e início do Século XIX, opunham-se ao absolutismo, ao Estado de Polícia.
O conceito puramente formal do Estado de Direito não atendeu completamente às aspirações do povo, pois variava na mesma proporção em que se estabelecia o conceito de “direito”. Surgiu, então, o Estado do Direito feudal, outro estamental, outro burguês, outro nacional, outro social... até o “Estado de Justiça”, originário do “Estado Ético”, que inspirou o Estado fascista (totalitário e ditatorial).
Era preciso redimensionar o Estado, lançar-lhes outros fins, principalmente sociais. Foi então que se desencadeou um processo de democratização do Estado, com os movimentos políticos do final do século XIX, início do XX, transformando o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático, onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos.
Portanto, na compreensão do Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito, que se resume em submeter-se às leis, sejam elas quais forem.
Isso exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judiciário para afastar o paradoxo de se conviver com uma Constituição rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídico-judiciária que, reiteradamente, sonega a aplicação de tais direitos.
12.4. Soberania
É a supremacia do poder dentro da ordem interna e, na ordem externa, só encontra Estados de igual poder. Portanto, consagra na ordem interna o princípio da subordinação ao Estado e, na ordem externa, o princípio da coordenação.
O princípio da soberania deve ser entendido tendo em conta o avanço da ordem jurídica internacional, pois tratados e convenções internacionais traçam as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. Problemas transnacionais merecem tratamento uniforme: poluição, guerra nuclear, repressão ao crime organizado, dentre outros.
12.5. Cidadania
Atributo ou qualidade daquele indivíduo que possui direitos de participação política na comunidade nacional. Representa o direito de votar e ser votado.
Durante longos anos a Justiça Eleitoral vem aperfeiçoando seus métodos de ação para garantir o regime democrático de representação indireta, a partir da definição de cidadania (e a história do direito eleitoral brasileiro registra a passagem do voto censitário para o sufrágio universal, pelo voto, com valor igual para todos), passando pela verdade eleitoral (a fim de que o voto votado seja o apurado), até a sutil formação da vontade do eleitor.
Os esforços concentrados nesse campo da ciência, fruto da rica experiência constitucional brasileira, praticamente levou à resolução das duas primeiras fases desse processo evolutivo. A cidadania foi alçada ao topo dos valores contidos na Constituição Federal de 1988, constituindo-se em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, junto com a soberania, a dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como do pluralismo político.
A verdade eleitoral foi assegurada com os recursos da informática, pela urna eletrônica, que pôs fim à possibilidade de fraude na apuração dos votos, garantindo assim a lisura da votação.
Contudo, o processo de formação da vontade do eleitor, pela sutileza que encerra, ainda não está imune à fraude. Os mecanismos de controle nesse campo, a cargo da Justiça Eleitoral, ainda não conseguiram dar a resposta eficaz para garantia da lisura do processo de escolha eleitoral, mormente quando se verifica que imensa parcela do eleitorado sobrevive em um quadro marcadopor candentes desigualdades sociais, totalmente vulneráveis à captação de sufrágio por atividades ilegais. 
Urge, portanto, que os métodos até então utilizados sejam aperfeiçoados para alcançarem maior efetividade. É preciso agregar aos mecanismos de controle em vigor a experiência de outros ramos do direito, que de seu turno vêm experimentado grandes transformações nessa mesma perspectiva.
12.6. Dignidade da pessoa humana
Não se trata de mero conteúdo moral, pois o constituinte aponta a dignidade da pessoa humana com objetivo de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna, especialmente no plano econômico. Condena o sofrimento físico, como a prática da tortura e as humilhações de toda ordem, como o racismo. Portanto, alcançar o bem-estar do ser humano é o objetivo principal da sociedade e do Estado.
12.7. Os valores sociais do trabalho e livre iniciativa
É a base da ordem econômica, delineada no artigo 170, da Constituição. O modelo capitalista implantado deve ser regulado pelo país, valorizando o trabalho, promovendo a proteção do trabalhador e do empreendedor.
12.8. Pluralismo político
Remete-se ao princípio da tolerância, reconhecendo uma sociedade livre onde todos podem se manifestar, expondo suas idéias e ideologias, como através da pluralidade partidária, ou qualquer outra forma de organização.
13. Separação dos poderes, objetivos e relações internacionais.
Completam o rol dos princípios fundamentais que, além de seu caráter normativo, deve nortear o legislador ordinário, as decisões judiciais e o próprio Executivo de modo que toda a interpretação constitucional deve se harmonizar com as suas expressões e seus conteúdos normativos.
14. Direitos e garantias fundamentais
Direitos e garantias são coisas diferentes, embora muito próximas. Os direitos são disposições declaratórias, que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos. Garantias são disposições assecuratórias, que atuam na proteção desses direitos fundamentais, limitando o poder do Estado. Jorge Miranda: “na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se”.
Os direitos têm por nota de destaque o caráter declaratório ou enunciativo. As garantias são os meios voltados para a obtenção ou reparação dos direitos violados. É comum ocorrer, num mesmo dispositivo, coexistências de direitos e garantias fundamentais. Veja-se o artigo 5º, inciso X, da Constituição.
É de se observar que o constituinte, muitas vezes, ao dispor sobre direitos, valeu-se da forma redacional para enunciar garantias. Veja artigo 5º, inciso XXII: “É garantido o direito de propriedade”. Portanto, para diferenciar direitos e garantias, deve-se levar em conta o conteúdo jurídico da norma, se declaratório ou assecuratório, e não a forma empregada.
Subdivisões, conforme a Constituição Federal: direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5o ), direitos sociais (arts. 6o a 11), nacionalidade (arts. 12 e 13), direitos políticos (arts. 14 a 16) e partidos políticos (arts. 17).
14.1. Características dos direitos e garantias fundamentais
Como categoria jurídica cuja finalidade é proteger a dignidade humana em todas as dimensões: sua liberdade (direitos individuais), suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e sua preservação (fraternidade e solidariedade). São características desses direitos:
Historicidade – Nasceram com o cristianismo, ao elevar o homem à situação de semelhança a Deus. Evoluem-se agregando consistência jurídica desde a Magna Carta (1215), Declaração do Bom Povo da Virgínia (1776), Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU (1948), acompanhando a evolução do constitucionalismo.
Limitabilidade – Eles não valores são absolutos (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). Muitas vezes colidem entre si, de modo que o exercício de um implicará a invasão do âmbito de proteção do outro. Em alguns casos, a própria constituição aponta o caminho para solução do conflito. Ex. direito de propriedade e desapropriação (mediante justa e prévia indenização). Contudo, há casos em que essa colisão ocorre no plano concreto, e não no normativo. A contradição surge do exercício real e concreto de dois direitos, por titulares distintos. Nesse caso, deve-se ponderar os direitos (ou interesses) em conflito a fim de buscar uma solução que o harmonize o sistema jurídico (princípio da concordância prática ou da harmonização).
Concorrência – Num mesmo titular podem acumular-se ou cruzar-se diversos direitos. Ex.: um jornalista que, após transmitir a informação, faz uma crítica. Exerceu, a um só tempo, os direitos de informação, opinião e comunicação.
Irrenunciabilidade – Os indivíduos não podem dispor deles. Ainda que possam, temporariamente, deixar de exercê-los.
Todos os direitos e garantias que contenham essas características acima, são fundamentais, integrando ou não o Título II da Constituição (§2º, art. 5°).
14.2. Evolução dos direitos fundamentais
Classificação baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
Direitos fundamentais de primeira geração (direitos negativos): Surgem com a idéia de Estado de direito, submisso a uma Constituição. Integrados pelos direitos civis e políticos (direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, etc), representam um mecanismo de defesa do indivíduo perante o Estado, afastando-o das relações individuais e sociais.
Direitos fundamentais de segunda geração (direitos positivos): Espelham uma evolução na proteção da dignidade humana. Sua essência é a preocupação com as necessidades do ser humano. Livre do jugo do Poder Público, o homem reclama uma nova forma de proteção: a satisfação das necessidades mínimas para que se tenha uma vida humana e digna. O Estado é colocado em situação oposta àquela em que foi posicionado com relação aos direitos de primeira geração, pois em vez de se abster, deve fazer-se presente, mediante prestações tendentes à superação das carências individuais e sociais. Constituem-se pelos direitos sociais, econômicos e culturais, quer em sua perspectiva individual, quer em sua perspectiva coletiva.
Direitos fundamentais de terceira geração: Trata-se de uma convergência de direitos voltados à essência do ser humano, sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto gênero e não adstrito ao indivíduo ou mesmo a uma coletividade determinada. A essência desses direitos se encontra em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, constituindo mais uma conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de proteção e emancipação dos cidadãos. Integram esse rol: o direito à paz no mundo, ao desenvolvimento econômico dos países e à comunicação. Segundo Min. Celso de Mello: “materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”.
14.3. Destinatários dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais têm um forte sentido de proteção do ser humano, e mesmo o próprio caput do art. 5º faz advertência de que essa proteção realiza-se ‘sem distinção de qualquer natureza’. Logo, a interpretação sistemática e finalística do texto constitucional não deixa dúvidas de que os direitos fundamentais destinam-se a todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade ou situação no Brasil. 
14.4. Direitos individuais e coletivos
. Princípio da isonomia ou da igualdade (caput e inciso I)
As constituições conferem igualdade jurídico-formal: igualdade perante a lei. Trata-se de um princípio de ação, segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial são tratados da mesma forma. Mas a lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igualmente,levando em conta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar a injustiça. 
Daí a necessidade de elaboração de leis que possam, progressivamente, considerar as diferenças nas formações e nos grupos sociais: o direito do trabalho é um exemplo típico. Essa idéia também deve guiar o aplicador da lei. Portanto, trata-se de um vetor que se aplica a dois planos distintos: o legislador ou ao poder executivo e ao intérprete (especialmente ao aplicador da lei). Entretanto, também não se pode excluir essa responsabilidade do particular, que não poderá adotar condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal.
A Constituição procura aproximar a isonomia formal da material, na medida em que não se limitara ao simples enunciado da igualdade perante a lei; menciona também a igualdade entre homens e mulheres e acrescenta vedações a distinções de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação. (outros exemplos de igualdade material: art. 7º, XXX e XXXI).
Por discriminações positivas (ações afirmativas) o constituinte protege certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições. [ex.: posse indígena (art. 231, § 2º), trabalho da mulher (art. 7º, XX), pessoas portadoras de necessidades especiais (art. 37, VIII)].
Limitação de idade em concurso (art. 7o , XXX). A proibição genérica, tão-somente em razão da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, porque não direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito. Contudo, fica ressalvada a discriminação para satisfazer a uma finalidade acolhida pelo direito, quando a limitação de idade se possa legitimar como imposição de natureza e das atribuições do cargo a preencher. Súmula 683, do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7o , XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
Tratamento isonômico entre homens e mulheres (art. 5o, I). Inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Além do tratamento diferenciado dado pela Constituição (arts. 7o , XVIII e XIX; 40, pgf. 1o ; 143, pfgs. 1o e 2o , 201, pgf 7o ) o legislador poderá instituir outros para atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo. Para efeito de admissão em concurso público, a interpretação jurisprudencial direciona-se no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critérios de admissão considerando o sexo (art. 5o, inciso I, e pgf. 3 do art. 39, CF), mas permite exceções tendo em vista a ordem socioconstitucional (STF, 2a Turma, RE 120.305-6, Rel. Min. Marco Aurélio). Com relação à admissão em emprego, a Lei n. 9.029/95 proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias. O mesmo se dá em relação às discriminações por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (observar ressalva art. 7o , XXXIII em relação a menores).
Prerrogativa de foro da mulher na ação se separação judicial e divorcio (art. 100, I, CPC). Não fere o princípio da isonomia, nem é incompatível com a igualdade dos cônjuges na condução da sociedade conjugal (RJTJSP 134/283, 132/279).
14.4.2. Princípio da legalidade (inciso II)
Lei é todo comando genérico e abstrato que, aprovado pelo Poder Legislativo, inova o ordenamento jurídico, disciplinando, em nível imediatamente infraconstitucional, relações entre particulares e atividades públicas.
Distinguem-se os princípios da legalidade e da reserva legal. O primeiro é mais amplo que o segundo e significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal, revelando natureza concreta (específica). Enquanto todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei.
A reserva legal pode ser absoluta (quando a CF exige a edição de lei formal para regulamentação da matéria) ou relativa (quando, apesar da exigência de lei formal, a CF permite que esta fixe tão-somente parâmetros de atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por ato infralegal, observados os limites da lei formal).
A lei assume três formas: obrigação, proibição ou permissão. No artigo 5º da CF estão presente os comandos de proibição (deixar de fazer) e de obrigação (fazer), sendo certo que na ausência de lei, o comportamento está permitido (para o particular). Portanto, a permissão poder derivar tanto de uma lei como da ausência desta.
Não é assim para o Administrador Público (que se encontra vinculado ao princípio da estrita legalidade – art. 37, caput, da CF).
É que, na Administração Pública, não existe liberdade nem vontade pessoal. Enquanto o particular pode fazer tudo que a lei não proíbe, o Administrador Público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza. A lei, para o particular significa: pode fazer assim. Enquanto para o Administrador Público significa: deve fazer assim (Hely Lopes Meirelles).
14.4.3. Direito à vida (caput)
Proibiu qualquer mecanismo que resulte na solução não espontânea do processo vital. Como conseqüência lógica, proibiu a pena de morte (art. 5º, XLVII, a). A CF silenciou-se sobre o aborto e da eutanásia, que podem ser regulados por lei infraconstitucional. Contudo, a matéria é controvertida, inclinando-se grande parte dos juristas ao entendimento de que pelo menos a eutanásia está proibida constitucionalmente.
14.4.4. Proibição da tortura (inciso III e XLIII)
Assegura a higidez física e mental dos indivíduos, proibindo, sob qualquer pretexto, a prática da tortura, considerada pelo inciso XLIII do mesmo art. 5º crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
O artigo 1º da Lei n. 9.455/97, definiu tortura da seguinte forma: “Art. 1º Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou regiliosa; II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos”.
Relacionado ao mesmo tema o inciso XLIX, garante ao preso o direito à sua integridade física e moral.
14.4.5. Direito de opinião
Compreende uma gama de direitos e garantias espalhados pelos incisos IV, V (direito de resposta), IX (direito de expressão), XII (inviolabilidade das comunicações) e XIV (direito de informação), do artigo 5º, combinados com os artigos 220 e 224 da Constituição.
Estrutura toda a forma de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização dos meios de comunicação social.
14.4.6. Liberdade de crença religiosa
Dispõe sobre a inviolabilidade da liberdade de crença e garante o exercício dos cultos religiosos e a proteção aos locais de culto e a suas liturgias (inciso VI, CF).
Complementam a proteção dessa liberdade de crença os incisos VII e VIII do mesmo artigo 5º, além dos artigos 19, I e 150, VI, b, e 210, § 1º, da Constituição.
Escusa de consciência (inciso VIII) é o direito de exigir do Estado a liberação de uma obrigação legal a todos imposta