Ato discricionário e Ato vinculado

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Ato discricionário e Ato vinculado
Discricionariedade adm: Há um espaço, uma margem de liberdade conferida ao agente publico, que gera uma discricionariedade. Há partes do ato adm que são vinculados sempre, e há outras que possuem uma margem de liberdade.
Vinculação: é um ato que inexiste qualquer liberdade, não há margem para pensamento. Só pode ser realizada a conduta A, não se pode nem pensar em realizar a conduta B, C ou D. Se faltar com o dever de realizar a conduta A, o agente estará sendo omisso e atuando de maneira negligente. O professor Celso Antonio de Mello critica, pois diz que o ato não é discricionário, por si. Mas é o momento da sua realização, é o momento que permite ao agente público que permite esta liberdade, a discricionariedade.
“ato vinculado é aquele em que a administração pratica sobre a égide de disposição legal que pré-determina antecipadamente e de modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Atos discricionários são aqueles cuja prática exige do administrador, por força da maneira como a lei regulou a matéria, que sopese as circunstâncias concretas do caso, de tal modo que seja inevitável uma apreciação subjetiva sua quanto à melhor maneira de proceder para dar correto atendimento à finalidade legal”.
Quando há necessidade de escolha, mesmo em ato vinculado, deve ser analisado os requisitos que veremos mais para a frente.
A discricionariedade acontece em 3 casos:
Quando a lei expressamente confere esta discricionariedade. Ex: nomeação para cargo de comissão.
Quando a lei é omissa, nada dispõe sobre o que deverá ser preenchido – lacunas. Ex: remoção ex-ofício.
Quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta.
Deve-se verificar a proporcionalidade e a razoabilidade para que a lei seja aplicada.
( Momento: Sempre estará disciplinado na própria legislação. O momento me que é possível realizar esta discricionariedade. Ex: sansão ou veto do projeto de lei pelo presidente da República. O veto possui o prazo de 15 dia. 
A discricionariedade envolve análise jurídica = juridicidade. Em razão do uso da discricionariedade, teremos uma arbitrariedade por parte do agente público. Por isso, quando se tem uma conduta A, deve-se analisar com razoabilidade, com a mens legis, para “escolher” a conseqüência (buscar a medida mais justa).
( Requisitos do ato adm.
■ Competência – vinculada
■ Objeto – discricionário: o agente deverá escolher qual objeto deverá ser escolhido (Lícito? Possível? Certo? Moral?)
■ Forma – via de regra é vinculada
■ Finalidade – é sempre o interesse público ( vinculada
■ Motivo – discricionário. Será preenchido no caso concreto por um conceito jurídico indeterminado. Ex: remoção por interesse público; mas, qual é este interesse público? É nos motivos onde existe maior “carga” de discricionariedade. É analisado no ato discricionário a adequação da causa-efeitos.
Legalidade e Mérito do Ato Administrativo
Vinculado ( analise de legalidade
Discricionário ( análise de legalidade e mérito.
■ Limites da discricionariedade pelo poder judiciário ( conceito jurídico indeterminado.
 A discricionariedade poderá ser controlado pelo poder judiciário, mas este controle também tem limites. Verificará tão somente o motivo e o objeto, frente a questão da proporcionalidade, razoabilidade e justiça. Nos demais requisitos, serão analisados somente na ótica da legalidade.
Conceitos jurídicos indeterminados geram problemas.
► Assunto em voga x ativismo judicial.
Sempre o poder jud. Analisar o ato discricionário ele poderá invalidar o ato.
Função do conteúdo: admissão; concessão; permissão; autorização; aprovação; licença; homologação
Extinção do Ato Administrativo
Para de irradiar seus efeitos, cessação do ato administrativo.
Cumprimento Integral de seus efeitos – relacionado às causas de extinção: É quando há o cumprimento de seus efeitos para o qual foi desejado/criado.
- Esgotamento do conteúdo ( ocorre quando o ato se extingue em razão de seu conteúdo já ter sido implementado no mundo jurídico. “O ato exaure a sua eficácia após o cumprimento do conteúdo”.
 Ex:ato adm abre uma licitação para vacinação para a gripe A: porém após a vacinação, ele já cumpriu sua função.
- Execução Material ( atos que se esgotam na própria questão material, na execução do próprio ato diante das conseqüências. “O ato exaure em razão do cumprimento material da prescrição determinada pelo ato”.
Ex: veículo guinchado e posteriormente retirado do pátio do DETRAN pelo proprietário. Após ser guinchado exaure-se o ato, pois já foi executado o comando do ato. 
- Implemento de Condição Resolutiva ou Termo Final ( é quando o ato adm é realizado e será existente até que algo aconteça, futuro e incerto. O ato irradiará efeitos até que termine o tempo final. “O ato é extinto quando sobrevém o evento pré-ordenado e cessa a sua aplicabilidade”.
Ex: contratar-se-á um sujeito até que se termine a licitação X, homologada a licitação haverá a extinção daquele ato. Ex2: nomeação por prazo determinado.
Desaparecimento do Sujeito ou do Objeto – “ocorre quando o ato é praticado em relação a bens ou serviços, portanto, desaparecendo o bem ou o sujeito, extingui-se o ato”.
Ex: morte do funcionário público. Ex2: licença para reformar, porém, quando isto se iniciará ocorre algo que causa perda do objeto.
Renúncia – “ocorre quando o próprio beneficiário abre mão, renuncia, da situação proporcionada pelo ato”.
ex: secretário renuncia sua função.
Retirada – haverá um ato secundário, posterior, que extinguirá o ato anterior.
♦ Cassação – É quando o destinatário deixa de cumprir condições que deviam ser observadas para que gozasse de uma situação jurídica. “é a modalidade de extinção do ato administrativo que ocorre quando administrado deixa de preencher condição necessária para a permanência da vantagem”. Ex: retirada da CNH. 
♦ Caducidade ou Decaimento – ocorre quando sobrevém uma norma jurídica que faz a outra norma não ter condições de existir, ressalvado o direito adquirido. “É a extinção do ato que sucede pela sobrevinda de uma norma legal proibindo situação que anteriormente o ato autorizava”.
 Ex: O parque de diversões possuía alvará pra ter o parque no local, mas uma nova norma muda o local para uma região de hospitais, então o parque terá seu alvará caducado. Ex2: construtora tem alvará para a construção de um prédio, porém ainda não recebeu a licença para iniciar a construção e neste tempo altera-se a lei urbana.
♦ Contraposição – “é a extinção do ato em razão da expedição de um segundo ato cujos efeitos são contrapostos, antagônicos, ao ato inicial”. 
Ex: O sujeito possuía um cargo e foi exonerado. A Exoneração contrapõe à Nomeação.
♦ Revogação – art 53, L9784/99, Súmula 473 – Retirada de um ato anterior, por conveniência e oportunidade de um agente público. Só se revoga ato válido. Não cabe revogação de ato vinculado, pois não tem juízo de oportunidade e conveniência. Somente a administração pode revogar. A revogação deve ser pela mesma autoridade que praticou o ato, poderá ser por outra caso esta tenha competência para tal. Possui efeitos ex nunc. 
“é o ato administrativo discricionário pelo qual a administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência. Como a revogação atinge um ato que foi editado em conformidade com a lei, os seus efeitos não retroagem – ex nunc.” Maria Sylvia Zanello Di Pietro
Ex: prefeito declara (no dia 18/11) que haverá um concurso público, posteriormente, no dia 25/11, por conveniência e oportunidade ele cancela, diz que não mais abrirá tal concurso público.
 ▫ Objeto:
 ▫ Fundamento
 ▫ Efeitos
 ▫ Forma
- Limites da revogação:
Atos que geram Direito adquirido;
Atos vinculados;
Atos enunciativos; ex: certidão. – atos que somente relatem ou denunciem.
Atos preclusos – atos que já perderam a faculdade processual
- Indenização: Via de regra não gera o dever de indenizar.
♦ Anulação ou Invalidação: Retiradapor uma ilegalidade do ato. 
Sujeito: A Administração e o Poder Judiciário é quem tem competência para anulação ou invalidação. A adm a possui através da auto-tutela. Sumula 346 e 473, STF. O judiciário pode por segurança, controle de legalidade e legitimidade. 
Prazo: não há prazo, gerando insegurança jurídica. Por isso a lei 9784/99 no art. 54 estabeleceu um prazo de 5 anos, para que a administração possa anular seus atos com vícios de ilegalidade.
Efeitos: ex tunc – retroagem.
Limites: a) quando ultrapassado o prazo legal;
		b) quando houver a consolidação dos efeitos;
		c) quando for mais conveniente ao interesse público manter a situação fática já consolidada;
		d) quando houver a possibilidade de convalidação.
- Indenização: caberá indenização se houver prejuízos de terceiros de boa-fé.
“Anulação ou Invalidação é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade.
Convalidação: pequenos vícios que podem ser saneados, não gerando a invalidação do ato. Art. 55, L9784/99.
Celso Antônio Bandeira de Mello segmenta a invalidação:
Atos inexistente
Atos nulos		 Invalidação
Atos anuláveis
Para o autor, há atos que uma vez questionado não pode mais ser convalidado.
“Convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos.”
Coisa Julgada Administrativa