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1 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 APOSTILA DIREITO PENAL 2 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 MÓDULO I: CONTROLE SOCIAL E SISTEMA PENAL 1- DIREITO PENAL Conceito: Ramo do Direito que define as condutas consideradas crimes e comina sanções. Código Penal: Contempla a descrição das condutas consideradas crime. Sanções: Penas e medidas de segurança. Penas: Teoricamente deveriam ressocializar, mas não é o que acontece. Elas se dividem em: PENAS Privativas de liberdade Reclusão: para crimes mais graves Detenção: para crimes menos graves Prisão simples Restritivas de direitos Prestação de serviço Cesta básica Multa Multas Medidas de segurança são aplicadas aos doentes mentais. Podem-se aplicar mesmo para réus absolvidos de acordo com a gravidade da infração. Tenta proteger o réu e os que o rodeiam. Essa medida de segurança consiste em internação em hospital de custódia para tratamento psiquiátrico ou tratamento ambulatorial. As medidas de segurança não podem ser aplicadas ao mesmo tempo das penas. 1.1 DENOMINAÇÃO: Direito Penal: A crítica é a de que quando se fala em Direito Penal enfoca-se as penas, como se estivesse esquecido os crimes; Direito Criminal A crítica é a de que o nome direito criminal enfatiza os crimes, como se tivesse esquecido as penas e contravenções penais. 1.2 FUNÇÕES DO DIREITO PENAL: 1 – Proteger os bens jurídicos de condutas criminosas: ou seja, bens que tem tamanha importância para a sociedade. Ex: Vida (protege dos assassinatos, incitar o 3 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 suicídio) Liberdade (sequestro). Deve-se proteger tudo que afeta a liberdade dos membros da sociedade. 2 – Exercer o controle social: Para que o Estado possa proteger a sociedade e sua liberdade, ele impõe limites para assegurar nosso bem estar. Controle Social formal: Exercido pelo estado através das leis (fazer ou não fazer algo). Controle Social informal: Exercido pela família, religião, moral, dogma. A não submissão ao controle social resulta em sanções, sendo a sanção do Estado mais rigorosa que a de outras instituições. 1.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL: O Direito Penal tem caráter preventivo, embora as pessoas pensem que ele é repressivo. O objetivo da aplicação da pena é restaurar o convívio do criminoso na sociedade. Para uma conduta ser considerada crime, deve haver a criação de normas para a descrição do crime e pena (normativo). Estabelece seus próprios valores (valorativo), uma vez que ele impõe penas de acordo com a gravidade das infrações. Finalista, pois é dirigido a um fim específico (proteção dos bens jurídicos). Fragmentário, pois não tutela todas as condutas erradas (comprar e não pagar). Imperativo: Impõe dever de seguir apenas as condutas não criminosas. Sancionatório: pois impõe pena aos sujeitos que quebrarem as regras do código penal. MÓDULO II: TEORIA DA LEI PENAL 2.1 FONTES NO DIREITO PENAL Para a criação de Leis e medidas o direito deve procurar fontes que sustentem sua aplicação. Fonte material, substancial ou de produção: A fonte material do Direito Penal é a União. PERGUNTA: A quem compete legislar? União, Estado, município, contudo, dentro do Direito Penal compete somente à união legislar e criar leis sobre o Direito Penal. Entretanto, pode existir delegação aos Estados por meio de lei complementar. Só há delegação em assuntos de interesses locais. Ex: Falta de água em São Paulo. Minoria: Fernando Galvão diz que não é somente a união fonte do Direito Penal. A sociedade também é fonte, pois dificilmente são aprovadas leis contra o interesse da sociedade. PERGUNTA: Fonte formal, do conhecimento ou cognição: Por quais modos é conduzido o direito penal? Modos: através das leis, tratados internacionais e as convenções, estes dois últimos apenas após aprovação (homologação) pela legislação brasileira. 4 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Fontes imediatas: costumes e princípios gerais de Direito. Não podem criar leis e nem revogar. Apenas uma lei revoga a outra. Servem de termômetro/fonte de interpretação. Alguns consideram a analogia (lei usada para preencher uma lacuna em benefício do réu), a doutrina (posicionamento que não vá de encontro com o posicionamento dos estudiosos do direito) e a jurisprudência (usar como fonte as decisões de juízes sobre o assunto) Fontes indiretas ou mediatas: Princípios: São abstrações que orientam qualquer ciência. São mais importantes que as leis, uma vez que as leis são formadas a partir de princípios. São expressões primeiras de valores fundamentais expressos pelo ordenamento jurídico como formação das demais normas. Conflito entre leis e princípios: Leis são consideradas inconstitucionais ao violarem princípios. 2.2 PRINCÍPIOS Princípio da intervenção mínima: O direito penal só deverá ser aplicado em último caso. Para que o Direito Penal não seja banalizado. O Direito Penal só intervirá quando é de extrema necessidade, as leis penais só devem ser usadas quando estritamente necessárias. Princípio da Subsidiariedade: O Direito Penal só deve atuar quando ineficazes os outros ramos do Direito. Funciona como um executor de reserva. Princípio da Fragmentariedade: O Direito Penal só intervém no caso concreto quando relevante for a lesão ou perigo. Princípio da Insignificância ou Bagatela: Considera atípica as condutas que lesem os bens jurídicos de forma insignificante. Para uma conduta ser considerada insignificante, pelo STF, ela deve oferecer mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade da ação, reduzido grau de reprovação social e inexpressiva lesão jurídica. O STJ estabelece os critérios do que se considera inexpressiva: 1 contexto que a conduta se deu; 2 condição econômica da vítima; 3 importância do objeto para a vítima; (Art.28 lei de drogas) porte de drogas para uso pessoal. Usar droga não é crime. PERGUNTA: O que diz o STF e STJ sobre a aplicação do princípio da insignificância para porte de drogas para uso pessoal? STF: 2ª TURMA: entende que se aplica o princípio da insignificância. 1ª TURMA: entende que não se aplica, mas em 2012 decidiu que sim. STJ: diz que não se aplica o princípio da insignificância. Falsificação da moeda: Não se aplica o princípio da insignificância. 5 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Princípio da Ofensividade ou Lesividade: Só deve haver crime se da conduta resultar: - um dano ou lesão (crime de dano) - perigo de dano ou lesão (crime de perigo) Nos crimes de perigo há uma antecipação do legislador, uma vez que ele visa proteger a sociedade de condutas perigosas, isto é, que podem por ventura acarretar algum dano. Os crimes de perigo se dividem em perigo concreto e perigo abstrato. Sendo os concretos os perigos que possuem grande probabilidade de causar danos. Os perigos abstratos são os perigos presumidos. Não se pode comprovar a existência do perigo pois ofende o princípio da ofensividade e lesividade. Responsabilidade pessoal: Princípio da personalidade ou intrancedência: Proíbe que se atribua a alguém uma conduta que não foi praticada por ela e sim por outra. Art 5º, LXXII da CF: “A pena não passará da pessoa do condenado”. Art. 13 do CP: - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido Princípio da responsabilidade penal subjetiva: O agente só pode ser responsabilizadopor fato: querido (sentido de querer) ou dolo direto; assume o risco (dolo eventual); der causa culposamente (culpa - não observar dever de cuidado). Quando se adota o princípio da responsabilidade subjetiva evita-se que se adote o princípio da responsabilidade objetiva. Princípio da responsabilidade penal objetiva: Não importa se é dolo ou culpa, sim a intenção e o resultado da conduta (nunca foi adotado no Brasil). Princípio da culpabilidade: Não se aplica pena sem culpabilidade, sendo culpabilidade grau de reprovação social. Decorre do fato da pessoa entender a norma e comportar-se conforme ela. Com base no princípio da culpabilidade só prevê pena: 1 agente capaz. Incapazes = (doente mentais e menores de 18 anos).Evita-se nesses casos reponsabilidade penal objetiva, uma vez que doentes mentais e crianças não tem capacidade. 2 Potencial conhecimento da ilicitude; 3 – Exigibilidade de conduta diversa; Princípio da igualdade ou isonomia: Deve-se tratar os iguais de forma igual (Art 5º CF). Princípio da presunção de inocência: Art. 5º, VII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A regra é responder o processo em liberdade porque há presunção de inocência. Só há prisão cautelar se o réu puder atrapalhar o processo, destruir provas, fugir e etc. Mesmo que haja evidência que o réu cometeu o crime ele só pode ser considerado culpado depois da sentença final, pois precisa ser atendido o princípio do devido processo legal. 6 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Princípio da dignidade da pessoa humana: deve-se manter a dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais e sua integridade física e psicológica devem ser resguardadas. A pena na prisão é para privar da liberdade e não da dignidade. RDD (Regime Disciplinar Diferenciado): preso insubordinado pode ser submetido ao RDD. Ex: Fernandinho Beiramar fica isolado de todos. Muitos autores dizem que é inconstitucional por ferir o princípio da dignidade da pessoa humana. Outros dizem que não porque atende ao princípio da igualdade. Princípio da alteridade ou da transcedentalidade: Só há crime quando a conduta afeta terceiros. Princípio da adequação social: O Direito Penal não pode interferir em condutas aceitas pela sociedade. Ex: adultério e revistas obcenas. Assim como os costumes, esse princípio serve como um termômetro. Princípio ne bis in idem: Uma conduta não pode ser duplamente castigada no Direito Penal. O que pode ocorrer é alguém ser processado em esferas diferentes, ex: direito penal e direito civil. Possui duas vertentes – Uma pessoa não pode ser punida duas vezes pela mesma conduta na esfera penal. Uma circunstância não pode ser interpretada duas vezes para aumentar pena. Ex: Art. 121 – matar alguém – reclusão de 6 a 20 anos; §4º - aumenta a pena se for menor de 14 anos; Art. 61 – agravante criança Para definir a pena 1-pena base: ex: 10 anos 2: agravante: 13 anos porque a criança que foi morta tinha menos de 14 anos de idade; 3: aumento de pena: criança então não usa essa terceira por ser o mesmo que o item 2 (criança) para não ferir esse princípio. Princípio da proporcionalidade: serve como limite do poder estatal, as penas devem ser proporcionais aos crimes. Princípio da razoabilidade: funciona como controladora da proporcionalidade. Exemplo que fere o princípio da proporcionalidade: beijo lascivo e apalpadas são considerados como estupro, o que na verdade não é muito proporcional se se considerar como estupro todo ato sexual. Princípio da confiança: Uma pessoa não pode ser punida quando agir corretamente confiando que um terceiro também agirá. Ex: médico durante uma cirurgia avisa para a enfermeira não alterar a ordem dos remédios, e na hora da cirurgia ela troca os remédios. Nesse caso só ela será punida, pois ele não teve culpa. Princípio da irretroatividade da lei penal mais grave: Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Função: Limitar o poder estatal. Dar segurança jurídica. 7 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Desdobramentos: Art. 1º CP: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Não basta que a norma penal incriminadora tenha sido instituída por lei em sentido estrito (princípio da reserva legal), mas esta deve ser anterior ao fato criminoso (princípio da anterioridade da lei), escrita, estrita, certa e necessária. Daí porque a doutrina desdobra o princípio em exame em outros cinco: a) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei estrita (nullum crimen, nulla poena sine lege), proibindo-se a utilização da analogia para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar a pena. Entretanto a analogia in bonam partem é perfeitamente possível, encontrando justificativa no princípio da equidade (PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL); b) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei anterior, (nullun crimen, nulla poena sine praevia lege), proibindo-se a retroatividade maléfica (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE); Atenção: o que se proíbe é apenas a retroatividade maléfica, podendo a lei retroagir para beneficiar o réu. Nesse sentido: art. 5º, XL, da CF: “A lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. c) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei escrita, excluindo-se o direito consuetudinário para fundamentação ou agravação da pena. Entretanto, tem o costume grande importância no direito penal, em especial na elucidação do conteúdo dos tipos. Por fim, sua aplicação in bonam partem é, por alguns doutrinadores reconhecida como legítima (ainda que para abolir a sua eficácia social); d) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei certa. Este princípio é dirigido mais diretamente à pessoa do legislador, do qual se exige clareza na elaboração dos tipos penais, sem margens para dúvidas, permitindo à população em geral o pleno entendimento da norma penal. Dessa forma o cidadão adquire segurança, habilitando-se a calcular exatamente os inconvenientes de uma conduta criminosa (PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE). Alerta Cesare Beccaria (Dos delitos e das penas, p.51): “Quanto maior for o número dos que compreenderem e tiverem entre as mãos o sagrado código das leis, menos frequentes serão os delitos, pois não há dúvida de que a ignorância e a incerteza das penas propiciam a eloquência das paixões”. e) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei necessária, desdobramento lógico do PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. 2.3 LEI PENAL NO TEMPO Art. 2º CP- Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 8 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. A sucessão de leis penais no tempo pode gerar quatro situações bem definidas 1) Abolitio criminis (art. 2º do caput do CP) a) É o caso de supressão da figura criminosa, é dizer a revogação de um tipo penal pela superveniência da lei descriminalizadora. b) A lei nova (mais benigna) retroagirá, alcançando os fatos pretéritos, mesmo que acobertados pela coisa julgada (lei abolicionista não respeita coisa julgada). 2) Novatio legis in mellius (Art. 2º, parágrafo único, do CP): a) É o caso da lei posterior, não abolicionista, porém mais benéfica que avigente à época dos fatos. Deverá retroagir para beneficiar o réu. b) Diferentemente da abolitio criminis, nesta hipótese, o fato continua sendo criminoso, porém, tratado de maneira mais branda. 3) Novatio legis in pejus a) É o caso da lei posterior mais rigorosa. Por agravar a situação do agente, não pode retroagir. b) Será aplicada a lei revogada (vigente na data dos fatos). A tal fenômeno dá-se o nome de ultra-atividade da lei mais benigna. 4) Novatio legis incriminadora: a) É o caso da lei que incrimina uma conduta anteriormente considerada irrelevante penal. b) Não retroagirá para atingir fatos passados (Art. 1º do CP) 9 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 2.4 LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA Art. 3º CP - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência A lei temporária (ou temporária em sentido estrito) é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de vigência. É o caso da lei 12.663/12, que criou inúmeros crimes que buscam proteger o patrimônio material e imaterial da FIFA, infrações penais com tempo certo de vigência (Até 31 de dezembro de 2014). A lei excepcional (ou excepcional em sentido amplo) é a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como guerra, calamidades etc. Nestas normas, as circunstâncias de prazo (lei temporária) e de emergência (lei excepcional) são elementos temporais do próprio fato típico, e por isto, são ultra-ativas; Por serem de curta duração, se não tivessem a característica da ultra-atividade, perderiam sua força intimidativa. 2.5 TEMPO DO CRIME Art. 4º CP- Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Crime instantâneo: se consuma no momento exato da ação (furto, assassinato). Crimes permanentes: a consumação se prolonga no tempo (sequestro [sequestrei por x anos]. Crimes continuados (Art. 71 do CP): o autor da conduta repete a mesma várias vezes. Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão comete um crime, devem os crimes subsequentes serem considerados apenas um crime. Aplica-se a mesma pena para os mesmos crimes ou a mais grave para as condutas variadas. A 10 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 mesma vítima ou várias vítimas. Para os crimes permanentes ou continuados aplica- se a lei mais nova. Nos crimes permanentes e continuados não se usa a lei mais benéfica e sim a lei mais nova. Súmula 711 do STF. 2. 6 TERRITORIALIDADE Art. 5º CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. A lei penal de um país está diretamente ligada à sua soberania, daí porque sua validade aparece limitada no espaço dentro do qual se reconhece, na comunidade internacional, o exercício dessa soberania. Há situações de fato, porém em que se mostra possível a aplicação da lei penal de dois ou mais Estados. Na solução das possíveis colisões, vários são os princípios geralmente seguidos pelo ordenamento jurídico dos diversos países acerca da validade da sua lei penal no espaço. PERGUNTA: Qual princípio o Brasil adotou? -Como regra: princípio da territorialidade. A exemplo da maioria das legislações vigentes, a lei penal brasileira só tem aplicação nos limites do território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do objeto jurídico. Adotou-se, portanto, o princípio da territorialidade temperada. PERGUNTA: Essa Territorialidade é absoluta? Não. Trata-se da territorialidade relativa, temperada ou mitigada. Diz-se “temperada”, pois, com o uso da expressão, “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”, permite-se a eficácia da norma de outros países em certos casos. PERGUNTA: O que é território nacional? Todo espaço físico e jurídico. Abrange não apenas todo o espaço terrestre, marítimo ou aéreo, sujeito à soberania do Estado (solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar, exterior ao longo da costa e espaço aéreo correspondente), mas também, como extensão as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as embarcações e as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente (Art.5º, §1º do CP). 11 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 ATENÇÃO: apesar de inviolável, a sede da representação diplomática não é considerada extensão do território estrangeiro. É também aplicável a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (§ 2º do CP). Embarcações e Aeronaves Será aplicada a lei brasileira Pública ou a serviço do governo brasileiro Quer se encontrem em território nacional ou estrangeiro. Mercantes ou particulares brasileiras Se estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente. Estrangeiras Apenas quando privadas em território brasileiro. Muito embora o Código se refira a mar territorial, frisa-se que o Brasil exerce soberania absoluta sobre toda a zona de exploração econômica exclusiva, ou seja, sobre toda a faixa de 200 milhas marítimas a partir da linha que serve de base para se medir o mar territorial. Seguem abaixo alguns conceitos sobre a extensão do território. Mar Territorial Compreende as 12 milhas marítimas a partir da linha de baixa-mar do mar continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Brasil (Lei 8617/93 – art.1º). Zona contígua (das 12 as 24 milhas marítimas); Contados a partir da linha de base que serve para medir a largura do mar territorial Zona de exploração econômica exclusiva (das 12 as 200 milhas marítimas); Plataforma continental É o prolongamento natural do território terrestre, leito ou subsolo, até o bordo exterior da margem continental, ou até 200 milhas marítimas da linha base (mar territorial). Faixa de fronteira É a faixa de até 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres. Terrenos da marinha São todos os que, banhados pelas águas do mar, ou os rios navegáveis, vão até a distância de 33 metros para a parte de terra. Acrescidos São todos os terrenos que, natural ou artificialmente, se formam além do preamar médio, para a parte do mar ou das águas dos rios. 12 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 2.7 LUGAR DO CRIME Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.Assim como a prática de um crime pode fracionar-se em tempos diversos, pode também se desenvolver em lugares diversos, percorrendo o território de dois ou mais países igualmente soberanos, gerando conflito internacional de jurisdição (crime a distância). Três teorias buscam resolver tal conflito: Dispõe o Art. 6º do CP que se considera praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Foi adotada, portanto, a teoria da ubiquidade (da unidade ou mista). Por força desse critério, sempre que o fato se deva considerar praticado tanto no território brasileiro como no estrangeiro, será aplicável a lei brasileira. 2.8 EXTRATERRITORIALIDADE Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; 13 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a)não foi pedida ou foi negada a extradição; b)houve requisição do Ministro da Justiça. Estudamos no Art. 5º do CP a regra geral da territorialidade, valendo a lei penal brasileira dentro do território nacional (geográfico e jurídico). Contudo, princípios outros acabam, excepcionalmente, por permitir ao Estado lançar a sua pretensão punitiva a fatos cometidos no estrangeiro (fora do seu território). São eles: a) Princípio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei do país a que pertence o agente, pouco importando o local do crime, a nacionalidade da vítima ou do bem jurídico violado (adotado no Art. 7º, II, “b” do CP). b) Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo somente quando atinge direito de um concidadão. c) Princípio da defesa ou real: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito passivo ou do bem jurídico lesado (adotado no Art. 7º, I, “a”, “b”, “c”, do CP). d) Princípio da justiça penal universal: o agente fica sujeito a lei do país onde for encontrado (adotado no Art. 7º, II, “a” do CP). e) Princípio da representação, subsidiariedade ou da bandeira: a lei penal nacional será aplicada aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas. Quando estiverem no estrangeiro e aí os agentes não tenham sido julgados (adotado no Art. 7º, II, “c” do CP). 14 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 2. 8 CONFLITO APARENTE DE NORMAS Art. 12 do CP – As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Há situações em que ocorrido o fato, vislumbra-se a aplicação de mais de um dispositivo legal, gerando um conflito aparente de normas. Diz-se aparente porque, no plano da concretude, apenas uma norma será aplicada, vedando-se obviamente, a incidência de várias normas em concurso, sob pena de retirar do Direito Penal o 15 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 caráter sistemático e harmônico de que é dotado (ordenamento jurídico pressupõe ordem!). Três são os princípios fundamentais válidos para resolver o aparente conflito: CONFLITO APARENTE DE NORMAS Princípio da Especialidade (lex specials derogat legi generali): O princípio da especialidade está previsto no art. 12 do CP e determina que se afaste a lei geral para aplicação da lei especial. Entende-se como lei especial aquela que contém todos os elementos da norma geral acrescida de outros que a tornam distinta (chamados de especializantes). O tipo especial preenche integralmente o tipo geral com a adição de elementos particulares Princípio da Subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae): Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra (principal) quando o fato por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de aplicação comum, mas abrangência diversa. A relação entre as normas (subsidiária e principal) é de maior ou menor gravidade (e não de espécie e gênero, como na especialidade). A norma dita subsidiária atua apenas quando o fato não se subsuma a crime mais grave. Ex: art.148 do CP: privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado. Reclusão de 1 a 3 anos. Extorsão mediante sequestro – subsidiário. A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. É expressa quando a lei a prevê explicitamente, anunciando a não aplicação da norma menos grave quando presente a mais grave (exemplo: arts. 132 e 137 do CP). Há a subsidiariedade tácita quando um delito de menor gravidade cede diante da presença de um delito de maior gravidade, integrando aquele a descrição típica deste (exemplo: arts 311 do CTB e 302 do mesmo estatuto. Princípio da Consunção (lex consumens derogat legi consumptae): Também conhecido como princípio da absorção, verifica-se a continência de tipos, ou seja, o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consutiva) ou é uma forma normal de transição para o último (crime progressivo). Os fatos aqui não se acham em relação de espécie e gênero, mas de parte a todo, de meio a fim. Podemos falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: CRIME PROGRESSIVO PROGRESSÃO CRIMINOSA O agente, para alcançar um resultado/crime, passa necessariamente por um crime menos grave, denominado crime de passagem. (para matar o agente, necessariamente, deve ofender a integridade corporal da vítima). Há dois fatos e o agente primeiro quer o menor e depois decide praticar o maior (no âmbito de proteção do mesmo bem jurídico), havendo, portanto substituição do dolo (o agente quer ferir. Depois de ofender a integridade corporal da vítima, decide matá-la). Princípio da Alternatividade Usado para dirimir um conflito de incidência dos tipos mistos ou de conteúdo variado. O agente que praticar mais de uma ação, descrita no tipo misto, no mesmo contexto fático, responde por crime único, pois as várias condutas, nessa hipótese, 16 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 correspondem às fases de um mesmo crime. Reconhecida somente por alguns autores.MÓDULO III: TEORIA GERAL DO CRIME 3.1 CONCEITO DE CRIME 3.1.1 Conceito Formal Tudo aquilo que está definido em lei, É a mera subsunção da conduta à norma penal. Subsunção é o enquadramento, encaixe de uma conduta a norma pena. 3.1.2 Conceito Material: Fato humano, que de propósito (dolo) ou descuido (culpa) resulta em lesão/perigo – significante a um bem jurídico. Levar um bombom escondido do Mateus. Sob o aspecto formal, considera-se que houve crime porque se encaixa no conceito de furto (subtrair); Sob o aspecto material não é crime porque não houve uma lesão significante ao patrimônio. Esse conceito leva em consideração o princípio da insignificância. 3.1.3 Conceito Analítico: Busca identificar os elementos estruturais do crime. Temos então três teorias: TEORIA BIPARIDA OU BIPARTITE Típico Ilícito ou Antijurídico TEORIA TRIPARTIDA OU TRIPARTIDE Típico Ilícito ou Antijurídico Culpável TEORIA QUADRIPARTIDA OU QUADRIPARTITE (tem poucos adeptos) Típico Ilícito ou Antijurídico Culpável Punível Há divergências sobre qual teoria o Brasil adotou, se a Bipartite ou Tripartite. 17 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 3.2 ELEMENTOS DO CRIME Para ser considerado crime o mesmo precisa ser típico, antijurídico e culpável: 3.2.1 TÍPICO Fato típico é um fato descrito em lei penal. Um acontecimento que corresponde exatamente a um modelo de fato contido em sua norma penal incriminadora. PERGUNTA: Para um fato ser considerado típico quais são os elementos necessários? Os elementos necessários são: -conduta; -resultado (só nos crimes materiais); -nexo de causalidade (só nos crimes materiais); -tipicidade. 18 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 MÓDULO IV – EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DO CONCEITO DE AÇÃO 4.1 TEORIAS DA AÇÃO 4.1.1 TEORIA CLÁSSICA OU CAUSALISTA A Teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como Teoria Clássica, concebida por Franz Von Liszt, a qual teve em Ernest Von Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o século XIX, fortemente influenciada pelo positivismo jurídico. Para ela, o fato típico resultava de mera comparação entre a conduta objetivamente realizada e a descrição legal do crime, sem analisar qualquer aspecto de ordem interna, subjetiva. Sustentava que o dolo e a culpa sediavam-se na culpabilidade e não pertenciam ao tipo. Para os seus defensores, crime só pode ser fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para a sua existência e estando ambos na culpabilidade, por óbvio esta última se tornava necessária para integrar o conceito de infração penal. Todo penalista clássico, portanto, forçosamente precisa adotar a concepção tripartida, pois do contrário teria de admitir que o dolo e a culpa não pertenciam ao crime, o que seria juridicamente impossível de sustentar. 4.1.2 TEORIA FINALISTA Hans Welzel é considerado o criador da Teoria Finalista, que foi formulada na Alemanha na década de 1930. De acordo com a Teoria Finalista, a conduta é composta de ação/omissão, somada ao dolo ou a culpa. A Teoria adotada anteriormente era a Clássica, que considerava os elementos da conduta apenas a ação/omissão e o resultado. 19 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Segundo os Finalistas, a culpabilidade será analisada somente na hora da aplicação da pena. Dessa forma, as pessoas são julgadas pelas infrações que cometem, porém, tem a possibilidade de ter isenção de pena conforme a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Para esta corrente, crime é todo fato típico e ilícito. Defendem que a culpabilidade não faz parte do conceito analítico de crime, sendo apenas um pressuposto de aplicação da pena. Alguns dos doutrinadores seguem essa linha de raciocínio: Damásio de Jesus, Celso Delmato, Júlio Fabbrini Mirabete e Fernando Capez. O Finalismo não fez nada além de deslocar a finalidade (dolo e culpa), que estavam na culpabilidade, para o fato típico, agregando mais um elemento a este. 4.1.2 TEORIA SOCIAL DA AÇÃO - Jescheck - comportamento humano - consciente e voluntário - dirigido a um fim - socialmente relevante. Crítica a essa teoria: o que seria uma conduta socialmente adequada? 4.2 A CONDUTA HUMANA NA TEORIA DO CRIME Conduta é sinônimo de ação e de comportamento. Conduta quer dizer ainda, ação ou comportamento humano. VOLUNTARIEDADE: A conduta só será considerada(penalmente) se houver ato voluntário. Caso o ato não tenha sido voluntário (exemplo:coação física irresistível), a conduta será irrelevante (penalmente). CONSCIÊNCIA: Somente os atos realizados de forma consciente merecem ser reprovados penalmente. ATENÇÃO: Não confundir vontade de atingir o RESULTADO (DOLO) com CONDUTA VOLUNTÁRIA (prática dos atos). Sendo assim, existe a possibilidade de CONDUTA VOLUNTÁRIA em CRIME CULPOSO. 20 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Exemplo de conduta dolosa voluntária: Zé quer matar Juca, pega um revólver e dispara em direção à vítima, matando-a. Zé apertou o gatilho (conduta voluntária) com a intenção de matar Juca (resultado voluntário) = CRIME DOLOSO Exemplo de CONDUTA CULPOSA VOLUNTÁRIA: Joaquim está dirigindo, atrasado para uma reunião. Ao chegar no semáforo, que está vermelho, decide cruzá- lo(conduta voluntária) e atropela uma pessoa(ele não queria o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, tendo-o causado por imprudência) = CRIME CULPOSO. A conduta para ser penalmente relevante, precisa ser dolosa ou culposa não havendo por parte do agente CONDUTA ATÍPICA. Ao autor da prática do fato podem ser imputados dois tipos de condutas: dolosa ou culposa. Art 18 CP: Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único: Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 4.2.1 DOLOSA Dolo é a vontade livre e consciente de praticar a conduta ilícita. O dolo é o elemento subjetivo implícito do tipo. Consiste na vontade consciente dirigida à finalidade de realizar (aceitar realizar) a conduta prevista no tipo penal incriminador. Logo, os elementos que estruturam o dolo são: a) Elemento volitivo -> vontade b) Elemento intelectivo -> consciência As teorias do dolo são: a) Teoria da vontade-> “... quando o agente quis o resultado”; b) Teoria do assentimento-> “... assumiu o risco de produzi-lo”; c) Teoria da representação-> “... prevê o resultado, mas acredita que nada acontecerá”. O Brasil adotou a Teoria da Vontade e do Assentimento em relação ao dolo. Já a Teoria da Representação adotou em relação a culpa. A teoria da vontade define o dolo direto: o agente prevê o resultado e seleciona meios para vê-lo realizado. Ex: atirar para matar. A teoria do assentimento define o dolo eventual: o agente assume o risco de produzir o resultado, apesar de não corresponder diretamente àquilo a que se propôs realizar de início. Ex: roleta russa para testar a sorte dos subordinados, racha etc. 21 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 ATENÇÃO: Dirigir embriagado é pacífico no STJ que é dolo eventual O elemento subjetivo da conduta é sempre o dolo ou a culpa. Exemplo: Matar alguém para comer. Dolo vontade livre e consciente de querer MATARElemento especial do tipo: PARA COMER. Exemplo: Matar alguém para ocultar outro crime Qualificadora: dolo fim mais específico de agir Exemplo: Escarnecer (menosprezar) de alguém, por motivo de função religiosa. Além do dolo requer um fim especial de agir. Vontade livre e consciente de escarnecer alguém; Fim especial: motivo função religiosa. O dolo pode ser classificado ainda em ATENÇÃO: No crime doloso, pune-se a conduta dirigida objetivamente a um fim ilícito; no crime culposo, pune-se a conduta mal dirigida, por falta de cuidado do agente. -Antecedente: a vontade de querer cometer o crime existe antes da conduta (ideia, decisão, preparação, execução); -Concomitante: Existe no desenrolar da conduta. Acontece ao mesmo tempo da conduta. Ex: sequestro. - Subsequente: Vem depois da conduta. ocorre quando o agente, tendo empreendido uma ação com intuito honesto, passa, em seguida, a proceder com má-fé e pratica um crime. Ex: indivíduo vem a saber que a cédula com que em boa-fé pagou o seu credor é falsa, e não cuida de substituí-la, mantendo-se reticente. 22 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 4.2.2 CULPOSA A culpa é uma conduta voluntária, consciente, não querida, mas prevista ou previsível. Com inobservância do dever objetivo de cuidado (conduta que a maioria da sociedade tem). Embora não queira o resultado, o agente prevê, porém não acredita na ocorrência. As espécies de culpa se subdividem em: - CONSCIENTE: o agente não quer o resultado, pratica uma conduta permitida, PREVÊ o resultado previsível, prossegue ACREDITANDO QUE NADA OCORRERÁ (danou-se); - INCONSCIENTE: o agente não quer o resultado, pratica uma conduta permitida, NÃO PREVÊ o resultado previsível, PODERIA TER EVITADO SE TIVESSE SIDO CUIDADOSO, violando o dever objetivo de cuidado(dever que a maioria das pessoas teria tido ou tomado. ATENÇÃO: todo crime culposo admite a forma dolosa (dolo direto). Alguns admitem dolo eventual, outros não. - Nem todo crime de dolo eventual admite forma culposa. Para isso precisa haver previsão legal. O infanticídio não admite a forma culposa porque não tem previsão legal PRETERDOLOSA: Conhecida também como preter intencional: dois resultados: 1º dolo e 2º culpa. 23 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 ATENÇÃO: preterdoloso é 2 resultados,sendo o 1º dolo e o 2º SEMPRE CULPA Exemplo: incêndio (1º dolo), morre alguém no incêndio (2º culpa). -Lesão corporal seguida de morte. Estupro seguido de morte. Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Tal artigo refere-se a AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO. ATENÇÃO: O artigo 19 do CP por tratar de AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO admite a forma dolo e dolo, logo tal artigo não trata somente de crime preterdoloso, pois este último refere-se somente a dolo e culpa. A conduta acontece de 2 formas: omissiva e comissiva conforme se observa abaixo: 24 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Exemplos de crimes COMISSIVOS: AGIR - MATAR alguém: esse crime requer a ação (matar), logo é comissivo. - SUBTRAIR para si ou para outrem coisa alheia: requer a ação (subtrair), logo é comissivo. Exemplo de crimes OMISSIVO: DEIXAR DE AGIR - Não prestar socorro quando possível: Deixou de agir, logo é omissivo. Exemplo de espúrio: médico, policial e delegado que têm por lei o dever de agir. Outro exemplo de espúrio: os pais, está previsto no código civil e na Constituição. Exemplo: Mãe solteira que tem companheiro e que estupra a filha dela. Nesse caso a mãe responderá por estupro na forma omissiva imprópria. ATENÇÃO: Os crimes omissivos impróprios ou espúrios também são conhecidos como COMISSIVOS POR OMISSÃO, haja vista, que esse tipo de crime é praticado por quem tem a obrigação de agir (comissão) e não age (omissão). Art 13, § 2° CP “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.” 4.3 CAUSAS DE EXCLUSÃO DE UMA CONDUTA CRIMINOSA A ação regida pela vontade é sempre uma ação final, isto é, dirigida à consecução de um fim. Se NÃO HOUVER VONTADE DIRIGIDA A UMA FINALIDADE QUALQUER, não se pode falar em conduta. Preleciona Zaffaroni: “A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é vontade de algo, quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que é uma finalidade”. Se o agente não atuou dolosa ou culposamente, não há ação. Isso pode acontecer quando o sujeito se vir impedido de atuar, como nos casos de: 25 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 RESUMO: Já vimos até aqui os elementos do fato típico são: conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade. Vimos que a CONDUTA é um comportamento humano, consciente e voluntário e pode ser dolosa, culposa ou preterdolosa. Na CONDUTA dolosa o dolo pode ser direto, indireto (eventual ou alternativo) e cumulativo. Na CONDUTA culposa ocorre a violação de um dever de cuidado por imprudência, negligência ou imperícia. A CONDUTA preterdolosa ocorre quando o agente pratica uma conduta desejando um resultado especifico (doloso), porém por culpa acontece um segundo resultado (1º dolo, 2º culpa) A CONDUTA acontece de 2 formas: crimes comissivos (praticados por ação) e Crimes omissivos(praticados por omissão). Os crimes omissivos se dividem em: omissivos próprios e omissivos impróprios, também conhecido como espúrios e comissivos por omissão. A CONDUTA criminosa é sempre dirigida a um fim. O agente só pratica conduta nas formas culposas, dolosas ou preterdolosa, se não praticar em nenhuma dessas formas, não há que se falar em conduta. Por isso, exclui se a conduta, logo não há crime, nos casos de: Caso fortuito ou força maior, atos reflexos, coação física irresistível e estados de inconsciência. 26 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 MÓDULO V – RESULTADO 5.1 RESULTADO Resultado é a consequência provocada por uma conduta ilícita praticada pelo agente. Os resultados se dividem em: -Naturalístico ou material e -Resultado jurídico ou normativo. 27 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 ATENÇÃO: Na tentativa não há resultado. MÓDULO VI - NEXO DE CAUSALIDADE 6 NEXO DE CAUSALIDADE Art 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para Capez: “é o elo de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não causa a este.” Teoria da Equivalência dos Antecedentes Teoria da Imputação Objetiva Causalidade objetiva - Nexo físico (relação entre causa e efeito). - Nexo físico (relação de causa e efeito). - Nexo normativo: *Criação ou incremento de risco não permitido (não tolerado pela sociedade); *realização do risco no resultado; *abrangência do tipo. Causalidade psíquica - Dolo e culpa. -Dolo e culpa. 6.1 RELAÇÃO DE CAUSALIDADEConcausa: é a convergência de uma causa externa a vontade do agente e que posicionando-se paralelamente influi no resultado. Concausa -Absolutamente independentes (a causa efetiva é independente da outra causa) - Relativamente independentes a causa efetiva guarda relação com a outra causa, seja direta ou indireta. -Pré-existente; - Concomitante; -Superveniente; -Pré-existente; - Concomitante; -Superveniente; 28 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Consequências das causas absolutamente independentes: rompem totalmente o nexo causal, e o agente só responde pelos atos até então praticados. Em nenhum dos três exemplos o genro deu causa à morte de sua sogra; logo, se não a provocou, não pode ser responsabilizado por homicídio consumado. Responderá apenas por tentativa de homicídio, com a qualificadora do veneno ou não, conforme a hipótese. Consequência das causas relativamente independentes: conforme acabamos de dizer, aplicando-se o critério da eliminação hipotética, podemos afirmar que nenhuma causa relativamente independente tem o condão de romper o nexo causal. Experimente retirar da cadeia de causalidade o corte no braço do hemofílico, o tiro gerador do susto homicida e o atentado que colocou a infortunada vítima na ambulância. O resultado teria ocorrido? Evidentemente, não. Essas causas, portanto, ao contrário das absolutamente independentes, mantêm íntegra a relação causal entre conduta e resultado. No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal. MÓDULO VII – TIPICIDADE É a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é 29 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos. (CAPEZ). RESUMO: Crime é um fato típico, antijurídico e culpável. O fato típico possui como elementos: conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade. O resultado se divide em naturalístico ou material e resultado jurídico ou normativo. O RESULTADO naturalístico por sua vez se divide em crimes materiais (consumação se dá apenas com a produção do resultado), crimes formais (a consumação se opera antes e independentemente de sua produção) e crimes de mera conduta (que não admite em hipótese alguma resultado naturalístico). O RESULTADO Jurídico ou normativo divide os crimes em crime de dano ou lesão (se concretizam com a efetiva lesão ao bem jurídico) e crimes de perigo (consumação se dá com a simples criação do perigo). Este último se subdivide em: perigo comprovado (expor a perigo direito e iminente) e perigo abstrato (é presumido, não precisa de demonstração) Vimos o terceiro elemento do fato típico NEXO DE CAUSALIDADE que é o ele de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a conduta e o resultado. A relação de causalidade pode ser concursas ou concausa. A concausa se subdivide em absolutamente independentes e relativamente independentes. Por último vimos o quarto elemento do fato típico a TIPICIDADE que pode ser formal (direta ou indireta), material e conglobante. 30 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 MÓDULO VIII- ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE Ilícito ou antijurídico é o segundo elemento do crime. Ilicitude ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Apesar de todo crime como regra ser considerado ato ilícito, existem algumas situações em que, mesmo praticando uma conduta expressamente proibida por lei, o agente não será considerado criminoso. São conhecidas como causas de justificação e tipos permissivos. Tais excludentes encontram-se no artigo 23 do Código Penal. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito 31 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 MÓDULO IX- EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE 9.1 ESTADO DE NECESSIDADE PROPORCIONALIDADE Bem Protegido Bem Sacrificado Estado de necessidade Teoria Diferenciadora Valor maior ou igual Valor menor ou igual Justificante Valor menor Valor maior Exculpante Teoria Unitária Valor maior ou igual Valor menor ou igual Justificante Valor menor Valor maior Hipótese de redução de pena O Código Penal adotou a Teoria Unitária. 32 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 A corrente majoritária entende que embora o código fale de estado atual, o agente estaria acobertado pelo estado de necessidade, diz que tá implícito. A outra corrente diz que o legislador foi claro ao estabelecer somente o perigo iminente. PERGUNTA: Se o agente provocar perigo culposamente está acobertado pelo estado de necessidade? Resposta: Há divergências. A 1ª corrente diz que o agente está acobertado pelo estado de necessidade, a 2ª corrente entende que o agente não está acobertado, pois agiram por livre e espontânea vontade. ATENÇÃO: trata-se de uma ação contra bem jurídico alheio que pressupõe um conflito de interesses lícitos que não podia ser evitado de outra forma; Sintetizando: ação + conflito de interesses lícitos + inevitabilidade. 9.2 LEGÍTIMA DEFESA 33 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 A agressão é uma ação voluntária destinada a um fim. Não confundir com provocação. Provocada pelo homem, mas pode ser provocada também por animal, desde que tenha sido utilizado como instrumento pelo seu dono. Ex: dono manda cachorro atacar. PERGUNTA: Pode se utilizar legítima defesa contra agressão a inimputável? Resposta: para alguns doutrinadores há legitima defesa pelo fato de o inimputável ser homem. Recomendam que se a pessoa souber que se trata de um inimputável é melhor fugir. Hungria considera que este caso caracteriza-se em estado de necessidade e não em legítima defesa e compara o doente mental a um animal. Como já dito, é necessário usar de meios moderados: uma pessoa ameaça com madeira e eu tenho uma madeira e um revólver, se eu usar o revólver, considera-se que responderei pelo excesso. Contudo, precisa-se analisar o caso concreto e é muito criticado, pois pode ser um homem forte e um fraquinho ou madeira grande e outra pequena. ATENÇÃO: o elemento subjetivo da legítima defesa é o mesmo do estado de necessidade: É NECESSÁRIO QUE A PESSOA SAIBA DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE, ou seja, que nesse caso saiba que está agindo em legítima defesa. 9.3 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 34 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Exemplo: Esbulhado Possessório: é quando um direito de um dono de terra tem para defender a própria propriedade. Independentemente do que foi feito. Contem no CC. Vale resultar que tem que ter moderação. Ex: uma pessoa ver sua propriedade sendo invadida, o direito civil permite reagir. Usa os meios ao seu alcance para defesa. Nesse caso não respondo por lesão corporal. Estou aparado pelo direito. 9.4 PROBLEMÁTICA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO A doutrina lembra, ainda, causa excludente de ilicitude supralegal (não prevista em lei).Trata-se do consentimento do ofendido, pressupondo, no entanto, os seguintes requisitos: a) O dissentimento (a falta de consentimento) do ofendido não pode integrar o crime, pois, caso contrário, seu consentimento exclui a própria tipicidade (exemplos: arts. 150 e 213, ambos do CP); b) O ofendido deve ser capaz de consentir; c) A tutela renunciada pelo ofendido deve tratar de direito disponível; 35 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 d) O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prática do fato (se posterior pode significar renúncia de perdão, causas extintivas da punibilidade nos crimes perseguidos mediante ação penal privada); e) O consentimento deve ser expresso; f) O agente deve agir sabendo estar autorizado pela vítima (elemento subjetivo); Nada impede a incidência da causa supralegal justificante nos delitos culposos, pois perfeitamente possível que a vítima aceite a conduta descuidada do agente e seja por esta atingida. Imagine-se a situação do condutor de uma motocicleta que pratica manobras imprudentes arriscando a integridade física do passageiro, que, não obstante, estava no veículo justamente para que o condutor lhe demonstrasse tais manobras. Neste caso, se houver lesão corporal no passageiro, pode-se invocar o consentimento do ofendido para afastar a ilicitude da conduta. 9.5 EXCESSO Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. A doutrina em geral classifica o excesso em: doloso, culposo, acidental e exculpante. a) excesso doloso: ocorre quando o agente se propõe a ultrapassar os limites da causa justificante. Suponhamos que o sujeito seja atacado por um desafeto desarmado e inicie atuação legítima para repelir a injusta agressão. Enquanto se defende, diante da oportunidade criada pelas circunstâncias, decide matar seu inimigo e se apodera de um revólver, alvejando mortalmente aquele indivíduo. Não obstante a ação inicial estivesse acobertada, houve excesso proposital, que ensejará a imputação do resultado na forma de dolo; b) excesso culposo: decorre da inobservância do dever de cuidado do agente enquanto atua respaldado por alguma das causas excludentes da ilicitude. Imaginemos que um indivíduo seja atacado por alguém desarmado e, licitamente, ponha-se a repelir a agressão injusta. Exibindo o agressor compleição física avantajada, o agredido se apossa de um pedaço de madeira para rechaçar os socos que receberia. Por falta de cuidado, no entanto, acaba atingindo a cabeça do agressor, que falece em virtude dos ferimentos. Neste caso, o agredido seria responsabilizado por homicídio culposo; c) excesso acidental: é irrelevante penalmente porque decorre de caso fortuito ou força maior. Invocando exemplo semelhante aos anteriores, ocorreria excesso acidental se o agredido repelisse o agressor com um soco e este sofresse, em razão da alteração de ânimo um colapso cardíaco mortal. Neste caso, tratando-se de um caso fortuito, o agredido responderia por excesso; 36 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 d) excesso exculpante: relacionado a profunda revolta de ânimo que acomete o agente. Neste caso, inicialmente, a conduta estava respaldada pela justificante, mas a situação em que se encontra o sujeito faz surgir nele um estado de pânico que lhe retira a capacidade de atuar racionalmente. Alguém que, por exemplo, diante de um agressor armado, investe contra ele, a ponto de causar sua inconsciência, mas, temeroso quanto à possibilidade de ser alvejado, continua a agredi-lo, comete fato típico e ilícito. Não obstante, pode ter a culpabilidade afastada por inexigibilidade de conduta diversa. Note-se que embora os exemplos aqui citados se refiram à legítima defesa, o excesso pode ser relativo, em tese, a qualquer das causas eximentes. Não é menos verdade, contudo, que a legítima defesa é o seu palco mais recorrente, pois as situações que a envolvem normalmente tornam propícias reações desproporcionais em virtude da alteração anímica característica em casos tais. 9.6 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL O agente público, no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado, por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurídico. Essa intervenção lesiva, dentro de limites aceitáveis, estará justificada pelo estrito cumprimento do dever legal, não se consubstanciando, portanto, em crime (Art. 23, III, 1ª parte do CP). Imagine-se a título de exemplo, o policial que emprega violência moderada (mas necessária) para concretizar prisão em flagrante de perigoso assaltante, ou o Juiz que, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado. As condutas dos servidores (policial e juiz), apesar de típicas (lesão corporal e injúria, respectivamente), estão justificadas pelo estrito cumprimento do dever legal. MÓDULO X – CULPABILIDADE É o juízo/grau de reprovação social que recai sobre a conduta do autor do crime. ATENÇÃO: O tipo de coação que exclui a culpabilidade é a coação moral e não a física. 37 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Artigos correspondentes: Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 38 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. §2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. ATENÇÃO: não esquecer que a paixão e a emoção NÃO EXCLUI a culpabilidade. Contudo, a emoção pode até reduzir a pena, já a paixão não. MÓDULO XI - ERRO NO DIREITO PENAL Não há crime porque não há dolo nem culpa. Poderia se dizer que uma mulher ao trocar seu guarda-chuva com outro por descuido ela teria sido negligente, mas NÃO HÁ FURTO CULPOSO. Nesse caso houve um descompasso entre o que ela queria e o que ela realizou. *a depender do erro a responsabilidade será ou não excluída. Os erros se classificam: -erro essencial (recai sobre os elementos do tipo penal); -erro acidental; (não recai sobre os elementos do tipo penal); -erro de tipo (art.20CP) -erro de proibição (art.21 CP) 39 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 11.1 ERRO DE TIPO É aquele que recai sobre as elementares circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinadafigura típica, ou ainda aquele que segundo Damásio, incidente sobre os “pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora”. 11.2 ERRO DE TIPO ESSENCIAL Exemplo de Erro do tipo inevitável: O local que um caçador costuma caçar é isolado. Ele sobe em uma árvore, coloca a rede e escuta um barulho nas folhas secas, como estava escuro não deu pra ver, então acabou matando uma pessoa. Exemplo de Erro do tipo evitável: O caçador vai caçar próximo a um povoado. Ele vai para a mata sem óculos de grau que usava. A noite, ouve barulho e atira matando alguém. 40 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 ATENÇÃO: No erro sobre o resultado diverso do pretendido, quando aquilo que a pessoa queria for mais grave do que o resultado, ela responde pelo que queria. Exemplo: querendo matar alguém, joga uma pedra e acerta um carro. Nesse caso responde por tentativa de homicídio, pois leva em consideração o bem jurídico de maior valor. Se queria quebrar o carro e matar a pessoa, responde pelos dois crimes. 41 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 11.3 ERRO DE PROIBIÇÃO Você acha que a conduta é permitida. Você não se engana, só não sabe que é crime usar determinada conduta. A pessoa interpreta a lei de forma errada, por isso não se confunde (inescusável). A pessoa interpreta mal a lei ou conhece apenas parte dela. Para que as pessoas não se aproveitem disso é necessário observar os seguintes requisitos: -Possibilidade de interpretar a lei; -Erro de tipo inevitável (exclui a culpabilidade); -Erro do tipo evitável – escusável – reduz a pena. 11.4 DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO Se o erro for inevitável, isenta de pena. E se for evitável apenas diminui a pena. Ex: O homem matou sua esposa, que estava lhe traindo para lavar sua honra, achando que estava amparado pela legítima defesa. Interpretou errado a lei, se enganou com o conteúdo. RESUMO:Vimos que o crime é fato típico, antijurídico e culpável. Antijurídico é o mesmo que ilícito e significa contrário às normas. O art.23 do CP: estabelece os tipos permissivos de ilicitude: Estado de necessidade, Legítima defesa, Exercício regular de um direito e Estrito cumprimento do dever legal. O ultimo elemento do crime é saber se ele é culpável ou não, para isso considera- se o grau de reprovação social que recai sobre a conduta. Exclui-se a culpabilidade nos casos de imputabilidade(menoridade, doença mental ou desenvolvimento mental retardado, embriaguez completa por CASO DE FORÇA MAIOR, OU CASO FORTUITO), Potencial conhecimento da ilicitude e Exigibilidade de conduta diversa(coação moral, APENAS MORAL, obediência hierárquica(não manifestamente ilegal de superior hierárquico). Vimos também Erros no direito penal que se dividem em: erro de tipo(essencial e acidental) e erro de proibição) MÓDULO XII - CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO 12.1 ITER CRIMINIS-TENTATIVA-CONSUMAÇÃO 42 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Iter criminis significa caminho do crime; Crime consumado, a conduta se realiza integralmente. Na tentativa o crime não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente. A pena do crime tentando corresponde a diminuição de um a dois terços do crime consumado. 12.2 TIPOS DE TENTATIVA 43 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 VERMELHA – Ou cruenta – O objeto material é atingido, mas o crime não se consume. 12.3 CRIMES QUE NÃO ADIMITEM TENTATIVA Tem a ver com o caráter Tem a ver com o caráter Plurissubsistente do delito – É aquela que passa por várias etapas, possuem o Inter Criminis. Se alguma delas não se completar se torna tentativa. - Crimes Culposos: como o resultado não é querido seria contraditório admitir-se início da execução. - Crime Preterdoloso: Crime que há dolo no antecedente e culpa no consequente. - Crimes Unissubsistentes: Conduta realizada mediante um único ato (orais) Ex: uma pessoa que no meio de uma discussão chama a outra de vagabunda – crime de injúria (pode ser cometido por meio de uma única palavra). Há controvérsia na doutrina (minoritária) incitação ao crime oral. Ex: pessoa que tenta influenciar outra a vender drogas só que é impedido de continuar a persuasão da pessoa, então haveria uma tentativa. -Crimes omissivos: já que são unisubsistentes; -Crimes habituais: reiteração dos atos, cada ato. 12.4 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ 44 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 12.5 ARREPENDIMENTO POSTERIOR 45 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Inquérito – investigação para esclarecimento do caso. Instaura-se o inquérito para averiguação de elementos constitutivos o caso que auxiliem a elucidação do caso (identificação da autoria). O promotor em posse do inquérito policial vai estudar o caso para verificar a identificação da autoria. Depois disso, o promotor profere a denúncia. 12.5 CRIME IMPOSSÍVEL -TENTATIVA INIDÔNIA OU QUASE CRIME: Se impossível consumar o crime não se pune a tentativa. O agente não atinge seu objetivo por absoluta ineficiência do meio de execução. Ex: matar com revolver de brinquedo (impossível). A idoneidade do meio deve ser analisada no caso concreto. Ex: tentar matar uma pessoa com açúcar dissolvida em água. Se a pessoa for diabética haveria a possibilidade do crime se consumar. Impropriedade do objeto material: ex: matar o morto. Essa impropriedade deve ser absoluta, se for relativa o agente responde pela tentativa. MÓDULO XIII CONCURSO DE PESSOAS 46 Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos - 2015 Segundo a Teoria de Hans Welzel o mandante tem o domínio do fato, e é chamado de autor mediato. Pergunta:É possível concurso de pessoas em crimes culposos? Resposta: A doutrina se divide, para alguns doutrinadores não é possível porque o resultado não é querido. Outros doutrinadores dizem ser possível. Ex: dois pedreiros no final do expediente resolvem jogar uma tábua de cima de um prédio, os dois se juntam e jogam a tábua que acaba matando uma pessoa que passava no local. 13.1 REGRAS COMUNS ÀS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. 13.2 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Ex: matar sob a influência do estado puerperal o próprio filho durante o parto. Se o marido ajudar ele também vai responder pelo infanticídio. Ex: Suzy recebe ajuda para matar seus pais. Ela responderá pela pena maior (em função de matar seus pais que é agravante), os ajudantes respondem pelo homicídio simples (pois os pais eram de Suzy e não deles). CONDIÇÃO ELEMENTAR: É a condição que se retirada do crime o mesmo não acontece. Exemplo: estado puerperal, se tirar essa condição se torna homicídio. Exemplo: peculato: condição elementar de ser funcionário público. CONDIÇÕES DE CARÁTER OBJETIVO - O ajuste -A determinação - A instigação -Auxílio Não sãopuníveis se o crime não chegou a ser tentado.
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