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DIREITO ADMINISTRATIVO II Juliana Ribeiro Apostila de Direito Administrativo II 2 1 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DIVISÃO DO PODER ESTATAL - Administrativa. - Jurisdicional. - Legislativa. Comportamento da Administração Pública - enseja responsabilidade do Estado. Dano resultante dos 3 Poderes (Incorreto termo da Responsabilidade Administrativa Pública). Não tem personalidade, nem titular de direitos e obrigações. A responsabilidade é sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária( responsabilidade patrimonial). - Responsabilidade ext racontratual - Responsabilidade contratual - Princípios próprios referentes aos contratos administrativos. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL - Ato Jurídico. - Ato ilícitos. - Comportamentos materiais ou de omissão do Poder Público. DIREITO PRIVADO DIREITO ADMINISTRATIVO Existência de um ato ilícito Atos ou comportamentos que, embora lícitos causam a (contrário a Lei) pessoas determinadas ônus maior do que importo aos de- mais membros da coletividade. CONCEITO: Responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. TEORIAS a) IRRESPONSABILIDADE b) TEORIA CIVILISTA c) PUBLICITAS - Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço público. - Teoria do risco integral ou administrativa ou teoria da responsabilidade objetiva. a) IRRESPONSABILIDADE: Estados absolutos - Estado possui autoridade perante o súdito (soberania). Características: qualquer responsabilidade atribuída ao estado significaria coloca-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania. b) CIVILISTA: Princípios de direito civil, apoiados na idéia de culpa. 1ª fase: atos do império - praticados pela administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade, coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial. Atos de gestão: Seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público. Características: abrandamento da teoria da irresponsabilidade. - ATO DO IMPÉRIO - não ensejava responsabilidade. - REI Profa. Juliana Ribeiro 3 ATO DE GESTÃO - os prepostos - enseja. - Responsabilidade subjetiva demonstrado pela culpa (ART. 43, CC) c) TEORIA PUBLICISTA (Teoria do risco) Responsabilidade subjetiva - culpa. Responsabilidade objetiva - não há culpa. SERVIÇO 3º DANO - CULPA (Resp. Subjetiva) PÚBLICO - NÃO HÁ CULPA (Resp. Objetiva) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA SERVIÇO DANO CULPA Nexo de Causalidade RESPONSABILIDADE OBJETIVA SERVIÇO DANO Não há necessidade. DIREITO POSITIVO BRASILEIRO CF, ART. 37, § 6º - - Pessoa Jurídica de direito público. - Pessoa Jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos (fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia mista,empresas permissionárias. - Dano causado a terceiros em decorrência da prestação de serviços públicos (causa/efeito). - Seja causado pelo agente político em colaboração com a Administração. - Tem que estar no exercício de suas funções. FORMAS ATENUANTES E EXCLUDENTES - Serviço Público não é causa única ou não é a causa do dano. * Excludentes - Força maior; - Caso fortuito. FORÇA MAIOR + OMISSÃO DO PODER PÚBLICO = RS = CULPA. PROBLEMAS - PRÁTICA 1. O Estado de São Paulo construiu uma rede elétrica e um dos seus cabos veio a romper em uma forte tempestade, causando danos a terceiros. 2. Chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos. 3. No Rio de Janeiro houve um arrastão, momento em que foi roubado objetos pessoais de banhistas na praia. Não havia um policiamento adequado. SERVIÇO PÚBLICO Apostila de Direito Administrativo II 4 4. Em uma curva acentuada na Rodovia dos Tamoios em Caraguatatuba Joana estava a 100Km/h. a curva não tinha a proteção adequada. O limite de velocidade era 60Km/h. Joana bateu o carro e veio a falecer. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS REGRA - IRRESPONSABILIDADE - Exercício da soberania (alterar, criar, revogar situações) Critica: Regulamento se submete a CF, de modo que acarreta responsabilidade quando há edição de normas inconstitucionais. - Poder Legislativo edita normas para toda a coletividade, o ônus dele são iguais para todos. Critica: Nem todas as normas atingem a coletividade, de modo que o Estado deve atingir para danos causados por Leis que atinjam pessoas determinadas. - Os cidadãos não podem responsabiliza o estado por atos de membros do legislativo por eles mesmos eleitos. Critica: A eleição do parlamentar implica delegação para fazer leis constitucionais. ? TEORIA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO - depende de prévia declaração de vício pelo STF. ? RESPONSABILIDADE / LEIS CONSTITUCIONAIS - atinge um grupo determinado de pessoas causando-lhes danos PROBLEMÁTICA Uma Lei estadual criou a reserva florestal no Vale do Paraíba afetando o direito de propriedade de determinada pessoa. 1º CASO - O Principio da solidariedade determina que todos os componentes do grupo social têm o dever de suportar o sacrifício gratuito em beneficio da coletividade. 2º CASO - Quando o sacrifício para ser particular surge direito à indenização. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS CRITICA QUANTO A - Poder Judiciário é soberano. IRRESPONSABILIDADE - Juiz tem que ser independente. - Regra de imutabilidade da coisa julgado. CRITICAS: - PODER JUDICIÁRIO É SOBERANO: Soberania é do Estado - executivo, Legislativo e Judiciário não são soberanos porque devem obedecer a CF. - JUIZ TEM QUE SER INDEPENDENTE: "Independência" - É tributo inerente a cada um dos Poderes. - REGRA DE IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA - Coisa Julgada - Exceções: revisão criminal e ação rescisória. VIDE ARTº. 630, CPP e ARTº 5º, LXXV DA CF . JURISPRUDÊNCIA: não aceita a responsabilidade CIVIL por atos Jurisdicionais. DIREITO PENAL - OK CIVIL/TRAB - NÃO JUIZ - ART. 133, CPC - Apenas para o caso do dolo, fraude, recusa, omissão, retardamento justificado prevê a responsabilidade pessoal para perdas e danos. Profa. Juliana Ribeiro 5 REPARAÇÃO DO DANO ÂMBITO - Entendimento entre as partes (valor de indenização). ADMINISTRATIVO - Administração reconhece a sua responsabilidade. ÂMBITO - Ação de Indenização - 1 - Ação regressiva - 2 JUDICIAL 1- Elementos para surgir a obrigação de indenizar do Estado a- Lesado acionar a Fazenda Pública b- Nexo causal - fato lesivo – dano Eximir da obrigação – vítima concorreu com dolo ou culpa Total – Fazenda paga Parcial – reparte-se o quantum da indenização Indenização abrange: - o que a vítima perdeu e o que deixou de ganhar - dano emergente e lucro cessante - honorários advocatícios - correção monetária - juros de mora Pagamento: forma do artigo 100 da CF/88/ art. 730 e 731 do CPC Importante: indenização por lesão pessoal e morte da vítima Prestação alimentícia – falecido. (art. 948 do CPC) SUJEITO PASSIVO: ART.37, §6º, CF - Pessoa Jurídica causador do Dano. Direito de regresso contra o seu agente se aqui com dolo ou culpa. 2- Ação regressiva – art. 37, § 6 º RequisitosAdministração já tenha sido condenado a indenizar a vítima por danos sofridos Comprovação de culpa do funcionário do evento danoso. Para o funcionário há dependência da culpa, para o Estado não. - Lei 8.112/90 – art. 122, § 3º - dever de indenizar transmite-se aos herdeiros do servidor culpado JULGAMENTO PENAL E REPARAÇÃO DO DANO - Condenação criminal do servidor – A culpabilidade reconhecida pela Justiça criminal não pode ser negada em qualquer outro juízo ( CP, art. 92, I e CPP arts. 63 e 64) - Absolvição pela negativa de autoria – Caso seja julgado inocente na esfera penal nada impede que seja julgado culpado na esfera civil ou administrativa ( CC, art. 309 e Lei 8.112/90) - Absolvição pela ausência de culpabilidade penal – Não produz efeitos no processo administrativo e civil. - Absolvição nas área penal – Não produz efeitos na área civil e administrativa. (CPP, art. 66 e 67) Apostila de Direito Administrativo II 6 PARTICULARIDADES: 1- DENUNCIAÇÃO À LIDE - Art 70, III, do CPC - "Aquele que estiver obrigado pela Lei ou pelo contrato, a indenizar, em razão regressiva, a prejuízo de quem perder a demanda". POSIÇÃO DE YUSSEF SAID CAHALI I- AÇÃO - Propositura - fundamento Responsabilidade objetiva do Estado não individualiza o agente - não cabe denunciação à Lide. Fundamentos: Colocação de um novo fundamento não invocado pelo autor. II- AÇÃO - Propositura - fundamento um ato doloso do funcionário - cabe denuncia - Art 70, III, CPC. Fundamentos: Visa disciplinar o direito de regresso assegurando ao responsável direito pelo pagamento da indenização. 2- LITISCONSÓRCIO PROPOSITURA DA AÇÃO - litisconsórcio - Administração e funcionário. 3- COMPETÊNCIA ESFERA FEDERAL - Ação Regressiva da União. Titularidade - Procuradores da República. Hoje - Advogados da União - ART. 131, CF. ESFERA ESTADUAL – em relação a Estados e Municípios 2 - CARGOS, FUNÇÕES E AGENTES PÚBLICOS ? órgãos públicos: são centros de competência despersonalizados e integrantes da estrutura administrativa. ? quanto à posição hierárquica: independentes / autônomos / superiores / subalternos ? quanto à composição: simples / compostos ? quanto à atuação funcional: singulares / colegiados ? cargos públicos: é o lugar titularizado pelo agente público. ? agentes públicos: é toda pessoa física vinculada, definitiva ou transitoriamente, ao exercício de função pública (encargos ou atribuições). ? políticos – ocupam os cargos principais da estrutura constitucional, em situação de representar a vontade política do Estado - ex.: Presidente da República, senadores, deputados etc. ? administrativos – são os servidores públicos em geral, subdivididos em: funcionários públicos (os que titularizam cargos públicos), empregados públicos (os que titularizam empregos públicos) e os contratados em caráter temporário. ? por colaboração – são aqueles que mesmo não ocupando cargos ou empregos na estrutura da Administração Pública incluem-se na categoria de agentes, por estarem, ainda que em caráter transitório, exercendo serviços públicos. ? voluntariamente – colaboram com o poder público em situação de emergência, assumindo funções públicas, como o policiamento de área tumultuada por uma rebelião. Profa. Juliana Ribeiro 7 ? compulsoriamente (honoríficos) – são requisitados - ex.: jurados, mesários eleitorais etc. ? por delegação – ex.: leiloeiros, tradutores etc. ? competência legiferante: a competência para legislar sobre essa matéria pertence às quatro pessoas integrantes da nossa Federação, cada qual, por óbvio, dentro do campo de atuação que lhe foi reservado pela Constituição. ? acessibilidade: os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros e estrangeiros, na forma da lei; para o exercício de cargo ou emprego público é exigida a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados, em lei, de livre nomeação e exoneração; essa perspectiva não foi franqueada a qualquer brasileiro ou estrangeiro, mas apenas para aqueles que preencherem os requisitos estabelecidos em lei; é perfeitamente possível ao legislador infraconstitucional, o estabelecimento de restrições para o acesso, tais como: idade, grau de escolaridade, cada qual na sua esfera de atuação; aliás, é exatamente o que se observa na redação oferecida pelo art. 5° da Lei n° 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), quando relaciona entre os requisitos básicos para a investidura em cargo público: a nacionalidade brasileira, o gozo dos direitos políticos, a quitação com as obrigações militares e eleitorais, o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo, a idade mínima de 18 anos, a aptidão física e mental; o legislador ainda abriu a possibilidade para a realização de novas exigências, desde que relacionadas com as atribuições do cargo, a teor do disposto no § 1º do mesmo dispositivo; existem cargos que a CF houve por bem restringir tão somente para os brasileiros natos, excluindo assim os brasileiros naturalizados, bem como os estrangeiros, por razões óbvias (ex.: cargos que materializam a linha sucessória do Presidente da República); o prazo de validade do concurso público não é de dois anos, mas de “até dois anos”, prorrogável uma vez, por igual período; o ciclo da investidura dentro da Administração Pública tem, no concurso público, apenas a sua primeira etapa, que se completa com a nomeação (pode ser concretizada em caráter efetivo, quando se trata de cargo isolado ou de carreira, e em comissão para cargos de confiança livre de exoneração), a posse (deverá ocorrer no prazo de 30 dias, contados da publicação do ato de provimento, quando então o servidor deverá apresentar sua declaração de bens e valores, bem como a declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública; o ato de posse também dependerá de prévia inspeção médica oficial) e o início efetivo das suas atribuições (15 dias, contados a partir da posse, sob pena de exoneração); ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 36 meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade; não é possível a demissão ou exoneração do funcionário sem oferecer a ele contraditório e ampla defesa; nada impede que a exoneração recaia sobre o funcionário em estágio probatório, desde que decorrente da extinção do cargo. CONCURSOS PÚBLICOS Em termos literais está assim disposta a prescrição constitucional: “Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: I - .......................................... Apostila de Direito Administrativo II 8 II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ABRANGÊNCIA DA NORMA A simples leitura do dispositivo acima dá-nos algumas indicações dos propósitos do constituinte de 1988 e da abrangência por ele atribuída à norma em apreço. Inicialmente, é de salientar que a obrigaçãose dirige tanto para o provimento de cargos quanto para o preenchimento de empregos. Trata-se, como se sabe, de inovação da Carta Magna em vigor. Os textos constitucionais anteriores determinavam a realização de concurso público apenas para os cargos públicos. Os empregos eram providos livremente pelos administradores. Hoje, os empregos, em qualquer setor da administração, também se sujeitam a concurso público, com o que se depreende a maior amplitude dada pela Constituição à exigência do artigo 37, II. Verifica-se, outrossim, como acima já fizemos ver, que a sujeição da admissão ao serviço estatal à prévia aprovação em concurso público satisfaz aos princípios da moralidade e da impessoalidade, porquanto: a) evita o favorecimento de afilhados ou terceiros, o que ocorre sempre em detrimento daqueles que, embora capazes, não tenham aproximações com o administrador e não possam beneficiar-se de seus favores; b) privilegia o mérito, apurado de maneira impessoal e comprovado mediante a aprovação em certame no qual se observem as normas comezinhas da correção, decência e transparência; c) assegura a lealdade à administração, na medida em que o administrador só convocará os mais capazes, que demonstrem aptidão para o serviço público, rejeitados os que não preencham tais requisitos. As irregularidades mais encontradas, em tal matéria, dizem respeito à: a) admissão sem a prévia aprovação em concurso público; b) admissão mediante aprovação em concurso público em cuja realização não se seguiram os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade; c) admissão mediante aprovação em concurso público regularmente instituído e realizado, mas violando a ordem de classificação oficialmente divulgada; d) admissão mediante aprovação em concurso público regularmente instituído e realizado, mas procedida após decorrência do prazo de validade do certame, com violação ao disposto no artigo 37, III; e) admissão mediante qualquer uma das antigas formas derivadas de provimento, tais como, transferência, enquadramento, ascensão etc. ? estabilidade: a passagem para a estabilidade não se faz mais de forma automática, demandando a realização de uma avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade; embora expressamente prevista, a realização da avaliação de desempenho até o presente momento não foi concretizada, na medida em que depende da edição de regulamentação posterior que ainda não foi levada a efeito; preenchidos todos os Profa. Juliana Ribeiro 9 requisitos, ou seja, nomeação em caráter efetivo, estágio probatório de 3 anos e aprovação em avaliação de desempenho, o servidor adquire a estabilidade, que lhe garante a permanência no serviço público e não no cargo; extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo; o servidor público estável poderá perder o seu cargo por excesso de despesas (a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece para a União o limite máximo de 50% dos gastos com folha de pessoal em relação à arrecadação e de 60% para os Estados, Municípios e DF). ? estabilidade ? vitaliciedade – enquanto a estabilidade assegura efetivamente a permanência do servidor no serviço, a vitaliciedade assegura a sua permanência no cargo, incidindo não sobre todas as carreiras, mas, tão-somente, em relação àquelas relacionadas pela própria Constituição; embora ambas demandam nomeação em caráter efetivo, ou seja, precedida de concurso público, o estágio probatório para a estabilidade é de três anos, enquanto o da vitaliciedade é de apenas dois; enquanto a perda do cargo pelo servidor vitalício só poderá ocorrer mediante sentença judicial com trânsito em julgado ou de deliberação do tribunal ao qual esteja o Juiz vinculado (antes do seu vitaliciamento), o servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgada, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurando ampla defesa. ? remuneração: ? vencimentos – envolve o vencimento (salário-base) acrescido das vantagens às quais fizerem eles jus, por força do tempo de serviço, por força das características próprias da atividade desenvolvida etc. ? subsídios – é a remuneração paga em parcela única, vedado qualquer acréscimo financeiro (gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação etc), sendo percebido não por qualquer servidor público, mas tão-somente por aqueles relacionados no art. 39, § 4º, CF: membro de Poder, detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais. - independentemente do regime a que estiver submetido o servidor, a CF estabelece qual o limite máximo de remuneração dentro da Administração Pública, isto é, o que percebem os Ministros do STF a título de subsídio. ? acumulação remunerada: DEFINIÇÃO A acumulação é a situação prevista na Constituição Federal, que estabelece as hipóteses em que é possível um mesmo servidor ocupar dois cargos, empregos ou funções públicas na administração direta, em autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público e ainda suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente. É proibido por força do art. 37, inciso XVI da Constituição Federal, o exercício de mais de um cargo público, emprego e funções em nível federal, estadual e municipal de servidores da administração direta autárquica, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público, exceto quando houver compatibilidade de horários. • a de dois cargos de professores; • a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; a de dois cargos privativos de médico. Para efeito do Decreto 11.474/90, considera-se cargo de natureza técnica ou científica: Apostila de Direito Administrativo II 10 ? aquele cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos, técnicos ou artístico e que do seu titular, seja exigida habilitação em curso de grau superior; ? cargo de direção ou assessoramento privativo de membro do magistério ou profissionais com habilitação de nível superior; ? o cargo técnico de nível médio cujo ocupante satisfaça o requisito de habilitação específica em curso profissionalizante de 2º (segundo) grau. é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários e não ultrapasse o valor do subsídio percebido pelos Ministros do STF: a de dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro técnico ou científico, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas // a possibilidade de acumulação remunerada de cargos também se estende, desde que comprovada a compatibilidade de horários, e que o resultado da acumulação não exceda o valor do subsídio dos Ministros do STF, para os integrantes do Poder Judiciário e do MP, conforme previsão constitucional, podendo exercer a de um cargo de magistério // a CF estabeleceu regras específicas acerca dessa proibição para os detentores de mandato eletivo: tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, seráafastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO “Para os fins previstos no art. 37, VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido”. O STF, em diversas oportunidades, considerou que o inciso VII do art. 37 da CF, em sua redação original, encerraria norma de eficácia limitada, sendo certo que a exigência da lei complementar para o exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis impediria a aplicação analógica da Lei n. 7783/89, mormente em virtude da expressa determinação impeditiva nela contida (art. 16). Além disso, forte na literalidade do art. 37, VII, da Constituição e do art. 16 da LG, o STF, no julgamento do MI 20-DF, realizado em 1º de maio de 1994, considerou a existência de lacuna técnica decorrente da mora do Congresso Nacional em regulamentar o direito de greve do servidor público civil. Lamentavelmente, porém, a Corte Suprema, ao invés de criar uma norma específica para o caso concreto, o que seria da própria essência do mandado de injunção, limitou-se simplesmente a comunicar a decisão ao Congresso para que este tomasse as providências necessárias à edição de lei complementar indispensável ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis. Até hoje, o Congresso Nacional não deu a mínima importância à decisão injuntiva do STF. Aos servidores públicos civis, quer investidos em cargos, quer investidos em empregos, também foi reconhecido, no art. 37, inciso VII, da CF/88, o direito de greve. Todavia, o legislador constituinte estabeleceu que exercício desse direito dependeria da edição posterior de lei complementar que, diga-se de passagem, jamais fora editada. Pelo contrário, ao invés de regulamentar o direito de greve mediante lei complementar, o legislador ordinário preferiu alterar a redação original da Carta através da Emenda Constitucional n. 19/98, estabelecendo, assim, no que concerne ao servidor público civil, que "o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica". 3 - PROCESSO ADMINISTRATIVO Profa. Juliana Ribeiro 11 ? princípios: o devido processo legal é o primeiro e o principal princípio, sendo dele decorrentes outros expressos e implícitos na CF: ampla defesa, contraditório, juiz natural, isonomia etc. ? provas: as obtidas por meio ilícito jamais poderá ser admitida na seara administrativa, sendo inaplicável a Lei n. 9.296/96 (interceptações telefônicas) no processo administrativo; a interceptação somente é admitida se ordenada por autoridade judicial, para a apuração de ilícito penal. ? tipos: ? de gestão – licitações, concursos de ingresso ao serviço público, concurso de movimentação nas carreiras (promoção e remoção). ? de outorga – licenciamento ambiental, licenciamento de atividades e exercício de direitos, registro de marcas e de patentes. ? de controle – prestação de contas, lançamento tributário, consulta fiscal. ? punitivos – internos (imposição de sanções disciplinares) ou externos (apuração de infrações). ? fases: ? instauração – pode decorrer de portaria, auto de infração, representação de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. ? instrução – é marcada pela produção de provas, com a participação do interessado. ? defesa ? relatório – é elaborado pelo presidente do processo, que tanto poderá ser um único agente ou uma comissão processante, quando assim a lei exigir. ? julgamento – corresponde à decisão proferida pela autoridade ou órgão competente, devendo sempre ser motivada e fundamentada. ? processo administrativo disciplinar: é o meio hábil à apuração de faltas disciplinares, violação de deveres funcionais e imposição de sanções a servidores públicos; a obrigatoriedade é estabelecida no regime jurídico a que estiver sujeito o agente público, sendo-o usualmente para a apuração das infrações mais graves e que estão sujeitas à imposição de demissão, perda do cargo, suspensão por mais de 30 dias, cassação de aposentadoria, disponibilidade, destituição de cargo em comissão; a instauração é ordenada pela autoridade competente para a aplicação da sanção, sendo ele presidido por comissão processante vinculada ao órgão ou entidade; a comissão elaborará um relatório opinativo; o controle da legalidade pode ser realizado internamente, através do recurso administrativo e com a possibilidade de revisão a qualquer tempo e, externamente, pelo Judiciário, que poderá impor-lhe a anulação, apenas por ilegalidade. ? sindicância: constitui meio sumário de investigação, destinando-se à apuração preliminar de fatos e ensejando, quando o caso, a instauração do processo administrativo disciplinar; é realizada sem os formalismos do processo, mas nela também deverão ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa; alguns estatutos admitem a sindicância como meio hábil à aplicação de sanções menos severa: multa, repressão e suspensão; normalmente ela tem a natureza de processo preparatório do processo administrativo propriamente dito. obs.: a sindicância é mero procedimento investigativo, sendo incabível a apresentação de defesa, visto que somente pode haver defesa após a formalização de acusação, e esta somente se formaliza quando da instauração do processo administrativo disciplinar, sendo Apostila de Direito Administrativo II 12 afrontante ao direito brasileiro a utilização da sindicância como procedimento sumário para aplicação de penalidades, mesmo de menor monta, como costuma fazer a Administração Pública no Brasil. ? sanções disciplinares: advertência; multa; suspensão; demissão e demissão a bem do serviço público. ? demissão de vitalícios: não são exoneráveis a qualquer tempo, perdem o cargo por pedido ou por sentença judicial. ? demissão de estáveis: basta o processo administrativo disciplinar, sem a necessidade de processo judicial; a demissão é aplicável, ainda, para o servidor que, empossado, não entra em exercício no prazo legal, ou para o servidor em estágio e que não o satisfaz na forma exigida em lei; por fim, é aplicável em razão de avaliação periódica de desempenho; a CF prevê também o desligamento do estável para atendimento do limite de despesas com pessoal ativo e inativo, exigindo-se, nessa hipótese, ato motivado e a exoneração não pressupõe o cometimento de falta funcional. a. PROCESSO E PROCEDIMENTO: Antes de adentrarmos no âmbito do processo disciplinar administrativo propriamente dito, urge distinguirmos Processo e Procedimento: Processo é o método, é a junção de atos sucessivos com o intuito de conseguir um pronunciamento sobre determinada controvérsia, quer seja ela em área judicial, quer seja ela em área administrativa; Procedimento equivale a rito, ou seja como o processo se realiza em cada caso concreto. Destarte, é de se ressaltar, que existe procedimento sem processo, v.g., os licitatórios, mas não existe processo sem procedimento. Processo Administrativo Disciplinar configura, como é de se observar, uma categoria especial do gênero Processo. b. DEFINIÇÃO: Processo Administrativo Disciplinar na feliz conceituação do Mestre Hely Lopes Meirelles " é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração". Por "falta grave" podemos determinar como um ilícito administrativo que nada mais é que a quebra a um dos interesses públicos da Administração. São as denominadas "infrações funcionais". c. PODER DISCIPLINAR Abebera-se o Processo Administrativo Disciplinar no Poder existente entre o Estado- Administrador e os Agentes Administrativos.O Poder Disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público. O pré-falado pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar irregularidades e infligir sanções a pessoas adstritas ao regime disciplinar dos órgãos e serviços públicos. O Mencionado Poder tem taxinomia discricionária, no que tange estritamente a possibilidade de aplicação de penas. Daí, a possibilidade da Administração, usando do mérito que lhe é dado, analisar qual a punição que é adequada a falta do servidor, desde que dentro da enumeração legal taxativa (advertência, suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; destituição de função comissionada). Não é de se olvidar que na discricionariedade que é dada à Administração não se compreende a possibilidade de não-aplicação da pena pelo superior hierárquico, haja vista o caráter de poder-dever do supracitado, inclusive sujeitando o omisso a sanção criminal). Porém, é preciso que a Administração Pública siga os princípios do Contraditório e do due process of law (devido processo legal) utilizando o bom senso e a proporcionalidade, pois, se assim não o fizer na apuração da infração, cometerá forma de desvio de poder denominada arbitrariedade. Profa. Juliana Ribeiro 13 Face ao acima exposto, é necessário a motivação da punição disciplinar para a validade do ato "in foco", se assim não proceder a autoridade administrativa, o Judiciário sempre pode anulá-lo por evidenciar lesão a direito. d. SISTEMA DE REPRESSÃO DISCIPLINAR ADOTADO PELO DIREITO PÁTRIO O Sistema de repressão disciplinar adotado pelo nosso Direito Administrativo é o Misto ou de Jurisdição Moderada, onde é mantido a discricionariedade na apuração de fatos e escolha da pena aplicável, mitigando de certa forma o princípio do "no bis in idem" por ser possível no caso de reincidência de fato a aplicação de pena superior ao utilizado na apuração do primeiro ilícito. e. CABIMENTO Na órbita federal é imprescindível o processo administrativo disciplinar para aplicação das penas de suspensão superior a trinta dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, e destituição do cargo em comissão. f. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento. Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância, que de toda forma estará inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar, a sindicância também é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir, expressamente, o Processo Administrativo. Vejamos agora sucintamente, fases que compõem o Processo Disciplinar: ? Instauração Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado; ? Inquérito Administrativo É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório. ? Instrução Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. A Autoridade Administrativa tem nesta sub-fase do processo a oportunidade de produzir as provas de acusação; ? Defesa Garantida de forma expressa na nossa Constituição como princípio que deve reger todos os processos, quer em área federal, quer em área administrativa (CF/88, art. 5º, LV), como já foi ressaltado, o devido processo legal também deve ser seguido, sob pena de anulação do ato; ? Relatório É a apreciação célere e sucinta do que ocorreu no processo, não carrega efeito vinculativo para a Administração Pública, que pode não seguir as conclusões da comissão processante, desde que informe os motivos que levaram a tomar decisão divergente; ? Julgamento Com a decisão da Autoridade Administrativa acerca do objeto da lide em questão. Sobredita fase é vinculativa devendo se basear em elementos probatórios existentes, necessariamente, no processo administrativo disciplinar (acusação ou defesa e provas). Observação: Se o ilícito hipoteticamente praticado pelo servidor configurar crime será enviada cópia dos autos ao representante ministerial. Apostila de Direito Administrativo II 14 g. VERDADE SABIDA Verdade sabida é o conhecimento direto da infração pela autoridade competente para a aplicar a punição. Em que pesem as opiniões contrárias, este dispositivo presente em alguns estatutos de regime estaduais (o paulista, p.ex.) não mais prevalece "ex vi" do artigo 5, LX, da Carta Magna que impôs a obrigatoriedade do contraditório na aplicação de penas. h. ESFERAS DE RESPONSABILIDADE Problema que traz bastante controvérsia diz respeito as esferas de responsabilidades quanto o ilícito praticado pelo servidor é sancionado também na esfera do direito penal. O que fazer se o juízo criminal absolver o servidor ou condená-lo sentenciando de forma contrária à instância administrativa...? Há ou não comunicabilidade de instâncias..? Analisando o problema sob o ângulo de condenação no juízo criminal e absolvição na instância administrativa, a solução é bastante simples: Quando o agente for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a Administração Pública não podem divergir da decisão supramencionada, ocorrendo a comunicabilidade de decisões face ao artigo 1.525 da Lei Substantiva Cível. Quanto a absolvição no juízo criminal a solução se configura de forma mais complicada, no caso de haver condenação na instância administrativa, existem, entretanto, dois casos em que a sentença no juízo penal vincula a autoridade administrativa a decidir de forma idêntica: I – Estar provada a inexistência do fato (face ao artigo 935 do CC); II – Negativa de Autoria (de acordo com artigo 65 do CPP). O Mestre Francisco Campos, autor de várias das legislações pátrias, já na década de 1960, dizia o referido, in verbis; " Parece-nos fora de dúvida que o funcionário a que se aplicou a sanção administrativa por fato qualificado de delituoso na lei penal, se absolvido na instância criminal, pela inexistência dos fatos, adquire direito a que se declare insubsistente a sanção administrativa que lhe foi aplicada por força ou em virtude da imputação a ele irrogada em inquérito administrativo (Rectius: Processo Administrativo Disciplinar) Neste Sentido, o Pretório Excelso já decidiu de forma idêntica: "Se a Decisão absolutória proferida no juízo criminal não deixa resíduo a ser apreciado na instância administrativa, não há como subsistir a pena disciplinar" (STF, in RDA 123/216). No caso em que a absolvição criminal se dá por não haver prova da existência do fato; não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal, não existir prova suficiente para a condenação; não repercutem na esfera administrativa as decisões pois as provas que não são suficientes para comprovar um ilícito penal, podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo. E no caso de decisão negativa por não constituir o fato infração penal? Tendo em vista que o ilícito administrativo pode corresponder a uma infração disciplinar que não constitui crime, por não afetar os bens fundamentais da vida em sociedade, ainda assim a punição deve subsistir face a autonomia do processo disciplinar. i. A QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO APLICADA ÀS INFRAÇÕES FUNCIONAIS Prescrição é a perda do direito de ação pelainércia do titular diante de violação por outrem. É instituto presente em praticamente todos os ramos do direito como princípio de ordem pública que não pode ser relevado pela Administração. Controversa é a sua natureza, uns acham que trata-se de instituto de taxinomia material, outros que possui natureza mista (caráter híbrido de direito material e processual) Em relação às infrações funcionais, o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União (Lei 8.112/90) determina o prazo de prescrição da ação disciplinar em seu artigo 142, verbis: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. A Carta Magna, porém, ressalva, sempre, os casos de ressarcimento ao erário público no artigo 37, Inciso XXI, § 5º. Profa. Juliana Ribeiro 15 j. A RECORRIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A recorribilidade no Processo Disciplinar está garantida quanto à órbita administrativa federal no artigo 177 e seguintes do Regime Jurídico Único; quanto à esfera do judiciário ele sempre poderá ser revisto caso for ilegal. É que a decisão administrativa, por o Brasil não seguir o sistema do contencioso administrativo, não tem o que é denominado no direito anglo-americano de "final enforcing power" podendo ser traduzido como "coisa julgada material" no ordenamento jurídico pátrio. O que não pode o Judiciário é alterar a punição aplicada pela Administração Pública para uma mais gravosa ou mais leve, pois ao Judiciário só cabe analisar da legalidade ou não do ato, senão aviria invasão, não permitida, na discricionariedade administrativa. k. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Existem sete princípios básicos que norteiam o Processo Administrativo: O da publicidade, da ampla defesa e do contraditório, e da obediência às formas e procedimentos legais (sendo estes inerentes ao processo como um todo), oficialidade, gratuidade, atipicidade (princípios estes particulares ao Processo Administrativo). ? Princípio da Publicidade Princípio que é inerente aos regimes políticos democráticos, o Princípio da Publicidade abrange toda a atuação estatal, estando os atos concluídos ou em formação. Destarte, a sua aplicação no Processo Administrativo Disciplinar, nada mais é que uma conseqüência fundamental da sua essência de conferir transparência aos atos administrativos. Sem publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível. É de se olvidar, ainda, que a publicidade, não é um requisito de forma do ato administrativo, é requisito de eficácia e moralidade. Sendo assim, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento a exigem. Ipsis literis, o Princípio da Publicidade no Processo Administrativo Disciplinar pode ser resumido como o direito à discussão probatória, na comunicação de todos os atos do processo, e na necessidade de motivação da decisão, motivação esta, aliás, inerente a todos os atos que compõem o Direito Administrativo. ? Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório Princípio decorrente do "due process of law" (devido processo legal) existente nos Estados democráticos de Direito, o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório é absoluto, não comportando exceções. Está garantido de forma expressa pela Legislação Constitucional em seu artigo 5º, Incisos LV, e LXI. Este princípio é inerente a todos os tipos de processos como o Processo Administrativo Disciplinar, pois o mesmo não é inquisitivo, mas puramente acusatório. O Sobredito requer que seja dada oportunidade ao agente administrativo, hipoteticamente faltoso, de falar a respeito das alegações acusatórias em cada fase do Processo Administrativo Disciplinar, e, logicamente, de fazer prova contrária. Neste Sentido [diz Hely Lopes Meirelles], "Processo Administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificadamente, da garantia da defesa." ? Princípio da Oficialidade É Princípio que faz parte da Administração Pública, independentemente de previsão em lei. A eminente professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro consegue magistralmente resumi-lo: " O princípio da oficialidade autoriza a Administração Pública a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, Apostila de Direito Administrativo II 16 solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público." ? Princípio da Gratuidade Pois, seria ilógico que sendo a Administração Pública uma das partes e principal interessada na apuração e aplicação da pena ao suposto infrator, que o processo disciplinar ainda onerasse o Agente Administrativo. ? Princípio da Atipicidade Diferentemente da Legislação Material Penal, no Direito Administrativo a quase totalidade das infrações funcionais não está tipificada na lei, cabe à Administração Pública analisar se o fato constitui ou não "falta grave", p.ex., daí a decorrência da necessidade da motivação dos atos pelo julgador. ? Princípio da Obediência à forma dos procedimentos Princípio que se apresenta mitigado no Processo Administrativo Disciplinar, porquanto o supracitado deve, apesar de atender aos procedimentos descritos na lei, ser simples, sem exigências formais abusivas e ilógicas. ? Princípio da Verdade Material ou da Liberdade da Prova Deve ser a busca incessante do administrador público que siga a moralidade como conduta. O Administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistência do ato gravoso "in foco" em qualquer tempo do processo, é a busca da verdade material, o que realmente ocorreu, contrapondo-se a verdade formal, existente no Processo Civil. Pré-falado princípio autoriza no caso de julgamento em 2ª instância administrativa, a "reformatio in pejus", com a possibilidade de conduzir ao recorrente a uma decisão pior que a primeira obtida na 1ª Instância. 4 - BENS PÚBLICOS ? definição: são todos aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração direta e indireta (União, Distrito Federal, Estados-Membros, Municípios, autarquias e fundações), bem como aqueles que, embora não pertencentes a essas pessoas (empresas públicas e sociedades de economia mista), estejam afetados à prestação de serviços públicos, o que acabaria por abranger, também, os bens diretamente relacionados aos serviços públicos executados por concessionários e permissionários. “Bens públicos são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público. O conjunto de bens públicos forma o domínio público, que inclui tanto bens imóveis como móveis”. (Celso Antônio Bandeira de Melo). “O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação de ou regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente,mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Nesse sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público Interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional. Exterioriza-se o domínio público em poderes de soberania e direitos de propriedade” (Hely Lopes Meirelles). “O domínio eminente é o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território. É uma das manifestações da soberania interna; não é direito de propriedade. Esse domínio alcança não só os bens pertencentes às entidade públicas como a propriedade privada e as coisas inapropriáveis, de interesse público. Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas as limitações ao uso da propriedade privada, as servidões administrativas, a desapropriação, as medidas de política e o regime jurídico especial de certos bens particulares de interesse público. O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é Profa. Juliana Ribeiro 17 direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial.” ( Hely Lopes Meirelles). ? classificação: ? de uso comum – são aqueles destinados ao uso indistinto de todos, sendo que podem eles assumir um caráter gratuito ou oneroso (ex.: zona azul, pedágio) na direta dependência das leis estabelecidas pela União, Estados, DF ou Municípios - ex.: mares, rios, estradas, ruas e praças. ? de uso especial – são aqueles afetados a um determinado serviço ou a um estabelecimento público - ex.: repartições públicas, teatros, universidades, museus, escolas públicas, cemitérios e aeroportos. ? dominicais (ou dominiais) – são denominados de próprios do Estado, vez que não apresentam nenhuma destinação pública definida; representam o seu patrimônio disponível por não se encontrarem aplicados, ou melhor, afetados nem a um uso comum e nem a um uso especial, sendo que em relação a eles o Poder Públic o exerce poderes de proprietário; por força das características por eles apresentadas, serão os únicos a não necessitarem de desafetação nos momentos em que o Poder Público cogitar de sua alienação. O Código Civil, em seu artigo 99, traz a seguinte classificação dos bens públicos, segundo sua destinação ou afetação : I – bens de uso comum do povo ou de domínio público: são os mares, rios, estradas ruas e praças; II – bens de uso especial, ou do patrimônio administrativo: são que são os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal. III – bens dominicais, ou do patrimônio disponível: são os que constituem patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. Maria Sylvia Zanella di Pietro propõe ainda as seguintes classificações: a) quanto ao aspecto jurídico: os bens de domínio público do Estado, abrangendo os de uso comum do povo e os de uso especial; os bens do domínio privado do Estado, abrangendo os bens dominicais. b) quanto à possibilidade de alienação, os bens, segundo classificação do Código de Contabilidade Pública (Decreto 15.783, de 8/12/22), podem pertencer ao patrimônio indisponível ou ao patrimônio indisponível. No primeiro caso estão os bens de uso especial e no segundo os bens dominicais. Segundo observa Maria Sylvia Zanella di Pietro, a classificação proposta pelo Código de Contabilidade Pública torna mais clara a natureza alienável dos bens dominicais e a inalienabilidade dos demais, que são indisponíveis, ou por se destinarem ao uso coletivo ou por estarem destinados ao uso direto ou indireto da Administração. Os bens públicos ainda podem ser classificados, quanto à titularidade, em federais, estaduais e municiais. ? regime jurídico: os bens públicos são gravados de inalienabilidade (como regra geral, essa característica impede que sejam os bens públicos alienados, ou seja, não podem ser eles vendidos, permutados, doados, em vista dos interesses aqui representados, que são os da coletividade; sem embargo, essa regra geral acaba sendo excepcionada, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo legislador, que podem ser descritos da seguinte forma: caracterização do interesse público, necessidade de prévia avaliação para evitar possa o bem público ser alienado por preços muito abaixo daqueles praticados pelo mercado, necessidade de abertura de licitação na modalidade de concorrência pública ou mesmo por meio do leilão, necessidade de autorização legislativa em se tratando de bens imóveis, necessidade de sua desafetação para os bens de uso comum e de uso especial); imprescritibilidade (são insuscetíveis de ser adquiridos por usucapião); impenhorabilidade (são insuscetíveis de constrição judicial por penhora) e não-oneração (não podem ser dados em garantia). Apostila de Direito Administrativo II 18 ? defesa de bens públicos: o regime imposto pelo direito público não priva o Poder Público de se valer dos institutos do direito privado para a defesa de seu patrimônio, de seu bens; assim, tratando-se de bens imóveis, por ex., pode valer-se das ações possessórias (reintegração e manutenção de posse) e, quando o caso, do mandado de segurança. ? afetação e desafetação: exceção para os dominicais, todos os bens públicos (de uso comum ou de uso especial) são adquiridos ou incorporados ao patrimônio público para uma destinação específica; a essa destinação específica é que podemos chamar de afetação; a retirada dessa destinação, com a inclusão do bem dentre os dominicais (que compõem o patrimônio disponível), corresponde à desafetação. ? aquisição: segue, em boa medida, as regras pertinentes ao direito privado, com a incidência concomitante das normas de direito público; são formas usuais de aquisição a compra, a doação, a dação em pagamento e a permuta, a acessão, a transmissão de herança, o usucapião, além de outros que refogem ao direito privado, como a desapropriação, o confisco e a perda de bem em razão de ilícito penal e de ato de improbidade administrativa, a investidura e o registro de parcelamento do solo. ? alienação: a de bens imóveis (somente os dominicais) dependerá de autorização legislativa, de avaliação prévia e de licitação, realizada na modalidade de concorrência; a de bens móveis depende de avaliação prévia e de licitação, não carecendo de lei que autorize a transação. ? uso dos bens públicos: os bens públicos são administrados pelas pessoas políticas que detêm a sua propriedade, de acordo com as prescrições estabelecidas na CF; como conseqüência, de um lado a elas é atribuído o poder de administrá-lo, o que compreende a faculdade de utilizá-los segundo sua natureza e destinação, e de outro há também a obrigação de conservação e aprimoramento; assim sendo, a omissão dessas pessoas quanto à correta utilização dos bens, de igual sorte, permitindo a sua deterioração, importa em responsabilização na medida em que revela comportamentos incompatíveis com o princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos; importante salientar que o exercício das atribuições quanto ao uso e à conservação independe de qualquer autorização legislativa em respeito ao princípio da separação dos poderes; dentro desse contexto, perfeitamente possível que o Poder Público competente estabeleça regras para a correta utilização dos bens, servindo como exemplos as leis de trânsito, o estabelecimento das áreas denominadas de zonas azuis, a proibição de circulação de veículos por determinadas regiões etc; da mesma forma, os particulares que forem se utilizar desses bens, em situaçõesincomuns, deverão solicitar autorização do Poder Público, surgindo como exemplo o transporte de cargas pesadas ou perigosas por meio de veículos longos, demandando uma autorização especial para que possam circular em horário específico sem prejudicar o trânsito, que já apresenta extremamente difíc il; no mesmo sentido, encontramos a necessidade de aviso prévio ao Poder Público quando da realização de comícios ou passeatas, eis que, embora não possa a Administração impedir a sua realização, deve ser notificada para que possa tomar as providências necessárias em relação ao trânsito e à segurança, até mesmo de forma a prevenir a responsabilidade por possíveis incidentes; feitas essas observações preliminares acerca do uso dos bens públicos, cumpre agora analisar os instrumentos por meio dos quais pode a Administração repassar para terceiros o seu uso, o que se fará a seguir: ? autorização de uso – ato administrativo, unilateral e discricionário por meio do qual a autoridade administrativa faculta, no interesse do particular, o uso de um bem público para utilização em caráter episódico, precário, de curtíssima duração - ex.: tráfego de veículos com características especiais, com já visto anteriormente, o fechamento de uma rua para a realização de festas típicas por um final de semana, a utilização de um terreno público por um circo. ? permissão de uso – ato administrativo, precário e discricionário, pelo qual a Administração faculta a terceiros o uso de um bem público para fins de interesse coletivo; a diferença entre a permissão e a autorização está no grau de precariedade (aqui extremamente menor) e o interesse, que no caso não é exclusivamente do particular, Profa. Juliana Ribeiro 19 mas sim da coletividade - ex.: a instalação de banca de jornal, eis que a calçada é um bem público, a instalação de barracas em feiras livres, de box em mercados municipais, e a instalação de mesas e cadeiras em frente a estabelecimentos comerciais. ? concessão de uso – contrato administrativo por meio do qual o Poder Público transfere, por prazo certo e determinado, o uso de um bem para terceiros, visando ao cumprimento de uma finalidade específica nos termos e condições fixados no ajuste; o grau de precariedade aqui é inexistente, posto que essa transferência, como visto, realiza-se por meio de contrato administrativo, que apresenta como característica comum a existência de prazo certo e determinado, o que impede seja ele desfeito, a qualquer momento, sem que se possa cogitar do pagamento de indenização - ex.: concessão para o uso de uma área de um aeroporto para um restaurante, um zoológico ou um parque municipal, para uma lanchonete ou um quiosque de flores em um cemitério etc. ? concessão de direito real de uso – contrato administrativo por meio do qual se transfere, como direito real, o uso remunerado ou gratuito de um imóvel não edificado; só poderá ter por objetivo a edificação, a urbanização, a industrialização e o cultivo da terra, revestindo-se de ilegalidade sua utilização para qualquer outra finalidade. ? cessão de uso – importa na transferência do uso de um certo bem de um órgão para outro, dentro da mesma pessoa política, por tempo certo e determinado; não é remunerada e dispensa autorização legislativa, aperfeiçoando-se por simples termo de cessão. O regime jurídico dos bens públicos tem as seguintes características: a) Inalienabilidade – De acordo com o artigo 100 e 101 do Código Civil os bens públicos de uso comum e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem esta destinação ou afetação. b) Impenhorabilidade – É uma conseqüência do art. 100 da Constituição Federal, que prevê uma forma específica para a satisfação de créditos contra o Poder Público inadimplente, sem possibilidade de praceamento dos bens e, conseqüentemente, sem possibilidade da realização de penhora. c) Imprescritibilidade – Significa dizer que os bens públicos, de qualquer categoria., não são suscetíveis de usucapião, isto é, não podem ser adquiridos mediante prescrição aquisitiva. É o que estabelece a Constituição Federal, no art. 183, § 3º (“os imóveis públicos são serão adquiridos por usucapião”), bem como a Súmula 340 do STF. Afetação e desafetação dos bens públicos – Afetação, segundo o comentário de Celso Antônio Bandeira de Melo, é a preposição de um bem a um dado destino categorial de uso comum ou especial, assim como desafetação é sua retirada do referido destino. Os bens dominicais são bens não afetados a qualquer destino público. A afetação ao uso comum tanto pode provir do destino natural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas, estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativo que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público. Já a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu trespasse para o uso especial ou sua conversão em bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato do Executivo praticado na conformidade dela. ? espécies de bens pertencentes à União: ? bens terrestres ? terras devolutas (terras vazias) – são aquelas que não estão afetadas nem a uma finalidade de uso comum, nem a uma finalidade de uso especial, razão pela Apostila de Direito Administrativo II 20 qual foram inseridas na categoria de bens dominiais, representando, por esse aspecto, o patrimônio disponível do Estado; são aquelas relacionadas no art. 20, inciso II, da CF, voltadas ao atingimento das seguintes finalidades: preservação ambiental e defesa de fronteiras, de fortificações militares e de vias federais de comunicação. ? terras tradicionalmente ocupadas pelos índios – relacionadas no art. 20, inciso XI, pertencem ao patrimônio da União, que nessa qualidade é a responsável pela sua demarcação, restando para os índios apenas o seu usufruto, a teor do disposto no art. 231, § 2º, da CF. ? faixa de fronteira – compreende a faixa de terra com largura de 150 km voltada à defesa de nossas fronteiras, a teor do disposto no art. 20, § 2º, da CF. ? bens aquáticos ? mar territorial – corresponde a uma faixa de 12 milhas, contadas do litoral continental, sobre a qual o Estado exerce poderes de soberania. ? zona econômica exclusiva – é uma faixa de 12 a 200 milhas, sobre a qual o Estado exerce poderes de exploração dos recursos naturais do mar. ? plataforma continental – é o prolongamento natura das terras da superfície sob a água do mar; trata-se da porção de terras submersas que apresentam a mesma estrutura geológica das terras do continente. ? lagos e rios – pertencem ao patrimônio da União os lagos e os rios que banharem mais de um Estado, fizerem limites com outro país ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. ? terrenos de marinha – são formados pela porção de terras banhadas pelas águas dos rios navegáveis ou pelas águas do mar. ? integrantes do subsolo – todas as riquezas minerais bem como os sítios arqueológicos e pré-históricos, a teor do disposto no art. 20, incisos IX e X; convém registrar a possibilidade franqueada aos Estados, Municípios e DF de participação na exploração dessas riquezas, desde que essa exploração esteja estabelecida e regulamentada por lei, conforme o disposto no art. 20, § 1º, da CF. a) - Terras devolutas – Segundo Hely Lopes Meirelles, são aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizadas pelo Poder Público, nem destinadas a fins administrativos específicos. Altir de Souza Maia, citado pelo Prof. Benedito Ferreira Marques , destaca a evolução do conceito de terras devolutas, nos termos seguintes: "É notória a divergência conceitual adotada para as terras devolutas ao tempo do Império e da posterior República. Porprimeiro, entendia-se como terras ermas, sem aproveitamento, desocupadas, ou, ainda, aquelas devolvidas à Coroa Portuguesa, pela ocorrência do comisso, isto é, aquelas objeto de sesmarias cujas obrigações assumidas pelo sesmeiro não eram, no todo ou em parte, cumpridas. Já no período republicano, a idéia de terreno abandonado, sem ocupação, cedeu lugar à concepção de que, mesmo ocupadas, as terras se consideravam devolutas". Mas, para o Procurador do Estado Francisco de Salles Matos (RN) foi o doutrinador L. Lima Stefanini foi quem melhor elaborou uma definição de terras devolutas enunciando como sendo "aquelas espécies de terras públicas não integradas ao patrimônio particular, nem formalmente arrecadas ao patrimônio público, que se acham indiscriminadas no rol dos bens públicos por devir histórico-político." As terras devolutas são bens públicos dominicais, ensina Celso Antônio Bandeira de Melo. Com exceção das terras devolutas sitas na ‘faixa de fronteira’ e que pertencem à União, Profa. Juliana Ribeiro 21 por força do art. 20, II, da Constituição, as demais, que não hajam sido trespassadas aos Municípios, são de propriedade dos Estados. A ação discriminatória, regulada pela Lei 6.383, de 07/12/76, é o instrumento utilizado para separar as terras públicas das particulares, mediante verificação dos títulos de domínio particulares, apurando, por exclusão, as terras do domínio público. b) – Terrenos de marinha são “todos os que, banhados pelas águas do ma r ou dos rios navegáveis, em sua foz, vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em que chega o preamar médio”, conforme o Aviso Imperial de 12.7.1833. Tais terrenos pertencem ao domínio da União, conforme o art. 20, VII, da Constituição Federal, e se constituem em bens públicos dominicais. Não devem ser confundidos com praias, que são bens públicos federais de uso comum (CF/88, art. 20, IV). c) – Terrenos acrescidos – São definidos pelo artigo 3º do Decreto-lei nº 9.760/46 como “os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagos, em seguimento aos terrenos de marinha”. Quando o acréscimo ocorre de forma natural é denominado de aluvião. Pelo artigo 1250 caput, do Código Civil, “os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais ou pelo desvio das águas, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais”. Este artigo foi, no entanto, revogado pelo Código de Águas, que estabelece a seguinte distinção, nos seus artigos 16 e 17: “os acréscimos que se formarem nas águas públicas dominicais são públicos dominicais se não estivem destinados ao uso comum ou se por algum título legítimo não forem do domínio particular; e os acréscimos formados às margens das correntes comuns ou das correntes públicas de uso comum pertencem aos proprietários ribeirinhos” d) – Terrenos reservados – Terrenos marginais, também chamados de reservados ou ribeirinhos, são bens públicos constituídos pelas faixas de terra à margem dos rios públicos livres da influência das marés, numa extensão de 15 m, contados da linha média das enchentes médias ordinárias. Celso Antônio Bandeira de Melo observa que o tema já foi objeto de divergência: “em tempos houve quem, erroneamente, sustentasse que sobre eles não havia propriedade pública, mas apenas servidão pública. Hoje a matéria está resolvida com a Súmula 479 do STF e com o disposto no art. 20, III, da Constituição”. Para Hely Lopes Meirelles (2000:512), porém, os terrenos reservados constituem servidão pública ou administrativa, destinada a possibilitar a realização de obras ou serviços públicos pela Administração. e) – Terrenos tradicionalmente ocupadas pelos índios – Pelo art. 20, XI, da Constituição, são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. O art. 231, § 1º, define como tal as terras habitadas pelos índios em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. f) – Faixa de fronteira – É designada como faixa de fronteira a área de 150 km, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, considerada indispensável à segurança nacional. g) – Ilhas – De acordo com o art. 20, IV, da Constituição, são bens da União as ilhas fluviais e lacustres situadas nas zonas limítrofes com outros países, bem como as ilhas oceânicas e as costeiras que não estiverem no domínio dos Estados (art. 26, II) 5 - INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE DESAPROPRIAÇÃO - CONCEITO A desapropriação é o ato pelo qual o Poder Público, necessitado de um bem em razão de necessidade ou utilidade pública ou para atendimento de interesse social, retira compulsoriamente esse bem do seu proprietário, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. A desapropriação é o ato pelo qual o Poder Público, necessitado de um bem em razão de necessidade ou utilidade pública ou para atendimento de interesse social, retira Apostila de Direito Administrativo II 22 compulsoriamente esse bem do seu proprietário, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. É a desapropriação, assim, forma de perda e aquisição da propriedade. Perde-a o seu titular, independentemente de sua vontade. Adquire-a o Poder Público. A desapropriação é uma forma de transferência compulsória de propriedade. É ato unilateral do Poder Público, sem consideração à vontade do expropriado. Não decorre de acordo, mas de determinação unilateral do expropriante de que o expropriado lhe transfira determinado bem. Em havendo acordo quanto à transferência do bem, inexiste desapropriação, mas compra e venda, nos termos do direito civil. A compulsoriedade é elemento característico da desapropriação, visto poder a Administração adquirir também a propriedade pelos modos comuns, do Direito Civil, sem recorrer a esse método drástico. É a desapropriação ato do Estado, do Poder Público, ato de império, não podendo realizá-la o particular, porém as instituições privadas, desde que expressamente autorizadas por lei, podem promover a desapropriação. FINALIDADE PÚBLICA Como todas as espécies de intervenção na propriedade privada, a desapropriação deverá ter por fundamento a satisfação do interesse público, ou seja, uma finalidade pública. O fundamento da desapropriação é a finalidade pública, social, jamais individual, privada. Não pode haver desapropriação para satisfação de interesses particulares. O interesse comum, inclusive social, há de existir. Segundo prescreve o inciso XXIV do art. 5º da Constituição do Brasil, a desapropriação pode dar-se por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social. O desrespeito a tais pressupostos jurídicos vicia irremediavelmente o ato. Ensina Hely Lopes Meirelles que a finalidade pública ou o interesse social é a exigência constitucional para a legitimidade da desapropriação, não podendo haver desapropriação para atendimento de interesses privados, seja de pessoas físicas, seja de organizações particulares: "O interesse há de ser do Poder Público ou da coletividade: quando o interesse for do Poder Público, o fundamento da desapropriação será necessidade ou utilidade pública; quando for da coletividade, será interesse social. Daí resulta que os bens expropriados por utilidade ou necessidade pública são destinados à administração expropriante ou a seus delegados, ao passo que os desapropriados por interesse social normalmente se destinam a particulares que irão explorá-los segundo as exigências da iniciativa privada, ou usá-los na solução de problemas sociais de habitação, trabalho e outros mais." Toda vez que a desapropriação de um bem visaratender a interesse inadiável e fundamental do Estado, há necessidade pública. Se a utilização do bem for útil ou vantajosa ao interesse público, mas não imprescindível, há utilidade pública. A necessidade pressupõe situações de emergência, enquanto a noção de utilidade gira em torno da conveniência pública. A desapropriação por interesse social visa promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social. Observa M. Seabra Fagundes que o conceito de utilidade pública é tão amplo que bastaria a referência a esta causa para autorizar a desapropriação, tanto nos casos em que fosse útil fazê-lo quanto naqueles em que fosse necessário ou de interesse social: A utilidade não implica, necessariamente, necessidade ou interesse social (em sentido estrito) mas o procedimento que for de necessidade pública ou de interesse social será, forçosamente, de utilidade pública." Para Cretella Júnior, a diferença entre necessidade pública e utilidade pública não é qualitativa, mas quantitativa, ao passo que a diferença entre esses dois fundamentos e o interesse social é qualitativa, de índole, pois, totalmente diversa. Entre o útil e o necessário há apenas diferença de grau, não de caráter." Profa. Juliana Ribeiro 23 CASOS DE UTILIDADE PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL O Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, dispõe sobre desapropriação por utilidade pública, englobando no conceito de utilidade os casos de necessidade pública. A Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962, define os casos de desapropriação por interesse social. São casos de necessidade pública: segurança nacional; defesa do Estado; socorro público em caso de calamidade; criação e melhoramento de centros de população e seu abastecimento regular de meios de subsistência. São casos de utilidade pública, entre outros: assistência pública; obras de higiene e decoração; casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; exploração ou conservação dos serviços públicos, abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; execução de planos de urbanização; loteamento de terrenos para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; construção ou ampliação de direitos industriais (Lei nº 6.602, de 7 de dezembro de 1978); funcionamento dos meios de transporte coletivo, preservação e conservação de monumentos históricos e artísticos, de arquivos e documentos, proteção de paisagens; construção de edifícios públicos, monumentos, cemitérios e estádios. São casos de interesse social, entre outros: construção de casas populares; aproveitamento de bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deva ou possa suprir por seu destino econômico; proteção do solo e preservação de cursos e de mananciais de água e de reservas florestais. DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA A desapropriação se inicia com a declaração de utilidade pública ou de interesse social, feita mediante decreto executivo, mas só se concretiza, tornando-se efetiva, com a indenização. Esse ato declamatório indicará o bem a ser expropriado, ao mesmo tempo que estabelecerá sua destinação pública ou social. Ensina Cretella Júnior que a declaração expropriatória, ou seja, o decreto de expropriação, não transfere o domínio, mas apenas o limita levemente, não extinguindo o direito de propriedade, que continua sendo exercido por seu titular. Em verdade, o ato declaratório não se confunde com a desapropriação em si, que só se concretiza com a indenização. A declaração expropriatória não elimina o direito de propriedade do expropriado, observando Hely Lopes Meirelles, com apoio em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que por ela não se pode impedir a normal utilização do bem ou a sua disponibilidade: "Lícito é ao particular explorar o bem ou nele construir, mesmo após a declaração expropriatória, enquanto o expropriante não realizar contritamente a desapropriação, sendo ilegal a denegação de alvará de construção; o impedimento do pleno uso do bem diante da simples declaração de utilidade pública importa restrição inconstitucional ao direito de propriedade, assim como o apostamento sem indenização equivale a confisco não tolerado pela nossa Constituição." Entretanto, declarada a destinação públic a ou social do bem, as autoridades administrativas poderão penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo inclusive recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. Se o expropriado for molestado por excesso ou abuso de poder, terá direito à indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal cabível. Não se confunda a autorização legal para penetrar nos prédios objeto de declaração expropriatória com a posse. As autoridades públicas ainda não podem imitir-se na posse do bem, o que só se dará com acordo ou ação judicial. A penetração, no caso, visará apenas à realização de medições, à obtenção de dados ou informações para estudos, ou coisas afins, sem que sejam molestados os proprietários, sob pena de responsabilidade. CADUCIDADE DA DECLARAÇÃO Apostila de Direito Administrativo II 24 Expedido o decreto expropriatório, instrumento da declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, o Executivo terá um prazo para efetivar a desapropriação, mediante acordo ou intentando-a judicialmente. Esse prazo será de cinco anos, em se tratando de hipótese de necessidade ou utilidade pública, e de dois anos no caso de interesse social. Tais prazos começam a correr da data da expedição do respectivo decreto. Esgotado o prazo sem que a desapropriação tenha sido efetivada, o decreto expropriatório caducará. E, ocorrendo isto, somente decorrido um ano poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração expropriatória. EFETIVAÇÃO DA DESAPROPRIAÇÃO A desapropriação pode ser efetivada por acordo ou judicialmente. Dá-se o acordo quando o Poder Público consegue entrar em entendimentos amigáveis com o expropriado, ajustando com ele o valor da indenização. Uma vez obtido o acordo, o Poder Público pagará ao proprietário o preço ajustado, procedendo-se à escritura pública, para o efeito de transcrição no registro de imóveis. Não havendo possibilidade de acordo, fato geralmente decorrente do desentendimento quanto ao preço do bem, a administração deverá provocar a manifestação da Justiça, cabendo ao juiz determinar o valor exato a ser pago. Se o Poder Público tiver urgência em imitir-se na posse do bem, pedirá ao juiz emissão provisória, mediante depósito prévio de quantia obtida nos termos do art. 15 e seu § 1º do Decreto-lei nº 3.365/41, ou, em se tratando de imissão provisória na posse de prédios residenciais urbanos, nos termos do Decreto-lei nº 1.075, de 27 de janeiro de 1970. A imissão definitiva na posse do bem somente se dará com o pagamento total do preço. Entretanto, concedida a imissão provisória, o expropriado deixará de fruir as vantagens do bem, desobrigando-se também de seus encargos civis, administrativos e tributário, passando ao expropriante o direito de usá-lo e dele gozar livremente. INDENIZAÇÃO Conforme estabelece o inciso XXIV do art. 5º da Constituição do Brasil, a indenização deverá ser prévia, justa e em dinheiro. A indenização deve ser prévia, no sentido de ser paga antes de o Poder Público entrar na posse do bem expropriado, ou de ser feito o depósito em juízo, em caso de urgência. Deve ser justa, isto é, refletir o valor real e atual do bem, à época do pagamento. A justa indenização pressupõe não apenas o pagamento do real valor do bem, mas também dos lucros cessantes e dos prejuízos emergentes. E deve ser em dinheiro, não se admitindo a indenização em títulos da dívida pública, por qualquer outro modo que
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