Prévia do material em texto
1 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 2 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 3 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Núcleo de Educação a Distância GRUPO PROMINAS DE EDUCAÇÃO Diagramação: Rhanya Vitória M. R. Cupertino Revisão Ortográfica: Ana Carolina de Souza Assis PRESIDENTE: Valdir Valério, Diretor Executivo: Dr. Willian Ferreira. O Grupo Educacional Prominas é uma referência no cenário educacional e com ações voltadas para a formação de profissionais capazes de se destacar no mercado de trabalho. O Grupo Prominas investe em tecnologia, inovação e conhecimento. Tudo isso é responsável por fomentar a expansão e consolidar a responsabilidade de promover a aprendizagem. 4 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Prezado(a) Pós-Graduando(a), Seja muito bem-vindo(a) ao nosso Grupo Educacional! Inicialmente, gostaríamos de agradecê-lo(a) pela confiança em nós depositada. Temos a convicção absoluta que você não irá se decepcionar pela sua escolha, pois nos comprometemos a superar as suas expectativas. A educação deve ser sempre o pilar para consolidação de uma nação soberana, democrática, crítica, reflexiva, acolhedora e integra- dora. Além disso, a educação é a maneira mais nobre de promover a ascensão social e econômica da população de um país. Durante o seu curso de graduação você teve a oportunida- de de conhecer e estudar uma grande diversidade de conteúdos. Foi um momento de consolidação e amadurecimento de suas escolhas pessoais e profissionais. Agora, na Pós-Graduação, as expectativas e objetivos são outros. É o momento de você complementar a sua formação acadêmi- ca, se atualizar, incorporar novas competências e técnicas, desenvolver um novo perfil profissional, objetivando o aprimoramento para sua atu- ação no concorrido mercado do trabalho. E, certamente, será um passo importante para quem deseja ingressar como docente no ensino supe- rior e se qualificar ainda mais para o magistério nos demais níveis de ensino. E o propósito do nosso Grupo Educacional é ajudá-lo(a) nessa jornada! Conte conosco, pois nós acreditamos em seu potencial. Vamos juntos nessa maravilhosa viagem que é a construção de novos conhecimentos. Um abraço, Grupo Prominas - Educação e Tecnologia 5 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 6 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Olá, acadêmico(a) do ensino a distância do Grupo Prominas! É um prazer tê-lo em nossa instituição! Saiba que sua escolha é sinal de prestígio e consideração. Quero lhe parabenizar pela dispo- sição ao aprendizado e autodesenvolvimento. No ensino a distância é você quem administra o tempo de estudo. Por isso, ele exige perseve- rança, disciplina e organização. Este material, bem como as outras ferramentas do curso (como as aulas em vídeo, atividades, fóruns, etc.), foi projetado visando a sua preparação nessa jornada rumo ao sucesso profissional. Todo conteúdo foi elaborado para auxiliá-lo nessa tarefa, proporcionado um estudo de qualidade e com foco nas exigências do mercado de trabalho. Estude bastante e um grande abraço! Professor: Valério Cunha Parentoni Senra 7 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S O texto abaixo das tags são informações de apoio para você ao longo dos seus estudos. Cada conteúdo é preprarado focando em téc- nicas de aprendizagem que contribuem no seu processo de busca pela conhecimento. Cada uma dessas tags, é focada especificadamente em partes importantes dos materiais aqui apresentados. Lembre-se que, cada in- formação obtida atráves do seu curso, será o ponto de partida rumo ao seu sucesso profisisional. 8 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Esta unidade analisará assuntos de Direito Administrativo. Especificamente, foram enfocados os temas acerca do controle da Ad- ministração Pública, divididos em 3 capítulos, a saber: a) Controle Ad- ministrativo, b) Controle Legislativo e c) Controle Judicial. Como será possível observar, este assunto é bastante dinâmico e muito presente em nosso dia a dia, o que faz de seu estudo uma experiência engran- decedora, permitindo o entendimento da matéria de maneira bastan- te aprofundada. Esperamos, mais uma vez, trazer novos elementos para discussões prósperas e posicionamentos acerca dos temas aqui propostos. Finalmente, lembramos que o Direito Administrativo, visto como ramo do Direito, é obra fundamental de nossa existência, razão de todo o seu encantamento. Tenham um excelente estudo. Direito Administrativo. Controle. Administração Pública. Controle Legislativo. Controle Administrativo. Controle Judicial. 9 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 02 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONTROLE LEGISLATIVO Apresentação do Módulo ______________________________________ 11 36 15 38 Controle Legislativo ____________________________________________ Classificação ___________________________________________________ Controle Político ________________________________________________ CAPÍTULO 01 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: INTRODUÇÃO E CON- TROLE ADMINISTRATIVO Controle Político e Controle Administrativo _____________________ 13 55Recapitulando ________________________________________________ 42Controle Financeiro ____________________________________________ 22Controle Administrativo _______________________________________ Recapitulando _________________________________________________ 32 CAPÍTULO 03 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONTROLE JUDICIAL 59 61 Introdução ____________________________________________________ Controle Judicial de Políticas Públicas ___________________________ 63Controle Judicial em Espécie ___________________________________ 10 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Recapitulando __________________________________________________ 102 Fechando a Unidade ____________________________________________ 106 Referências _____________________________________________________ 111 11 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S O controle do Estado pode ser exercido de duas maneiras. De um lado, há o controle político, baseado no equilíbrio entre os Poderes da República – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Nesse controle são estabelecidas normas que inibem o crescimento de qualquer um deles, em detrimento de outro. Este controle nasceu da famosa teoria da sepa- ração de poderes, recomendada por Locke e Montesquieu. A divisão do poder político entre Executivo, Legislativo e Judiciário foi desenvolvida por Montesquieu, no século XVIII, em sua obra O espírito das leis, a partir do modelo do sistema constitucional britânico, no qual percebia a divisão entre a Monarquia, o Parlamento e os tribunais legais. Este famoso filósofo sustentava que era necessário que um Poder detivesse o outro, e que todos deveriam atuar harmonicamente. O poder soberano é uno e indivisível, mas suas funções devem ser diversificadas, e para cada uma delas deve ser criado um órgão próprio, que é o Poder. É assim que dispõe o art. 2º da Constituição Federal: “São Po- deres da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” São diversos os casos que demonstram o controle político do Estado exercido entres seus Poderes. Seguem alguns exemplos: O Executivo controla o Legislativo através dode cautela de sentenças judiciais só pode ser exercido por juízes" (MS 23. 446/DF); e) medidas cautelares, tais como indisponibilidade de bens, ar- restos, sequestro. As CPIs: - Investigam fatos determinados. - Não possuem todos os poderes instrutórios dos juízes. - Não julgam. CONTROLE FINANCEIRO Sobre o controle financeiro, apresentamos o conceito de José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 1042): é aquele exercido pelo Po- der Legislativo sobre o Executivo, o Judiciário e sobre sua própria admi- nistração no que se refere à receita, à despesa e à gestão dos recursos públicos (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1042) Como se observa do conceito, o Legislativo está voltado tanto para os outros Poderes, mas também exerce a autotutela, ou seja, rea- liza a fiscalização de seus próprios atos. O controle exercido pelo Poder Legislativo é um controle exter- no sobre os atos dos órgãos dos outros Poderes e sobre as entidades 43 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S da administração indireta. Observe que o objeto desse controle é bastante amplo, pois tem em mira tudo que diz respeito às finanças públicas, abrangendo a receita e a despesa pública, bem como a gestão dos recursos do erário, tudo com vistas a preservar o Estado de atividades ilícitas e dilapidatórias. Todos os entes estão sujeitos ao controle: os Estados e o Dis- trito Federal têm a fiscalização a cargo de seu Legislativo (art. 75, CF). Nos Municípios, a fiscalização financeira compete às respectivas Câ- maras Municipais (art. 31 da CF). E logicamente o controle, em cada uma dessas pessoas, abrange todos os Poderes que as integram. Vale ressaltar que a EC n.º 19/1998, relativa à reforma adminis- trativa do Estado, alterou a redação do art. 70, parágrafo único, da CF, am- pliando o campo de controle. Com isso, o dever de prestar contas, que se referia a qualquer pessoa física ou entidade pública, passou a ser atribuído a qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, incluindo-se todas as pessoas da Administração Direta ou Indireta e até mesmo pessoas não integrantes desse sistema, desde que utilizem, arrecadem, guardem, ge- renciem ou administrem dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União (e também Estados, Distrito Federal e Municípios) responda, ou que, em seu nome, assuma obrigações de natureza pecuniária. Todavia, conforme ressalta José dos santos Carvalho Filho, te- mos que: Nenhum controle é absoluto, inclusive o financeiro. Como exemplo, é vedado à lei ordinária, de iniciativa do Executivo, fixar limites de despesa com a folha de pagamento de pessoal e encargos do Poder Judiciário e do Ministério Público, após ter sido feita a estimativa orçamentária dessas unidades. Lei nesse senti- do reflete inegável ingerência na esfera de autonomia que lhes é conferida no que tange à gestão orçamentária. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1043) São cinco as áreas de atuação sujeitas ao controle financeiro: contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial, deve ser compreendido, portanto, num sentido amplo. Tal controle levará em conta os aspectos da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas nos atermos do art. 70 da CF/88. O aspecto contábil abrange o registro dos fatos contábeis e a elaboração de demonstrativos. No campo financeiro verifica-se o ingresso das receitas, por meio dos comprovantes de depósito ou de transferência de recursos, e a realização efetiva de despesas, compro- vando-se os seus tradicionais estágios. Já o controle orçamentário é aquele relativo ao acompanhamento da execução do orçamento, que é a lei em que constam as receitas previstas e a despesas fixadas. No controle operacional a fiscalização incide sobre a execução 44 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S das atividades administrativas, em geral, verificando-se a observância dos procedimentos legais para cada fim, bem como a necessidade de sua adequação à maior celeridade, eficiência e economicidade. Com relação ao controle patrimonial, este recai sobre os bens do patrimônio público, exigindo-se que sejam fiscalizados, por exemplo, os almoxari- fados e os bens em estoque. A Constituição determina que o controle será exercido sob cin- co aspectos diferentes: a) quanto à legalidade; b) quanto à legitimidade: c) quanto à economicidade; d) quanto à aplicação das subvenções; e e) quanto à renúncia de receitas. O controle da legalidade é fundamental, uma vez que a ativi- dade administrativa deve estar em total conformidade com a lei. O de- sempenho desta atividade não pode afrontar os comandos normativos. Além disso, a legalidade é princípio expresso na Constituição (art. 37, caput). Então, o controle financeiro envolve o exame da legalidade dos atos da Administração. O controle da legitimidade complementa o controle de lega- lidade, pois, permite apreciar não só a adequação formal da conduta à lei, mas ainda os aspectos, como a finalidade do ato e a obediência aos princípios constitucionais, como amoralidade administrativa. Nas palavras de José dos Santos, este tipo de controle “foi uma novidade constitucional”. Vejamos: Ao referir-se à legitimidade após se ter referido à legalidade, a Constituição parece ter admitido um controle externo de mérito por parte do Congresso, no aspecto financeiro. Note-se que o art. 70da CF cuida dos sistemas de controle interno e externo. No que se refere ao controle interno, nenhuma novidade há no controle de mérito, que é, como vimos, uma revisão com base em critérios administrativos de conveniência e oportunidade. O ângulo novo na questão é a admissibilidade do controle externo de legitimidade. Como bem salienta MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a legalidade diz apenas com o confronto formal entre o ato e a lei, mas a legitimidade não observa apenas as formas prescritas ou não defesas pela lei, mas também em sua substância se ajusta a esta, assim como aos princípios não jurídicos da boa administração (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1045) O controle de economicidade tem relação com a utilização racio- nal dos recursos, visando verificar se a despesa realizada atende a melhor relação custo-benefício. Não significa que a administração adquira sempre os produtos mais baratos, uma vez que, por exemplo, não satisfaz a exi- 45 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S gência de atendimento ao interesse público a aquisição de canetas esfero- gráficas de baixo valor, mas que falham com pouco tempo de uso. O controle externo também verifica se houve a correta apli- cação das subvenções, que são transferências de recursos realizadas pelo governo visando cobrir despesas de custeio das entidades benefi- ciadas. Na aplicação das subvenções é importante fiscalizar não só se o destino das verbas observou o que determinava a lei, mas também se o aplicador as utilizou de forma econômica, e criteriosa, pois é sabido que alguns administradores não têm a menor preocupação quanto ao preço já que se utilizam de recursos que são públicos e, por isso, que não ofendem seus próprios bolsos. As subvenções podem ser de duas espécies: subvenções so- ciais e subvenções econômicas. As subvenções sociais são destinadas ao custeio de instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa (Lei 4.320/1964, art. 12, § 3º, I), ao passo que as subvenções econômicas são as que se destinam ao cus- teio de empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril (Lei 4.320/1964, art. 12, § 3º, II). Finalmente, o controle externo também aprecia a regularidade da renúncia de receita. Existem diversos mecanismos que possibilitam a renúncia de receita, tal como ocorre nas concessões de anistia, re- missão, isenção, modificação da alíquota de tributo que impliquesua redução, entre outros. Vale lembrar que a renúncia deve atender ao interesse público para ser lícita. Nos termos do que determina a Constituição Federal, em seu art. 71, o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exerci- do com o auxílio do Tribunal de Contas da União. A vinculação do Tribunal de Contas da União a um dos Po- deres da República não é um tema pacífico no mundo jurídico. Há, na doutrina, posicionamentos diversos. Parte da doutrina entende que o art. 71 da atual Consti- tuição Federal coloca o Tribunal de Contas como órgão integran- te do Poder Legislativo, já que a atribuição de fiscalizar faz parte das atribuições típicas do Poder Legislativo. Outros afirmam que o TCU não pertence a nenhum dos Poderes, pois é um órgão in- dependente e autônomo, assim como o Ministério Público, que ao auxiliar o Poder Legislativo, a ele não se subordina. 46 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Não obstante as várias interpretações constitucionais, o entendimento majoritário é no sentido de ser o TCU um órgão inde- pendente e autônomo, que auxilia o Congresso Nacional no exercí- cio do controle externo. O Tribunal de Contas tem a função constitucional de auxiliar o Congresso Nacional no controle financeiro externo da Administração Pública, ao qual compete: a) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; b) julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das administrações direta e in- direta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário; c) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de ad- missão de pessoal, a qualquer título, nas administrações direta e indi- reta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; d) realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Exe- cutivo e Judiciário, e demais entidades referidas na letra b; e) fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; f) fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos con- gêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; g) prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre as fiscalizações contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; h) aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despe- sa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabe- lecerão, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; 47 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S i) assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providên- cias necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; j) sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, co- municando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; k) representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. As normas anteriores relativas ao Tribunal de Contas da União aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios, onde houver (CF/1988, art.75). Atribuições dos Tribunais de Contas a) Distinção entre as atribuições de “apreciar contas” e “julgar contas” No que diz respeito às contas do chefe do Poder Executivo, temos que os tribunais de contas têm atribuição para apreciá-las, me- diante a emissão de parecer conclusivo, que deverá ser elaborado no prazo de 60 dias a contar de seu recebimento (art. 71, I). Quanto ao julgamento de tais contas, é realizado pelo Poder Legislativo de cada ente federado. Assim, temos que: - as contas anuais do Presidente da República são julgadas pelo Congresso Nacional (art. 49, IX, CF/1988); - as contas dos Governadores são julgadas pela Assembleia Legislativa do respectivo Estado; - a conta do Governador do Distrito Federal é julgada pela Câ- mara Legislativa do Distrito Federal; - as contas dos Prefeitos são julgadas pelas respectivas câma- ras municipais. Há uma particularidade em relação ao parecer que o tri- bunal de contas do Estado ou do município emite sobre as contas anuais do chefe do Poder Executivo municipal: Nos termos do art. 31, § 2º, da CF/1988, o parecer prévio, 48 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S emitido pelo tribunal de contas sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal: Art. 31. (...) § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. Por esta razão, parte da doutrina afirma que, nessa hipóte- se, o parecer prévio é relativamente vinculante, uma vez que pode ser superado, desde que exista o quórum qualificado para tanto. Por outro lado, o parecer prévio emitido pela Corte de Contas é imprescindível ao julgamento das contas anuais dos Prefeitos. De maneira diferente, os tribunais de contas possuem compe- tência para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das administrações direta e in- direta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, nos termos do art. 71, II da CF/1988. Veja que nos casos em que, ao julgar as contas dos gestores públicos e demais agentes que causarem dano ao erário, os tribunais de contas, muitas vezes, realizam a imputação de débito, para o fim de ressarcir o dano, ou de multa, com caráter punitivo. Estas decisões dos tribunais de contas têm eficácia de título executivo, conforme dispõe o art. 71, § 3º da CF/1988, o que significa que se a pessoa condenada ao pagamento de multa o débito não o fizer no prazo estipulado, poderá ser executada judicialmente. b) A diferença entre a sustação de ato administrativo e de contrato administrativo A Constituição Federal estabelece distintos procedimentos para que o controle externo realize a sustação de atos administrativos e de contratos administrativos. Vale lembrar que os atos administrativos são manifestações unilaterais de vontade da Administração Pública, ao passo que os contratos administrativos são acordos bilaterais entre a administração e o administrado, como regra. Os atos administrativos podem ser diretamente sustados pelo tribunal de contas sem necessidade de prévia manifestação do respec- 49 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S tivo Poder Legislativo, que será apenas comunicado da adoção da me- dida, conforme previsto no art. 71, X, da CF/1988. No caso de contratos administrativos consideradosirregulares, o tribunal de contas comunicará o fato ao Poder Legislativo, que terá com- petência para diretamente sustá-lo, solicitando, de imediato, ao Poder Exe- cutivo as medidas cabíveis (CF/1988, art. 71, § 1º). Contudo, se o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas para a sustação do contrato, o tribunal de contas passará a adqui- rir competência para decidir a respeito (CF/1988, art. 71, § 2º). A expressão “decidir a respeito” é objeto de controvérsias dou- trinárias, que buscam definir o seu significado. Parte da doutrina enten- de que, na ausência de manifestação do Poder Legislativo por mais de 90 dias, o tribunal de contas poderá, por ato próprio, sustar o contra- to administrativo. De outro lado, existem aqueles que defendem que a omissão legislativa não transfere à corte de contas a competência para sustação que, dessa forma, seria exclusiva do Parlamento. De acordo com essa segunda corrente, a decisão a respeito seria sobre a possibi- lidade de aplicar sanções ao gestor infrator. Não há jurisprudência pacificada a respeito da matéria. Contu- do, adotando a primeira corrente, o Tribunal de Contas da União, no art. 251, § 4º, do seu Regimento Interno, estabeleceu que “se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respei- to da sustação do contrato”. Contudo, em respeito às competências parlamentares para o exercício do controle externo, o TCU, no parágrafo seguinte do mesmo dispositivo regimental, previu que, caso decida pela sustação do contrato, a providência será imediatamente comunicada ao Congresso Nacional. c) Concessão de medidas cautelares Conforme a chamada “teoria dos poderes implícitos” uma vez estabelecidas expressamente as competências e atribuições de um ór- gão estatal, este é implicitamente autorizado a utilizar os meios neces- sários para poder exercer essas competências. Ao aplicar esta teoria, o STF reconheceu que o TCU tem pode- res para conceder medidas cautelares no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no artigo 71 da CF/88 (MS 26.547 MC/DF). A ideia que norteou o julgamento foi a de que não faria sentido a corte de contas somente atuar de maneira repressiva, punindo os ilícitos consu- mados e determinando, se o caso, o ressarcimento do prejuízo gerado 50 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S aos cofres públicos, sem que pudesse adotar medidas preventivas, já que, na prática, este sistema não funciona de forma satisfatória, dada a baixíssima taxa de êxito das execuções dos valores referentes a débitos imputados e multas impostas pelos tribunais de contas. Assim, com base nesse raciocínio, o STF reconheceu como legítima a determinação, pelos tribunais de contas, da suspensão cau- telar de procedimentos licitatórios em andamento e que não estivessem conforme a lei. A medida é bastante eficaz, pois, evita a consumação e a execução de contratos que demonstravam ser danosos para o in- teresse público, especificamente, neste caso, ao patrimônio público, e para o legítimo interesse dos licitantes. d) Impossibilidade de quebra do sigilo bancário A Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, não conferiu ao Tribunal de Con- tas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do arquivo do Banco Central do Brasil. Diante desse fato, o STF reconheceu que, embora as atividades do TCU, por sua na- tureza, pudessem justificar a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema. Assim, não cabe a interpretação extensiva, sobretudo porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada (art. 5º, X, da CF/88), em que está inserida a garantia ao sigilo bancário. Por isso, o STF no julga- mento do MS 22.801/DF anulou decisão do TCU, que obrigava o Banco Central a dar acesso a informações protegidas por sigilo bancário. Apesar da clareza do entendimento acima exposto, é impor- tante destacar que, com relação às informações relativas a instituições financeiras estatais submetidas ao controle do TCU, que contratam com terceiros a utilização de recursos de origem pública, a requisição de dados relativos a tais operações – a rigor protegida pelo sigilo bancário – torna-se juridicamente possível. Como exemplo temos o caso julgado pela 1ª Turma do STF, em que o TCU requisitou ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econô- mico e Social (BNDES) e ao BNDES Participações S.A. (BNDESPAR) documentos relativos a operações entre tais instituições e um grupo empresarial privado. Estas instituições bancárias impetraram manda- do de segurança. O STF entendeu que o caso não era de requisição de dados bancários de particulares, mas sim de informações relativas à utilização de recursos públicos, por parte de instituições sujeitas ao controle da Corte de Contas (BNDES e BNDESPAR). 51 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Observe que o STF ressaltou que o BNDES é um “banco de fo- mento econômico e social” não configurando uma instituição financeira comum, de forma que seu regime jurídico “de direito privado” sofreria o influxo de regras de direito público, relativizando o sigilo das informa- ções necessário à proteção da intimidade (MS 33.340/DF). e) Apreciação incidental da constitucionalidade das leis A Súmula 347 do STF prevê: “O tribunal de contas, no exercí- cio de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”. Não significa que os tribunais de contas possuam competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato, o que é prerrogativa do Poder Judiciário. Contudo, no exame de casos concretos, ou seja, incidentalmente, ao reconhecer que determina- da norma é incompatível com a Constituição, o tribunal de contas poderá deixar de aplicá-la. Para tanto, deverá ser observado o art. 97 da CF/88: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei, ou ato normativo do Poder Público”. Assim, a negativa da aplicação de lei em virtude de incom- patibilidade com a Constituição somente poderá ser feita pela maioria absoluta dos membros da corte de contas na sua composição plenária, em respeito à chamada cláusula de reserva de plenário. f) Fiscalização das contas do Tribunal de Contas pelo Poder Legis- lativo A Constituição Federal não dispõe acerca da competência para o julgamento das contas dos Tribunais de Contas. Não obstante, tendo em vista a genérica regra constitucional, no sentido de que as cortes de contas emitem parecer prévio nas contas do chefe do Poder Executivo e julgam a conta dos demais administradores de recursos públicos, surgiu forte corrente doutrinária defendendo que as cortes de contas teriam competência para julgar as suas próprias contas. Diante deste cenário, a Lei Orgânica do Distrito Federal previu que a competência para apreciar e julgar anualmente as contas do Tribu- nal de Contas do Distrito Federal seria da Câmara Legislativa. A mesma previsão também foi estabelecida em diversas constituições estaduais, A controvérsia foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que 52 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S considerou válida norma constitucional estadual que outorgue compe- tência à respectiva assembleia legislativa para julgamento das contas anuais do tribunal de contas estadual (ADI 1.175/DF; ADI 2.597/PA). Em atenção ao princípio da simetria, o mesmo raciocínio aplica- -se aos tribunais de contas municipais, onde houver. Nesse caso, a Lei Orgânica do município poderá atribuirà câmara de vereadores a compe- tência para o julgamento da corte de contas do município. Fica bastante evidente que o principal fundamento para a decisão foi a notória parciali- dade que existe quando um órgão deve julgar seus próprios atos. g) Competência para fiscalizar as empresas públicas e sociedades de economia mista O STF, a partir do julgamento do MS25.092/DF, passou a ado- tar o seu atual entendimento, no sentido de que as entidades da Ad- ministração Indireta, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista, submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas. Vale aqui registrar que anteriormente ao julgamento acima mencionado, o entendimento do STF era no sentido de que o TCU não possuía competência para instaurar a tomada de contas especial no âmbito das sociedades de economia mista, uma vez que os bens e os direitos das sociedades de economia mista não são bens públicos. No entanto, essa orientação sofreu muitas críticas da doutrina e foi altera- da, conforme vimos. h) O direito ao contraditório e a ampla defesa e a Súmula Vinculan- te 3 do STF Com relação ao exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa no âmbito dos processos que tramitam perante o TCU, o STF aprovou a Súmula Vinculante 3, que possui a seguinte redação: Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interes- sado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão A primeira parte da súmula esclarece sobre os processos que tramitam no âmbito do TCU, cujo resultado possa ser a anulação ou re- vogação de ato administrativo: o terceiro que puder ser prejudicado pela 53 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S decisão do Tribunal terá o direito de se manifestar nos autos, bem como o direito de produzir as provas pertinentes e adequadas a sustentar sua pretensão, ainda que não figure inicialmente como parte no processo. A razão para isso é que, na prática, na maioria dos processos que tramitam perante os tribunais de contas, apenas os gestores públi- cos e a própria administração são partes, sendo certo que os adminis- trados geralmente não integram a relação processual. Decorre disso que muitas vezes as decisões prejudicam interessados que não figuram na relação processual. É o caso, por exemplo, em que o Tribunal decla- ra a nulidade de um procedimento de licitação, o qual implicará na nu- lidade do contrato dela decorrente, sem que o licitante vencedor tenha a oportunidade de se pronunciar. Observe que neste caso não foram atendidos os princípios do contraditório e da ampla defesa. Esse pro- blema pode ser “consertado” facultando-se aos interessados a oportu- nidade de se manifestar no processo, nos termos sumulados pelo STF. Veja que o comando contido na primeira parte da referida Sú- mula Vinculante não diz respeito aos casos em que o interessado está sendo acusado diretamente pelo TCU, porque nesse caso o direito ao contraditório e à ampla defesa sempre existirá como uma consequência natural da aplicação do disposto no art. 5º, LV, da CF/1988. Quanto à segunda parte da Súmula Vinculante 3, informa que não é possível a existência do contraditório e da ampla defesa no caso da apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentado- ria, reforma e pensão. O fundamento desta exceção é o entendimento consolidado do Supremo no sentido de que estes atos são considera- dos complexos. Assim, somente se aperfeiçoam com a concessão de registro pelo competente Tribunal de Contas. Enquanto o registro não for concedido, o ato ainda estará imperfeito, o que impossibilita o exer- cício do direito a ampla defesa e contraditório por parte do interessado. O ato administrativo complexo é formado pela manifesta- ção de vontade de órgãos diversos. O ato administrativo composto resulta da vontade de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível. O ato composto distingue-se do complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela manifestação de vontade de um único órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade. 54 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Ou seja: o ato complexo é apenas um ato administrativo, formado por duas mais ou mais vontades independentes entre si. Ele somente existe depois da manifestação dessas vontades. O ato composto, ao contrário, é único, pois, passa a existir com a reali- zação do ato principal, mas somente adquire exequibilidade com a realização do ato acessório, cujo conteúdo é somente a aprovação do primeiro ato. i) Impossibilidade do tribunal de contas decidir de forma contrária à coisa julgada. O STF já decidiu que o Tribunal de Contas da União não dis- põe, constitucionalmente, de poder para rever decisão judicial transita- da em julgado, nem para determinar a suspensão de benefícios garanti- dos por sentença transitada em julgado, ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não esteja em consonância com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, o que somente poderá ser feito mediante ação judicial rescisória (MS 28.150 MC/DF). 55 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO 01 Ano: 2022 Banca: OBJETIVA Órgão: Prefeitura de Nova Hartz - RS Prova: Advogado Em relação ao controle da Administração Pública, assinalar a alter- nativa CORRETA: a) O controle hierárquico pode ser interno ou externo b) O controle finalístico é exercido pela administração direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da administração indireta. c) O controle externo realizado pelo Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, em face do Poder Executivo, pode resultar tanto na anulação, quanto na revogação do ato administrativo impugnado. d) O controle político exercido pelo Poder Legislativo é exercido de for- ma vinculada. e) Nenhuma das alternativas. QUESTÃO 02 Ano: 2023 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: CGDF Prova: Audi- tor De Controle Interno Do Distrito Federal – Especialidade Finan- ças E Controle Com referência ao controle legislativo da administração pública, assinale a opção correta. a) A competência do Congresso Nacional para realizar controle de atos da administração pública permite que qualquer parlamentar, individualmen- te, requisite informações do Poder Executivo, com caráter obrigatório. b) Com base no poder de sustação, o Congresso Nacional pode sus- tar a eficácia de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem da competência deste, como decretos autônomos e medidas provisórias inconstitucionais. c) O controle político do Poder Legislativo abrange atos não só do Poder Executivo, mas também alguns atos do Poder Judiciário. d) O controle financeiro do Poder Legislativo possui a natureza de con- trole interno, voltado unicamente para aferir a validade dos atos do pró- prio Poder Legislativo. e) Nenhuma das alternativas. QUESTÃO 03 Ano: 2022 Banca: Instituto Consulplan Órgão: Câmara de Pa- rauapebas - PA Prova: Analista de Controle Interno O Prefeito do Município Alfa pretende criar uma Escola de Governo com o objetivo precípuo de capacitar os servidores públicos mu- 56 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S nicipais, em especial nas atividades de Controle Interno. A referida Escola de Governo poderá oferecer cursos nas modalidades pre- sencial e a distância, mantendo, também, convênio com a Câmara Legislativa. Exclusivamente quanto aos conceitos de desconcen- tração e descentralização, assinale a afirmativa correta. a) Se a Escola de Governo for criada comoum órgão público, é certo que não terá personalidade jurídica própria. b) Para manter convênio com a Câmara Legislativa, a Escola de Gover- no deverá ser criada por descentralização política. c) Se a Escola de Governo for criada como uma fundação pública, será caracterizada como desconcentração administrativa. d) Para ministrar cursos sobre controle interno, a Escola de Governo de- verá constituir-se pelo fenômeno da descentralização por colaboração. e) Nenhuma das alternativas. QUESTÃO 04 Ano: 2022 Banca: AOCP Órgão: Prefeitura de Novo Hamburgo - RS Prova: Procurador No que tange à Administração Pública Direta e Indireta, assinale a alternativa INCORRETA. a) Órgãos independentes são aqueles originários da Constituição e re- presentativos dos três Poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles constitucionais de um sobre o outro. b) É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. c) É constitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia ar- guição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, bem como os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados. d) É inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária. e) É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. QUESTÃO 05 Ano: 2022 Banca: IBFC Órgão: DETRAN-AM Prova: Analista Jurí- dico 57 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) dispõe sobre o estatuto jurídi- co da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sobre o assunto, assinale a alternativa incorreta. a) O interesse público da empresa pública e da sociedade de economia mista, respeitadas as razões que motivaram a autorização legislativa, manifesta-se por meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de políticas públicas, na forma explicitada na carta anual b) O estatuto deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanis- mos para sua proteção c) A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de so- ciedade limitada ou sociedade anônima. A empresa pública poderá ser constituída sobre qualquer modalidade empresarial d) A área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos deverá ser vinculada ao diretor-presidente e li- derada por diretor estatutário, devendo o estatuto social prever as atri- buições da área, bem como estabelecer mecanismos que assegurem atuação independente e) Nenhuma das alternativas. QUESTÃO DISSERTATIVA– DISSERTANDO A UNIDADE Discorra acerca das atribuições de apreciação e julgamento de contas pelos tribunais de contas. TREINO INÉDITO O controle financeiro da administração pública, em seus vários ní- veis, é realizado. a) exclusivamente pelo controle interno. b) exclusivamente pelo controle externo. c) tanto pelo controle interno quanto pelo controle externo. d) pelo controle interno, complementado, no que couber, pelo controle externo. e) Nenhuma das alternativas. NA MÍDIA Prefeitura conclui capacitação de servidores para implantação de novo sistema orçamentário, financeiro e de controle. Os servidores que atuam nas áreas financeira, administrativa e contábil das secretarias da Prefei- tura de Vitória da Conquista concluíram o curso de capacitação sobre o Sistema Único e Integrado de Execução Orçamentária, Administração 58 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Financeira e Controle (Siafic). O terceiro e último dia do curso ocorreu na Faculdade Independente do Nordeste (Fainor). Fonte: PMVC Data: 17 mar. 2023 Leia a notícia na íntegra: https://www.pmvc.ba.gov.br/prefeitura-conclui- -capacitacao-de-servidores-para-implantacao-de-novo-sistema-orca- mentario-financeiro-e-de-controle/ NA PRÁTICA Santos cria plano preventivo de combate à corrupção e de controle in- terno da administração municipal. Novo Código de Conduta do Agente Público define regras de comportamento, deveres e proibições dos ser- vidores públicos. A Prefeitura de Santos, no litoral de São Paulo, criou um plano de ações preventivas de combate à corrupção, transparên- cia pública e controle interno da administração municipal. A iniciativa consiste em três projetos de lei, encaminhados à Câmara, criando um novo Código de Conduta Ética do Agente Público. Um decreto municipal também foi enviado ao Legislativo e cria o Plano Santista de Promoção à Integridade (PSPI), com a instituição de uma Comissão de Monitora- mento e Combate Preventivo à Corrupção. Fonte: G1 Data: 19 jun. 2023 Leia a notícia na íntegra: https://g1.globo.com/sp/santos-regiao/noti- cia/2023/06/19/santos-cria-plano-preventivo-de-combate-a-corrupcao- -e-de-controle-interno-da-administracao-municipal.ghtml 59 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S INTRODUÇÃO Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário. No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário tem a missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo. Observe que o controle judicial incide especificamente sobre a atividade administrativa do Estado, seja qual for o Poder onde esteja sendo desempenhada. Assim, alcança os atos administrativos do Executivo, basi- camente, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciá- CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONTROLE JUDICIAL 59 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 60 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S rio, nos quais é desempenhada a atividade administrativa em larga escala. A importância do controle judicial é ainda mais destacada se considerarmos os direitos e garantias fundamentais estatuídos na Constituição. O Judiciário, por ser um Poder equidistante do interesse das pessoas públicas e privadas, assegura que o julgamento tenha, como único fator de motivação, a lei e a Constituição. Assim, se o Legislativo e o Executivo ofenderem direitos do indivíduo ou da coletividade, é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade, sem que o mais humilde indivíduo se veja pre- judicado pelo todo-poderoso Estado. O controle externo da Administração pelo Poder Judiciário foi fortalecido na Constituição Federal vigente, que previu novos ins- trumentos de controle, tais como o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o habeas data. Considerando-se que o Brasil adota o sistema de unidade de jurisdição, pelo qual o Poder Judiciário tem a exclusividade da função jurisdicional, temos que apenas as decisões judiciais fazem coisa julga- da, tornando-se imutáveis. Com efeito, qualquer decisão proferida pela Administração ou qualquer ato administrativo são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário. Vale lembrar que o controle exercido pelo Poder Judiciário será, como regra,conforme vimos, um controle de legalidade ato ad- ministrativo. Afinal, os magistrados, no exercício da função jurisdicional, não apreciam o mérito do ato administrativo, ou seja, não analisam a conveniência e a oportunidade do ato praticado. É importante frisar que o controle judicial abrange os atos vin- culados e também os atos discricionários, uma vez que ambos devem atender aos chamados “pressupostos de existência e validade dos atos administrativos”, segundo a denominação de Celso Antônio Bandeira de Mello (2023), também conhecidos como “elementos” do ato admi- nistrativo, conforme vimos em unidade anterior. São eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. O controle judicial da Administração é sempre provocado, pois, depende da iniciativa de alguma pessoa, física ou jurídica, e será feito por meio da propositura da ação judicial. São várias as espécies de ações judiciais que permitem ao Judiciário apreciar lesão ou ameaça a direito decorrente de ato administrativo, a exemplo do habeas corpus, do habeas data, etc. A rigor, a relação das ações que possibilitam o controle judicial da Administração é exemplificativa, uma vez que o con- trole pode ser exercido por qualquer espécie de ação judicial que possa atender ao objetivo do autor. Por fim, é preciso lembrar da Emenda Constitucional 45/2004, 61 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S que ao introduzir no direito brasileiro o instituto das súmulas vinculantes, permitiu um novo mecanismo de controle judicial da Administração Pública, já que passou a admitir o cabimento de reclamação ao STF em face de ato administrativo que contrarie súmulas vinculantes editadas por esta Corte. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS Vale aqui, de forma introdutória, que se faça o seguinte ques- tionamento: Para que serve uma Constituição? A função básica de uma Constituição é a de organizar o Es- tado, mas, primordialmente, é a de garantir os direitos fundamentais, sendo certo que esta é a sua função histórica. É o que chamamos de Constituição “garantia”. Mas existe ainda outra função que pode ser exercida pela Constituição, que pode fazer aquilo que a Constituição garantia faz, mas também ir além: a Constituição pode conduzir a atividade do go- verno, preordenando a sua atuação, por meio de programas. É o que chamamos de Constituição “dirigente”. Assim, a Constituição dirigente deve organizar o Estado, ga- rantir os direitos fundamentais e ainda, por meio de programas, estabe- lecer as diretrizes políticas permanentes, que são aquelas previstas em seu texto. É o que faz a nossa CF/88. Além das políticas públicas permanentes, e sem que com estas se confundam, estão as políticas públicas contingentes, que pertencem ao partido político no governo e submetem-se às primeiras. Posto isso, vamos ao texto da nossa Constituição Federal, se- gundo o qual é privativa do chefe do Poder Executivo a iniciativa das leis que estabelecem o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orça- mento anual (CF, art. 165, I, II e III). Estas leis são discutidas e aprovadas no Parlamento, que também têm competência para apreciar os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na Carta Magna e elaborados em consonância com o plano plurianual (CF, ar t. 165, § 4º). É também no âmbito do Legislativo que se dá o controle da execução orçamentária, realizada, em sua maior parte, no âmbito do Executivo (CF, art. 71). Observe que estas normas, de caráter essencialmente político, são formadas com certo grau de liberdade, mas devem atender o que 62 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S estabelece a Constituição com relação aos objetivos da atuação estatal (art. 3º), bem como aos direitos sociais que devem ser concretizados (art. 6º), razão pela qual não são, obviamente, elaboradas de forma totalmente discricionária. Portanto, os mandamentos previstos na Constituição devem, obri- gatoriamente, ser atendidos, conforme vimos, tanto pelo Executivo, quanto pelo Legislativo, na formulação e execução das políticas públicas, de forma que as eventuais omissões possam dar ensejo ao controle judicial. Na prática, atualmente, observamos o chamado “ativismo” (ou protagonismo) do Poder Judiciário, exercido principalmente pelo STF. Ora, o local histórico das grades discussões sempre foi o Congresso Nacional, mas em razão de sua negligência, esta Suprema Corte assu- miu as discussões das grandes questões, tais como os temas das ques- tões homoafetivas, cotas raciais, células-tronco, entre muitas outros. Portanto, o Judiciário passou a influir concretamente na discri- cionariedade administrativa. Observe que o Supremo Tribunal Federal admite que sejam adotadas providências coercitivas concretas contra o ente estatal para compeli-lo à implementação de políticas públicas. Como exemplo temos o Acórdão proferido nos autos do ARE 639337AgR/SP, em que a Segunda Turma da Corte considerou que a criança até cinco anos deve ser matriculada em unidades de ensino infantil próximas de suas residências ou do endereço de trabalho dos seus responsáveis, sob pena de multa diária por criança não atendida. O controle judicial de políticas públicas também tem é exercido nos casos de grave violação dos direitos fundamentais, em especial nos casos em que há comprometimento da integridade física, moral e psíquica de pessoas sob a guarda do Estado. Observe que o STF re- conheceu a competência do Poder Judiciário para determinar ao Poder Executivo a realização de obras em estabelecimentos prisionais visan- do assegurar a observância de direitos fundamentais dos presos: É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública a obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emer- genciais em estabelecimentos prisionais, para conferir efetividade ao postu- lado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes (STF, Plenário, RE 592.581/RS). 63 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S CONTROLE JUDICIAL EM ESPÉCIE Mandado de Segurança I. Introdução: Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se protege o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atri- buições do poder público. O mandado de segurança está previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal nos seguintes termos: LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o respon- sável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O Mandado de Segurança é uma garantia fundamental, como assinala a Constituição ao inserir esse mecanismo entre os instrumen- tos de cidadania e de tutela aos direitos em geral. Observe que a CF/88 prevê, em seu art. 5º, LXX, também o mandado de segurança coletivo. Atualmente, o diploma regulador de ambas as espécies é a Lei n.º 12.016,de 7.8.2009 (LMS – Lei do Mandado de Segurança). II. Pressupostos O mandado de segurança submete-se a pressupostos proces- suais gerais e condições da ação exigíveis em qualquer processo judi- cial, bem como aos seguintes requisitos específicos: a) ato de autoridade; b) ilegalidade ou abuso de poder; c) lesão ou ameaça de lesão; d) direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. O primeiro requisito do mandado de segurança é a existência de um ato de autoridade, que pode ser agente do próprio Estado ou de um agente de pessoa jurídica que exerça atribuiçõesdo poder público, por exemplo, o presidente de uma concessionária de serviços públicos. 64 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Nos termos da LMS, art. 1º, § 1º, equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Assim, por exemplo, é possível o ajuizamento de mandado de segurança contra ato de reitor de universidade privada que denega ile- galmente matrícula a determinado estudante, pois, entende-se que o ato foi praticado “no exercício de atribuições do Poder Público”. Em razão do mesmo entendimento, admite-se mandado de segurança contra ato de dirigente de empresa privada concessionária de serviço de energia elétrica que determina o corte abusivo ou ile- gal do fornecimento, já que se trata de ato de agente de pessoa jurídi- ca no exercício de atribuições do poder público (STJ, 2ª Turma, REsp 402.082/MT, Min. Castro Meira, j. 02.02.2006, DJ 20.02.2006, p. 264). Atenção para a Súmula que trata do assunto: Súmula 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Outro pressuposto do mandado de segurança é que o ato seja cometido com ilegalidade ou abuso de poder, podendo ser comissivo ou omissivo. Também é pressuposto do mandado de segurança a existência de lesão ou ameaça de lesão a direito. Assim, o mandado de segurança pode ser impetrado, respectivamente, de forma repressiva, quando a lesão já estiver acontecendo ou preventiva, quando houver ameaça de lesão. Além disso, é fundamental que o direito lesionado ou ameaça- do de lesão seja líquido e certo, ou seja, a sua existência é manifesta e a sua extensão é delimitada. Em outras palavras, o direito é evidente, que se comprova por meio de prova documental pré-constituída. Afirma-se que o procedimento do mandado de segurança não comporta dilação probatória. Então, como regra, o impetrante deve jun- tar à petição inicial a prova documental necessária à comprovação de suas alegações. Excepcionalmente, quando o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de 65 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cum- primento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias (Lei 12.016, art. 6º, § 1º). Não é demais frisar que a liquidez e a certeza são relativas às provas dos fatos, e não à discussão quanto à interpretação da norma legal, conforme assentado na Súmula 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.” O último pressuposto do mandado de segurança é que o di- reito invocado não seja amparado por habeas corpus ou habeas data. Este aspecto é que lhe confere a sua “natureza residual”, uma vez que somente protege dos direitos que não estão sob a tutela desses outros remédios judiciais. Assim, se o habeas corpus se presta a amparar a liberdade de locomoção e o habeas data é utilizado para proteger o acesso, a retificação e a complementação de certas informações relativas ao impetrante, po- de-se dizer que o mandado de segurança fica com o que sobra. III. Impetrante e Impetrado O sujeito que requer o mandado de segurança é chamado de impetrante. No mandado de segurança individual, pode ser qualquer pessoa (física ou jurídica, brasileira ou estrangeira). Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança (LMS, art. 1º, § 3º). O comum é que o impetrante do mandado de segurança indivi- dual seja o próprio titular do direito originário. A Lei, no entanto, assegura ao titular do direito decorrente impetrar mandamus na defesa do direito originário, se o titular não o fizer, no prazo de 30 dias, quando notificado judicialmente (LMS, art. 3º), a fim de evitar que o terceiro titular do direito decorrente seja prejudicado pela inércia do titular do direito originário. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por (LMS, art. 21): a) Partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical; c) entidade de classe; d) associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. O mandado de segurança interposto por partido político tem alcance amplo, uma vez que tanto serve à proteção dos interesses legí- timos de seus integrantes, quanto à defesa das finalidades partidárias. 66 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Com relação ao sindicato, entidade de classe ou associação, o interesse que se pode defender é mais restrito, uma vez que limitado aos interesses da totalidade, ou de parte, de seus membros ou associados, e desde que pertinentes às finalidades dessas entidades, não sendo neces- sária a esta autorização específica daqueles para o ajuizamento da ação. Os entendimentos estão nas Súmulas 629 e 630 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segu- rança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria No polo passivo da relação processual temos o impetrado, que é a autoridade coatora, representada pelo agente público ou o agente de pessoa privada no exercício de funções públicas delegadas, que te- nha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (LMS, art. 6º, § 3º). Ainda em relação à autoridade coatora, registramos que o STF deixou consignado na Súmula 627: Súmula 627: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Como exemplo, registramos que a nomeação de um desem- bargador de Tribunal Regional Federal nas vagas do denominado “quin- to constitucional” depende de alguns requisitos. Nos termos sumulados, se houver vício em qualquer das fases preliminares à nomeação, have- rá a nulidade da nomeação feita pelo presidente da república. Assim, é contra esta autoridade que se impetra o mandado de segurança, uma vez que o ato atacado, qual seja, a nomeação, foi por ela praticado, mesmo que em consequência de erro de outrem. IV. Descabimento A Lei deixou consignadas expressamente algumas hipóteses em que não é possível a utilização do mandado de segurança. Há, ain- da, outras situações em que a jurisprudência afasta a possibilidade de utilização do remédio constitucional. Dessa forma, seja diretamente por força de lei, seja em virtude de construção jurisprudencial, não é cabível 67 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S o mandado de segurança nas seguintes hipóteses: a) Contra ato do qual caiba recurso administrativo, com efeito, sus- pensivo, independentemente de caução (LMS, art. 5º, I); Quando o interessado interpõe recurso administrativo, com efeito, suspensivo, o ato deixa de produzir efeitos enquanto pendente o julgamento do recurso. Fica, portanto, sem potencialidade lesiva, com o que faltará interesse de agir na impetração. Situação diversa ocorre quando a lei exige caução como condição para propositura do recurso administrativo. Nesse caso, o mandado de segurança pode ser impe- trado desde logo. Na hipótese de ato omissivodo poder público, ainda que caiba recurso administrativo, o interessado poderá impetrar o man- dado de segurança, uma vez que não há como suspender efeitos de ato omissivo. Nesse sentido, prescreve a Súmula 429 do STF: “A existência de recurso administrativo, com efeito, suspensivo, não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. b) contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspen- sivo (LMS, art. 5º, II, e Súmula 267 do STF); Caberá o mandado de segurança contra sentença que não te- nha recurso próprio processual, ou, se previsto recurso, não seja ele apto a impedir os efeitos lesivos de maneira pronta, por falta do seu efeito suspensivo. c) contra decisão judicial transitada em julgado (LMS, art. 5º, III, e Súmula 268 do STF); Existem instrumentos jurídicos próprios para atacar decisões judiciais transitadas em julgado. Na esfera civil tem-se a ação rescisó- ria; na penal, a revisão criminal. A título de exceção, admite-se a pro- positura de mandado de segurança contra decisão transitada em julga- do quando o impetrante não foi parte na relação processual (vide STJ, RMS 13.065, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03.06.2002). d) contra lei em tese (Súmula 266 do STF) O mandado de segurança não é o instrumento adequado para 68 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S se atacar disposição normativa que não gere efeitos concretos para o im- petrante, por não violar nem ameaçar violar seus direitos, pois consistiria num ataque “em tese” que só pode ser realizado por intermédio de ações específicas, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Contudo, se o pedido formulado em sede de mandado de segurança não for a de- claração de inconstitucionalidade de uma norma, tal providência poderá ser requerida incidentalmente, visando afastar a norma inconstitucional, sanar ou evitar uma lesão concreta a direito do impetrante. Por exemplo, imagine uma lei que proíba a circulação em ro- dovias de veículos produzidos há mais de dez anos. O cidadão “X”, que possui um veículo produzido há doze anos e circula diariamente em ro- dovia, poderá ajuizar um mandado de segurança preventivo para evitar lesão ao seu direito de usar o seu veículo. e) para assegurar a liberdade de locomoção (CF, art. 5º, LXIX e LX- VIII); Conforme já analisado, o mandado de segurança possui cará- ter residual, excluído da órbita de proteção do mandado de segurança o direito amparado por habeas corpus (e por habeas data, conforme veremos adiante). f) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pes- soa do impetrante constante de registros ou bancos de dados de caráter público, ou a retificação dessas informações; O mandado de segurança, por possuir caráter residual, não se presta a assegurar direito amparado por habeas data (CF, art. 5º, LXIX e LXXII). g) como substituto da ação popular (Súmula 101 do STF); h) como substituto da ação de cobrança (Súmula 269 do STF); i) Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão co- mercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (LMS, art. 1º, § 2º); 69 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S É que nessas hipóteses as entidades agem num regime pre- dominantemente de direito privado. Seus atos não se equiparam a atos de autoridade, não estando, por conseguinte, sujeitos ao mandamus. V. Medida Liminar No mandado de segurança individual o juiz pode conceder a liminar ao despachar a inicial, antes mesmo de receber as informações que serão prestadas pela autoridade impetrada, é a chamada conces- são de liminar inaudita altera parte. Se o juiz tiver dúvidas sobre a plau- sibilidade do pedido, poderá esperar receber as informações prestadas pela autoridade coatora, para só depois conceder a medida liminar. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas (LMS, art. 22, § 2º). Como a concessão de liminar poderá causar prejuízo à pessoa jurídica que terá de suportar seus efeitos, a lei faculta ao juiz exigir do impetrante a prestação de caução, fiança ou depósito, visando assegu- rar o eventual ressarcimento à pessoa jurídica (LMS, art. 7º, III), caso a segurança não seja deferida na decisão final. A lei proíbe expressamente a concessão de medida liminar que tenha por objeto as seguintes situações (LMS, art. 7º, § 2º): a) a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; e d) a concessão de aumento ou a extensão de vantagens, ou pagamento de qualquer natureza. VI. Prazo Conforme previsto na lei, o prazo para impetração de mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (LMS, art. 23), sendo certo que a Súmula 632 deixou registrado: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. Trata-se de prazo decadencial, que não admite suspensão nem interrupção. Nesse sentido, o STF prescreveu na Súmula 430: “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”. 70 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Mandado de Segurança Coletivo O mandado de segurança coletivo surgiu no ordenamento ju- rídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988. Sua disciplina ju- rídica é basicamente a mesma do mandado de segurança individual. A Lei 12.016/2009 traz apenas nos arts. 21 e 22 regras aplicáveis especi- ficamente ao mandado de segurança coletivo. Conforme o art. 5º, LXX, da CF/1988, são legitimados para im- petrar o mandado de segurança coletivo: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação le- galmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Para que se considere que o partido político tenha representa- ção no Congresso Nacional é suficiente que ele possua um deputado fe- deral ou um senador em efetivo exercício na data da impetração do man- dado de segurança coletivo. Por sua vez, a exigência de pelo menos um ano de constituição e funcionamento é aplicada apenas às associações. A legitimidade atribuída aos partidos políticos é dirigida à defe- sa dos interesses legítimos relativos aos seus integrantes ou à finalida- de partidária. Conforme falamos anteriormente, os demais legitimados estão habilitados à defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, nos formados seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades. Como se trata de hipótese de substituição processual, na qual o autor postula em nome próprio direito de terceiros, não se exige auto- rização dos titulares do direito para que as entidades legitimadas impe- trem mandado de segurança. Tal entendimento encontra-se cristalizado pelo STF na Súmula 629. A lei previu o mandado de segurança coletivo como instrumen- to jurídico apto apenas à defesa de direitos coletivos e direitos individu- ais homogêneos, deixando de fora os direitos difusos (art. 21, parágrafo único, I e II). As definições destas categorias jurídicas são praticamente as mesmas consignadas no Código de Defesa do Consumidor. Direitos coletivos são os transindividuais, de natureza indivisí- vel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária por meio de relação jurídica básica. De outro lado, direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem co- mum e da atividade ou situação específica da totalidade, ou de partedos associados, ou membros da entidade impetrante. Vejamos: 71 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Art. 21. (...) Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os de- correntes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalida- de, ou de parte dos associados, ou membros do impetrante. Dica para entender melhor: Quadro 1 - Direitos Coletivos e Direitos Individuais Homogêneos Fonte: (AUTOR, 2023) a) direitos coletivos: são a relação jurídica base que de- termina o grupo de pessoas titulares destes direitos, cuja lesão decorrerá o ajuizamento da ação: - Exemplo de pessoas ligadas entre si: os advogados são ligados entre si, pois, a relação jurídica base decorre de serem ins- critos na Ordem dos Advogados do Brasil. Caso suas prerrogati- vas sejam violadas, a OAB em nome próprio, mas defendendo inte- resse de terceiros, sendo os advogados, poderá ajuizar mandado de segurança coletivo. - Exemplo de pessoas ligadas com a parte contrária: os alunos de uma mesma universidade pública. Se a universidade, contrariando o art. 206, IV, da CF/88, passa a cobrar mensalidade 72 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S pelos seus cursos, uma associação de alunos poderá ajuizar man- dado de segurança coletivo para defendê-los. b) direitos individuais homogêneos: decorrem de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade, ou de parte dos associados, ou membros do impetrante. Nesse caso, a transindividualidade é acidental, pois, surge em virtude da origem comum: - Exemplo: grupo de condutores que foram indevidamente multados por excesso de velocidade detectada por equívoco pelo mesmo aparelho. Como se vê, o vínculo entre estes condutores não decorre de uma prévia relação jurídica. Ainda que exista uma associação repre- sentativa de condutores, que teria legitimidade para ajuizar o manda- do de segurança coletivo, o que é decisivo para caracterizar o direito a ser defendido como individual homogêneo é a origem comum. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa jul- gada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (LMS, art. 22). Se acontecer de os próprios titulares do direito ajuizarem mandados de segurança individuais concomitante- mente à propositura demandado de segurança coletivo, a lei prevê que “o mandado de segurança coletivo não induz litispendência às ações in- dividuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva” (LMS, art. 22, § 1º). Haverá litispendência quando existirem em curso dois ou mais processos idênticos ao mesmo tempo. Para serem idênticos, é imprescindível possuir: - mesmas partes; - mesma causa de pedir; e - mesmo pedido. O processo será extinto sem resolução do mérito quando configurada a litispendência, nos termos do art. 485, V do CPC. 73 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Ação Civil Pública I. Introdução A ação civil pública é o instrumento judicial adequado à prote- ção dos interesses coletivos e difusos. Embora não se trate de ação que vise especificamente o con- trole da Administração, já que pode ser intentada contra qualquer pes- soa pública ou privada, mas pela peculiaridade dos bens tutelados, é conveniente apresentarmos os seus contornos principais. A Constituição Federal prevê a ação civil pública no art. 129, III, quando, entre as funções atribuídas ao Ministério Público, menciona a de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Tendo em vista que aqui a CF/88 faz menção aos interesses difusos, vamos apresentá-los e compará-los aos já vistos direitos cole- tivos e individuais homogêneos: Os direitos ou interesses coletivos (lato sensu) são o gênero. São chamados de direitos ou interesses transindividuais, metaindividu- ais ou supraindividuais. As espécies destes direitos coletivos (em sentido amplo), são 3: a) interesses difusos b) direitos coletivos (em sentido estrito) c) individuais homogêneos O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, I, conceitua os interesses difusos: Art. 81. (...) I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; Ou seja, sobre os direitos difusos temos que: a) são transindividuais, b) de natureza indivisível, pois, pertencem a todos de forma simultânea e indistinta. c) os titulares são pessoas indeterminadas e indetermináveis, uma vez que não se tem como determinar quem são. Isso porque são direitos que não pertencem a apenas uma pessoa, mas à toda a coletividade. d) os seus titulares não possuem relação jurídica entre si. São 74 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S ligados por “circunstâncias de fato”, pois, se encontram em uma situa- ção de fato comum. Assim, segue quadro comparativo das três espécies de direitos coletivos: Quadro 2 - Direitos Difusos, Coletivos (em sentido estrito) e Individuais homo- gêneos Fonte: (AUTOR, 2023) O diploma básico que contém a disciplina da ação civil pública é a Lei n.º 7.347, de 24.7.1985. Esta lei previu a ação civil pública apenas para defesa dos direitos difusos ou coletivos, mas não para a defesa dos direitos individuais homogêneos, que formam uma terceira categoria. Ocorre, toda- via, que a jurisprudência dos tribunais, apesar de haver alguma polêmica, vem aceitando também a utilização da ação civil pública para defesa de direitos individuais homogêneos em matéria que diga respeito ao consumi- dor, levando em consideração o fato do Código de Defesa do Consumidor faz a previsão da defesa coletiva dessa categoria de direito. Ademais, a Corte Especial do STJ aprovou, em 07.02.2018, a súmula 601, que trata da legitimidade do Ministério Público para atuar em defesa dos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consu- midores, o que veremos detalhadamente a seguir (item IV. Partes). 75 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S II. Bens Jurídicos Tutelados A ação civil pública serve à tutela de qualquer direito difuso ou coletivo. De modo exemplificativo, a Lei 7.347/1985 previu a sua utiliza- ção para defesa dos seguintes direitos: a) meio ambiente; b) consumidor; c) bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; d) ordem econômica e economia popular; e) ordem urbanística; f) honra e dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; g) patrimônio público e social. A Lei, por sua vez, ressalva que não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam (Lei 7.347/1985, art. 1º, parágrafo único): a) tributos; b) contribuições previdenciárias (que também possuem natu- reza tributária); c) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individu- almente determinados. A proibição da utilização de ação civil pública relativa à matéria tributária tem aplicação apenas quando tiver por objetivo a proteção de direito de um contribuinte determinado.Nos casos em que se verifica lesão ao erário, ainda que se trate de matéria tributária, é possível a atuação do Ministério Público. III. Espécies de Tutela A Constituição deu expressa destinação à ação civil pública: a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de ou- tros interesses coletivos e difusos. Vê-se que a relação do dispositivo é exemplificativa, já que o objetivo é a tutela dos interesses difusos e co- letivos, dentre os quais estão os relativos ao patrimônio público e social e ao meio ambiente. A Lei n.º 7.347/1985 apresenta o rol de bens tutelados, quais se- jam, o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a proteção contra infrações à ordem econômica, a tutela de qualquer outro interesse coletivo ou difuso, a proteção à ordem urbanística, a proteção à honra e à dignidade de gru- 76 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S pos raciais, étnicos ou religiosos, o patrimônio público e social. Infere-se, pois, que todos os interesses contemplados na lei se caracterizam como difusos ou coletivos. Isso, no entanto, não impede que outros diplomas tratem especificamente de outros interesses da mesma categoria. A ação popular também objetiva a tutela de alguns dos interes- ses difusos e coletivos, como, por exemplo, o meio ambiente e o patri- mônio público. Por isso, em alguns casos será possível a utilização da ação popular ou da ação civil pública para postular a tutela da mesma espécie de bens jurídicos. Com efeito, a tutela requerida pode ser preventiva ou repres- siva. A primeira visa impedir a consumação do dano, enquanto a última objetiva evitar que os fatos se repitam e apurar a responsabilidade civil dos envolvidos. Conforme o art. 3º da Lei 7.347/1985, a “ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer, ou não fazer”. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade de vida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de exe- cução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for sufi- ciente ou compatível, independentemente de requerimento do autor (Lei 7.347/1985, art. 11). IV. Partes A lei estabelece a seguinte relação de legitimados ativos à pro- positura da ação civil pública (art. 5º): a) o Ministério Público; b) a Defensoria Pública; c) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; d) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; e) a associação que, concomitantemente: - esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil; - Inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patri- mônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econô- mica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religio- sos, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Os órgãos públicos legitimados ao ajuizamento da ação civil pública poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá 77 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S eficácia de título executivo extrajudicial (art. 5º, § 6º). O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei (art. 5º, § 1º). Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitima- do assumirá a titularidade ativa (art. 5º, § 3º). Admite-se também o litisconsórcio facultativo entre os Ministé- rios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos coletivos e difusos (art. 5º, § 5º). A propósito, a Súmula 470 do STJ considera que: “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a in- denização decorrente do DPVAT em benefício do segurado”. De acordo com este tribunal, este direito possui natureza individual e disponível, cuja defesa é própria da advocacia, e não do Ministério Público. Ainda sobre a legitimidade do Ministério Público para a Ação Civil Pública, é certo que o MP está legitimado a promover ação civil pú- blica para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogê- neos, mas somente terá representatividade adequada para propô-la se os direitos e interesses discutidos na ação estiverem relacionados com as suas atribuições constitucionais, previstas no art. 127 da CF: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Desse modo, temos que MP possui legitimidade para ajuizar ACP na defesa de: a) qualquer direito difuso: sempre b) qualquer direito coletivo: sempre c) do direito individual homogêneo: depende. Vejamos: c1) direito individual homogêneo indisponível, como, por exem- plo, a saúde de um menor: sempre c2) direito individual homogêneo disponível: depende. Neste caso, o MP só terá legitimidade para ACP se este direito disponível for de interesse social (ou seja, se houver relevância social). 78 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 1) Se o direito for difuso ou coletivo (stricto sensu), o MP sempre terá legitimidade para propor ACP; 2) Se o direito individual homogêneo for indisponível (ex: saúde de um menor), o MP sempre terá legitimidade para propor ACP. 3) Se o direito individual homogêneo for disponível, o MP pode agir desde que haja relevância social. Ex: defesa de trabalhadores rurais na busca de seus direi- tos previdenciários. 4) O Ministério Público possui legitimidade para a defesa de direito individual indisponível mesmo quando a ação vise à tu- tela de pessoa individualmente considerada (tutela do direito indis- ponível relativo a uma única pessoa). Ex: MP ajuíza ACP para que o Estado forneça uma prótese auditiva a um menor carente portador de deficiência. Direitos individuais homogêneos (disponíveis e indisponí- veis) e defesa de consumidores pelo MP Súmula 601-STJ: O Ministério Público tem legitimidade ati- va para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da presta- ção de serviço público. (STJ. Corte Especial. Aprovada em 07/02/2018, DJe 14/02/2018) Vimos no quadro anterior que o Ministério Público somen- te tem legitimidade para defender direitos individuais homogêneos caso estes tenham relevância social, o que também prevalece com relação aos consumidores, uma vez que prevalece o entendimento de que “a proteção coletiva dos consumidores constitui não ape- nas interesse individual do próprio lesado, mas interesse da socie- dade na totalidade. Ocorre que muitas vezes os direitos dos consumidores são disponíveis. Neste caso específico, que trata de consumido- res, o Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública destinada à defesa de direitos individuais ho- 79 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S mogêneos de consumidores, ainda que disponíveis, pois se está diante de legitimação voltada à promoção de valores e objetivos definidos pelo próprio Estado (STJ. 3ª Turma. REsp 1254428/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 02/06/2016). É bom frisar que ainda que a relação de consumo seja com o Poder Público, o Ministério Público possuirá legitimidade para a defesa em juízo dos direitos individuais homogêneos desses con- sumidores. Voltando agora à legitimidade das associações, o requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja mani- festo interesseveto aos seus projetos (art. 66, § 1º, CF). O Legislativo controla o Executivo através da rejeição ao veto do Chefe deste Poder (art. 66, § 4º, CF). O Judiciá- rio controla ambos pelo controle da legalidade e da constitucionalidade de seus atos. Não obstante, é o Chefe do Executivo que, exercendo controle político sobre o Judiciário, nomeia os integrantes dos mais al- tos Tribunais. Mas o Legislativo também controla o Judiciário, como o controle financeiro e orçamentário (art. 70, CF). Perceba, portanto, que nestes casos, o objetivo é a preserva- ção e o equilíbrio das instituições democráticas do país. Com relação ao controle administrativo, o que se pretende é, diferentemente do controle político, é atingir as instituições administra- tivas, de diversas maneiras: com a fiscalização financeira das pessoas da Administração Direta e Indireta; com a verificação de legalidade, ou não, dos atos administrativos; com a conveniência e oportunidade de condutas administrativas, etc. Todos os mecanismos de controle administrativo são emprega- dos com vistas ao controle de sua própria atividade, conforme veremos nesta unidade. Por sua vez, o controle político é estudado basicamente no Direito Constitucional. O controle administrativo da Administração Pública tem dois 12 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S pilares de sustentação. O primeiro deles e o mais importante é o prin- cípio da legalidade, reconhecidamente o mais importante, já que esta função se desenvolve de forma subjacente à lei. O outro princípio é o das políticas administrativas, o qual é o poder que a Administração tem de estabelecer suas diretrizes e metas para que a atividade administra- tiva seja desempenhada da forma eficiente e rápida. Afinal, o único alvo da atividade administrativa é o interesse público e, sendo assim, é este o interesse que exige o controle da Administração, em sede de legalida- de, mas também no que diz respeito aos objetivos a serem alcançados através da função de gerir os negócios da coletividade. O controle da Administração Pública é o conjunto de mecanis- mos jurídicos e administrativos, por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder. A fiscalização e a revisão são os elementos básicos do contro- le. A fiscalização consiste na verificação que se faz sobre a atividade dos órgãos e dos agentes administrativos. A revisão é o poder de corri- gir as condutas administrativas. A abrangência do controle é bem ampla e alcança toda a ativi- dade administrativa e, portanto, todos os Poderes da República. É o que estudaremos nesta unidade. Vamos aqui, portanto, aprofundar-nos neste assunto tão fasci- nante! Bons estudos! 13 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S CONTROLE POLÍTICO E CONTROLE ADMINISTRATIVO A existência de mecanismos de controles recíprocos entre os Poderes constituídos - o Executivo, o Legislativo e o Judiciário - para permitir sua convivência independente e harmônica, é de conhecimento de todos. Esse tipo de controle, de natureza eminentemente política, é estudado com profundidade no âmbito do direito constitucional. O con- trole político, portanto, objetiva a preservação e o equilíbrio das institui- ções democráticas do país. Na esfera do direito administrativo, o foco do estudo é o contro- le da atividade administrativa, desempenhada com um grau menor de autonomia, em virtude do princípio da legalidade, que prevê que a Ad- CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: INTRODUÇÃO E CONTRO- LE ADMINISTRATIVO 13 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 14 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S ministração Pública somente deve agir se autorizada pela lei e quando por ela autorizada. O controle administrativo é direcionado aos órgãos incumbidos de exercer uma das funções do Estado – a função administrativa. São exemplos deste tipo de controle a fiscalização financeira das pessoas da Administração Direta e Indireta; a verificação de legalidade dos atos administrativos; a conveniência e oportunidade de condutas administra- tivas, etc. Afinal, se a Administração tem vários fins, o mais importante é o controle de sua própria atividade. Vale aqui lembrarmos que as funções típicas estatais são três: a) Função jurisdicional: o Estado soluciona conflitos mediante provocação, substituindo as partes em litígio, para aplicar concretamen- te a lei em carácter definitivo. A função jurisdicional, nos termos do conceito acima apre- sentado, não é julgar. b) Função legislativa: o Estado edita leis e normas em geral, bem como fiscaliza o Poder Executivo. c) Função executiva: o Estado edita as políticas públicas que definirão o funcionamento da máquina pública, por meio do governo, e as implementa conforme a lei e em atendimento ao interesse público. Observe que a “Função Administrativa” é identificada por meio de três elementos: a) Elemento subjetivo: indica quem exerce a função. São os órgãos e as pessoas jurídicas estatais. b) Elemento objetivo: indica o que esta função faz, ou seja, aplica concretamente a lei, executando os planos políticos do governo para atender interesses públicos e coletivos. c) Elemento formal: indica como a função é exercida. É exerci- da por meio de regime jurídico de direito público. A atividade administrativa verifica-se no âmbito do Poder Executivo – que é o poder administrativo por excelência, mas tam- 15 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S bém dentro dos Poderes Legislativo e Judiciário. Nesses casos, tais poderes não estarão exercendo suas funções típicas (fiscali- zatória e legiferante, no contexto do Legislativo; jurisdicional, na seara do Judiciário), mas sim a função atípica Administrativa. É o que se verifica, por exemplo, quando são nomeados servidores, realizadas licitações, celebram contratos administrativos, etc. Portanto, o controle da atividade administrativa é exercido so- bre a administração direta e indireta dos três Poderes de todos os entes federativos. CLASSIFICAÇÃO Quanto à Natureza do Órgão Controlador Em relação à natureza do órgão controlador, a doutrina classi- fica o controle em administrativo, legislativo e judicial. a) O controle administrativo é aquele exercido pela própria Ad- ministração Pública. É o poder que têm os órgãos que a compõem, de fiscalizar e rever seus próprios atos. É chamado de exercício da autotu- tela. Como exemplo, tem-se a revogação ou anulação de ofício de um ato administrativo. b) O controle legislativo é o executado pelo Poder Legislativo sobre as autoridades e os órgãos dos outros poderes. É o que acontece nos casos da convocação de autoridades para prestar esclarecimentos ou do controle externo exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas. c) O controle judicial é aquele em que o Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, aprecia a legalidade, ou não, de atos da Administração em geral, principalmente em casos de conflitos de interesses. Exemplo desse controle é o exercido por meio de ações judiciais, nas quais se discuta sobre a legalidade de atos administrativos. Quanto à Localização do Órgão de Controle Quanto à localização do órgão de controle, este pode ser inter- no ou externo: O Controle interno é aquele exercido por órgãos de um Po- der sobre condutas administrativas produzidas dentro de sua esfera, ou seja, dentro do âmbito deste mesmo Poder. Pode-se dizer, portanto, 16 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S que no controle interno o órgão controlador está inserido na estrutura administrativa a ser controlada.social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (art. 5º, § 4º). Do outro lado da relação processual, no polo passivo da ação civil pública pode figurar qualquer pessoa que tenha causado ou ame- açado causar lesão a direito coletivo ou difuso, quer seja esta pessoa física ou jurídica, pública ou privada. V. Prazo A Lei 7.347/1985 é omissa quanto ao prazo prescricional para a propositura da ação civil pública. Conforme entendimento do STJ, apli- ca-se, por analogia, o prazo prescricional de cinco anos previsto para a ação popular. Em ocorrendo danos ao erário, entretanto, tal como ocorre nos casos de improbidade administrativa e de ilícito penal, a ação de ressarcimento é imprescritível, conforme decidiu o Plenário do STF, em 08.08.2018, em decorrência da ressalva estabelecida no parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, e da necessida- de de proteção do patrimônio público. (RE 852475) VI. Efeitos da Sentença e da Coisa Julgada A sentença na ação civil pública fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pe- 80 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S dido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico funda- mento, valendo-se de nova prova (art. 16). VII. Concomitância da Ação Civil Pública e da Ação Popular Uma mesma situação fática pode ensejar a propositura, tanto de uma ação popular, como de uma ação civil pública, pois, ambas se prestam à proteção dos interesses difusos e coletivos. Estas ações di- ferem fundamentalmente quanto à legitimidade de pessoas para propô- -las. Conforme entendimento do STJ, a ação popular não exclui a ação civil pública (ou vice-versa), uma vez que a lei admite a concomitância de ambas (REsp695214/RJ). Ação Popular I. Introdução A Constituição Federal traz as hipóteses de cabimento da ação popular, conforme art. 5º,LXXIII, a seguir: LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade deque o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio his- tórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Como se observa, a ação popular visa proteger o patrimônio público, o patrimônio de entidades de que o Estado participe, e ainda, pode ser proposta nas hipóteses de proteção da moralidade administra- tiva, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. II. Pressupostos O primeiro pressuposto é a qualidade de cidadão do sujeito ativo, que deve ser demonstrada já na inicial. A prova será feita com o título eleito- ral ou com documento que a ele seja equivalente. Assim, o autor deve com- provar a sua condição de eleitor, o que somente pode ser feito por brasileiro nato ou naturalizado, ou por português equiparado (CF/88, art. 12, § 1º). O segundo pressuposto é a ilegalidade e também, vale dizer, a 81 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S imoralidade dos atos do poder público ou de entidade da qual o Estado participe. Veja que a imoralidade é fundamento autônomo para a pro- positura da ação popular, tendo em vista a moderna visão de legalida- de, em que se considera a necessidade de obediência às regras, mas também aos princípios. Não se pode mais afirmar a possibilidade de considerar legal um ato imoral. A Lei 4.717/1965 apresenta de forma exemplificativa os se- guintes atos como passíveis de declaração de nulidade ou de anulação mediante ação popular (art. 4º): I – A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constan- tes de instruções gerais. II – A operação bancária ou de crédito real, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatu- tárias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem-dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação. III – A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pú- blica ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, re- gulamento ou norma geral; b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo; c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem a limitação das possibilidades normais de competição. IV – As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admiti- das, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de emprei- tada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos; V – A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais; b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na épo- ca da operação; c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação. VI – A concessão de licença de exportação ou importação, independente- mente da sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço; b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador. VII – A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. 82 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S VIII – O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando: a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamenta- res, regimentais ou constantes de instruções gerais; b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação. IX – A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucio- nais, legais e regulamentadoras que regem a espécie. O terceiro pressuposto da ação popular é a existência de lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A ação popular, portanto, pode ser utilizada de forma preventi- va, visando impedir a consumação do ato lesivo, ou repressiva, com o intuito de anular o ato lesivo já consumado. A lesão ou ameaça de lesão pode ser resultante de um ato, ou de uma omissão. III. Objeto O que se objetiva com a ação popular é: a) a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos (Lei 4.7171/1965, art. 1º, caput) b) a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens e valores (Lei 4.7171/1965, art. 14, § 4º). A duplicidade de objeto caracteriza a natureza dúplice da ação popular: desconstitutiva e condenatória, pois, visa a anulação do ato lesivo e a condenação dos responsáveis em perdas e danos, além da restituição de bens e valores indevidamente obtidos. IV. Sujeitos Conforme já exposto, o sujeito ativo da ação popular é o cida- dão. A lei faculta a qualquer cidadão se habilitar como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular (Lei4.717/1965, art. 6º, § 5º). Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da ins- tância (extinção do processo sem julgamento do mérito em razão da ino- bservância pelo autor dos ônus processuais), será possível a sucessão processual, hipótese em que qualquer cidadão ou o Ministério Público poderão promover o prosseguimento da ação (Lei 4.717/1965, art. 9º). Os sujeitos passivosda ação popular são os seguintes (Lei 83 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 4.717/1965, art. 6º): a) a pessoa jurídica (de direito público ou de direito privado) da qual emanou o ato; b) as autoridades, funcionários ou administradores que houve- rem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão; c) os beneficiários diretos do ato impugnado, se houver. Estas pessoas serão citadas para integrar o polo passivo da ação popular, formando o litisconsórcio passivo necessário. A situação da pessoa jurídica da qual emana o ato impug- nado é peculiar na ação popular: embora seja citada para integrar o polo passivo, poderá adotar uma das seguintes atitudes possíveis (Lei 4.717/1965, ar t. 6º, § 3º): a) contestar a ação, continuando na posição de sujeito passivo; b) abster-se de contestar; c) passar a atuar no polo ativo da ação, ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público. Imagine, por exemplo, uma ação popular que vise a condena- ção de um Secretário de Estado em virtude da prática de ato lesivo ao patrimônio público. O Estado poderá concordar com o cidadão, autor da ação, e passar a atuar ao seu lado, pois, será útil ao interesse público. O Ministério Público não pode propor uma ação popular, por- que a legitimidade é do cidadão. Contudo, na hipótese de desistência ou abandono pelo autor, se o Parquet considerar que há interesse pú- blico no prosseguimento da ação, poderá dar-lhe continuidade, suce- dendo o cidadão, desde que o faça dentro do prazo de 90 dias da última publicação do edital. Tal possibilidade é conferida não só ao membro do Ministério Público, mas também a qualquer cidadão. Veja as funções desempenhadas pelo MP na ação popular: 84 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Quadro 3 - Funções Obrigatórias e facultativas Fonte: (ALEXANDRE, 2023; DE DEUS, 2023) Por fim, ressaltamos o Ministério Público não pode assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores, pois, há proibição legal expressa nesse sentido (art. 6º, § 4º). *O autor da ação popular é isento de custas e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé, conforme previsto no art. 5º, LXXIII, da Constituição. Mas, se houver reconhecimento na sentença de que a ação popular foi manifestamente temerária, o autor será conde- nado a título de sanção, sanção ao pagamento do décuplo do valor das custas (art. 13da Lei 4717/65). *A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer cidadão po- derá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18da Lei 4717/65). *A prescrição da ação popular ocorre no prazo de cinco anos (art. 21da Lei 4717/65), exceto quanto à reparação de danos ao erário, imprescritível por força do art. 37, § 5º, da CF/1988. 85 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Mandado de Injunção I. Introdução Conforme conceito de José dos Santos Carvalho Filho, o Man- dado de Injunção: é a ação, de fundamento constitucional, pela qual, mesmo diante da ausên- cia da norma regulamentadora, viabiliza-se o exercício de direitos e liberda- des constitucionais (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1095) A CF/88, em seu art. 5º, LXXI, estabelece: Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regula- mentador a torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Por sua vez, a Lei 13.300/2016, traz o seguinte conceito: Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou par- cial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e li- berdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O mandado de injunção é, portanto, uma ação de cunho cons- titucional, que pode ser proposta por qualquer interessado, visando tor- nar viável o exercício de direitos e liberdades constitucionais ou de prer- rogativas relacionadas com nacionalidade, soberania ou cidadania, cujo exercício não pode ser efetivado, em virtude da falta, total ou parcial, de norma que regulamente estes direitos. Portanto, o mandado de injunção é instrumento processual que visa corrigir, concretamente, as omissões do Poder Público em editar as normas necessárias para tornar efetivos direitos e liberdades constitucio- nais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Vale aqui mencionar acerca do que a doutrina tem designa- do como a "síndrome da inefetividade das normas constitucionais". Por este fenômeno observamos que se o legislador não edita as normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais e há, neste caso, uma omissão inconstitucional, ou seja, um comporta- mento omissivo que ofende a própria Constituição. Essa omissão na edição do regulamento faz com que as nor- mas constitucionais se tornem ineficazes, na prática. Quando isso acon- tece, a doutrina afirma que há este acontecimento nocivo, qual seja a 86 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S "síndrome da inefetividade das normas constitucionais". O constituinte previu dois instrumentos para resolver a síndro- me da falta de efetividade das normas constitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Tratamos aqui apenas do primeiro, sendo o que nos interessa neste momento. Observe que o mandado de injunção, como visto acima, está previsto na Constituição, sendo certo que, durante muitos anos, não houve lei que o regulamentasse. Não obstante este fato, o STF sempre entendeu pela possibilidade da impetração do mandado de injunção, porque considerava que o art. 5º, LXXI, da CF/88 fosse autoaplicável. Antes da edição da Lei do MI, aplicava-se, por analogia, as regras procedimentais do mandado de segurança. II. Espécies de Mandado de Injunção e da Ausência da Norma Existem duas espécies de mandado de injunção, o individual e o coletivo: a) individual: proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome próprio, defendendo interesse próprio, solicitando ao Poder Judiciário que torne viável o exercício de um direito, liberdade ou prer- rogativa, que está impossibilitado pela falta de norma regulamentadora. b) coletivo: proposto pelos legitimados previstos na Lei, em nome próprio, mas defendendo interesses alheios. O mandado de injun- ção coletivo não foi previsto expressamente pelo texto da CF/88, mas mesmo assim sempre foi admitido pelo STF e atualmente encontra-se disciplinado pela Lei n.º 13.300/2016. Conforme vimos, o mandado de injunção é concedido quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalida- de, à soberania e à cidadania. Essa falta da norma regulamentadora pode ser total ou parcial: a) total: quando não houver norma alguma tratando sobre a matéria; b) parcial: quando existir norma regulamentadora, mas esta re- gulamentação for insuficiente e, em virtude disso, não tornar viável o exercício pleno do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Consti- tuição. A possibilidade de MI em caso de omissão parcial é prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 13.300/2016. 87 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S III. Natureza da Norma Regulamentadora O mandado de injunção somente é cabível quando houver falta de norma regulamentadora, ou seja, de um ato normativo de caráter geral e abstrato, que pode ser administrativo ou legislativo: a) administrativo:quando o responsável pela sua edição é um órgão, entidade ou autoridade administrativo. Exs.: um decreto, uma resolução administrativa, etc. Se o ato que estiver faltando for um ato administrativo ma- terial, não será o caso de ajuizamento do mandado de injunção. b) legislativo: quando o direito constitucional é inviabilizado pela falta de uma lei. IV. Legitimidade Assim como ocorre no mandado de segurança, a nomenclatu- ra no mandado de injunção é impetrante e impetrado. São legitimados para impetrar mandado de injunção individual: a) as pessoas naturais; ou b) as pessoas jurídicas que se afirmam titulares dos direitos e li- berdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, nos termos do artigo 3º da Lei 13.300/2016: Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liber- dades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. O art. 3º da Lei do MI, ao reconhecer legitimidade ativa às pessoas "que se afirmam titulares", adota a "teoria da asserção". Por essa teoria, a legitimidade ad causa deve ser analisada à luz 88 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S das afirmações feitas pelo autor na petição inicial. Ou seja, se o au- tor afirma que é titular daquele direito, o juiz deve considerar essa afirmação como verdadeira. Ao final do processo é possível o reco- nhecimento de que ele não é realmente titular, mas aí já será uma de- cisão de mérito. Portanto, para fins de reconhecimento de legitimi- dade e processamento da ação, basta que o autor se afirme titular. Os legitimados ativos do mandado de injunção coletivo estão pre- vistos no art. 12 da LMI e variam conforme a tutela requerida. Vejamos: Quadro 4 - Legitimados ativos do MI Fonte: (ALEXANDRE, 2023; DE DEUS, 2023) Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistinta- mente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determi- nada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único). 89 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S O mandado de injunção deverá ser impetrado contra: a) o Poder, b) o órgão ou c) a autoridade que tenha atribuição para editar a norma regu- lamentadora. O mais comum é que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja sendo inviabilizado pela falta de uma lei. Nestes casos, a omissão seria, em regra, do Poder Legislativo. No entanto, se esta lei é de iniciativa re- servada do chefe do Poder Executivo ou do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, a omissão, em princípio, não será do Poder Legislativo, já que os parlamentares não poderão iniciar o projeto de lei tratando sobre o tema. Assim, em casos como estes, se ainda não houver projeto de lei tramitan- do no Congresso Nacional, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o Presidente da República ou contra o Presidente do STF. Se já houver projeto de lei tramitando, que ainda não foi vota- do, fica configurada a mora do Poder Legislativo em deliberar o assunto, ocasião em que o mandado de injunção será impetrado contra o Con- gresso Nacional. Se a norma faltante é um ato normativo infralegal, como, por exemplo, um decreto ou uma resolução, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o órgão ou autoridade que tenha a atribuição para editar o mencionado ato. V. Liminar A Lei n.º 13.300/2016 não prevê a possibilidade de concessão de medida liminar. Antes da regulamentação, o STF já possuía prece- dentes afirmando não ser cabível liminar. VI. Eficácia Objetiva da Decisão Um dos pontos mais polêmicos a respeito do mandado de in- junção diz respeito aos efeitos da decisão que julga esta ação. Sobre o tema, existem as seguintes correntes: A) Corrente Não Concretista Segundo esta posição, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, deverá apenas comunicar o Poder, órgão, enti- dade ou autoridade que está sendo omisso. 90 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Para os defensores desta posição, o Poder Judiciário, por con- ta do princípio da separação dos Poderes, não pode criar a norma que está faltando, nem determinar a aplicação, por analogia, de outra que já exista e que regulamente situações parecidas. É uma posição considerada mais conservadora e foi adotada pelo STF (MI 107/DF) até por volta do ano de 2007. B) Corrente Concretista Para esta corrente, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção e reconhecer que existe a omissão do Poder Públi- co, deverá editar a norma que está faltando ou determinar que seja apli- cada, ao caso concreto, uma já existente para outras situações análogas. É assim chamada porque o Poder Judiciário irá "concretizar" uma norma que será utilizada a fim de viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa que estava inviabilizada pela falta de regulamentação. I – Quanto à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado, a posição concretista pode ser dividida em: a) Corrente concretista direta: o Judiciário deverá implementar uma solução para viabilizar o direito do autor e isso deverá ocorrer ime- diatamente (diretamente), não sendo necessária nenhuma outra provi- dência, a não ser a publicação do dispositivo da decisão. b) Corrente concretista intermediária: ao julgar procedente o mandado de injunção, o Judiciário, antes de viabilizar o direito, deverá dar uma oportunidade ao órgão omisso para que este possa elaborar a norma regulamentadora. Assim, a decisão judicial fixa um prazo para que o Poder, órgão, entidade ou autoridade edite a norma que está faltando. Caso esta determinação não seja cumprida no prazo estipu- lado, então o Poder Judiciário poderá viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa. II – Quanto às pessoas atingidas pela decisão, a corrente con- cretista pode ser dividida em: a) Corrente concretista individual: a solução "criada" pelo Poder Judiciário para sanar a omissão estatal valerá apenas para o autor do MI. b) Corrente concretista geral: a decisão que o Poder Judiciário der no mandado de injunção terá efeitos erga omnes e valerá para as demais pessoas que estiverem na mesma situação. 91 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S *Atualmente o STF adota a corrente concretista direta geral (STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007). * A Lei n.º 13.300/2016 determina, por sua vez, como regra, a aplicação da corrente concretista individual intermediária. Vejamos a lei: 1. Se o juiz ou Tribunal reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção (ou ordem) para que o impetrado edite a norma regulamentadora dentro de um prazo razoável estipulado pelo julgador. 2. Esgotado o prazo fixado, caso o impetrado não tenha supri- do a mora legislativa, o juiz ou Tribunal deverá: a) estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados; ou b) se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los. Excepcionalmente o juiz ou Tribunal não precisará adotar a providência “a” caso já tenham sido concedidos outros mandados de injunção tratando sobre o mesmo tema e o impetrado não tiver editado a norma no prazo fixado, devendo o juiz ou Tribunal, desde logo, estabe- lecer as condições para o exercício do direito ou para que o interessado possa promover a ação própria. Veja o texto do art. 8º da Lei n.º 13.300/2016: Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a ediçãoda norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados, ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em man- dado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. Com relação à eficácia subjetiva da decisão: a) No mandado de injunção individual, em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes (art. 9º). b) No mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará 92 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante (art. 13). Excepcionalmente, a Lei n.º 13.300/2016 afirma que poderá ser conferida eficácia erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, § 1º). Essa possibilidade aplica-se tanto para o MI individual, como para o coletivo (art. 13). VI. Coisa julgada no MI coletivo A Lei n.º 13.300/2016 traz uma regra específica sobre a coisa julgada no mandado de injunção coletivo: Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada li- mitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º. Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva. VII. Ação de Revisão A Lei n.º 13.300/2016 prevê a possibilidade de ser proposta ação de revisão da decisão concessiva do mandado de injunção: Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modifica- ções das circunstâncias de fato ou de direito. Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimen- to estabelecido nesta Lei. Não confunda a ação de revisão com a ação rescisória. O obje- tivo não é desconstituir a coisa julgada formada, mas sim o de rediscutir a aplicabilidade da decisão oferecida pelo Poder Judiciário diante da modificação das circunstâncias de fato e de direito. Esta revisão da decisão está condicionada à comprovação de que houve uma mudança relevante nas circunstâncias de fato ou de direito que motivaram a solução dada pelo Poder Judiciário. Caso a ação de revisão seja julgada procedente, os efeitos jurídicos já produzidos pela decisão no MI permanecem intactos. 93 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Será competente para a ação de revisão o juízo que proferiu a decisão no mandado de injunção. Habeas Data I. Conceito e Fontes Normativas O Habeas Data surge com a CF/88. A intenção do constituinte era o acesso aos arquivos produzidos pelos órgãos de repressão durante a ditadura militar. Sua previsão está no art. 5º, LXXII, da CF/1988, abaixo: Art. 5º (...) LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa gover- namentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; O habeas data foi regulamentado Lei 9.507/1997. II. Objeto O objeto do habeas data deve ser a) conhecer, b) retificar, ou b) complementar dados pessoais, nos termos do que dispõe o art. 7, III da Lei 9.507/1997: Art. 7° Conceder-se-á habeas data: I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governa- mentais, ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendên- cia judicial ou amigável. Observe que apenas as duas primeiras hipóteses de cabimen- to do habeas data estão previstas no art. 5º, LXXII, da CF/1988. A ter- ceira, qual seja, anotação nos assentamentos do interessado, foi cria- da pela Lei 9.507/1997, que disciplina o rito processual desse remédio 94 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S constitucional. O habeas data assegura informação, correção ou comple- mentação de informações relativas à própria pessoa do impetran- te. A informação deve ter, portanto, natureza personalíssima, vale dizer, o impetrante é o titular do dado pessoal. Assim, por exemplo, se a Administração negar informações de interesse coletivo, para a proteção desse direito, deverá ser utilizado o mandado de segurança, e não o habeas data. III. Legitimidade Qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira pode impetrar a ação de habeas data visando obter, retificar ou justificar infor- mações relativas à sua pessoa. Em regra, somente o próprio titular do di- reito a tais providências é que pode se utilizar do remédio constitucional. Como exceção à natureza personalíssima do HD, temos que é possível ao herdeiro do falecido impetrar HD para conhecer, retificar ou complementar dados do “de cujus”. No polo passivo da ação, deverá figurar a entidade governa- mental ou de caráter público que tenha registro ou banco de dados con- tendo informações sobre a pessoa do impetrante. A expressão “entidade governamental” compreende todos os entes da administração direta, de todos os Poderes, bem como também todas as entidades da administração indireta, de direito público ou de direito privado. Por sua vez, a expressão “entidade de caráter público”, deve ser entendida nos termos do parágrafo único, artigo 1º da Lei 9507/97: Art. 1º (VETADO) Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Como exemplo de entidades de caráter público é possível citar o SERASA e o SPC. 95 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S IV. Peculiaridades: A utilização do HD está condicionada à prova da recusa ou da ausência de resposta ao pedido de informação, retificação ou anotação feito pelo impetrante. Nessa linha, o parágrafo único do art. 8º da Lei 9.507/1997 deixou expresso que a petição inicial dessa ação deverá ser instruída com prova: I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2.º do art. 4° da Lei 9.507/1997 ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. Outro aspecto importante a ser destacado é que a ação de habeas data é gratuita (art. 5º, LXXVII, da CF/1988 e art. 21 da Lei 9.507/1997). Habeas Corpus I. Conceito, Origem e Fontes Normativas O habeas corpus é uma ação prevista na Constituição Federal cujo objetivo é proteger o direito de locomoção. Será concedido sempre que alguém, em razão de ilegalidade ou abuso de poder, sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção (art. 5º, LXVIII, da CF/1988). No ordenamento jurídico brasileiro, o habeas corpus está pre-visto no art. 5º, LXVIII, da CF/88, e regulado nos arts. 647 a 667 do Código de Processo Penal. II. Espécies Existem duas espécies de habeas corpus: a) habeas corpus preventivo: cabível quando há ameaça de violência ou de coação à liberdade de locomoção do indivíduo; b) habeas corpus repressivo: cabível quando o indivíduo já está sofrendo efetivamente a violência ou a coação ilegal em sua liber- dade de locomoção. 96 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S III. Pressupostos Os pressupostos para propositura desse remédio constitucio- nal são: a) ilegalidade ou abuso de poder por parte do coator; b) violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção (di- reito de ir e vir); Dessa forma, se a conduta da pessoa que comete a coação for legítima, não tem cabimento o habeas corpus. Se a coação é ilegal, o remédio constitucional deverá ser deferido para proteger o direito de ir e vir. Nos termos da lei, a coação é ilegal quando (art. 648, I a VII, do CPP): a) não houver justa causa; b) alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; c) quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; d) houver cessado o motivo que autorizou a coação; e) não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; f) o processo for manifestamente nulo; g) extinta a punibilidade. Tendo em vista o fato de que o HC somente é cabível para pro- teção ao direito de locomoção, o STF firmou o seguinte posicionamento: “Súmula 693: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”. IV. Legitimidade A legitimidade ativa para impetrar o habeas corpus é ampla, podendo fazê-lo qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, em seu pró- prio favor ou de terceiros, bem como pelo Ministério Público (art. 654 do CPP). Admite-se, inclusive, que pessoa jurídica impetre tal remédio constitucional em favor de pessoa física (por óbvio, o inverso é falso, já que pessoa jurídica não se locomove). O sujeito passivo do habeas corpus é a autoridade pública ou o particular responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder que viola ou ameaça a liberdade de locomoção. V. Observações Não há prazo previsto na lei para impetração de habeas cor- 97 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S pus. É possível impetrá-lo a qualquer momento enquanto durar a lesão ou a ameaça de lesão à liberdade de locomoção do indivíduo em virtude de ato ilegal, ou abuso de poder. Uma das peculiaridades do habeas corpus é que não requer a participação de advogado. Além disso, a ação é gratuita, conforme assegurado no art. 5º, LXXVII, da CF/1988. Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) I. Introdução A Lei 12.846/2013, apelidada “Lei Anticorrupção” dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prá- tica de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Esta lei representa um avanço no combate à corrupção, já que amplia a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas e prevê a responsabilização objetiva dessas pessoas. Traz ainda a criação do acordo de leniência, que visa incentivar as pessoas jurídicas a cola- borar com as investigações. Merecem destaque também as previsões relativas a dois importantes instrumentos de transparência: o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEPe o Cadastro Nacional de Em- presas Inidôneas e Suspensas – CEIS. As sanções previstas na Lei Anticorrupção são de nature- za administrativa e civil, aplicáveis a pessoas jurídicas, mediante apuração a ser feita na esfera administrativa e na esfera judicial. A aplicação das sanções previstas na Lei 12.846/2013 não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de ato de improbidade administrativa mencionados na Lei 8.429/1992 e de atos ilícitos alcançados pela Lei 8.666/1993 ou por outras normas de licitações e contratos, inclusive as previstas na Lei de Responsabilidade das Estatais – Lei 13.303/2016 e na lei que disciplina o Regime Diferenciado de Contratação – Lei 12.462/2011. 98 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S II. Responsabilização Administrativa A responsabilidade da pessoa jurídica, com base na Lei 12.846/2013, é objetiva, ou seja, independe da demonstração de dolo ou culpa. As sanções previstas na Lei Anticorrupção são, em regra, apli- cáveis às pessoas jurídicas. No entanto, quando a personalidade jurí- dica for utilizada de forma abusiva para facilitar, encobrir ou dissimular a prática de atos ilícitos, ou para provocar confusão patrimonial, a lei autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, de modo que os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica sejam estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de representação (art. 14). A pessoa jurídica será responsabilizada pelos atos lesivos previs- tos na Lei Anticorrupção, independentemente da responsabilização indivi- dual de qualquer pessoa natural que tenha contribuído para o ato ilícito. Do mesmo modo, a eventual responsabilização da pessoa jurídica não exclui- rá a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ilícito. Os atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangei- ra, que acarretam as punições previstas na Lei 12.846/2013, são aqueles que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra compromissos internacio- nais assumidos pelo Brasil. A lei define como atos lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira os seguintes (art. 5º, I a V): I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante as licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe- diente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modifica- ções ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, 99 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos res- pectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos cele- brados com a Administração Pública; V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro na- cional. A responsabilização da pessoa jurídica com amparo na Lei An- ticorrupção poderá ser realizada por meio de Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) ou na esfera judicial. Na esfera adminis- trativa, somente poderão ser aplicadas, de forma isolada ou cumulativa, as seguintes penalidades (art.6º): I – multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento)a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação (no caso de não ser possível a utilização do critério do valor do faturamento bruto, a multa será fixada no valor de seis mil reais a sessenta milhões de reais); e II – publicação extraordinária da decisão condenatória. A pessoa jurídica sancionada efetuará a publicação extraor- dinária da decisão administrativa condenatória, as suas expensas, na forma de extrato de sentença, cumulativamente em (Decreto 8.420/201 5, art. 24, I a III): I – em meio de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional; II – em edital afixado no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, em localidade que permita a visibilidade pelo público, pelo prazo mínimo de trinta dias; e III – em seu sítio eletrônico, pelo prazo de trinta dias e em destaque na pági- na principal do referido sítio. A lei também deixou assentado que a aplicação das sanções administrativas não exclui a obrigação de reparação integral do dano causado(art. 6º, § 3º). III. Acordo de Leniência A Lei 12.846/2013 possibilita que a autoridade máxima de cada 100 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S órgão ou entidade pública celebre acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis por atos ilícitos previstos na referida lei e que co- laborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo decorrente. A lei prevê certas condições para poder ser celebrado o acor- do de leniência. Assim, a pessoa jurídica que pretenda celebrá-lo terá cumulativamente que (Decreto 8.420/2015, art. 30, I a V): I – ser a primeira a manifestar interesse em cooperar para a apuração de ato lesivo específico, quando tal circunstância for relevante; II – ter cessado completamente seu envolvimento no ato lesivo a partir da data da propositura do acordo; III – admitir sua participação na infração administrativa; IV – cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo e comparecer, sob suas expensas e sempre que solicitada, aos atos processuais, até o seu encerramento; e V – fornecer informações, documentos e elementos que comprovem a infra- ção administrativa. Se cumprido o acordo de leniência, em consonância com o que houver sido estabelecido no instrumento de acordo, a pessoa jurídica colaboradora poderá obter um ou mais dos seguintes benefícios (De- creto 8.420/2015, art. 40, I a IV): I – isenção da publicação extraordinária da decisão administrativa sanciona- dora; II – isenção da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doa- ções ou empréstimos de órgãos ou entidades públicos e de instituições finan- ceiras públicas ou controladas pelo Poder Público; III – redução do valor final da multa aplicável em até 2/3 (dois terços); IV – isenção ou atenuação das sanções administrativas previstas nos art. 86 a art. 88 da Lei 8.666, de 1993, ou de outras normas de licitações e contratos. No caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica inadimplente, além perder os benefícios pactuados, ficará impe- dida de celebrar novo acordo pelo prazo de três anos, contados do re- conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento. Frise-se que o cumprimento do acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado. IV. Responsabilização Judicial Caso a pessoa jurídica seja responsabilizada na esfera admi- nistrativa, com base na Lei Anticorrupção, não será afasta a possibilida- 101 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S de de sua responsabilização também na esfera judicial, em decorrência da aplicação da mesma lei, o que se justifica pela diferença de sanções que poderão ser aplicadas nas duas esferas. Assim, diferentemente da instância administrativa, em que só pode ser aplicada a pena de multa e de publicação extraordinária de decisão condenatória, na instância judicial poderão ser aplicadas, de forma isolada ou cumulativa, as se- guintes espécies de sanção(art. 19, I a IV): I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III – dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando for comprovado que (art. 19, § 1º, I e II): a) a personalidade jurídica era utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou b) a pessoa jurídica ter sido constituída para ocultar ou dis- simular interesses ilícitos, ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Tanto na esfera administrativa quanto na judicial, o prazo pres- cricional dos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção é de cinco anos, con- tados a partir da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (a t. 25). De maneira similar, na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objetivo a apuração da infra- ção (art. 25,parágrafo único). 102 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO 01 Ano: 2022 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: PC-RJ Prova: Dele- gado de Polícia Assinale a opção correta acerca do controle da administração pú- blica. a) Apenas a Constituição Federal de 1988 pode prever modalidades de controle externo da administração pública. b) As comissões parlamentares de inquérito possuem poder condena- tório, sendo uma modalidade de controle legislativo, e estão aptas a investigar fatos determinados, em prazos fixados. c) A reclamação para anular ato administrativo que confronte súmula vin- culante é uma modalidade de controle interno da atividade administrativa. d) Nas decisões das cortes de contas é facultativo o contraditório e a ampla defesa, não obstante a decisão provocar a anulação ou a revo- gação de ato administrativo que beneficie interessado. e) No exercício de sua função constitucional, o Tribunal de Contas, em processo de tomada de contas especial, pode decretar a indisponibilida- de de bens, independentemente de fundamentação da decisão. QUESTÃO 02 Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: CGU Prova: Técnico Federal de Fi- nanças e Controle O Sistema de Ouvidoria do Poder Executivo Federal foi instituído com a finalidade de coordenar as atividades de ouvidoria desenvol- vidas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Acerca desse Sistema, é correto afirmar que: a) a ouvidoria deverá responder às manifestações de forma conclusiva em até vinte dias; b) manifestações recebidas em meio físico não precisam ser digitaliza- das e inseridas na plataforma integrada de Ouvidoria e Acesso à Infor- mação – Fala.BR; c) a ouvidoria não poderá solicitar ao usuário complementação de in- formação no caso de as informações apresentadas serem insuficientes para a análise da manifestação; d) os órgãos públicos deverão constituir uma ouvidoria, não sendo pos- sível atribuir a outra unidade da organização a competência para reali- zar as atividades típicas de ouvidoria previstas em lei; e) a unidade setorial do Sistema de Ouvidoria do Poder Executivo Fede- ral será, de preferência, diretamente subordinada à autoridade máximado órgão ou da entidade da Administração Pública Federal. 103 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S QUESTÃO 03 Ano: 2022 Banca: VUNESP Órgão: HORTOPREV - SP Prova: Asses- sor Jurídico Sobre o mérito do ato administrativo, é correto afirmar que: a) cabe ao Judiciário substituir o administrador no trato do mérito. b) controle de mérito do ato discricionário resulta na revogação ou não do ato, bem como em sua anulação. c) o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, revoga atos administrativos. d) o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, anula os atos administrativos se houve ilegalidade ou ilegitimidade. e) controle de mérito é excepcionalmente controle de oportunidade e de conveniência. QUESTÃO 04 Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: PC-AM Prova: Escrivão de Polícia - 4ª Classe Em tema de controle da administração pública, de acordo com o texto constitucional, é correto afirmar que a Polícia Civil do Estado do Amazonas, a título de controle externo, se submete a inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, opera- cional e patrimonial, pela(o): a) Assembleia Legislativa, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado. b) Ministério Público do Estado, com o auxílio da Controladoria-Geral do Estado. c) Controladoria-Geral do Estado, com auxílio da Assembleia Legislativa. d) Tribunal de Contas do Estado, com o auxílio da Defensoria Pública do Estado. e) Governadoria do Estado, com o auxílio do Ministério Público do Estado. QUESTÃO 05 Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: Prefeitura de Manaus - AM Prova: Advogado O Município Ômega, após estudos estratégicos realizados pela Se- cretaria Municipal de Saúde, usando critérios de oportunidade e conveniência, decidiu iniciar obras de construção de dois novos postos de saúde no bairro A. Inconformada, a associação de mo- radores do bairro B ajuizou ação civil pública, pleiteando que os postos de saúde sejam construídos no bairro B, que conta com maior incidência de algumas doenças, como a dengue, mas não considerou os estudos feitos pelo Município. No caso em tela, em matéria de produção de efeitos jurídicos dos 104 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S atos administrativos, a pretensão da associação de moradores deve ser julgada a) procedente, porque, em se tratando da escolha dos locais onde serão sediados os postos de saúde de ato discricionário, o Poder Judiciário, em regra, deve analisar tanto o mérito, como a legalidade do ato administrativo. b) procedente, porque, em se tratando da escolha dos locais onde serão sediados os postos de saúde de ato vinculado, o Poder Judiciário, em regra, deve adentrar à análise somente do mérito administrativo e não de aspectos pertinentes à legalidade do ato. c) procedente, porque, em se tratando da escolha dos locais onde serão sediados os postos de saúde de ato vinculado, ao Poder Judiciário cabe prestigiar o direito fundamental à saúde. d) improcedente, porque, em se tratando da escolha dos locais onde serão sediados os postos de saúde de ato vinculado, o Poder Judiciá- rio, em regra, não pode adentrar à análise da legalidade formal do ato administrativo, se restringido ao controle do mérito administrativo, pelo princípio da separação dos poderes. e) improcedente, porque, em se tratando da escolha dos locais onde serão sediados os postos de saúde de ato discricionário, o Poder Judi- ciário, em regra, não pode analisar o mérito administrativo, mas apenas deve proceder ao controle da legalidade do ato. QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE Discorra sobre a ação popular, especificamente no que se relaciona aos seus pressupostos, objetivos e sujeitos. TREINO INÉDITO Em relação ao controle da Administração Pública, assinalar a alter- nativa CORRETA: a) O controle hierárquico pode ser interno ou externo b) O controle finalístico é exercido pela administração direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da administração indireta. c) O controle externo realizado pelo Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, em face do Poder Executivo, pode resultar tanto na anulação, quanto na revogação do ato administrativo impugnado. d) O controle político exercido pelo Poder Legislativo é exercido de for- ma vinculada. e) Nenhuma das alternativas. NA MÍDIA O mérito administrativo e o apagão do controle judicial. O sistema de controle judicial da administração pública vive uma crise silenciosa aqui 105 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S denominada de "apagão do controle". A ultrapassada teoria da impossi- bilidade de intromissão do Poder Judiciário sobre a discricionariedade (mérito) do ato administrativo fez nascer um conforto para os magistrados que desejam simplesmente não decidir. São milhares de decisões judi- ciais, todos os dias, que se valem deste suposto impedimento teórico e jurisprudencial para verdadeiramente se negar a promover o adequado controle judicial dos atos administrativos. O grande desafio do advoga- do, nesse sentido, antes de apresentar a narrativa dos fatos, é primeiro comprovar de maneira profunda que aquele litígio nada tem a ver com o tal "controle do mérito administrativo". Em outras palavras, a análise do direito e o consequente julgamento integral da causa somente ocorrerão caso se ultrapasse o "juízo de admissibilidade" chamado "mérito adminis- trativo". Do contrário, o cidadão receberá uma decisão padrão, útil para qualquer demanda envolvendo a administração pública, sustentando a existência de um limite de cognição judicial para aquela lide. Fonte: Conjur Data: 10 set. 2023 Veja a notícia na íntegra: https://www.conjur.com.br/2023-set-10/publi- co-pragmatico-merito-administrativo-apagao-controle-judicial NA PRÁTICA O STF "lacrou" o controle de políticas públicas ao julgar o Tema 698? O Supremo Tribunal Federal veio de julgar o Tema 698 da Repercussão Geral (RE 684.612), e a tese ali fixada foi amplamente divulgada — in- clusive pela corte — como uma parametrização para "decisões judiciais a respeito de políticas públicas". O acórdão não se tem ainda publicado, mas a tese enunciada, e a maneira como ele tem sido veiculada, já per- mitem a formulação de comentários iniciais. A progressiva afirmação da possibilidade do controle jurisdicional de políticas públicas — aparente- mente positiva, na perspectiva de efetividade de direitos fundamentais — propôs ao Poder Judiciário uma missão que ele mesmo, frequente- mente, em momentos de autocrítica, reconhece pouco instrumentaliza- do a atender. O problema está em que é difícil recuar, depois de uma proclamação de competência como esta. O grande desafio tem sido como construir um modelo de jurisdição que permita o desenvolvimento responsável desse controle, sem cair numa simples proclamação retóri- ca. O Tema 698 parece ter pretendido avançar nesse desafio. Fonte: Conjur Data: 20 jul. 2023 Veja a notícia na íntegra: https://www.conjur.com.br/2023-jul-20/interes- se-publico-stf-lacrou-controle-politicas-publicas-julgar-tema-698 106 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S GABARITOS CAPÍTULO 01 QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO DE RESPOSTA O controle administrativo é exercido pelo Executivo e pelos órgãos ad- ministrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de: a) legalidade; ou b) conveniência para a Administração. O controle administrativo é um poder-dever, uma vez que não se admite que a Administração permaneça inerte ao descobrir que praticou atos ilegais ou atos que se tornaram inconvenientes e inoportunos. O melhor exemplo de controle administrativo é aquele realizado pelo Poder Executivo sobre os seus órgãos e agentes, bemcomo sobre os atos das entidades da Administração Indireta que lhes são vinculadas. Quando o controle incide sobre os atos de órgãos e agentes do próprio Executivo, este realiza controle administrativo interno. Por outro lado, quando o controle recai sobre entidades da Administração Indireta, tem- -se o controle administrativo externo, uma vez que, apesar de estarem, em regra, vinculadas a órgãos do Executivo, as entidades da Adminis- tração Indireta gozam de personalidade jurídica própria, sendo pessoas diferentes das que as criaram (União, Estados, Distrito Federal e Muni- cípios), de forma que o controle que estas sobre elas realizam, “vem de fora”, sendo sempre enquadrado como externo. As entidades da Administração Indireta também realizam controle ad- ministrativo sobre os atos de seus próprios órgãos e agentes. Nesse caso, realizam o controle administrativo interno dos seus atos, o qual tem fundamento no poder de autotutela, conforme vimos. Os Poderes Judiciário e Legislativo, quando exercem a função administrativa tam- bém têm a possibilidade de controlar os atos de seus agentes, realizan- do o controle administrativo interno sobre seus atos. Observe que o controle administrativo externo, exercido pela Administra- ção Direta sobre as entidades que integram a Administração Indireta é um controle finalístico, que decorre da existência de um vínculo legal entre ambas. Também é chamado de tutela administrativa. O controle interno, 107 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S por sua vez, é fundamentado numa relação de hierarquia, decorrente do escalonamento vertical dos vários órgãos integrantes de determinado ente. TREINO INÉDITO Gabarito: A 108 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 02 QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO DE RESPOSTA Há uma distinção entre as atribuições de “apreciar contas” e “julgar con- tas” dos tribunais de contas. No que diz respeito às contas do chefe do Poder Executivo, os tribunais de contas têm atribuição para apreciá-las, mediante a emissão de pare- cer conclusivo, que deverá ser elaborado no prazo de 60 dias a contar de seu recebimento (art. 71, I). Quanto ao julgamento de tais contas, é realizado pelo Poder Legislativo de cada ente federado. Assim, temos que: - as contas anuais do Presidente da República são julgadas pelo Con- gresso Nacional (art. 49, IX, CF/1988); - as contas dos Governadores são julgadas pela Assembleia Legislativa do respectivo Estado; - a conta do Governador do Distrito Federal é julgada pela Câmara Le- gislativa do Distrito Federal; - as contas dos Prefeitos são julgadas pelas respectivas câmaras mu- nicipais. De maneira diferente, os tribunais de contas possuem competência para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou ou- tra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, nos termos do art. 71, II da CF/1988. Veja que nos casos em que, ao julgar as contas dos gestores públicos e de- mais agentes que causarem dano ao erário, os tribunais de contas, muitas vezes, realizam a imputação de débito, para o fim de ressarcir o dano, ou de multa, com caráter punitivo. Estas decisões dos tribunais de contas têm eficácia de título executivo, conforme dispõe o art. 71, § 3º da CF/1988, o que significa que se a pessoa condenada ao pagamento de multa o débito não o fizer no prazo estipulado, poderá ser executada judicialmente. TREINO INÉDITO Gabarito: C 109 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 03 QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO DE RESPOSTA A Constituição Federal traz as hipóteses de cabimento da ação popular (art. 5º, LXXIII). Esta ação visa proteger o patrimônio público, o patrimô- nio de entidades de que o Estado participe e, ainda, pode ser proposta nas hipóteses de proteção da moralidade administrativa, do meio am- biente e do patrimônio histórico e cultural. Os pressupostos para o ajuizamento de ação popular são os seguintes: O primeiro pressuposto é a qualidade de cidadão do sujeito ativo, que deve ser demonstrada já na inicial. A prova será feita com o título eleito- ral ou com documento que a ele seja equivalente. Assim, o autor deve comprovar a sua condição de eleitor, o que somente pode ser feito por brasileiro nato ou naturalizado ou por português equiparado. O segundo pressuposto é a ilegalidade e também, vale dizer, a imoralida- de dos atos do poder público ou de entidade da qual o Estado participe. A Lei 4.717/1965, em seu art. 4º, apresenta de forma exemplificativa os atos passíveis de declaração de nulidade ou de anulação mediante ação popular. O terceiro pressuposto da ação popular é a existência de lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A ação popular, portanto, pode ser utilizada de forma preventiva, com o objetivo de impedir a consumação do ato lesivo, ou repressiva, com o intuito de anular o ato lesivo já consumado. A lesão ou ameaça de lesão pode ser resultante de um ato ou de uma omissão. O que se objetiva com a ação popular é a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos e a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens e valores. A duplicidade de objeto ca- racteriza a natureza dúplice da ação popular: desconstitutiva e conde- natória, pois, visa a anulação do ato lesivo e a condenação dos respon- sáveis em perdas e danos, além da restituição de bens e valores. O sujeito ativo da ação popular é o cidadão. Se o autor desistir da ação qualquer cidadão ou o Ministério Público poderão promover o seu pros- seguimento. Os sujeitos passivos da ação popular são: a) a pessoa jurídica da qual 110 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S emanou o ato; as autoridades, funcionários ou administradores que tive- rem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão e os beneficiários diretos do ato impugnado, se houver. Estas pessoas serão citadas para integrar o polo passivo da ação popu- lar, formando o litisconsórcio passivo necessário. Observe que a pessoa jurídica da qual emana o ato impugnado poderá adotar uma das seguintes atitudes possíveis: contestar a ação, abster- -se de contestar ou passar a atuar no polo ativo da ação, ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público. TREINO INÉDITO Gabarito: B 111 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S ALEXANDRE, Ricardo. Direito Administrativo. Rio de janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO. Ed. 26. 2023 BRASIL .stf.jusbrasil. Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 3367 DF. Publicado em22 set. 2006. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765314/acao-di- reta-de-inconstitucionalidade-adi-3367-df. Acesso em: 08 set. 2023 BRASIL. stj.jusbrasil.Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 23452 RJ.Publicado em12. mai.2000. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/738746/mandado-de-se- guranca-ms-23452-rj. Acesso em: 09 set. 2023 BRASIL. Camara dos Deputados. O que a CPI pode ou não fazer. Pu- blicado em 28 abril..2015. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/ camaranoticias/noticias/POLITICA/486727-O-QUE-A-CPI-PODE-OU- -NAO-FAZER.htmlAcesso em: 11 set. 2023 BRASIL. stj.jusbrasil. SupremoTribunal Federal STF - MEDIDA CAU- TELAR NO MANDADO DE SEGURANÇA : MS 32494 DF. Publi- cado em 13 nov.2013. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/24620034/medida-cautelar-no-mandado-de-seguranca- -ms-32494-df-stf. Acesso em: 12 set. 2023 BRASIL. stj.jusbrasil. Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDA- DO DE SEGURANÇA : MS 22801 DF 2016/0226245-3. Publicado em 26mai 201. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurispruden- cia/443568769/mandado-de-seguranca-ms-22801-df-2016-0226245-3. Acesso em: 12 set. 2023 BRASIL. STJ.jus.br. Operações de crédito entre BNDES e JBS/Friboi não estão cobertas pelo sigilo bancário. Publicado em 27 mar. 2017. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?i- dConteudo=292332. Acesso em: 12 set. 2023 BRASIL. stj.jus.br. Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 2597 PA - Inteiro Teor 00. Publicado em 17ago. 2007. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com. br/jurisprudencia/767765/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi- -2597-pa/inteiro-teor-100483924. Acesso em: 13 set. 2023 112 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S BRASIL. stj.jus.br. Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 1175 DF. Publicado em 19dez. 2006. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767764/acao- -direta-de-inconstitucionalidade-adi-1175-df. Acesso em: 14 set. 2023 BRASIL. stj.jus.br. Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EX- TRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 639337 SP. Publicado em 29 jun. 2011. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurispruden- cia/22932599/recurso-extraordinario-com-agravo-are-639337-sp-stf. Acesso em: 14 set. 2023 BRASIL. stj.jus.br. Competência do Poder Judiciário para determinar ao Poder Executivo a realização de obras em estabelecimentos prisionais com o objetivo de assegurar a observância de direitos fundamentais dos presos. Publicado em13ago. 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/ portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?inci- dente=2637302&numeroProcesso=592581&classeProcesso=RE&nu- meroTema=220. Acesso em: 14 set. 2023 BRASIL. stj.jus.br. Superior Tribunal de Justiça STJ - PETICAO DE RE- CURSO ESPECIAL : REsp 1212163. Publicado em11 nov. 2010. Dispo- nível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17436771/peticao- -de-recurso-especial-resp-1212163. Acesso em: 15 set. 2023 BRASIL. dizerodireitonet. Súmula 601-STJ. Publicado em 20fev. 2018. Disponível em: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2018/02/ sc3bamula-601-stj.pdf. Acesso em: 15 set. 2023 BRASIL. stj.jus.br. STF reconhece imprescritibilidade de ação de res- sarcimento decorrente de ato doloso de improbidade. Publicado em08 ago. 2018. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDe- talhe.asp?idConteudo=386249. Acesso em: 16 set. 2023 BRASIL. stj.jus.br. Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPE- CIAL : REsp 695214 RJ 2004/0140194-1 - Rel. e Voto. Publicado em23 ago. 2007. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8907086/re- curso-especial-resp-695214-rj-2004-0140194-1 Acesso em: 16 set. 2023 BRASIL. dizerodireito. Primeiros comentários à Lei 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção). Publicado em30jun. 2016. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2016/06/primeiros-comentarios-lei- -133002016-lei.htmlAcesso em: 18 set. 2023 113 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S BRASIL. stj.jus.br. Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE IN- JUNÇÃO : MI 708 DF. Publicado em 25out. 2007. Disponível em: https:// stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14725991/mandado-de-injuncao-mi- -708-dfAcesso em: 18 set. 2023 BRASIL. stj.jus.br. Supremo Tribunal Federal STF - MEDIDA CAUTE- LAR NO MANDADO DE SEGURANÇA : MS 28150 DF. Publicado em 17set. 2009. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurispruden- cia/5421741/medida-cautelar-no-mandado-de-seguranca-ms-28150-df- -stf. Acesso em: 18 set. 2023 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. 36. São Paulo: Atlas, 2022 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Jus- PODIVM, 2023 CONJUR. Revista Consultor Jurídico.Princípios do processo judicial no processo administrativo. Publicado em 10 dez. 2015. Disponível em: ht- tps://www.conjur.com.br/2015-dez-10/interesse-publico-principios-pro- cesso-judicial-processo-administrativo. Acesso em: 07 set. 2023 DE DEUS, João. Direito Administrativo. Rio de janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO. Ed. 26. 2023 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, ed. 20. 2023 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Ed.36. São Paulo: Malheiros, 2023 MORAES, Alexandre.Revista dos Tribunais online - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS ÀS COMISSÕESPARLAMENTARES DE INQUÉ- RITO. Publicado em set.2003. Disponível em: https://www.passeidireto. com/arquivo/18321394/limites-constitucionais-a-cpi-alexandre-moraes. Acesso em: 09 set. 2023 114 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A SEm alguns casos, o controle interno decorre da hierarquia, pois, esta possibilita aos órgãos hierarquicamente superiores o controle dos atos praticados por seus subordinados. Observe que isso não ocor- re no que concerne ao sistema de controle interno institucionalizado, decorrente da criação por lei de órgão especializado com atribuições específicas de controle, cujo exercício independe de escalonamento hierárquico com os órgãos controlados. Por exemplo, a Controladoria-Geral da União (CGU), ligada à Presidência da República, tem competência para realizar o controle interno no âmbito do Poder Executivo Federal, inclusive em face de ór- gãos que não lhe são subordinados. O controle interno manifesta-se sob dois aspectos diferen- tes: a) O controle interno, que depende de existência de hierarquia entre controlador e controlado: é naturalmente exercido pelas che- fias sobre seus subordinados; e b) O controle interno institucional, chamado “sistema de controle interno”: é organizado por lei que lhe define as atribuições (e independe de hierarquia para o exercí- cio de suas prerrogativas). A Constituição prevê, acerca do controle institucionalizado, em seu art. 74 e incisos: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno para: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execu- ção dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiên- cia, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. Assim, os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário mante- rão, de forma integrada, sistema de controle interno, cujas finalidades 17 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S são as seguintes: a) Avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianu- al, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; b) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à efi- cácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; c) exercer o controle das operações de crédito, avais e garan- tias, bem como dos direitos e haveres da União; d) apoiar o controle externo no exercício de sua missão insti- tucional. Ainda, segundo expressa disposição constitucional, os respon- sáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer ir- regularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas competente, sob pena de responsabilidade solidária (CF, art. 74, § 1º). Observe que a norma visa impedir que o sistema de controle interno de um Poder proteja esse próprio Poder, encobrindo ilicitudes. O controle externo é aquele realizado por órgão estranho à es- trutura do Poder controlado. São exemplos de controle externo: a apre- ciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a audito- ria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; e a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário. Quanto à Natureza do Controle A classificação quanto à natureza do controle é fundada no conteúdo de que se reveste o ato de controle. Nesse aspecto, temos o controle de legalidade e o controle de mérito. O controle de legalidade tem por objetivo verificar a compatibi- lidade da conduta administrativa com as normas jurídicas vigentes, que podem ser dispositivos constitucionais, leis, instruções normativas, etc. O controle de legalidade dos atos da Administração pode ser interno ou externo. Ou seja, pode ser processado pelos órgãos da mesma Adminis- tração ou por órgãos de Poder diverso. Assim, temos que o Legislativo, 18 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Judiciário e a própria Administração podem exercer o controle de legalida- de. O Judiciário, pode examinar a legalidade de atos administrativos em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O Legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração controla a legalidade de seus próprios atos. Em qualquer caso, o reconhecimento da ilegalidade do ato, deve gerar a sua anulação, da qual decorrem efeitos retroativos (ex tunc). Veja que a revogação do ato ilegal geraria apenas efeitos para o futuro (ex nunc), razão pela qual o ato ilegal deve ser anulado. O controle de mérito é o controle que visa a verificação da con- veniência e da oportunidade da conduta administrativa. Não há, neste caso, questionamento acerca da legalidade, mas apenas se a conduta deverá prosseguir ou ser revista. Portanto, temos que: a) O controle de mérito consiste na valoração dos aspectos da oportunidade e conveniência na manutenção do ato objeto de controle; b) O controle de mérito é exercido por um órgão sobre os atos que ele mesmo praticou (excepcionalmente, a Constituição prevê o con- trole de mérito dos atos administrativos pelo Legislativo - CF, art. 49, IX e X); e, portanto: c) Não há, como regra, a possibilidade de o Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, exercer controle de mérito sobre os atos administrativos. Com relação aos itens “b” e “c”, veja que a jurisprudência atu- al, entendendo que tradicional aferição de legalidade deve ser vista de uma forma ampla, tem admitido a anulação de atos administrativos em virtude de falta de consonância deles com os princípios, inclusive o da razoabilidade e o da proporcionalidade. Nessa linha, tem sido possível ao Judiciário analisar aspectos que a doutrina tradicional colocaria no “intangível” âmbito do mérito administrativo. É o caso, por exemplo, da autoridade que esteja legalmente autorizada a aplicar suspensão de até noventa dias contra um servidor que cometeu certa infração, e o faz com manifesta falta de proporciona- lidade, aplicando pena máxima para um ilícito relativamente leve. Sobre esse aspecto, o art. 128 da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Pú- blicos Civis da União), estatui que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”. A rigor, a pena aplicada, embora respeite os limites quantitativos legais, não tem proporcionali- dade, o que poderá causar a anulação da punição em virtude da deso- bediência ao princípio da proporcionalidade e até mesmo a um disposi- 19 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S tivo expresso de lei, qual seja, o aludido art. 128. Acerca do significado do controle de mérito, bem como da pos- sibilidade de o Judiciário exercê-lo sobre os atos administrativos, obser- ve a explicação de José dos Santos Carvalho Filho: O termo mérito, no Direito Administrativo, tem sido empregado, algumas ve- zes, em sentido um pouco diverso do sentido clássico. Quando se faz refe- rência ao controle de mérito, no entanto, a intenção é considerar aqueles as- pectos da conduta administrativa sujeitos à valoração dos próprios agentes administrativos. Significa, pois, aquilo que é melhor, mais conveniente, mais oportuno, mais adequado, mais justo, tudo, enfim, para propiciar que a Ad- ministração alcance seus fins. O ponto que mais merece atenção nesse tipo de controle reside na competência para exercê-lo. Com efeito, o controle de mérito é privativo da Administração Pública e, logicamente, não sesubmete à sindicabilidade no Poder Judiciário. A razão é simples. Se esse controle tem por objeto a avaliação de condutas administrativas, há de traduzir certa discricionariedade atribuída aos órgãos administrativos. Somente a estes in- cumbe proceder a essa valoração, até porque esta é inteiramente administra- tiva. Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, vez que cons- titui sua função decidir sobre os confrontos entre as condutas administrativas e as normas jurídicas, como vimos acima. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 979) E prossegue: A respeito desse tema, tem surgido alguma polêmica acerca da possibilida- de de controle judicial sobre as denominadas políticas públicas. É que, em regra, tais políticas caracterizam-se como atividade administrativa, de forma que somente à Administração caberá instituí-las e executá-las. No entanto, a ineficiência administrativa tem permitido que o Judiciário profira decisões que provocam ingerência no campo da Administração. Colidem, no caso, os princípios da separação de Poderes e da efetividade constitucional. De qual- quer modo, embora possa aceitar-se a referida ingerência em determinadas situações, em outras a pretensão determinativa dirigida a órgãos administra- tivos se revela juridicamente impossível e, consequentemente, inexequível. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 979) Repare que o autor ressalta que, como regra, ao Judiciário so- mente é cabível o controle de legalidade, pois é sua função decidir sobre os confrontos entre as condutas administrativas e a lei. Mas observa, no entanto, que a ineficiência administrativa tem permitido que o Judiciário profira decisões que provocam “ingerência” no campo da Administração e que, em determinadas situações, é possível aceitar este fato. 20 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Quanto à Amplitude No tocante à amplitude do controle, temos o controle hierárqui- co e o controle finalístico. O controle hierárquico, conforme Hely Lopes Meirelles: É o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do Exe- cutivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores. Daí decorre que os órgãos de cúpula têm sempre o controle pleno dos subalternos, independen- temente de norma que o estabeleça. (LOPES MEIRELLES, 2023, p. 796-797) Portanto, o controle hierárquico implica as faculdades de su- pervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades controladas, bem como os meios corretivos dos agentes responsáveis. Conforme alerta este autor, não se deve confundir as faculdades de controle hierárquico com os poderes de direção hierárquica. Vejamos: Imagem 01: Controle Hierárquico Fonte: (AUTOR, 2023) Assim, como vemos, as faculdades de controle hierárquico resu- mem-se ao policiamento dos órgãos subordinados. Com relação aos po- deres de chefia e direção, estão no campo mais amplo do planejamento e do comando administrativos, dotadas do inerente poder corretivo. Quanto ao Momento Quanto ao momento em que é realizado, o controle pode ser 21 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S classificado como: a) prévio ou preventivo (a priori): quando antecede o início ou a conclusão do ato administrativo. Por exemplo: a autorização do Senado Federal para que os entes federativos contraiam empréstimo externo. b) concomitante ou sucessivo: exercido durante a prática do ato administrativo, acompanhando a sua realização. Por exemplo: o Tri- bunal de Contas faz uma auditoria de acompanhamento da execução de um contrato administrativo. c) subsequente ou corretivo (a posteriori): exercido posterior- mente à prática do ato administrativo. Por exemplo: o Tribunal de Con- tas julga as contas enviadas anualmente por cada gestor. Quanto à Iniciativa do Controle A iniciativa para o exercício do controle divide-se em controle de ofício ou provocado. Controle de ofício é o executado pela própria Administração no regular exercício de suas funções. Este é o controle que caracteriza o poder de autotutela da Administração. Por exemplo, quando um diretor de coordenadoria-geral reforma, por sua iniciativa, ato de uma coorde- nadoria-regional, sua subordinada, está exercendo controle de ofício. Controle provocado é aquele que se manifesta a partir da soli- citação de terceiro, estranho ao órgão controlador. Este controle postula a revisão de conduta administrativa. É o exemplo dos recursos adminis- trativos, por meio dos quais, na presença de ato ilegal da Administração, é possível solicitar que seja ele revisto pela autoridade superior. O controle externo da Administração, exercido pelo Poder Judiciário, será sempre um controle provocado, e condicionado à propositura da cabível ação judicial pelos interessados. A depen- der da situação, o agente provocador pode ser o Ministério Público ou qualquer cidadão, tal como ocorre na ação popular. Aqui merece referência o denominado controle externo popu- lar. Trata das hipóteses em que qualquer do povo provoca o controle da Administração. Sobre este controle, Hely Lopes Meirelles explica: 22 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S É o previsto no art. 31, § 3º, da CF, determinando que as contas do Município (Executivo e Câmara) fiquem, durante sessenta dias, anual- mente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, podendo questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei. A inexistência de lei específica sobre o assunto não impede o controle, que poderá ser feito através dos meios processuais comuns, como o mandado de segu- rança e a ação popular.(LOPES MEIRELLES, 2023, p. 798) CONTROLE ADMINISTRATIVO O Controle administrativo é o exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de con- firmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de: a) legalidade; ou b) conveniência para a Administração. Segundo entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, no controle administrativo o poder de fiscalizar e de rever ocorre den- tro da mesma estrutura de Poder. Assim, trata-se de controle interno, porque controlador e controlado pertencem à mesma organização. Para este autor, ainda, esse aspecto interno é que permi- te o reconhecimento da prerrogativa de autotutela conferida aos órgãos da Administração. Assim, havendo condutas ilegais ou in- convenientes, a ela mesma cabe invalidá-las ou revogá-las. O Supremo Tribunal Federal, nas Súmulas 346 e 473, já deixou assentada essa possibilidade: Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus pró- prios atos. Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eiva- dos de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Veja que o controle administrativo é um poder-dever, uma vez que não se admite que a Administração permaneça inerte ao descobrir que praticou atos ilegais ou atos que se tornaram inconvenientes e ino- 23 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S portunos. O melhor exemplo de controle administrativo é aquele realiza- do pelo Poder Executivo sobre os seus órgãos e agentes, bem como sobre os atos das entidades da Administração Indireta que lhes são vin- culadas. Nesse contexto, para a doutrina majoritária, quando o controle incide sobre os atos de órgãos e agentes do próprio Executivo, este realiza controle administrativo interno. Por outro lado, quando o contro- le recai sobre entidades da Administração Indireta, tem-se o controle administrativo externo, uma vez que, apesar de estarem, em regra, vin- culadas a órgãos do Executivo, as entidades da AdministraçãoIndireta gozam de personalidade jurídica própria, sendo pessoas diferentes das que as criaram (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), de for- ma que o controle que estas sobre elas realizam, “vem de fora”, sendo sempre enquadrado como externo. As entidades da Administração Indireta também realizam con- trole administrativo sobre os atos de seus próprios órgãos e agentes. Nesse caso, realizam o controle administrativo interno dos seus atos, o qual tem fundamento no poder de autotutela, conforme vimos. Os Poderes Judiciário e Legislativo, quando exercem a função administrativa, também têm a possibilidade de controlar os atos de seus agentes, realizando o controle administrativo interno sobre seus atos. Como consequência deste controle, o ato administrativo: - ILEGAL será ANULADO - INCONVENIENTE ou INOPORTUNO será REVOGADO. O controle administrativo externo, exercido pela Adminis- tração Direta sobre as entidades que integram a Administração Indi- reta, é um controle finalístico, que decorre da existência de um vín- culo legal entre ambas. Também é chamado de tutela administrativa. O controle interno, por sua vez, é fundamentado numa re- lação de hierarquia, decorrente do escalonamento vertical dos vá- rios órgãos integrantes de determinado ente. Por exemplo, os Ministérios da Saúde e da Educação ocu- pam a mesma posição hierárquica na organização do Poder Exe- cutivo Federal. Não existe hierarquia entre ambos, razão pela qual nenhum deles poderá exercer o controle sobre os atos do outro. Como se vê, o controle interno hierárquico é, portanto, uma 24 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S consequência automática da própria relação de subordinação do órgão controlado ao órgão controlador. Em razão disso, ele também é um con- trole permanente e amplo, pois, envolve legalidade e mérito. Embora o controle interno seja amplo, com possibilidade de controle de legalidade e mérito, havendo, consequentemente, simultânea discussão no âmbito administrativo e judicial, o poder de a Administração Pública de rever determinado ato administrati- vo somente remanesce enquanto não verificado trânsito em julga- do de decisão judicial em sentido contrário. Tal fato dá-se, pois, o nosso sistema é o da unidade de jurisdi- ção, ou seja, somente as decisões judiciais são capazes de fazer coisa julgada, insuscetíveis de modificação. Já, as decisões administrativas fazem a denominada “coisa julgada administrativa”, que somente impe- de a reapreciação da questão no âmbito administrativo, sem prejudicar a reapreciação judicial da mesma matéria. Veja a explicação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A ideia de coisa julgada administrativa, embora mencionada pela doutrina, não tem o mesmo sentido da coisa julgada judicial, já que, adotado o princí- pio da unidade de jurisdição no artigo 5º, XXXV, da Constituição, só ao Poder Judiciário assiste à competência para dizer o direito em última instância. E prossegue: A perda do poder de revisão ex officio caracteriza preclusão para a Administra- ção e pode ocorrer em diferentes hipóteses, que permitem falar em coisa julgada administrativa, podendo-se mencionar, dentre outras: (i) esgotamento do prazo decadencial para invalidação dos atos favoráveis ao interessado (artigo 54 da Lei 9.784/99); (ii) decisão judicial transitada em julgado sobre a mesma matéria tratada no recurso; (iii) ocorrência de prescrição judicial, a impedir a Administra- ção de apreciar a matéria, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica e ao princípio da indisponibilidade do interesse público; (iv) perda do prazo para decidir, fixado no artigo 59, §§ 1º e 2º, hipótese em que a competência se des- loca para a autoridade superior; (v) avocação do processo pela autoridade hie- rarquicamente superior; (vi) prática de ato administrativo incompatível com o ato anterior (preclusão lógica); (vii) promulgação de nova lei mais benéfica para o in- teressado(ZANELLA DI PIETRO, 2015, https://www.conjur.com.br/2015-dez-10/ interesse-publico-principios-processo-judicial-processo-administrativo) 25 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Ao contrário do controle interno, que em regra tem origem numa relação de subordinação, o controle finalístico depende da existência de lei que o estabeleça, delimitando os limites e forma de seu exercício. Ainda, é necessário que a lei defina os aspectos a serem controlados e as hipóteses em que se admite a realização de controle, bem como sejam especificadas as finalidades desta ingerência. Em síntese: Imagem 02: Controle Administrativo Fonte: (AUTOR, 2023) Recursos Administrativos O controle administrativo, tanto o hierárquico quanto o finalísti- co, pode ser exercido de ofício (pela iniciativa da própria Administração) ou mediante provocação (de terceiro). O direito do administrado de provocar o controle da adminis- 26 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S tração decorre do direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal: Art. 5º: (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade, ou abuso de poder; O direito de petição possibilita a interposição dos chamados re- cursos administrativos, que em sentido amplo, podem ser definidos como instrumentos formais, por meio dos quais o interessado pleiteia junto aos órgãos da Administração a revisão de determinado ato administrativo. Os recursos administrativos constituem mecanismos de con- trole interno, por meio do qual a administração é provocada a fiscalizar seus próprios atos, visando ao atendimento do interesse público e a preservação da legalidade. Conforme entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, os recursos administrativos têm ainda mais dois fundamentos, além do exer- cício do direito de petição, quais sejam: o sistema de hierarquia orgânica e a garantia do contraditório e ampla defesa. Segue a explicação deste autor: De fato, é o escalonamento de órgãos e agentes, constitutivo da hierarquia, que possibilita ao interessado requerer a reapreciação, por autoridade ou órgão superior, de ato ou conduta de agentes, ou órgãos inferiores. Desse modo, cabe, como regra, ao agente hierarquicamente superior o poder revi- sional sobre a conduta de seus subordinados. Essa forma de controle interessa não só ao recorrente, que deseja ver al- terado um ato administrativo, como à própria Administração, que deve ter interesse em averiguar todas as razões trazidas pelo recorrente, impugnando a atuação administra- tiva. (...) O art. 5º, LV, da CF, assinala claramente o terceiro fundamento dos recursos, dispondo ser assegurado o direito de ampla defesa e contraditório com os meios e recursos a ela inerentes. O texto deixa claro que o princípio da ampla defesa não estará completo se não se garantir ao interessado o direito de interposição de recursos. Com efeito, hipóteses de arbitrariedades e condu- tas abusivas por parte de maus administradores devem ser corrigidas pelos agentes superiores, e para que o interessado leve sua pretensão a estes certamente se socorrerá do instituto recursal. Cercear o recurso, portanto, é desnaturar indevidamente o fundamento pertinente ao próprio direito de defesa. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 987-988) Dentre as classificações utilizadas na doutrina, a respeito dos recursos, a que parece ser a mais relevante é aquela que os divide em: 27 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S a) recursos hierárquicos próprios; e b) recursos hierárquicos impróprios. Os recursos hierárquicos próprios são dirigidos à autoridade que se encontra em posição hierárquica superior àquela que emitiu o ato contra o qual se estárecorrendo. Como o recurso hierárquico deriva do controle hierárquico, não há necessidade de que esteja expressa- mente previsto em lei. Carvalho Filho entende que a essa categoria de recursos devam ser destacados dois aspectos: o primeiro deles, como vimos, é o de que esses recursos dispensam previsão legal, pois, derivam normalmente do controle hierárquico que existe na Administração. Mesmo que a lei não os preveja, é lícito ao interessado dirigir-se à autoridade superior àquela que praticou o ato, requerendo sua revisão. O segundo ponto a considerar diz respeito à abrangência da apreciação dos recursos hierárquicos próprios: Ao examiná-los, a autoridade administrativa tem amplo poder revisional e pode decidir até mesmo além do que é pedido no recurso, fundamento que se encontra na faculdade de autotutela da Administração (CARVALHO FI- LHO, 2015, p. 990) Por sua vez, os recursos hierárquicos impróprios são aqueles em que o recorrente dirige sua petição a um órgão ou autoridade estra- nho àquele do qual se originou o ato impugnado. O adjetivo “impróprio” significa que não há uma relação de hierarquia entre o órgão controlado e o órgão controlador. Este recurso é admitido somente nos casos em que houver previsão legal expressa a seu respeito, ao contrário do que acontece com o recurso hierárquico próprio. Quanto aos efeitos, os recursos podem ter efeito devolutivo e suspensivo. No silêncio da lei terão apenas o efeito devolutivo. O efei- to suspensivo depende de expressa previsão legal nesse sentido. Ou seja, como regra, os recursos administrativos possuem apenas o efeito devolutivo, tendo em vista a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos. Sendo assim, o inconformismo do indiví- duo, no que concerne a algum ato administrativo, não tem o condão de paralisar a atividade administrativa, pois, que prevalece, neste caso, o princípio da continuidade das ações da Administração. O efeito devolutivo devolve a matéria para haver nova 28 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S apreciação e decisão. O efeito suspensivo suspende os efeitos da decisão recor- rida até que a nova decisão seja proferida. Outro ponto importante a ser enfocado é o que diz respeito à ação judicial: se o recurso tem somente efeito devolutivo, o interessado pode recorrer desde logo ao Judiciário. Afinal, o ato atacado continua a produzir os seus efeitos, ainda que seja interposto o recurso admi- nistrativo. Veja que nesse caso é indiferente que o interessado tenha ou não recorrido; se recorreu, pode ajuizar a ação concomitantemente à tramitação do recurso. Entretanto, o mesmo não ocorre se o recurso tem efeito suspensivo. Com a interposição do recurso, ficam suspensos os efeitos do ato impugnado, que fica sem operatividade e não pode atingir a esfera jurídica do interessado. Nessa hipótese, é preciso que se aguarde a decisão do recurso, para que o ato administrativo passe a ter eficácia. Antes disso, não é cabível o ajuizamento de ação judicial, pois, a pessoa não tem ainda interesse processual para a formulação da pretensão. Não há lesão ao direito, nem a ameaça de lesão, não se verificando, por conseguinte, a ocorrência dos pressupostos para o recurso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). Tendo em vista a independência de instâncias, nada impe- de que o interessado utilize, simultaneamente, as vias administra- tiva e judicial para a defesa de seu direito. O que não é permitido é recorrer a via administrativa quando já há decisão judicial transita- da em julgado. Observe, portanto, que à decisão administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário. Assim, é possível a provocação do Judiciário para análise de controvérsias ainda que já se tenham esgotado as instâncias administrativas e independen- temente disso, ou seja, não se pode exigir a decisão final em sede ad- ministrativa como requisito para ingresso em demanda judicial. Com efeito, o particular poderá optar pelo Judiciário, sem a necessidade de esgotamento das instâncias administrativas. A exceção a esta regra está definida no art. 217, §1° da Constituição, que dispõe: Art. 217: (...) 29 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S § 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às compe- tições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Sobre este assunto, veja a ressalva trazida por Carvalho Filho: Não custa advertir, todavia, que a questão concernente ao esgotamento da via administrativa não se confunde com o interesse de agir, que espelha uma das condições da ação. Se o administrado propõe ação contra a Administra- ção, é de presumir-seque tenha formulado requerimento na via administrati- va e que este tenha sido indeferido. O ato de indeferimento traduz o interesse de agir do administrado, objetivan- do a correção do ato. Mas, se postula diretamente no Judiciário, faltar-lhe-á interesse para a pretensão, ensejando a extinção do processo sem resolução do mérito. A propositura direta da ação só é cabível quando a posição do ór- gão administrativo é notória e costumeiramente contrária à pretensão; nesse caso, dispensável será o requerimento administrativo. Portanto, não se deve confundir o esgotamento da via admi- nistrativa com o interesse de agir (uma das condições da ação). A pro- positura de ação contra a Administração pressupõe o indeferimento do pedido formulado na via administrativa. Assim, o ato de indeferimento traduz o interesse de agir do administrado. Outro ponto que gerou controvérsias diz respeito à exigência de garantia como requisito necessário para a admissibilidade do recur- so administrativo. Hoje prevalece o entendimento de que esta exigência é inconstitucional. Aliás, o tema é pacificado, tanto no STJ, quanto no do STF, encontrando-se sumulado, conforme demonstram as súmulas transcritas a seguir: Súmula 373 do STJ: É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissi- bilidade de recurso administrativo. Súmula Vinculante 21 do STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro, ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Veja que o STF adotou este entendimento fundamentando-se no fato de que a exigência de garantia vulnera o art. 5º, LV, da CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, e o art. 5º, XXXIV, “a”, que garante o direito de petição independentemente do pagamento de taxas. O STJ decidiu no mesmo sentido da inconstitucionalidade da exigência. O STF, por sua vez, con- solidou essa mesma posição, com caráter vinculante. 30 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Reformatio In Pejus O instituto da non reformatio in pejus é bastante conhecido no Direito Processual Penal. Por este instituto, a decisão de recurso inter- posto somente pelo réu contra sentença condenatória criminal não pode agravar a situação que esta definiu. Ou seja, o Tribunal, num caso como este, não pode reformar e piorar a situação do condenado. O instituto da non reformatio in pejus, que impede seja agravada a decisão que condenou o réu, somente é cabível quan- do apenas o réu tenha recorrido, pois o Ministério Público não teve interesse em fazê-lo. A questão tem sido colocada com relação aos recursos admi- nistrativos. É o caso, por exemplo, do indivíduo que sofreu uma sanção administrativa “A” e recorra para outra instância administrativa, visando à reforma do ato punitivo. A autoridade que aprecia o recurso verifica que, legalmente, a sanção adequada seria a sanção “B”, mais gravo- sa. A pergunta que se faz é a seguinte: deve ser mantida a sanção “A” ou poderia o administrador aplicar a sanção “B”? É correta esta última alternativa. Ora, o Direito Administrativo épautado pelo princípio da le- galidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado. Assim, é possível a “reformatio in pejus” no processo adminis- trativo, em âmbito recursal. Caso isso ocorra, o recorrente deverá ser cientificado para formular suas alegações antes da decisão, conforme o art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/99: Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, mo- dificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se dá aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para formular suas alegações antes da decisão. O Controle Administrativo do Poder Judiciário e do Ministério Público pelos Respectivos Conselhos Nacionais A Emenda Constitucional 45/2004 criou o Conselho Nacional de Justiça (art. 31 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 103-B) e o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A). Ambos pos- suem caráter nacional e exercem o controle administrativo de todos os ór- gãos do Poder Judiciário, inclusive o estadual (no caso do CNJ), e de todos os órgãos do Ministério Público, até mesmo o estadual (no caso do CNMP). Observe que a expressa colocação do CNJ como órgão do Poder Judiciário (CF, art. 92, I-A) impõe seu enquadramento como órgão de controle adminis- trativo interno desse poder. Com relação ao Ministério Público, o CNMP não se encontra formalmente inserido na estrutura ministerial, razão pela qual deve ser enquadrado como órgão de controle administrativo externo do MP. Nos termos já esclarecidos pelo STF(ADI 3.367-1), o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é um órgão interno, de caráter nacional, de controle administra- tivo, financeiro e disciplinar da magistratura e, com as devidas adaptações e a ressalva quanto ao caráter externo do controle, o mesmo pode ser dito em relação ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Nunca é demais lembrar que estes órgãos não exercem controle sobre os atos típicos das respectivas instituições (judiciais e ministeriais), mas ape- nas sobre a atividade administrativa do Judiciário e do Ministério Público. Remanescem preservados, por conseguinte, tanto o livre convencimento do magistrado quanto à independência funcional do membro do ministério públi- co, sendo seus atos típicos produzidos sobre a proteção de tais prerrogativas insuscetíveis de sindicância por CNJ e CNMP. 32 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO 01 Ano: 2022 Banca: Quadrix Órgão: CRA-SC Prova: Advogado É correto definir o ato administrativo como a declaração de(o): a) Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imedia- tos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público, e não sujeita a controle pelo Poder Judiciário. b) Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos ime- diatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público, e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. c) Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos ime- diatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito privado, e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. d) Estado ou de quem o represente, que não produz efeitos jurídicos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público, e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. e) agentes privados, que não produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público, e não sujeita a controle pelo Poder Judiciário. QUESTÃO 02 Ano: 2022 Banca: Quadrix Órgão: CAU-SC Provas: Analista de Compras, Contratos e Licitações Com relação à extinção e ao controle jurisdicional do ato adminis- trativo, assinale a alternativa correta. a) Os atos administrativos complexos são insuscetíveis de serem ques- tionados perante o Poder Judiciário, já que decorreram da vontade de mais de um órgão público. b) A Administração Pública pode anular, de ofício ou mediante reque- rimento do interessado, seus próprios atos quando eivados de vícios. c) A invalidação dos atos administrativos ilegais só poderá ocorrer me- diante provocação da parte interessada e por decisão do Poder Judiciário. d) A revogação do ato administrativo prescinde de observância aos di- reitos adquiridos das partes interessadas. e) A anulação do ato administrativo ilegal somente poderá ocorrer após a verificação dos impactos do seu desfazimento e dos direitos dele ori- ginados. QUESTÃO 03 Ano: 2022 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: PC-RJ Prova: Dele- gado de Polícia 33 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Assinale a opção correta acerca do controle da administração pú- blica. a) Apenas a Constituição Federal de 1988 pode prever modalidades de controle externo da administração pública. b) As comissões parlamentares de inquérito possuem poder condena- tório, sendo uma modalidade de controle legislativo, e estão aptas a investigar fatos determinados, em prazos fixados. c) A reclamação para anular ato administrativo que confronte súmula vin- culante é uma modalidade de controle interno da atividade administrativa. d) Nas decisões das cortes de contas é facultativo o contraditório e a ampla defesa, não obstante a decisão provocar a anulação ou a revo- gação de ato administrativo que beneficie interessado. e) No exercício de sua função constitucional, o Tribunal de Contas, em processo de tomada de contas especial, pode decretar a indisponibilida- de de bens, independentemente de fundamentação da decisão. QUESTÃO 04 Ano: 2022 Banca: FGV Órgão: CGU Prova: Técnico Federal de Fi- nanças e Controle O Sistema de Ouvidoria do Poder Executivo Federal foi instituído com a finalidade de coordenar as atividades de ouvidoria desenvol- vidas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Acerca desse Sistema, é correto afirmar que: a) a ouvidoria deverá responder às manifestações de forma conclusiva em até vinte dias; b) manifestações recebidas em meio físico não precisam ser digitaliza- das e inseridas na plataforma integrada de Ouvidoria e Acesso à Infor- mação – Fala.BR; c) a ouvidoria não poderá solicitar ao usuário complementação de in- formação no caso de as informações apresentadas serem insuficientes para a análise da manifestação; d) os órgãos públicos deverão constituir uma ouvidoria, não sendo pos- sível atribuir a outra unidade da organização a competência para reali- zar as atividades típicas de ouvidoria previstas em lei; e) a unidade setorial do Sistema de Ouvidoria do Poder Executivo Fede- ral será, de preferência, diretamente subordinada à autoridade máxima do órgão ou da entidade da Administração Pública Federal. QUESTÃO 05 Ano: 2022 Banca: VUNESP Órgão: HORTOPREV - SP Prova: Asses- sor Jurídico Sobre o mérito do ato administrativo, é correto afirmar que 34 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S a) cabe ao Judiciário substituir o administrador no trato do mérito. b) controle de mérito do ato discricionário resulta na revogação ou não do ato, bem como em sua anulação. c) o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, revoga atos administrativos. d) o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, anula os atos administrativos se houve ilegalidade ou ilegitimidade. e) controle de mérito é excepcionalmente controle de oportunidade e de conveniência. QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE Discorra acerca dos controles interno e finalístico exercidos pela Admi- nistração. TREINO INÉDITO Em tema de controle da administração pública, de acordo com o texto constitucional, é correto afirmar que a Polícia Civil do Estado do Amazonas, a título de controleexterno, se submete a inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, opera- cional e patrimonial, pela(o): a) Assembleia Legislativa, com o auxílio do Tribunal de Contas do Es- tado. b) Ministério Público do Estado, com o auxílio da Controladoria-Geral do Estado. c) Controladoria-Geral do Estado, com auxílio da Assembleia Legislativa. d) Tribunal de Contas do Estado, com o auxílio da Defensoria Pública do Estado. e) Governadoria do Estado, com o auxílio do Ministério Público do Es- tado. NA MÍDIA CNMP julgou 13 processos na 2ª Sessão Ordinária de 2023. O Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) julgou 13 processos na 2ª Sessão Ordinária de 2023, realizada nessa terça-feira, 28 de fevereiro. Além disso, foi solicitado pedido de vista em um procedimento e aprova- da a prorrogação de prazo de três processos disciplinares. Dos processos julgados, três foram sobre conflitos de atribuições, três proposições e três procedimentos de controle administrativo. Os demais procedimentos fize- ram parte das seguintes classes processuais: notícia de fato, pedido de providências, processo administrativo disciplinar e reclamação disciplinar. Fonte: CNMP Data: 01 mar. 2023 35 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Veja a notícia na íntegra: https://www.cnmp.mp.br/portal/todas-as-noti- cias/16140-cnmp-julgou-13-processos-na-2-sessao-ordinaria-de-2023 NA PRÁTICA Santos cria plano preventivo de combate à corrupção e de controle in- terno da administração municipal. A Prefeitura de Santos, no litoral de São Paulo, criou um plano de ações preventivas de combate à cor- rupção, transparência pública e controle interno da administração mu- nicipal. A iniciativa consiste em três projetos de lei, encaminhados à Câmara, criando um novo Código de Conduta Ética do Agente Público. Um decreto municipal também foi enviado ao Legislativo e cria o Pla- no Santista de Promoção à Integridade (PSPI), com a instituição de uma Comissão de Monitoramento e Combate Preventivo à Corrupção. O anúncio foi feito na Associação Comercial de Santos (ACS), no Cen- tro Histórico. O Código de Conduta do Agente Público define regras de comportamento, deveres e proibições dos servidores públicos e ocu- pantes de cargos de confiança ou eletivos. As novas medidas não impli- cam em nenhuma perda de direito ao servidor municipal. Fonte: G1 Data: 19 jun. 2023 Veja a notícia na íntegra: https://g1.globo.com/sp/santos-regiao/noti- cia/2023/06/19/santos-cria-plano-preventivo-de-combate-a-corrupcao- -e-de-controle-interno-da-administracao-municipal.ghtml 36 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S CONTROLE LEGISLATIVO A estrutura do Poder Legislativo no Brasil deve ser estudada com atenção às peculiaridades de cada ente federado, observando-se o princípio da simetria. O que é o Princípio da Simetria? O Princípio da Simetria determina que há de existir uma relação de paralelismo entre as disposições constitucionais desti- CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONTROLE LEGISLATIVO 36 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 37 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S nadas à União e os demais entes federativos. Ou seja, os Estados, no exercício das suas competências, devem adotar os modelos normativos constitucionalmente adotados pela União. Este princípio surge pois, o STF enfrentou exaustivamente situações em que Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Mu- nicipais possuíam disposições que não encontravam amparo na própria Constituição Federal que, por sua vez, apenas solucionava a questão em âmbito federal. Por exemplo, a CF/88 define em seu art. 73, § 1º a composi- ção do Tribunal de Contas da União, informando que os Ministros serão nomeados dentre brasileiros, maiores de 35 anos e menores de 60 anos e com relação aos Estados, ela é omissa. Assim, outro ente federativo não poderia inovar nesse sentido, por ofensa ao Princípio da Simetria. Diante da ausência de postulado normativo com regras es- pecíficas aos Estados, o STF entendeu que a CF/88, apesar de si- lente, poderia limitar-se a oferecer normas-princípios a serem inter- pretadas pelo Supremo, como no caso do art. 25 da Constituição: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Dessa forma, recorreu-se à criação do Princípio da Simetria, como forma de assegurar um desenho institucional uniforme aos entes políticos, além de estender as garantias normativas já previstas à União a esses entes, visando a coesão do sistema federativo brasileiro e ze- lando pelo princípio da separação de poderes. Vejamos: No plano federal vigora o bicameralismo federativo. Assim, o Po- der Legislativo Federal é composto por duas Casas: a Câmara dos Depu- tados, que é composta por representantes do povo, e o Senado Federal, composto por representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal. Com efeito, conforme a sistemática constitucional, o controle parlamentar pode ser exercido: a) por uma das Casas isoladamente; b) pelas duas Casas reunidas em sessão conjunta; c) pela mesa diretora do Congresso Nacional ou de cada Casa; ou d) pelas comissões do Congresso Nacional ou de cada Casa. Tendo em vista o princípio da simetria de organização, as regras acima citadas também são aplicadas, no que for cabível, ao Poder Legisla- tivo em âmbitos estadual, municipal e distrital, realizadas as devidas adap- tações, principalmente decorrentes do fato de no plano estadual, municipal e distrital a organização do Poder Legislativo ser do tipo unicameral. 38 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S O controle legislativo, também chamado de controle parla- mentar, é aquele que o Poder Legislativo exerce sobre os atos do Poder Executivo e sobre os atos do Poder Judiciário, este último apenas em relação ao desempenho da função administrativa, nun- ca sobre a função jurisdicional. Assim, o controle parlamentar é um controle externo sobre os outros Poderes. O Poder Legislativo, fundamentado no princípio da autotu- tela, também exerce o controle interno sobre os seus próprios atos. Nessa hipótese realiza um controle administrativo interno. Por isso, quando nos referimos ao controle parlamentar, o objetivo é abordar apenas o controle externo exercido pelo Poder Legislativo. O fundamento do controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública é eminentemente constitucional e limita-se às hi- póteses previstas na Constituição, com efeito, não podem diferentes leis ou Constituições Estaduais estabelecer outras modalidades de controle diversos daqueles previstos na Constituição Federal, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes, consagrado no art. 2º da CF/88. Finalmente, José dos Santos Carvalho Filho define o controle legislativo: é a prerrogativa atribuída ao Poder Legislativo de fiscalizara Administração Pública sob os critérios político e financeiro (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1040) Como se vê, a doutrina distingue controles de duas naturezas: o político e o financeiro. CONTROLE POLÍTICO O controle político tem por base a possibilidade de fiscalização e decisão do Poder Legislativo sobre atos ligados à função administrativa e de organização do Executivo e do Judiciário. Este controle abrange aspec- tos de legalidade e/ou de mérito. Pode, ainda, ser preventivo, concomitante ou repressivo, conforme o caso. São hipóteses de controle político: 39 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S a) Da competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49): - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos in-ternacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a ce- lebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder há quinze dias; - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Re- pública e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Ca- sas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveita- mento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras pú- blicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares. b) Da competência privativa do Senado Federal (CF, art. 52): - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repú- blica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado- -Geral da União nos crimes de responsabilidade; - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: * Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; * Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Pre- sidente da República; * Governador de território * Presidente e diretores do Banco Central; 40 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S * Procurador-Geral da República; * Titulares de outros cargos que a lei determinar. - Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; - autorizar operações externas de natureza financeira, de inte- resse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; - Fixar, por proposta do Presidente da República, limites glo- bais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; - dispor sobre limites e condições para a concessão de garan- tia da União em operações de crédito externo e interno; - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonera- ção, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato. c) Da competência privativa da Câmara dos Deputados (CF, art. 51): - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; - proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa. d) Outros controles políticos (CF, art. 50): - a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer ti- tulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamen- te determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada; - as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a 41 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S prestação de informações falsas. Ainda em relação ao controle político legislativo, cabe mencionar o controle exercido pelas comissões parlamentares de inquérito (CPIs). As CPIs são comissões temporárias destinadas a investigar fato certo e determinado. Estão enquadradas de uma das funções típi- cas do Parlamento, qual seja, a função de fiscalização. Segundo a Constituição federal, art. 58, § 3º, as comissões parlamentares de inquérito: Art. 58. (...) § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investi- gação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regi- mentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimen- to de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministé- rio Público, para promover a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Em razão do exercício dos seus poderes de investigação, a CPI poderá por ato próprio, sem necessidade de autorização judicial: a) realizar as diligências que entender necessárias; b) convocar e tomar o depoimento de autoridades, inquirir tes- temunhas sob compromisso e ouvir indiciados; c) requisitar de órgãos públicos informações e documentos de qualquer natureza; d) requerer ao Tribunal de Contas da União a realização de inspeções e auditorias que entender necessárias. Além disso, conforme já decidiu o STF, a CPI pode, por auto- ridade própria, ou seja, sem necessidade de qualquer intervenção judi- cial, desde que o faça por meio de decisão fundamentada e motivada, observadas todas as formalidades legais, determinar a quebra de sigilo fiscal, bancário e de dados do investigado (MS 23.452/RJ). A CPI pode quebrar o sigilo dos registros telefônicos pre- téritos, com o intuito de saber com quem o investigado falou, mas não tem competência para determinar a quebra do sigilo do conte- údo da comunicação telefônica (interceptação telefônica). Os poderes de investigação das CPIs são amplos, não obstante, 42 C O N TR O LE D A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S existem atos de investigação que só podem ser autorizados por decisão judicial. Assim, o STF já decidiu que as CPIs não podem determinar: a) realização de diligência de busca e apreensão domiciliar (MS 23.452/RJ); b) quebra de sigilo das comunicações telefônicas (intercepta- ção telefônica) (MS 23.452/RJ); c) ordem de prisão, exceto no caso de flagrante delito (HC 75.287- 0). Afinal, as Comissões Parlamentares de Inquérito não possuem compe- tência constitucional para a decretação de prisões temporárias, preventivas ou quaisquer outras hipóteses, salvo as prisões em flagrante delito, uma vez que a Constituição Federal reservou ao Poder Judiciário a função de zelar pelo status libertatis individual, nos termos do art. 5.º, LXI, da CF/88; d) medidas assecuratórias para garantir a eficácia de eventual sentença condenatória. Nesse sentido, afirmou o STF que as comissões "não podem decretar medidas assecuratória para garantir a eficácia de eventual sentença condenatória, uma vez que o poder geral