Consulex - Alimentos Gravídicos

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Revista Jurídica Consulex nº 298
Matéria de Capa
15/6/2009
ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A LEI Nº 11.804/08
A Lei nº 11.804, sancionada em 5 de novembro de 2008, em vigor desde a publicação, disciplina os
alimentos devidos à mulher gestante e a forma como será exercido este direito. Objeto de
controvérsias, a Lei dos Alimentos Gravídicos traz importante tutela satisfativa aos direitos da mãe,
tanto na viabilização da futura prole como no rateio das despesas com o suposto pai.
Os alimentos gravidicos compreendem, conforme redação do art. 2º da Lei nº 11.804/08, “os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da
concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica,
exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e
terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”. Não
se trata, portanto, de pensão alimentícia tampouco de mera responsabilização civil do suposto pai, mas
de um instituto híbrido, quer no aspecto material quer processual.1
FIXAÇÃO DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
A leitura do texto legal informa claramente que os valores dos alimentos gravídicos compreendem
aqueles “adicionais do período de gravidez”, “a juízo do médico”. Ou seja, salvo se a genitora não
possuir condições de autossustento, o que poderá prejudicar o desenvolvimento fetal, há que se instruir
a exordial com documento médico que determine “alimentação especial” ou “demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis” (como nos casos de gravidez de risco, diabetes gestacional,
entre outros). Já no tocante à possibilidade de despesas “outras que o juiz” considerar pertinentes,
deverão estas ser discriminadas, para que não haja julgamento extra ou ultra petita.
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Douglas Phillips Freitas
Advogado Familista. Doutorando em Direito. Membro da Comissão de Direito de Família da OAB-SC. Coordenador das
Comissões do IBDFAM-SC. Diretor catarinense da Associação Brasileira dos Advogados de Família (Abrafam). Autor de
livros e artigos publicados pela OAB, Conceito, Magister, IOB e Consulex. Professor da Graduação e Pós-Graduação em
Direito na Estácio de Sá, IES/FASC, UnC e Voxlegem.
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Ainda, na fixação do pensionamento mensal deverão ser levados em conta os elementos apontados
pela norma, porém, no tocante às despesas de internação e parto, por exemplo, salvo ajuste das partes,
é temerário impor ao suposto pai, principalmente de forma liminar, tais custos, quando suportados pelo
SUS ou convênio médico a que se encontre filiada a genitora.
Embora os critérios norteadores para fixação do quantum dos alimentos gravídicos sejam diferentes
da pensão alimentícia prevista nos arts. 1.694 e seguintes do Código Civil de 2002, o raciocínio é o
mesmo, isto é, deve-se levar em consideração todas as despesas relativas à gravidez (necessidade) e o
poder de contribuição do pai e da mãe (disponibilidade/proporcionalidade)
na hipótese.
Outrossim, sob pena de enriquecimento sem causa, não pode ser admitido qualquer desconto no
salário do suposto pai para o pagamento de alimentos gravídicos, salvo quando se verificar a carência e
a necessidade alimentar da gestante. Afirma-se isto porque, com os primeiros exames pré-natais, é
possível se fazer uma projeção dos gastos da “concepção ao parto” (objeto do instituto), a encargo da
autora, e apresentá-la na exordial visando a contribuição proporcional do suposto pai ao longo da
gravidez.
A NATUREZA HÍBRIDA DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
A natureza dos alimentos gravídicos é sui generis, tanto no aspecto material como processual. No
tocante ao viés material, o instituto agrega elementos da pensão alimentícia e da responsabilidade civil.
Da primeira, apropria-se de tutela em relação a outras obrigações (inclusive permitindo execução nos
moldes dos arts. 732 e 733 do CPC); da segunda, vale-se das regras de integral reparação patrimonial (já
que a Lei retroage o início da responsabilidade do suposto pai à “concepção”, como ocorre na
responsabilidade civil (em que se contam juros e correção da data do fato, visando restaurar o status
quo ante da vítima).
Na seara processual mantém-se a hibridez, pois a Lei institui tutela de urgência que segue as regras
das cautelares (prazo de contestação de 5 dias), porém, por ser satisfativa, contrapõe-se à natureza
cautelar. Logo, os alimentos gravídicos configuram instituto próprio das tutelas antecipatórias; contudo,
ao contrário das cautelares, não exige a propositura da ação principal.
Ainda que a Lei não tenha se valido expressamente do Código Civil como regra supletiva, a exemplo
do que fez com as Leis nºs 5.478/68 (Lei de Alimentos) e 5.869/73 (Código de Processo Civil), pelo
escopo da norma, que é o de proteção da mãe e da futura prole, não há óbice à aplicação do art. 1.698
do CC/2002, verbis:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em
condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau
imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem
concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas,
poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Controvérsia instala-se quanto ao termo inicial dos alimentos gravídicos. O projeto que deu origem à
Lei fazia referência à citação e, embora o veto presidencial, teoricamente, a regra é a mesma, pois
assim determina o CPC. Entretanto, numa interpretação sistemática da norma, é possível requerer o
reembolso das despesas realizadas antes da citação (respeitando-se a regra da proporcionalidade no
tocante à disponibilidade financeira de cada uma das partes), além da fixação de um valor mensal até o
fim da gestação que, após o nascimento com vida, será convertido em pensão alimentícia ao menor (aí,
sim, com possibilidade de desconto em folha). Neste sentido é a regra de direito material, numa análise
à luz da analogia:
Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora
desde que o praticou.
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Embora tal regra se refira à hipótese de ato ilícito, indaga-se o que é o desamparo alimentar e das
despesas de gravidez do pai em relação à mãe senão o conceito trazido no art. 186 do Código Civil?
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
ÔNUS PROBATÓRIO
Salvo os casos de presunção de paternidade, previstos nos arts. 1.597 e seguintes do Código Civil, o
ônus probatório é da mãe. Mesmo o suposto pai não podendo exercitar o pedido de exame de DNA como
matéria de defesa (já que excluída esta possibilidade quando da promulgação da Lei), cabe à gestante
apresentar “indícios de paternidade” por meio de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas
outras provas lícitas, lembrando que, ao contrário do que pugnam alguns, a mera alegação materna não
goza de presunção de veracidade e a inversão do ônus probatório é refutada pela jurisprudência.
De acordo com a regra contida no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova
incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Assim, pode o suposto pai, visando
defender-se, provar que realizou vasectomia, sofre de impotência sexual, que a mulher contraiu novas
núpcias,entre outros meios previstos nos arts. 1.597 a 1.602 do Código Civil, e, embora tais regras
refiram-se ao casamento, não há óbice quanto à sua extensão aos casos de união estável.
CONVERSÃO, REVISÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
A Lei dos Alimentos Gravídicos (art. 6º, parágrafo único) informa que “Após o nascimento com vida,
os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das
partes solicite a sua revisão”.
Ocorrendo o nascimento com vida, a revisão dos alimentos deverá ser feita cumulativamente com a
investigação de paternidade, caso não seja esta reconhecida, mediante exame de DNA, lembrando, é
claro, que não há possibilidade de se reaver os valores pagos em caso de não se comprovar a
paternidade, haja vista a natureza alimentar da obrigação.
Independente do reconhecimento da paternidade, por serem os critérios fundantes da fixação do
quantum da pensão alimentícia e dos alimentos gravídicos diferentes, a revisão dos valores devidos a
esse título deverá realizar-se nos moldes da Lei Civil, verbis:
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de
quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz,
conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
Tal revisão poderá ser feita durante a gestação, mas, considerando-se a morosidade processual,
dificilmente ocorrerá o desfecho da demanda antes do nascimento do menor. Após este fato, não se
verificará qualquer óbice à revisão do quantum devido a título de pensão alimentícia.
No tocante à extinção da ação, esta se dará automaticamente em casos de aborto ou de natimorto.
Vale notar, por oportuno, que o reconhecimento da paternidade, quando fundado em vício de
vontade, poderá ser revisto em ação própria, conforme entendimento da jurisprudência.
DANO MORAL E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Não há falar em ressarcimento dos valores pagos a título de alimentos gravídicos, dada a natureza
alimentar do instituto. Porém, se o resultado do exame de DNA for no sentido da ausência de
paternidade, além da má-fé (multa por litigância ímproba), poderá a autora ser também condenada por
danos materiais e/ou morais, se restar provado que se valeu do instituto para lograr auxílio financeiro de
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terceiro que sabia não se tratar do suposto pai. Isto, sem dúvida, configura-se exercício irregular de um
direito que, por força dos arts. 187 e 927 do Código Civil, equipara-se ao ato ilícito e que é fundamento
para a responsabilidade civil.
EXECUÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Não é por acaso que a Lei nº 11.804/08 aponta a Lei dos Alimentos como norma supletiva, e sim para
permitir a execução dos alimentos gravídicos nos termos dos arts. 732 ou 733 do Código de Processo
Civil.
Ocorre que, pela natureza híbrida da Lei dos Alimentos Gravídicos, que permite a cobrança judicial
de despesas já realizadas – afinal, pode-se pedir alimentos desde a “concepção” – e, portanto,
anteriores à citação, não seria possível a execução pelo rito do art. 733 do CPC, que se refere a dívidas
alimentares reconhecidas e não pagas, servindo o decreto de prisão para compelir o devedor ao
cumprimento da obrigação.
Considerando-se que o crédito a título de alimentos gravídicos se refere às despesas realizadas da
concepção ao parto, logo, também gastos anteriores ao protocolo da ação, a execução pelo rito do art.
733 do CPC somente será possível no tocante aos valores vincendos a partir da citação, sujeitando-se os
anteriores ao rito do art. 732 do CPC.
PRESCRIÇÃO
À luz dos fundamentos acima, é de três anos o prazo prescricional (o mesmo aplicável à
responsabilidade civil) para se obter o ressarcimento das despesas realizadas durante o período da
gravidez, ao contrário da pensão alimentícia, que é devida a partir do nascimento com vida, e
imprescritível.
CONCLUSÃO
Os alimentos gravídicos, sem dúvida, permitirão melhor tutela às mulheres em gestão e à futura prole
que, para seu nascimento com saúde, tanto precisa do suporte financeiro do pai ou de outros parentes,
no caso de impossibilidade daquele (não há óbice à ampliação do instituto, já que este se vale,
subsidiariamente, das regras atinentes à pensão alimentícia).
Exige-se, porém, cautela na concessão de alimentos gravídicos, que deverão ser fixados de modo
proporcional aos rendimentos do casal e de acordo com planilha de despesas apresentada na exordial da
ação.
Aos advogados, meus pares, lembro que ao buscarem a efetividade do direito de suas clientes, não o
façam de modo temerário, para que, num futuro próximo, este importante instituto não se torne
sinônimo de excessos e aviltamentos, como infelizmente se apresenta hoje o dano moral, imprescindível
instituto, porém, maculado por sua má utilização.
1 A discussão mais aprofundada sobre o tema é realizada no livro Alimentos Gravídicos (no prelo, com lançamento previsto
para agosto de 2009).
NOTAS