ANTIJURICIDADE (1) (1)

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1 ESTUDO REVERSO – ANTIJURICIDADE 
 
 
 
 
 ANTIJURICIDADE 
 
ANTIJURICIDADE 
 
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2 ESTUDO REVERSO – ANTIJURICIDADE 
 
 
 
 
 
ANTIJURICIDADE 
 
ILICITUDE 
A ilicitude é o segundo elemento do 
conceito analítico de crime. É a relação 
de contrariedade entre um fato e o 
ordenamento jurídico como um todo. É 
um conceito jurídico e, por isso, válido 
para todo o direito, e não só para o direito 
penal. Diz-se ilícita a ação sempre que for 
praticada contrariamente ao direito, isto 
é, sem o amparo de uma causa de 
exclusão da ilicitude, como a legítima 
defesa, o estado de necessidade, o estrito 
cumprimento do dever legal ou o 
exercício regular de direito. 
 O CP prevê quatro excludentes de 
ilicitude (causas de justificação): 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1-LEGÍTIMA DEFESA 
Trata-se da autodefesa necessária à 
preservação de direito individual ou de 
terceiro injustamente violado ou sob séria 
e grave ameaça de violação. 
 
FUNDAMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA 
1-Proteção individual de ataques ou 
ameaça de violação a bens jurídicos; 2-
Afirmação do próprio direito, eis que a 
defesa privada colabora na manutenção 
da ordem jurídica; 
DOS REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA 
Da definição da legítima defesa 
➢ 1-Agressão injusta; 
➢ 2-Atualidade ou iminência da 
agressão; 
➢ 3-Defesa de direito próprio ou de 
terceiro; 
➢ 4-Uso moderado dos meios 
empregados; A agressão que 
enseja a legítima defesa deve ser 
atual, isto é, que está se 
consumando, ou iminente, que 
está por se consumar. 
Tratando-se de agressão passada não se 
configura a legítima defesa, situação em 
que haverá vingança pura e simples, não 
amparada pelo direito. Por igual, se se 
cuidar de agressão futura – logo, nem 
atual nem iminente; incerta, enfim -, não 
será admitida a excludente, pois, como 
dizia Magalhães Noronha, a legítima 
defesa não se funda no temor de ser 
agredido, nem no revide de quem já foi. A 
reação da legítima defesa é, portanto, 
sempre preventiva; preventiva no começo 
de ofensa ou preventiva de maior ofensa, 
não sendo cabível contra agressão que já 
cessou ou contra simples ameaça 
desacompanhada de perigo concreto e 
 
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3 ESTUDO REVERSO – ANTIJURICIDADE 
 
 
 
 
 
imediato. Já os meios necessários são os 
meios reputados eficazes e suficientes 
para repelir a agressão, segundo as 
circunstâncias concretas do caso, 
devendo levar-se em conta a natureza e 
intensidade do ataque. 
 
Magalhães de Noronha exemplifica: “ se 
um homem é atacado pelo campeão 
mundial de boxe e defende-se com um 
revólver, não há negar-lhe a legítima 
defesa. Estranho seria que lhe fôssemos 
exigir a troca de golpes com ele ” 
 
 
Havendo flagrante desproporção entre a 
ofensa e a reação, desnatura-se a legítima 
defesa. Haverá excesso na hipótese de 
responder-se a um tapa com um golpe 
mortal, ou no matar-se uma criança 
porque penetrou no pomar e apanhou 
algumas frutas. 
O excesso praticado encontra reprovação 
legal no art. 23, parágrafo único. 
 A repulsa ao excesso denomina-se 
legítima defesa sucessiva. Suponha-se 
que Atanagildo agridiu Chico fisicamente, 
fazendo com que este puxasse sua arma 
para alvejar Atanagildo, em flagrante 
desproporção à agressão injusta 
inicialmente praticada por ele. 
Atanagildo, então, poderia defender-se do 
excesso cometido, agindo em legítima 
defesa sucessiva. 
✓ Obs.: O Pacote Anticrime incluiu o 
parágrafo único ao art. 25 do CP. O 
referido parágrafo estabelece que, 
observados os requisitos de toda e 
qualquer legítima defesa (reação 
proporcional, agressão injusta 
atual ou iminente, etc.), considera-
se em legítima defesa o agente de 
segurança pública que atua para 
repelir agressão atual ou iminente 
a vítima mantida refém durante a 
prática de crimes. 
 
2- ESTADO DE NECESSIDADE 
Trata-se de uma causa excludente de 
ilicitude representada em circunstância 
que há uma colisão de interesses entre 
titulares de bens jurídicos, reconhecendo-
se o direito de qualquer deles sacrificar 
interesse alheio, de forma a preservar 
interesse próprio, quando tal sacrifício 
seja inevitável. Pode ter como causa um 
ato humano, fato de animais, força da 
natureza, acidentes, etc. Como exemplos, 
podemos citar o furto famélico (furtar 
para saciar a fome extrema); o dos 
náufragos lutando por uma única tábua 
que sustenta o peso de apenas um deles 
(exemplo clássico da “tábua da 
salvação”); das práticas de antropofagia 
(canibalismo) daqueles que se encontram 
em locais sem nenhum recurso alimentar; 
o aborto necessário (art. 128, I, do CPB), 
etc. 
Da própria definição do estado de 
necessidade, previsto no artigo 24, do 
CP, pode-se retirar seus requisitos: 
✓ 1-Existência de perigo atual e 
inevitável 
 
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✓ 2-Perigo não provocado pelo 
agente; 
✓ 3-Inexistência de dever legal de 
enfrentar o perigo; 
✓ 4-Inexigibilidade do sacrifício do 
bem ameaçado; 
✓ 5-Ameaça a direito próprio ou 
alheio; 
 
O Código Penal, ao disciplinar o estado de 
necessidade previu a Teoria Unitária, de 
modo que o instituto receberá o mesmo 
tratamento jurídico-penal, se o bem 
jurídico sacrificado for de igual valor 
àquele ameaçado ou de valor inferior. Isto 
é, nos dois casos, não haverá crime. Se, 
todavia o interesse sacrificado for 
superior ao preservado, tanto que era 
razoável exigir-se o sacrifício do direito 
ameaçado (artigo 24, §2, do CP), subsiste 
o crime, autorizando, a diminuição da 
pena, de 1/3 a 2/3. É também 
imprescindível à configuração do estado 
de necessidade que o perigo não tenha 
sido voluntariamente provocado pelo 
agente que a invoca. Isto é, não pode 
suscitar o estado de necessidade a pessoa 
que dolosamente produziu a situação 
perigosa. A doutrina interpreta a 
expressão “voluntariamente” como 
abrangente do perigo provocado 
dolosamente e culposamente. Segundo o 
texto legal, o fato praticado em estado de 
necessidade deve ter sido consequência 
de um perigo atual, embora hoje 
prevaleça o entendimento de que seja 
possível fazer-se uma interpretação 
extensiva, é dizer, que o perigo que 
autoriza invocar o estado de necessidade 
pode se configurar também como 
iminente. O art. 24, § 1º, impõe que não 
poderá invocar o estado de necessidade 
aquele que tem o dever legal (proveniente 
de lei, regulamento, etc.) de enfrentar o 
perigo. Como exemplo desses indivíduos, 
temos: bombeiros, policiais, tripulantes 
de aeronaves e embarcações, etc. 
 
DIFERENÇAS ENTRE ESTADO DE 
NECESSIDADE E LEGÍTIMA DEFESA 
 O estado de necessidade caracteriza-se 
por uma situação de perigo, enquanto a 
legítima defesa é caracterizada por uma 
agressão injusta. Entretanto, a diferença 
fundamental entre essas duas 
excludentes de ilicitude reside no fato de 
que no estado de necessidade há um 
conflito de interesses lícitos, ou seja, os 
titulares dos bens jurídicos são 
possuidores de interesses legítimos; na 
legítima defesa, ao revés, há o choque 
entre um interesse ilegítimo (do agressor 
injusto) e um interesse legítimo 
(agredido). 
 
QUADRO COMPARATIVO: ESTADO DE 
NECESSIDADE X LEGÍTIMA DEFESA 
ESTADO DE 
NECESSIDADE 
LEGÍTIMA DEFESA 
• Situação de 
perigo. 
• Agressão injusta.• Conflito de 
interesses lícitos. 
• Choque entre um 
interesse lícito 
(agredido) e outro 
ilegítimo (agressor). 
 
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ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA 
DEFESA PUTATIVOS 
 O estado de necessidade e a legítima 
defesa putativos caracterizam-se por uma 
situação de fato que, se existisse, tornaria 
a ação legítima. São, em verdade, 
hipóteses imaginárias, não configurando 
excludente de antijuridicidade, e sim erro 
de tipo (erro sobre descriminantes 
putativas – aplicação da teoria limitada da 
culpabilidade). 
É o caso, por exemplo, daquele que está 
no cinema quando, de repente, alguém 
grita “fogo!”. Imaginando em situação de 
perigo atual, o indivíduo, evadindo-se do 
local, provoca lesões corporais em 
algumas pessoas (estado de necessidade 
putativo). Também ocorrerá na hipótese 
de um indivíduo que, ao encontrar seu 
inimigo e vê-lo levar a mão ao bolso, puxa 
sua arma e efetua disparos contra o 
mesmo, verificando, posteriormente, que 
o inimigo apenas estava pegando um 
lenço (legítima defesa putativa). 
Não há excludente de antijuridicidade 
nestas hipóteses, não há causa 
justificativa. Por tratar-se de erro de tipo 
(art. 20, § 1), poderá, ou não, excluir a 
conduta dolosa ou culposa. 
ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER 
LEGAL 
Trata-se de causa excludente de ilicitude 
que consiste na prática de um fato típico, 
em razão de cumprir o agente uma 
obrigação imposta por lei, de natureza 
penal ou não. Seu executor deve ser 
agente do poder público ou particular 
quando se encontrar no exercício de 
função pública. (jurado, perito, mesário 
da Justiça Eleitoral, etc) 
O estrito cumprimento do dever legal 
também se estende ao particular, quando 
atua no cumprimento de um dever 
imposto por lei. 
Júlio Fabbrini Mirabete salienta: “quem 
cumpre regularmente um dever não pode, 
ao mesmo tempo, praticar um ilícito 
penal”. 
 Assim, o policial que produz lesões 
corporais no delinquente, na tentativa de 
fazer cessar a sua resistência à prisão, por 
exemplo, não age ilicitamente. 
A conduta não é antijurídica, porque 
abarcada pela excludente do estrito 
cumprimento do dever legal. 
Deve a conduta, para estar excluída a sua 
ilicitude, ser praticada na observância de 
norma jurídica. Não age sob o amparo da 
excludente em tela aquele policial que 
obriga o passageiro do ônibus a sair de 
seu assento para que uma senhora possa 
sentar-se. Nesse caso, não há norma 
jurídica, apenas moral. 
 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
Trata-se de uma espécie de excludente de 
ilicitude que o autor simplesmente faz 
valer um poder ou uma faculdade legal. 
Em certas hipóteses, o ordenamento 
jurídico permite que o cidadão aja para 
defender um direito seu ou coletivo, 
como, por exemplo, nos casos de correção 
dos filhos pelos pais, defesa em esbulho 
possessório, etc. Outras hipóteses de 
exercício regular de direito são citadas 
 
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6 ESTUDO REVERSO – ANTIJURICIDADE 
 
 
 
 
 
pela doutrina: lesões ocorridas 
estritamente no exercício normal da 
prática de esportes, transportador que 
retém a bagagem do passageiro até o 
pagamento do transporte (art. 742 do 
CC/02, c/c o art. 23, III, do CPB), 
intervenções médicas e cirúrgicas (com o 
consentimento do paciente) e os 
chamados ofendículos. Quanto aos 
ofendículos (ofendicula agendi), ou seja, 
aqueles aparelhos predispostos para a 
defesa de propriedade (pregos, arames 
farpados, cercas eletrificadas, etc.), 
Damásio de Jesus entende estar 
caracterizada hipótese de legítima defesa. 
Entretanto, prevalece o entendimento de 
que, sendo a propriedade um direito, 
qualquer ato praticado em sua defesa será 
abarcado pelo exercício regular de direito, 
não havendo margem para se falar em 
legítima defesa. 
 DIFERENÇA ENTRE EXERCÍCIO 
REGULAR DE DIREITO E ESTRITO 
CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 
 
O estrito cumprimento do dever legal é 
excludente de ilicitude de natureza 
compulsória, de modo que o agente está 
obrigado a cumprir o mandamento legal, 
sob pena de incorrer em ilícito 
administrativo ou mesmo crime contra a 
Administração Pública (exemplo: 
prevaricação – artigo 319, do CP). Já o 
exercício regular do direito é excludente 
de ilicitude de natureza facultativa, de 
modo que o agente está autorizado pelo 
ordenamento jurídico a agir, mas a ele 
pertence a opção entre exercer ou não o 
direito assegurado. 
 
 
 
 
TERIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE 
Criada pelo penalista argentino Eugênio 
Raúl Zaffaroni, procura corrigir o que 
entende ser um equívoco na atual teoria do 
injusto penal (lembre-se: injusto penal = 
fato típico + antijurídico). Exemplifica o 
autor argentino com a situação do oficial 
de justiça que entra em determinada 
residência, munido de ordem judicial, para 
o cumprimento de ordem de busca e 
apreensão. 
 A doutrina tradicional tem entendido que 
tal situação configura fato típico de 
violação de domicílio e furto, embora o 
injusto deixe de se caracterizar em virtude 
de agir o funcionário público dentro do 
estrito cumprimento de um dever legal 
(excludente de antijuridicidade – art. 23, III, 
CPB). 
A teoria da tipicidade conglobante, 
tentando corrigir o problema, demonstra 
ser incoerente caracterizar a conduta do 
oficial de justiça como violadora da norma 
penal (conduta típica), ainda que 
justificada, depois, por excludente de 
ilicitude. 
 Como dizer, então, que o oficial de justiça 
praticou um fato típico, se o próprio 
ordenamento jurídico impôs a ação ao 
referido funcionário (cumprimento do 
mandado)? Note-se, ainda, que a omissão 
do funcionário poderia levá-lo à prática de 
 
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7 ESTUDO REVERSO – ANTIJURICIDADE 
 
 
 
 
 
infração contra a Administração Pública 
(prevaricação – art. 319, CPB). 
 A tipicidade conglobante, assim, adiciona 
ao conceito de tipicidade formal (mera 
adequação da conduta ao tipo) a ideia de 
antinormatividade (tipicidade 
conglobante = tipicidade formal + 
antinormatividade). 
 Para a teoria em exposição, não há 
antinormatividade, sob pena de 
antinomia, se o ordenamento jurídico 
impõe ou incentiva uma conduta a alguém. 
Note-se que essa teoria praticamente 
acaba com o estrito cumprimento do dever 
legal e o exercício regular de direito como 
causas de exclusão da ilicitude, 
entendendo que, por faltar neles 
antinormatividade, ter-se-ia fato atípico