Artigo Uniao Homoafetiva no Direito Brasileiro

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União homoafetiva no Direito Brasileiro: da invisibilidade a uma nova instituição familiar.
 
 Elisandro da Silva Pedroso Borges*
RESUMO
Sabe-se que falar sobre sexualidade sempre foi e ainda é considerado por muitos um assunto muito polêmico e complexo. O presente trabalho cientifico visa estudar as relações homossexuais que com mais fluência vem se exteriorizando no mundo contemporâneo, da repressão e do reconhecimento jurídico da união estável homoafetiva no Brasil. Faz-se uma breve analise das relações homoafetivas na antiguidade, na idade média e por fim na modernidade, a vista da religião, da cultura e do Estado, e como o mesmo deve realmente tratar juridicamente o assunto. E no âmbito jurídico, a busca pelos direitos, com base nos princípios constitucionais que se resume na busca pelos direitos da igualdade, liberdade e da dignidade humana.
Palavras-chave: União Homoafetiva. Código Civil. Dignidade Humana. ADI 4277. ADPF 132. 
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Acadêmico em Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, da Faculdade Mineira de Direito.
1 INTRODUÇÃO
As questões relativas sobre a homossexualidade e a heterossexualidade no Brasil, pode-se dizer, que nunca foram discutidas no âmbito jurídico tão profundamente como está sendo nos dias atuais, o presente artigo tem como finalidade refletir sobre tais mudanças sociais, partindo desde a antiguidade até no mundo moderno, onde os homossexuais atribuído pela afetividade começa a luta por direitos iguais, em busca do reconhecimento da união estável homoafetiva pelo Estado, contrariando o Art. 1723 da lei 10406/02 do Código Civil, onde prevê que é apenas reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher. Desde o passado a relação entre o Direito e a homossexualidade se apresenta de uma maneira conturbada por influencias morais e religiosas, onde tal aspecto tem sido considerado como um obstáculo para a criação de normas e leis se referindo ao assunto, ora, a sociedade desde a civilização sofre por mudanças contínuas, portanto o Direito também tende a acompanhá-la, pois a norma é criada através dos contextos sociais em que vivem os indivíduos em determinado momento, afim de buscar o regimento da sociedade em geral. Pontes de Miranda em 1912 já afirmava que:
[...] o direito é uma espécie de árvore, que o jurista cultiva, dando-lhe formas diversas, podando-o, ajustando ramalhos, por lhe imprimir feitio simétrico e mais humanamente artístico [...] (MIRANDA, 1912, p. 161)
Ou seja, Miranda compara o Direito como uma árvore, na qual os próprios homens a figura do Estado, de acordo com o contexto social em que vivem vão criando formas – normas, leis – para que possa haver uma boa harmonia de vivencia entre eles, portanto, “moldando” o Direito para que todos estejam em mesmo patamar de direitos e deveres iguais perante a lei.
2 BREVE CONTEXTO HISTÓRICO
2.1 Na Idade Antiga
Bem pelo contrario das afirmações que a maioria das pessoas contemporâneas fazem quando estão discutindo sobre sexualidade que o normal é a relação sexual entre sexos opostos, na Antiga Grécia era absolutamente normal a sexualidade entre pessoas do mesmo sexo, principalmente a “pederastia” que é a relação sexual entre um homem mais velho e um adolescente. A Pederastia não acontecia apenas pela busca do prazer, mas era tido como cultura principalmente em Atenas, acreditava-se que um homem mais velho (de 30 a 45 anos) mantendo relações amorosas com garotos ( de 14 a 18 anos) influenciava na ascendência intelectual, e na formação cultural dos garotos.
Vale ressaltar que mesmo se os homens fossem casados com mulheres, que as vezes era raro, não havia nenhuma revolta por parte de suas esposas referente a esse ato, pois era tido como uma questão de inclusão social, cultura e normalidade, e então o sexo heterossexual servia apenas para reprodução.
2.2 Na Idade Média
Na idade média em face da ascensão do cristianismo em Roma, e com a criação da Santa Inquisição em 1231 liderada pelo Papa Gregório, houve uma certa repressão a prática homossexual, pois para os cristãos da época consideravam que qualquer relação sexual que não fosse reprodutiva seria abominável aos olhos de Deus, e já que naquela época a mentalidade transcendente era predominante entre as pessoas, qualquer um que fosse levado ao “tribunal divino” (Inquisição) acusado de ter mantido relação sexual com pessoa do mesmo sexo, seria condenado e torturado de uma forma medonha, onde na maioria das vezes o efeito da tortura se dava em morte. Um dos métodos utilizados para a tortura era um instrumento conhecido como “burro” e a “pera”, onde no “burro” a vítima era assentada nua sobre o aparelho e era colocado em seus tornozelos sacos com peso, fazendo com que a mesma viesse a ser rasgada ao meio levando ao óbito; e a “pera” era um aparelho que era colocado na boca, no ânus ou na vagina, causando o dilaceramento dos membros. (ver figura 1 e 2).
 
Figura 1: Instrumentos de tortura usados pela Inquisição. Fonte:<http://www.nerdssomosnozes.com/2009/12/os-mais-terriveis-instrumentos-de.html >. Acesso em: 04 jun. 2015.
Figura 2: Instrumentos de tortura usados pela Inquisição. Fonte:<http://www.nerdssomosnozes.com/2009/12/os-mais-terriveis-instrumentos-de.html>. Acesso em: 04 jun. 2015.
2.3 Na Modernidade
É muito comum notarmos a palavra homossexualismo na fala das pessoas que vão discutir sobre relações amorosas sobre pessoas do mesmo sexo, porém o correto é homossexualidade, a Organização Mundial de Saúde (OMS) retirou de sua lista de distúrbios mentais em 1990 a palavra homossexualismo, pois concluíram que não se trata de uma doença mental, mas sim uma questão de diversidade, portanto a palavra deixa o sufixo “ismo” que no meio patológico é considerado como doença e atribui ao sufixo “dade”, que se dá como uma forma de diferença e diversidade.
Nem deve dizer que a homossexualidade é somente uma questão de escolha, Freud dizia que:
Não compete à psicanálise solucionar o problema do homossexualismo. Ela deve contentar-se com revelar os mecanismos psíquicos que culminaram na determinação da escolha de objeto, e remontar os caminhos que levam deles até as disposições pulsionais (Freud 1920, p. 211).
Para Freud a homossexualidade se caracterizava por pulsão e não por escolha, ou seja, uma pessoa não escolhe a outra só porque tem sexo oposto, mas sim isso advém como uma forma de pulsão, onde desencadeia a afetividade e o amor, portanto antes de um homem escolher o outro para se relacionar (sexualmente) há antes da sua escolha uma pulsão que a fez levar a conclusão.
Com o início da modernidade e o avanço das ciências e depois de várias revoluções, a sociedade começou a compreender lentamente que isso se trata de um processo individual, onde cada pessoa deve ter o direito de escolher com quem vai se relacionar, já deixando um pouco de lado a mentalidade transcendente e passando para uma mentalidade imanente desde então os homossexuais começam a ir à luta por direitos.
3 LEGISLAÇAO NO BRASIL
A noção de família em vários lugares do mundo sempre foi discutida na maioria das vezes por religiosos, na verdade havia sim, ou se preferir, ainda há um paradoxo contemporâneo entre o direito natural e o direito positivo quando se fala de união homoafetiva no Brasil, onde o direito natural é tomado principalmente por pessoas mais idosas, tradicionais e religiosas afirmando com total certeza que a “prática” homossexual não é coisa de Deus e por isso não deve ser aceita, dentre outros argumentos bárbaros, o direito positivo neste caso representado pelo Estado até pouco tempo atrás não havia tomado atitude em relação ao assunto, Maria Berenice Dias afirmou que:
A lei nunca se preocupou em definir afamília – limitava a identificá-la com o casamento. Esta omissão excluía do âmbito jurídico todo e qualquer vínculo de origem afetiva que leva a comunhão de vidas e o embaralhamento de patrimônios. O resultado sempre foi desastroso, pois levou a justiça a condenar a invisibilidade e negar direitos a quem vivia aos pares [...] (DIAS, 2012, p.29)
No âmbito jurídico brasileiro, o debate sobre direitos homossexuais nos tribunais vem se desdobrar principalmente no ano 2008, quando no dia 27 de fevereiro de 2008 o governador do estado do Rio de Janeiro ajuíza uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 132-RJ), recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.227-DF) pelo Supremo Tribunal Federal questionando o Art. 1723 da lei 10406/02 do Código Civil, onde tinha por finalidade a união homoafetiva e seu reconhecimento jurídico no Brasil. 
Alguns chegam a dizer que a união estável entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser aceita, pois os mesmos argumentam que não é apenas o Código Civil vigente no Brasil que firma a união estável entre um homem e uma mulher, a Constituição Federal de 1988 também prevê no seu Art. 226 parágrafo 3º o reconhecimento da união estável somente entre um homem e uma mulher, Rocha afirma que:
No Brasil, embora os novos princípios tenham ganhado espaço, paulatinamente, durante todo o século XX, a Constituição da República de 1988 é o marco dessas transformações, por ter consagrado a igualdade dos cônjuges e a dos filhos, a primazia dos interesses da criança e do adolescente, além de ter reconhecido, expressamente, formas de família não fundamentadas no casamento, as quais estendeu a proteção do Estado. (ROCHA, 2009, p.01)
Mas entende-se que o legislador não teve intenção de prejudicar as minorias, ou descumprir preceitos fundamentais, muito menos de impedir que outras formas de famílias viesse a ser institucionalizada, Cristiano Chaves de Farias entende que:
Fica claro, portanto, que a interpretação de todo o texto constitucional deve ser fincada nos princípios da liberdade e igualdade, despida de qualquer preconceito, porque tem como “plano de fundo” o princípio da dignidade da pessoa humana, assegurado logo pelo art. 1º, III, como princípio fundamental da República (motor de impulsão de toda a ordem jurídica brasileira. (FARIAS, 2002, p.5)
O julgamento da ADI 4.227 ocorreu nos dias 4 e 5 de maio de 2011, juntamente com a ADPF 132, onde as duas ações foram julgadas procedentes por unanimidade, reconhecendo então a união estável entre pessoas do mesmo sexo, excluindo qualquer significado do art. 1.723 do Código Civil que viesse a impedir o reconhecimento da união entre homossexuais. Atualmente o casamento homoafetivo no Brasil está amparado pela Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 
4 CONCLUSÃO
O reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo no Brasil foi um grande salto de direitos para os homossexuais, esse estado democrático de direito assim como é qualificado no caput do art. 1º da Constituição Federal, deve sim largar de lado esse modelo antigo de atender somente o grupo majoritário e olhar para as minorias, o Estado deve se manter laico diante de assuntos que confrontam com religião.
A Constituição Federal determina como inviolável a liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos no seu art. 5º VI, porém não deve um indivíduo que se adere a uma determinada crença ou religião querer implantar dogmas para ser cumprido por outras pessoas, ferindo o direito de liberdade para todos. Não pode deixar de esclarecer que a principal base pela busca de direitos por parte dos homossexuais é a afetividade, ora, através do afeto entre duas pessoas pode sim considerar como família, pois a afetividade tanto quanto nas relações heterossexuais e homossexuais se dá como base de tudo, enfim, sem afetividade não há família, Pereira em uma de suas obras entende que:
Sem afeto não se pode dizer que há família. Ou, onde falta afeto a família é uma desordem, ou mesmo uma desestrutura. É o ‘afeto que conjuga’. E assim, o afeto ganhou status de valor jurídico e, consequentemente, logo foi elevado à categoria de princípio como resultado de uma construção histórica em que o discurso psicanalítico é um dos principais responsáveis, vez que o desejo e amor começam a ser visto como verdadeiro sustento do laço conjugal e da família. (PEREIRA, 2011, P. 194)
Portanto o afeto é a base de toda a relação amorosa, devendo todos respeitar o direito do outro ‘escolher’ com quem vai compartilhar esse sentimento, o indivíduo que por uma razão ou outra não se relaciona com quem deseja por causa de afirmações da moral e do senso comum, e mantém os seus desejos amorosos no anonimato de sua alma, não está usufruindo princípios previstos no Art. 5º da Constituição Federal, que se define em liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
We know that talking about sexuality has always been and is still considered by many a very controversial and complex subject. This scientific work aims to study homosexual relations with more fluency has been externalizing the contemporary world, the repression and the legal recognition of stable homoafetiva union in Brazil. Makes a brief analysis of homo-affective relations in antiquity, the Middle Ages and finally in modernity, the view of religion, culture and the state, and how it should actually legally treat it. And in the legal field, the search for the rights based on the constitutional principles that comes down in the search for the rights of equality, freedom and human dignity.
Keywords: Union homoafetiva. Civil Code. Human Dignity. ADI 4277. ADPF 132.
 
REFERÊNCIAS
DOVER, Kenneth J. A homossexualidade na Grécia antiga. São Paulo: Nova Alexandria, 1978. 
TANNAHIL, Reay. O sexo na história. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1980.
FOUCAULT, Michel. História da sexualidade 2: o uso dos prazeres. Rio de Janeiro: Graal, 1984. 
PÊRA, Fili. Os mais terríveis instrumentos de tortura usados pela inquisição em nome da religião. Disponível em: :<http://www.nerdssomosnozes.com/2009/12/os-mais-terriveis-instrumentos-de.html>. Acesso em: 04 jun. 2015.
STRAUSS, Claude. A INVENÇAO DA HOMOSSEXUALIDADE. Disponível em: <http://ceccarelli.psc.br/pt/?page_id=163> . Acesso em: 04 jun. 2015.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
ROCHA, Marco Tulho de Carvalho. O conceito de família e suas implicações jurídicas: teoria sociojuridica no conceito de família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional à família (ou às famílias sociológicas ‘versus’ famílias reconhecidas pelo Direito: um bosquejo para uma aproximação conceitual a luz da legalidade constitucional). Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, nº 03, 2002.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípio da afetividade. In DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.