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MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇAO DE CONFLITOS - MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM Aula I – 23/02/2015 e 02/03/2015 1. Introdução Conceito: Meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de Direitos Patrimoniais e disponíveis por meio do árbitro, via de regra, um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitralque constitui título executivo judicial. Lide: Conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Objetivo: A paz social por meio do fim dos conflitos. Meio Alternativo de solução do conflito, que tem como consequência a redução das demandas no Poder Judiciário. Diferença entre Arbitragem, Conciliação e Mediação: a) Arbitragem: solução do conflito através de árbitro imparcial que profere uma sentença arbitral equiparada a sentença judicial, ou seja, o árbitro impõe sua sugestão compulsoriamente; b) Conciliação: pode sugerir a solução. Mas, não pode impor compulsoriamente. Apenas tenta com que as Partes aceitem suas ponderações e alternativas para solução do conflito que devem ser aceitas por ambas as Partes de forma espontânea; c) Mediação: o Mediador é figura neutra e imparcial apenas auxilia as Partes a chegarem a uma solução sem interferir nos termos do acordo. Evolução Histórica: A Arbitragem é um dos métodos mais antigos de solução de conflitos presente no ordenamento jurídico-social, cuja solução é apresentada por um terceiro imparcial a relação. Segundo relatos históricos a Arbitragem remonta dos tempos antigos já utilizado pelo povo Hebreu, inclusive presente em algumas passagens bíblicas. Já no Direito Romano a Arbitragem era voluntária, facultativa e estimulada pelos governantes como uma maneira de compor os litígios de forma menos traumática e mais prática para os envolvidos. No ordenamento jurídico brasileiro, a Arbitragem está presente desde o Cód. Civil de 1916 (Arts. 1037 e 1048), como forma de título de compromisso. Porém, não encontrou utilização prática, haja vista que o “laudo arbitral”, atualmente denominada “Sentença Arbitral”, necessitava de homologação por sentença judicial – transitada em julgada e após terem sido disponibilizadas todas as formas de recurso as Partes envolvidas, conforme disposto no Cod. Processo Civil – Arts. 1085 ao 1.102. Diante desta questão, o Poder Judiciário funcionava como uma Instância Superior, ou seja, um Segundo Grau de Jurisdição, já que o Laudo Arbitral necessitava de sua homologação, o que fazia com que as Partes não utilizassem a Arbitragem como meio alternativo para solução do conflito. Com o advento da lei 9.307/96 – Lei de Arbitragem cessou a necessidade de homologação do laudo arbitral: a) A lei equiparou o Arbitro ao juiz togado no desempenho da função arbitral – Art. 18; b) Sua decisão passou a ter força normativa de sentença, fazendo coisa julgada material – Art. 467 Cod. Processo Civil; c) A decisão, sendo considerada uma sentença, tornou-se título executivo judicial – Art. 475-N, Inc. IV do Cod. Processo Civil; d) Previsão de extinção do processo sem resolução do mérito pela existência de convenção de arbitragem entre as partes, quando alegada em preliminar na contestação – Art. 267, Inc. VII c/c 301, Inc. IX do Cod. Processo Civil; e) Competência absoluta do Arbitro para decidir, inclusive sobre eventual nulidade do contrato que contenha cláusula arbitral e nulidade da própria convenção de arbitragem – Arts. 8 c/c 20, Lei 9.307/96; f) SUM. 485 STJ: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes de sua edição” 1.1 Fundamentos de legitimidade Segundo o professor Cézar Fiúza (1995:43), tem-se que: “Arbitragem, enquanto equivalente jurisdicional, constitui espécie autônoma, ocorrendo sempre que duas ou mais pessoas submetem suas disputas ao arbítrio de terceiro, não integrante dos quadros do Poder Judiciário.” Sob o pálio da Lei nº 9.307/96, somente se podem submeter ao juízo arbitral conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, como, por exemplo, questões comerciais e industriais de modo geral, questões condominiais e imobiliárias, questões pecuárias e agrárias, questões de trânsito de veículos automotores, questões do consumidor, questões de transporte, dentre outras. Isso se faz, na prática, "mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral" (art.3, Lei nº 9.307/96). "A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato" (art. 4, caput, Lei nº 9.307/96). "O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial"(art. 9, caput, Lei nº 9.307/96). 1.2 Constitucionalidade Para doutrinadores como Candido Rangel Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover, a jurisdição é, tradicionalmente, monopólio e função do Estado que, assim substitui as partes na solução do conflito que os envolve, mediante aplicação do direito material através do processo. Essa afirmação baseia-se no Principio Constitucional da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional pelo Poder Judiciário – Art. 5, Inc.XXXV da CRFB/88. Contudo, em nosso ordenamento pátrio admite-se a autotutela como exceção, a exemplo nos casos de esbulho, direitos de retenção e direito de greve. Assim, da mesma forma tem-se a Arbitragem como forma de autotutela, ou seja, jurisdição exercida fora do âmbito do Estado. Outro modo de extinção do conflito é a Transação – Art. 840, CC/2002 – Ato jurídico bilateral, que dispõe que é lícito aos interessados prevenirem ou ainda terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Seguindo esta mesma linha de pensamento, se as partes são livres para transigir em razão da autonomia da vontade das partes, podem também decidir pela autotutela através da utilização da Arbitragem para por fim a uma lide. Conclui-se que, pelo preceito constitucional, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de Direito. Isso quer dizer que a existência da lei de Arbitragem não obriga as Partes a convencionar suas relações sob sua égide, podendo recorrer ao Poder Judiciário em caso de conflito. Porém, se convencionarem através da Arbitragem, esta será utilizada e sua sentença terá o mesmo valor de uma sentença proferida por juiz togado, valendo como título executivo judicial. 1.3 Natureza Jurídica A natureza jurídica da Arbitragem não é um tema pacífico, sendo adotadas algumas definições distintas cada qual com seus fundamentos. São três correntes principais correntes que tentam definir a natureza jurídica da arbitragem, a saber: a) Corrente Contratual ou Privatista: afirma que a natureza da Arbitragem é contratual privada, pois para que possa ser utilizada, necessariamente há de existir um contrato entre as partes estabelecendo, dentre outras questões, a utilização da Arbitragem em caso de conflito. Outro ponto considerado que afirma o caráter privado é de que o árbitro não é um membro do poder judiciário, e dessa forma a sua função não poderia ser pública, tal como um juiz. b) Corrente Jurisdicional ou Publicista: o árbitro, tal como o juiz de direito, tem a função judicante, ou seja, ambos têm o poder de aplicar o direito ao caso concreto. Afirmam, ainda, que a jurisdição não se daria somente no âmbito do Estado, podendo também ser exercida pelo árbitro, mesmo que não goze da condição de agente público. É tidaainda como autêntica participação popular na administração da Justiça, o que não prejudica o caráter público da atividade julgadora exercida pelo Poder Judiciário. c) Corrente Mista ou Híbrida: mistura conceitos das Correntes Contratual ou Privatista e Jurisdicional ou Publicista. Para esta corrente a arbitragem possui seu aspecto contratual, pois no momento de sua adoção há a necessidade de uma convenção pelas partes. Mas, também, não negam que sua função é judicante, ou seja, acreditavam que o papel do árbitro se assemelhava com o de um juiz.
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