17-Contratos em Espécie

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�LFG – CIVIL – Aula 17 – Prof. Cristiano Chaves – Intensivo II – 17/01/2010
Contratos em Espécie
2.	CONTRATO DE DOAÇÃO – Art. 538 e ss.
	2.1.	Conceito – Art. 538
	A doação é a soma de dois elementos: de um elemento subjetivo e de um elemento objetivo. Nada mais é do que a transferência de patrimônio ou vantagens por intenção, por vontade do doador de praticar a liberalidade. Se é assim, a doação é a soma de dois elementos;
	Elemento objetivo – É a transferência de patrimônio ou vantagens
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	Elemento subjetivo – É a intenção de praticar a liberalidade
	No contrato de doação estarão presentes um elemento subjetivo e um objetivo. A simples ausência de um desses elementos descaracterizara o contrato de doação. Isso porque a doação, necessariamente, é a soma do elemento objetivo com o elemento subjetivo.
	O art. 538 confirma o que estou dizendo:
	Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
	
	Em sendo assim, partindo dessa premissa, podemos chegar a uma simples conclusão: o contrato de doação é um contrato benéfico e como todo contrato benéfico, impõe interpretação restritiva. Sua interpretação tem que ser restritiva porque todo negócio jurídico benéfico se interpreta restritivamente nos termos do art. 114, do CC:
	Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
	22.	Classificação do contrato de doação
	a)	È solene 
	
	Deve ser por escrito. Por instrumento público ou particular, mas sempre por escrito. Quem confirma isso é o art. 541:
	Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.
Exceção – Há um acaso em que o contrato de doação deixa de ser solene, deixa de ser formal e passa a ser real (exige efetiva entrega da coisa, a tradição): § único do art. 541:
	Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. (DOAÇÃO MANUAL)
Doação manual é a doação de bens móveis de pequeno valor, seguida da tradição: esmola, uma folha de caderno na aula. Não precisa de forma escrita. Ela é verbal, seguida da tradição, logo, está classificada como contrato real e não como contrato solene como, de ordinário é a doação. Muito excepcionalmente, nesse caso, deixa de ser solene e passa a ser um contrato real.
	Só que aí surge um problema: como saber o que é bem móvel de pequeno valor? O que é pequeno valor para mim, certamente será diferente para você. O STJ vem entendendo e, a meu ver, acertadamente, que o conceito de pequeno valor depende do patrimônio do doador. Resp 155.240 – STJ estabelecendo que o conceito de pequeno valor, para fins de doação manual depende sempre do patrimônio do doador.
	b)	È unilateral – Impõe obrigações somente para uma das partes. Isso não impede a caracterização da doação onerosa, com encargo. Uma doação gerando obrigações também para o donatário.
	c)	È gratuita – Salvo a hipótese da doação com encargo. 
	d)	È benéfico – Como vimos. 
 	Consideradas essas características do contrato de doação, chega-se à seguinte conclusão: se ele é solene, unilateral, gratuito e benéfico, não incidem vícios redibitórios e evicção. O doador, a toda lógica, não responde por vícios redibitório e por evicção. Por que estou dizendo isso? Por um motivo simples: se ele respondesse, estaríamos impondo a ele a responsabilidade pela prática de um ato gratuito, benéfico para o donatário. 
	
	Mas há duas exceções. São dois únicos casos em que o donatário responde por vícios redibitórios e evicção. Essas duas hipóteses são:
Doação remuneratória – em contrapartida de prestação de serviços não exigíveis.
Doação contemplativa de casamento futuro – Eu faço uma doação se fulano casar em 1 ano.
	2.3.	Promessa de doação
	É importantíssimo para quem está fazendo concurso. É tema dos mais apaixonantes. É possível falar em promessa de doação assim como se fala em promessa de compra e venda? A resposta envolve debate doutrinário de muito tempo.
	Alguns autores, como Caio Mário e Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, negam a possibilidade de promessa de doação. Negam a promessa de doação sob o argumento de que um dos elementos caracterizadores da doação é o elemento subjetivo, que é a intenção de praticar a liberalidade. Como um dos elementos da doação é esse, esses autores terminam por dizer que não é possível falar em promessa de doação porque aí estaria violado o elemento subjetivo, ou seja, a a pessoa estaria sendo compelida a honrar a doação, mesmo contra a sua vontade. E haveria afronta ao elemento subjetivo estruturante da doação.
	No entanto, outros autores, como Washington de Barros Monteiro e Carlos Roberto Gonçalves, entre outros, sustentam o cabimento da promessa de doação, afirmando que é possível porque, em verdade, quando o doador prometeu que iria fazer a doação, quando celebrou a promessa, está explicitando a sua vontade e a execução da promessa, ou seja, obrigá-lo a honrar é apenas e tão-somente executar a sua vontade. Quero dizer que o STJ acolheu a segunda corrente e, de há muito, entende que é cabível, sim, a promessa de doação. 
	A promessa de doação é mais comum do que você pensa e traz consigo inúmeras hipóteses. Um dos casos são as ações de separação, divórcio e união estável consensual. É comum num divórcio consensual os cônjuges que estão ali dissolvendo o casamento, ajustam que o imóvel comum do casal ficará para o filho. Aí aquele cônjuge que prometeu transferir para o filho (mas não foi doação porque não fizeram o instrumento), se recusa depois, será que é justo? Será justo acobertar essa recusa, ou será que o mais razoável é obrigá-lo a honrar a promessa, e se ele não fizer o juiz o faz? Pois bem, o STJ diz que é válida, eficaz e deve surtir efeitos.
	Sobre esse assunto, aproveito para dizer que for força do advento dos art. 462 e do art. 463, do Código Civil, que falam de contrato preliminar, por força desses dois novos dispositivos, podemos enquadrar com perfeição a promessa de doação como contrato preliminar e, sendo assim, gera tutela específica. Tutela específica significa que o juiz adotará as providências para a execução do contrato. Então, o contrato de promessa de doação enseja tutela específica e, sendo assim, conclui-se que a promessa de doação, de fato, produz efeitos. É válida e eficaz no direito brasileiro e está agora prevista no próprio código, nos arts. 462 e 463, que indicam o uso da tutela específica para a execução do contrato preliminar. 
	Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
	Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
	Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
	A jurisprudência do STJ admite e o código civil agora acoberta a promessa de doação ao tratar do contrato preliminar. Mas eu queria acrescentar um ingrediente importantíssimo. E não deixe de colocar o seguinte argumento, se cair no concurso: a promessa de doação agora está acobertada pela boa-fé objetiva. Para mim, o elemento referencial do reconhecimento, da validade da eficácia da promessa de doação é a boa-fé objetiva porque não é justo despertar expectativas desleais. Se alguém prometeu que vai doar, no mínimo, cria expectativa em outrem. No mínimo, no donatário. E o doador deve ser compelido, sim, a honrar essa promessa e ele será compelido a fazê-lo por meio de tutela específica. Desse modo, me parece completamente razoável sustentar o cabimento da promessa de doação, como faz o STJ. Seja na prova escrita, seja na prova demarcar, manda ver! È possível a promessa de doação e isso não violao elemento subjetivo que está presente no momento da promessa, gerando aí, boa-fé objetiva. Este, portanto, é o posicionamento que prevalece na doutrina e na jurisprudência.
	
	2.4.	Elementos constitutivos do contrato de doação
	São quatro os elementos constitutivos;
Sujeito
Objeto
Consentimento
Forma
	a)	Sujeito
	É o primeiro elemento componente da doação. O sujeito, no contrato de doação, o doador, aquele que assume obrigações no contrato de doação deve ser pessoa capaz. Exige-se a capacidade do sujeito.
	Em se tratando de incapaz, de interditado ou de menor de idade, o representante ou assistente só pode realizar doação com autorização judicial. É aquilo que chamamos de legitimação. Exemplo: doação de bem pertencente a filho menor. O pai não pode doar bem pertencente a filho menor, só com autorização judicial. Também o curador não pode doar bem do curatelado, a não ser com autorização judicial. A natureza jurídica dessa autorização judicial é de legitimação. 
	Quem está fazendo prova, não pode esquecer, a respeito da legitimação, das três situações jurídicas:
Personalidade jurídica – É para a prática de relações existenciais. Quem tem personalidade titulariza relações existenciais.
Capacidade jurídica – Quem tem capacidade de legitimar relações patrimoniais.
Legitimação – É requisito específico para prática de atos específicos patrimoniais. Daí a belíssima frase de Orlando Gomes, dizendo que “a legitimação nada mais é do que um plus na capacidade”. 
	O nascituro já tem personalidade, mas ainda não tem capacidade. Ele titulariza imagem, nome, etc? Direitos da personalidade? Sim, porque quem tem personalidade titulariza relações existenciais. Direitos à personalidade, fundamentalmente. Uma pessoa maior e capaz já pode titularizar pessoalmente relações patrimoniais. A capacidade se dirige para as relações patrimoniais. Então, o menor de 18, embora já seja titular, não pode praticar pessoalmente as relações patrimoniais. E a legitimação é um requisito específico para a prática de atos patrimoniais específicos. Aí, uma mulher maior de 18 anos, capaz e casada pode vender o imóvel sem o consentimento de seu marido? Não. Ela precisa do consentimento do cônjuge. Apesar de ser capaz e poder praticar atos de natureza patrimonial, ela não pode vender o imóvel porque lhe falta o requisito específico. Veja, portanto, que são diferentes situações jurídicas. São diferentes argumentos que se unem nesse momento. Aqui estou apresentando todo os detalhes para você lembrar que o sujeito da doação, quem assume obrigações com a doação é o doador (contrato unilateral) e ele precisa ser capaz. Não sendo capaz, a doação precisa de suprimento judicial. O representante ou assistente não pode dispor do patrimônio do representado ou assistido porque o patrimônio não lhe pertence.
	A maior prova de que não se exige a capacidade do donatário, de que ele não precisa ser pessoa capaz, vem do art. 542, que reconhece a validade da doação feita ao nascituro:
	Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.
	Você já percebe que exige-se, sim, a capacidade do doador, mas não a do donatário, valendo, até mesmo a doação feita ao nascituro. 
	Quero lembrar um detalhe importante: além de se exigir capacidade do doador, também é preciso lembrar que, em determinados casos, além da exigência de capacidade do doador, vamos exigir também a legitimação: requisitos específicos para a prática de atos específicos: autorização judicial para a doação de imóvel de incapaz. Mas eu vou lhe lembrar uma outra hipótese: consentimento do cônjuge. O art. 1647, do Código Civil, exige consentimento do cônjuge para alienar ou doar bens imóveis. 
	Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
	I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
	II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
	III - prestar fiança ou aval;
	IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
	Uma pessoa casada não pode dispor do seu patrimônio sem o consentimento do seu cônjuge, mesmo que aquele bem não integre a meação. Exemplo: eu casei com Juliana, mas antes de casar com ela, eu já tinha um terreno. Na constância do meu casamento com ela, eu quero doar um terreno. E esse terreno era só meu. Exige-se o consentimento de Juliana para que eu disponha de um imóvel que não pertence a ela, sobre o qual ela não tem meação? Sim, porque apesar de não ter meação, ela terá sobre aquele imóvel o direito de herança e o direito aos frutos. Ela fará jus à herança e aos frutos. Em razão disso, exige-se o consentimento do cônjuge sempre. Somente se dispensa o consentimento quando se tratar do regime de separação absoluta. Separação absoluta é a separação convencional. Somente na separação convencional é que se dispensa o consentimento do cônjuge. Quero lembrar que não se exige o consentimento na união estável.
	O Código Civil proíbe a doação feita a determinadas pessoas. Quem são essas pessoas proibidas de receber doação?
Tutor ou curador – não podem receber doação do tutelado ou curatelado, sob pena de nulidade.
Concubina – Não pode receber doação, sob pena de anulabilidade. Eu estou falando da concubina impura, da amante, amásia.
	Nesse sentido, o art. 550, que estabelece:	
	Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.
	Discordo desse artigo porque me parece absurda a doação à concubina. É algo estapafúrdio. Respeitada a legítima, a restrição da legítima, o patrimônio disponível é do titular. E ele pode fazer o que quiser. Se ele não tiver interditado pode doar para quem quiser. E não me venha dizer que essa proibição é para a proteção do núcleo familiar porque o núcleo familiar já está protegido pela restrição da legítima. Agora, se uma pessoa qualquer pode fazer uma doação para quem ele quiser, até para um estranho, por que não pode doar para a amante? Isso é reminiscência de um passado longínquo, em que o adultério era crime. E quem tem que saber a dor e a delícia de ser o que é, é cada um. Ou seja, cada relacionamento se resolve. E se aquela relação extraconjugal foi suficiente para o término da confiança, a relação acabou, mas a doação tá feita. Discordo, portanto da anulabilidade. Me parece que o ato deveria ser válido se respeitada a legítima. 
	Segundo: esse prazo de 2 anos é absurdo. Deveria ser contado esse prazo da data do conhecimento do fato, aplicando-se, inclusive a tese da actio nata. Nós estudamos isso aqui. O CDC acolhe expressamente a tese da actio nata nos arts. 26 a 27. E a Súmula 278, do STJ também.
	STJ Súmula nº 278 – DJ 16.06.2003 - O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.
	Segundo a teoria da actio nata, os prazos extintivos devem começar a fluir da data do conhecimento do fato, da data do conhecimento da lesão. Ora, no caso do art. 550, quando o código diz que é anulável a doação feita à concubina no prazo de 2 anos, pressupõe-se que esse prazo comece a fluir da data do conhecimento. Mas não é. São dois anos contados do término da sociedade conjugal. O que é absurdo por dois motivos. Pode ser que o casamento acabe e que a parte prejudicada não tenha conhecimento. E há um outro lado da moeda: a mulher descobriu que o marido tem uma amante que fez a ela uma doação, a mulher perdoou, continuou o casamento por mais alguns anos, o casamento acabou e aí começam a correr os dois anos. Aí é venire contra factum proprium. Isso porque no momento em que o cônjuge tem conhecimento que o seu consorte fez uma doação e não ajuizou a ação anulatória quando tomou conhecimento do fato, está criando uma expectativa deque não vai fazê-lo. Daí a necessidade de compreensão desse prazo de 2 anos à luz da tese da actio nata e também para impedir o venire contra factum proprium, comportamento contraditório.
	b)	Objeto
	O objeto do contrato de doação é todo e qualquer bem economicamente apreciável. Ora, se a doação é transferência de patrimônio ou vantagem, parece lógico que no contrato de doação, se o que há é transferência de patrimônio ou vantagem é sempre bem economicamente apreciável. Esse bem pode ser móvel, imóvel, corpóreo, incorpóreo, singular ou coletivo, desde que economicamente apreciável.
	Quando se tratar de bem incorpóreo, a doação será chamada de cessão.
	Aquele ato que está previsto na Lei 9.434/97, que é a doação de órgãos (transplantes), medula, rim, fígado, não está enquadrado como contrato de doação. Doação de órgãos não é contrato de doação porque o objeto do contrato não é economicamente apreciável. Logicamente, não se pode falar em doação. O transplante de órgãos e tecidos humanos decorre, não de uma doação, mas de uma dação. Por que dação? Porque não tem elemento econômico. Não há transferência de patrimônio ou vantagens. O que há ali é mera dação. Não se aplicam as regras do contrato de doação previsto no Código Civil nos transplantes de órgãos humanos porque não há elemento econômico. Não há referência econômica nos transplantes de órgãos humanos.
	Admite-se até mesmo doação em prestações periódicas, em subvenções periódicas. É o art. 545:
	Art. 545. A doação em forma de subvenção periódica (ALIMENTOS VOLUNTÁRIOS) ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário.
	O código está dizendo que uma pessoa pode fazer uma doação em forma de prestações periódicas. Como um valor mensal. Nesse caso, a doação tem natureza de alimentos voluntários, convencionais. São alimentos voluntários, mas não autorizam prisão civil como meio executivo porque a prisão civil é somente para os alimentos de direito de família. Aqui são voluntários. Importante perceber que esse tipo de doação em um prazo. É o que diz o código: o limite dela é a morte do doador. Claro, desde que outro prazo não estivesse estipulado. Se alguém fez uma doação periódica pelo prazo de 1 ano, de 2 anos, é lógico que ela se extingue com o advento do termo. Não havendo prazo, o término da doação em forma de subvenção periódica é a morte do doador. 
	Mas o código abre uma exceção. O código está dizendo que a doação em forma de subvenção periódica pode terminar com o advento do termo se foi feita a termo. Também com a morte do doador. Se não havia termo fixado, a morte do doador extingue a doação em subvenção periódica. Mas o doador pode dispor q eu, mesmo depois de sua morte o espólio continuará pagando os alimentos voluntários. Nesse caso, a doação não pode ultrapassar a vida do donatário. Esta é a doação em forma de subvenção periódica;
	Não podem ser doados:
Bens personalíssimos – São intuitu personae, não tem natureza econômica.
Herança de pessoa viva – Art. 426 proíbe isso (vedação ao pacta corvina, ao pacto sucessório)
Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
Bens futuros – Bens que não pertençam ao doador. Ao contrário do contrato de compra e venda, não existe doação a non domino. É possível compra e venda a non domino. É autorizada. Mas não se admite doação a non domino. 
	Apesar de não estar no código, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que o objeto de doação seja gravado com cláusula de fideicomisso. O que é o fideicomisso? No Código Civil, o fideicomisso está contemplado exclusivamente como forma de substituição testamentária. Exemplo: eu faço uma doação para o filho que Juliana vai ter e, enquanto, ele não foi concebido, eu nomeio um substituto. Isso é fideicomisso: substituição testamentária.
	No Código Civil, somente há alusão ao fideicomisso no campo do testamento. Todavia, se o testamento é negócio gratuito, não se pode ignorar que a doação também o é, negócio gratuito intervivos. Por isso, a doutrina e a jurisprudência cuidaram de elastecer o fideicomisso e reconhecer o seu cabimento, também, no contrato de doação. Assim, apesar do silêncio do código, doutrina e jurisprudência são unânimes nesse ponto. E como funcionaria o fideicomisso na doação? Sempre que ocorresse uma doação condicional, seria cabível o fideicomisso. Ou seja, o doador pode fazer doação convencional e nomear substituto. Exemplo: faço uma doação para Juliana se ela passar em concurso. Se ela passar, eu faço a doação. É doação condicional. Mas enquanto ela não passa, aí eu nomeio Cássio como substituto. Cássio é substituto enquanto Juliana não implementar a condição. Isso é fideicomisso. 
	Doutrina e jurisprudência fundamental o cabimento do fideicomisso no contrato de doação na autonomia privada. Art. 425, do Código Civil. As partes podem dispor livremente no contrato. Aliás, vale lembrar, inclusive que no contrato de doação o fideicomisso não sofre as limitações que lhe são impostas no testamento. Isso porque no testamento, o fideicomisso está limitado pelo art. 1.952, onde consta que o fideicomisso só pode ser instituído em favor da prole eventual. Portanto, no testamento, eu só posso criar fideicomisso em favor da prole eventual. 
	Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
	Na doação, como o fideicomisso está fundamentado na autonomia privada, é possível em toda e qualquer hipótese. Toda e qualquer condição é lícita para o fideicomisso na doação. O direito brasileiro apenas não admite o fideicomisso de segundo grau: “deixo para Juliana quando ela passar e depois deixo para outra pessoa com outra condição.” Já não pode mais. Já não se pode instituir uma sequência de fideicomisso. É o chamado fideicomisso de segundo grau e é nulo de pleno direito porque criaria hipótese de propriedade resolúvel não prevista em lei. E por isso é que o fideicomisso de segundo grau é vedado pelo sistema.
	c)	Mútuo consentimento
	É o terceiro elemento constituto da doação, que exige o consentimento do donatário. A doação exige aceitação. E se é assim, significa que, enquanto não for manifestada a aceitação, a doação não se aperfeiçoou. O que estou dizendo, em outras palavras, é que a doação exige o consentimento do beneficiário. É evidente que essa aceitação pode ser expressa, tácita ou presumida. Pode ser expressa quando houver manifestação de vontade. Se o donatário expressamente manifesta a vontade, aceitou expressamente. Mas às vezes não há manifestação de vontade, mas a prática de um ato. Faço uma doação para Juliana que, sem dizer se aceita ou não, vende o bem ou dá o bem em garantia. Se, independentemente de dizer que aceita, dá o bem em garantia ou vendeu, aceitou tacitamente. A aceitação tácita é comportamental.
	Aceitação da doação:
Expressa – com a manifestação de vontade
Tácita – pelo comportamento do donatário, é comportamental.
Presumida – quando feita a prazo, pelo silêncio do donatário (inadmitida para doação onerosa)
Ficta – em favor do incapaz. Dispensa manifestação de vontade do representante.
	A presumida somente ocorre na hipótese do art.539, que diz que a doação pode ser feita por prazo determinado e, quando isso acontece, presume-se a doação pelo silêncio naquele prazo. Aliás, a propósito desse assunto, eu quero inclusive lembrar que não se admite a aceitação presumida nas doações onerosas.
	Toda vez que a doação for feita para o incapaz, fictamente a lei presume a aceitação. A lei estabelece que doação sem encargo (pura e simples) feita em favor do incapaz, presume-se a aceitação. É o art. 543
	Art. 543. Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura.
	Se a aceitação é fundamental para o aperfeiçoamento da doação, significa que antes da aceitação, a doação pode ser revogada e pode ser revogadapor um motivo simples: o contrato ainda não se aperfeiçoou. Depois da aceitação, a doação tornar-se irrevogável e irretratável.
	Concluo essa análise com um comentário: o Código Civil, no art. 546 estabelece um caso interessante de aceitação da doação: doação contemplativa de casamento futuro. Isso não parece estranho? Eu faço uma doação para você casar com alguém. Eu lhe faço uma doação se você casar com alguém. 
	Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.
Eu falei sobre isso hoje e, nesse caso, incidem os vícios redibitórios. Mas eu quero dizer que a doação contemplativa de casamento futuro (algo de razoabilidade duvidosa, considerando que o casamento é ato existencial e não patrimonial) dispensa aceitação. Isso porque nela, a aceitação está presumida no próprio casamento. Ou seja, você já verifica duas peculiaridades da doação contemplativa de casamento futuro: 
Traz a incidência dos vícios redibitórios
Dispensa aceitação – o próprio casamento serve como manifestação de aceitação. 
	d)	Forma
	O art. 541, do Código Civil, estabelece que toda doação tem que ser por escrito, com exceção da doação manual (§ único), que é uma doação verbal, seguida da tradição. Excetuada a manual, toda doação deve ser sempre por escrito, seja por instrumento público, seja por instrumento particular. Mas sempre por escrito.
	Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.
	Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.
	2.5.	Situações jurídicas especiais de doação
	O código estabelece algumas situações especiais de doação.
	a)	Nulidade da doação universal – art. 548
	Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.
	Esse artigo está dizendo que ninguém pode doar a totalidade do seu patrimônio e toda vez que alguém doa integralmente a doação é nula? Não é bem assim. O fundamento do art. 548 está na dignidade da pessoa humana, no respeito à teoria do patrimônio mínimo. Ou seja, a nulidade da doação universal está fundamentada não na integralidade do patrimônio, mas sim, na violação da subsistência do doador, da sua dignidade. Aplicação da teoria do patrimônio mínimo. 
	Se eu doar a integralidade do meu patrimônio, mas gravo com cláusula de usufruto, estabeleço uma reserva de usufruto a meu favor, eu tenho o uso e a fruição. Essa doação não viola minha dignidade. Então, é válida. 
	A jurisprudência vem entendendo que se o doador tem renda mensal, aposentadoria, nesse caso, a doação mesmo que da integralidade do seu patrimônio pode não violar a dignidade e pode, portanto, ser válida.
	b)	Nulidade da doação inoficiosa – art. 549
	Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
	Também é nula a doação da parte que exceder a legítima. Perceba que o art. 549 está protegendo o núcleo familiar. É um artigo de proteção da família. Nesse caso, a nulidade incide somente sobre a parte que excedeu a legítima. Vale dizer: naquilo que não excedeu a legítima, não há nulidade. Dá até para gente refletir se, tecnicamente, esse artigo estaria falando de nulidade ou de ineficácia da doação naquilo que exceder a legítima.
	c)	Doação para entidade futura – art. 554
	Art. 554. A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.
	É possível fazer doação para entidade futura. Mas caducará se a entidade não for constituída em 2 anos. É a terceira situação especial.
	d)	Doação com cláusula de reversão – art. 547
	Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.
	Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.
	Pode fazer doação estipulando a reversão: faço doação para Cássio, mas se Cássio morrer antes do que eu, o bem volta par Amim. A cláusula de reversão está condicionada ao óbito do donatário antes do doador. Se o doador morrer primeiro, extingue-se a reversão, até porque o § único, do art. 547 é claro ao estipular que não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.
	Nós estamos diante de uma evidente hipótese de propriedade resolúvel. A possibilidade prevista no art. 547 é um evidente caso de propriedade resolúvel. Se o donatário morrer primeiro, o patrimônio retorna. Se o doador morrer primeiro, extingue-se a reversão e a doação se mantém, se torna perpétua.
	e)	Doação conjuntiva – art. 551
	Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.
	Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.
	Doação conjuntiva é aquela feita em favor de duas ou mais pessoas. Toda vez que isso é feito, presume-se distribuída em cotas iguais. Quando as pessoas beneficiadas forem marido e mulher, companheiro e companheira, nesse caso, haverá direito de acrescer (§ único). Ou seja, se eu fiz uma doação para o marido e para a esposa, o marido morreu primeiro, a esposa acresce a parte do marido, afastando a incidência sucessória sobre aquele bem.o bem doado não entra na sucessão. Isso no caso de doação feita a marido e mulher porque haverá direito de acrescer.
	f)	Doação remuneratória 
	É aquela feita em retribuição, em contraprestação a serviços prestados sem exigibilidade. Exemplo: gorjeta. Não tem exigibilidade, mas se você deu é doação. Dois detalhes importantíssimos:
Admite vícios redibitórios – gera responsabilidade por vícios redibitórios e 
Não admite revogação – não se pode revogar a doação remuneratória.
	g)	Doação de ascendente para descendente – Art. 544 
	Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.
	Significa antecipação de legítima, de herança. A doação de ascendente para descendente somente não implicará antecipação de legítima se o doador expressamente dispuser que o bem está saindo de sua cota disponível. E essa disposição deve ser expressa no momento da doação. Não pode ser posterior. Ou seja, a doação tem que ser por escrito e, nesse ato, deve constar que o bem está saindo da cota disponível e não pode exceder a legítima.
(Intervalo)
	h)	Doação contemplativa – Art. 540 
	Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.
	Se alguém fez uma doação em contemplação do merecimento de alguém, ou seja, eu pressuponho que Cássio tem uma destreza especial na sua profissão e se ele tem ou não tem, não perde o caráter de liberalidade. Ou seja, não perde a eficácia a doação pela inexistência do merecimento. Todavia, não esqueça que se o merecimento de alguém foi a causa da doação, se você fez uma doação para alguém, porque pressupôs que a pessoa tinha o merecimento, e você só fez por este merecimento, nada impede que ela seja anulável para incidência do art. 140, do Código Civil, que é o que fala do erro, caracterizado pelo falso motivo, pela falsa causa (fiz uma doação ao bombeiro José que salvou a vida do meu filho, mas depois eu descobri que quem salvou a vida do meu filho foi o bombeiro João – falsa causa, falso motivo).
 
	Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.
	O código está dizendo que se a falsa causa ou ofalso motivo foi a razão determinante da declaração de vontade, o negócio se torna anulável por erro. Note bem, a doação contemplativa por merecimento de alguém se o merecimento foi a causa determinante da declaração da vontade, torna-se anulável por erro. Fora disso, a doação contemplativa não perde o caráter de liberalidade.
	Uma situação especial é a doação contemplativa de casamento futuro. Eu já falei sobre isso, mas prefiro pecar pelo excesso. Qual é essa doação? Doação contemplativa de casamento futuro é quando eu faço uma doação para que uma pessoa case com outra. Posso estabelecer prazo. Essa doação contemplativa de casamento futuro vem prevista no art. 546 e essa doação não pode ser impugnada por falta de aceitação porque o próprio ato de casamento serve como aceitação.
	Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.
	Outro detalhe relevante: não se admite revogação por ingratidão do donatário. A doação contemplativa de casamento futuro não pode ser revogada pela ingratidão do donatário. E além disso, ela traz um outro detalhe: ela permite a incidência da responsabilidade por vícios redibitórios. A doação contemplativa de casamento futuro é possível, mas vai estar entrecortada por esses limites: incidência de vícios redibitórios, não pode ser revogada por ingratidão do donatário, sua aceitação é presumida no ato e perde a sua eficácia, caso o casamento não se realize. São os limites da doação contemplativa de casamento futuro.
	i)	Doação onerosa – Art. 540 
	E a doação com encargo. A doação onerosa tem um regime próprio e eu vou explicar agora. E, vamos partir da seguinte premissa: a doação pode ser 
Doação pura e simples – Eficácia imediata.
Doação submetida a elemento acidental – estará submetida a condição, termo ou encargo (também chamado de modo)
	Se for pura e simples, sua eficácia é imediata. 
	Condição - A condição da doação, como qualquer condição, pode ser resolutiva ou suspensiva:
Resolutiva – Se for resolutiva, é fácil: cessam os efeitos da doação pelo implemento da condição. Faço doação de livros para Juliana estudar para concurso até ela passar. Quando ela passar, extingue-se a doação. 
Suspensiva - Mas a condição pode ser suspensiva: “faço uma doação para Juliana se ela passar no concurso.” A condição agora é suspensiva. Se a condição é suspensiva, enquanto ela não for implementada, não há aquisição e não há exercício de direitos.
	Termo – O termo (evento futuro e inevitável) pode ser:
Final – Se o termo é final, segue as regras da condição resolutiva. 
Inicial – Se o termo é inicial, o que vai acontecer é: enquanto não advier o termo, há aquisição. O titular já adquiriu. Apenas não pode exercer. Há aquisição, apenas não há exercício. Enquanto não advier o termo inicial, houve aquisição, apenas não havendo exercício. Diferente da condição suspensiva: enquanto não implementada, não há aquisição nem há exercício, porque a condição é evento futuro e incerto. O termo é certo, inevitável. Ocorrerá, com certeza. Por isso, há aquisição, apenas não havendo exercício. Se eu disser, “faço uma doação para Juliana a partir do dia 01/02/2010”, é termo porque esse dia chegará. Ela pode vender porque o bem já é dela, mas ela ainda não exerce os direitos. Então, aí teríamos apenas uma limitação de exercício. Já adquiriu. Apenas não pode exercer direitos.
	Encargo ou Modo (doação modal, onerosa) – É contraprestação imposta em negócio oneroso. Ora, se é assim, significa que enquanto o encargo não for cumprido, já houve a aquisição e já houve o exercício. Há aquisição e há exercício porque o encargo é contraprestação imposta num negócio gratuito. Se é contraprestação, houve aquisição, houve exercício. Vale dizer, eu faço uma doação a Juliana e imponho a ela o encargo de prestar serviços em um hospital público. Enquanto ela não prestar o serviço ela já adquiriu e exerce. E se ela descumprir o encargo? Isso não afeta nem a aquisição e nem o exercício. O descumprimento de um encargo não afeta nem a aquisição e nem o exercício. Se é assim, a consequência da violação de um encargo é apenas e tão-somente execução do encargo. E quem pode requerer a execução do encargo? Considerando que o encargo é uma contraprestação que pode ser em favor do próprio titular (doador, disponente), de terceiro por ele indicado ou da coletividade, a legitimidade para promover a execução do encargo é do próprio doador. Se ele for morto, dos seus herdeiros, do beneficiário do encargo que, se for morto, dos seus herdeiros. E também do MP, quando este encargo for em prol da coletividade. Realizada a execução do encargo, força-se o donatário, o beneficiário, a cumprir o encargo. Mas não vamos esquecer que se porventura este encargo não for cumprido mesmo depois da execução (a execução não funcionou, mesmo com uso de tutela específica), aí caberá uma ação de revogação da doação por descumprimento do encargo. É ação personalíssima. Só quem pode promover a demanda é o próprio titular, somente o doador. De ordinário, a violação de encargo não afeta nem a validade e nem a eficácia da doação. 
	Essas são as situações jurídicas especiais de doação. Agora é o momento de falarmos do último assunto do contrato de doação:
	2.6.	Revogação da doação
	A expressão “revogação da doação” é péssima. Não podia ser pior porque você já viu que a doação somente é revogável até a aceitação do donatário. Depois disso, ela se torna irrevogável e irretratável. De ordinário, portanto, a doação é irrevogável e irretratável. Assim, causa estranheza falar em revogação da doação. Sendo assim, admite-se revogação da doação?
	É possível falar em revogação da doação em determinados casos. Mas tecnicamente, não estamos falando de revogação. Nesses casos, não há revogação porque reclama decisão judicial. Tecnicamente, nesses casos, não estamos falando de revogação da doação, mas de desconstituição do ato, de cassação de seus efeitos. Estamos cassando os efeitos da doação, mas o código preferiu falar em revogação. 
	A revogação da doação pode se dar por dois motivos:
Descumprimento de encargo 
Ingratidão do donatário
	A revogação da doação por descumprimento de encargo se dará quando o encargo não foi cumprido. É o art. 562, do Código Civil. 
	Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.
	É cabível a ação de revogação de doação por descumprimento de encargo, quando se tratar de doação onerosa, quando não houve o cumprimento. Evidentemente, a revogação da doação por descumprimento do encargo, pressupõe mora do donatário. E qual é a mora do donatário? Quando ele não cumpriu o encargo no prazo. E, não havendo prazo, o juiz assinalará prazo razoável.
	O Código Civil não contemplou prazo extintivo para a ação de revogação da doação por descumprimento de encargo. E a ausência de prazo no Código Civil despertou apaixonados debates doutrinários. Parte dos autores dizem que deveria ser o mesmo prazo da revogação por ingratidão, ou seja, 1 ano. Mas esta não foi a posição do STJ. 
	O STJ, entendendo que a ação de revogação da doação por descumprimento do encargo tem natureza condenatória (condena o donatário à perda do bem quando não cumpriu o encargo), estabeleceu prazo prescricional de 10 anos para a propositura da ação de revogação da doação por descumprimento de encargo. 
	Só que não podemos esquecer que existe ainda a possibilidade de revogação da doação por ingratidão do donatário. Esta vem do art. 557, do Código Civil. Só que algumas doações não podem ser revogadas poringratidão. É isso o que diz o art. 564
	Art. 564. Não se revogam por ingratidão:
	I - as doações puramente remuneratórias;
	II - as oneradas com encargo já cumprido;
	III - as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural;
	IV - as feitas para determinado casamento. (CONTEMPLAÇÃO DE CASAMENTO FUTURO).
	Em todas as demais hipóteses é possível revogar uma doação por ingratidão. E a revogação da doação por ingratidão donatário deve se dar no prazo decadencial de 1 ano, que vem previsto no art. 559 (tese da actio nata), contado da data do conhecimento do fato:
	Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor.
	A ação de revogação por ingratidão do donatário é personalíssima. Se é assim, ela somente pode ser ajuizada pelo doador. E um detalhe: somente o doador pode promovê-la, mas os herdeiros podem dar continuidade. Se ele promoveu a ação e faleceu, os herdeiros podem dar continuidade. Mas eu preciso mostrar o art. 561, que estabelece uma exceção, artigo que, morro, e não entendo:
	Art. 561. No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.
	Mas como o doador vai ter perdoado se ele morreu? E nem venha me dizer que ele pode ter perdoado depois de ter tomado o tiro e antes de ter morrido. Aí é desenho animado! O perdão tem que ser expresso!
	E quais são as hipóteses de ingratidão previstos no Código Civil? É o art. 557:
	Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:
	I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;
	II - se cometeu contra ele ofensa física;
	III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
	IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava (ABANDONO MATERIAL).
	As quatro hipóteses de ingratidão do donatário: homicídio doloso (tentado ou consumado), ofensa física, injúria grave e abandono material. Ampliando essas hipóteses, o art. 558:
	Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge (OU COMPANHEIRO), ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.
	A dúvida que se impõe é: esse rol do art. 557 é taxativo ou exemplificativo? A resposta a esta pergunta vai ser dada a partir de um raciocínio simples: é possível ao sistema jurídico elencar todas as hipóteses em que um ser humano foi ingrato? Ou o homem é capaz de hipóteses de ingratidão que até Deus duvida? O rol é, portanto, exemplificativo. Isso significa que o juiz pode considerar outras hipóteses, desde que tenham a mesma finalidade. A isso se dá o nome de tipicidade finalística. Ou seja, o rol pode ser ampliado para considerar outras hipóteses que tenham a mesma finalidade. Exemplo: o juiz pode revogar uma doação por ingratidão, não por homicídio doloso, tentado ou consumado, mas por auxílio, induzimento ou instigação ao suicídio. Ao invés do donatário matar, ele faz isso. Mas não vejo como revogar a doação por homicídio culposo, que não tem a mesma finalidade.
	O Enunciado 33, da Jornada de Direito Civil, expressamente reconhece que o rol não pode ser compreendido taxativamente:
	Enunciado 33 - Art. 557: o novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses. 
	Essa é a revogação da doação que pode ser por descumprimento de encargo, pode ser por ingratidão do donatário. A revogação da doação pode nos deparar com um caso muito curioso de propriedade resolúvel. Explico: a partir da revogação da doação, aquele bem tem de voltar ao patrimônio do doador. Mas e se ele vendeu o bem para um terceiro de boa-fé que já está na titularidade do bem? Nesse caso, protege-se o terceiro de boa-fé e o donatário indeniza o doador. O terceiro de boa-fé não será atingido pela revogação da doação. É a incidência do art. 1.360, que trata de propriedade resolúvel superveniente.
	Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.
3.	CONTRATO DE PRESTAÇAÕ DE SERVIÇOS – ART. 593 e ss.
	Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
	Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
	“É o contrato pelo qual uma pessoa, mediante remuneração uma pessoa se compromete a desenvolver um trabalho lícito em favor de outra.”
	Esse contrato é muito importante porque ele se posiciona numa fronteira extremamente tênue com outras duas figuras. Cuidado para não confundir o contrato de prestação de serviços com a empreitada e com o contrato de emprego. Mas não tudo é esforço humano desenvolvido em proveito de alguém mediante remuneração? Então, qual é a prestação de serviço do prestador de serviço, do empregado e do empreiteiro?
	No contrato de emprego existe subordinação jurídica. O trabalhador exerce pessoal e continuamente uma atividade em favor de outrem. O empregado se subordina ao comando do empregador. Esse comando se chama jus variandi. No contrato de emprego, o empregador, titular do jus variandi, subordina o empregado às suas ordens. Assim, diferencia-se a prestação de serviço do contrato de emprego que não é subordinativa. Na subordinação de serviço, o prestador de serviço é autônomo. Foi contratado para realizar aquele serviço. 
	Também se distingue da empreitada porque na empreitada o que se distingue não é o esforço humano, mas o resultado específico. A empreitada é um contrato de prestação de serviço com resultado específico contratado: um muro, um puxadinho. Eu contratei alguém para realizar o muro. Ali, houve um objeto específico na contratação. Bem diferente da prestação de serviços em que o que se contrata não é o resultado, mas o esforço humano para o resultado. Mas esse resultado, não necessariamente será obtido. É o advogado, o médico, o dentista. São exemplos de prestadores de serviço. Mas o pedreiro que é contratado para construir o muro é um empreiteiro, não um prestador de serviços. Nesses exemplos, não há emprego porque não há subordinação jurídica.
	A prestação de serviços pode, eventualmente, estar regida pelo CDC quando houver vulnerabilidade do consumidor. Se o contratante for vulnerável em relação ao prestador de serviços, haverá contrato de consumo e incidirão as regras do CDC. Exemplos: médico e advogado ao serem contratados estabelecem uma relação de consumo porque, sem dúvida, nesse caso haverá vulnerabilidade. 
	Assim, a conclusão que podemos chegar é que o contrato de prestação de serviços regido pelo Código Civil é alcançado residualmente. Explico: será caso de prestação de serviços sempre que não for contrato de trabalho (regido pela CLT), contrato de empreitada, contrato de consumo: aí sim, aplicam-se as regras do Código Civil.
	Diante disso, conclui-se que o contrato de prestação de serviços é assim classsificado:
Personalíssimo – Quem terá de prestar é o contratado. Isso de regra. Mas o art. 605 estabelece que o prestador de serviços pode indicar substituto, desde que o tomador do serviço consinta. Havendo consentimento do tomador de serviços, o prestador de serviços pode se fazer representar por substituto. Nesse caso do art. 605, essa indicação, dependendo da anuência do tomador de serviço, não se caracteriza terceirização. É apenas a autorização para que a prestação possa se dar via terceiro.
	Art. 605. Nem aquele a quem os serviçossão prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.
Bilateral – Obrigações para ambas as partes
Oneroso – vantagens econômicas para ambas as partes
Comutativo – Vantagens previamente conhecidas
Não solene – não tem forma prescrita em lei se forma pela simples declaração de vontade. Porém, quando for celebrado por escrito deve ser celebrado na presença de duas testemunhas. 
	No contrato de prestação de serviços estão inseridos todos os tipos de serviços, genéricos ou específicos, desde que lícitos. Detalhe importante: o prestador de serviço se obrigou, salvo disposição em contrato, a todo e qualquer serviço compatível com as suas condições e forças. Pense no caso do advogado. Salvo cláusula em contrário (dizendo que está sendo contratado somente para fazer uma audiência – objeto específico), quem contrata um advogado, o faz para todos os serviços compatíveis com as suas condições e forças. Assim, implicitamente, ao se contratar um advogado está presente no objeto do contrato, a petição inicial (ou a contestação), o recurso (ou as contrarrazões de recurso), os embargos declaratórios, se necessários, o comparecimento às audiências, etc. Mas nada que não estiver compatível com as suas forças. Exemplo: está embutido em um contrato de advogado uma viagem a Brasília para fazer sustentação oral em RE ou REsp? Não, porque as despesas de uma viagem para Brasília já não são compatíveis com as condições e forças do contrato de prestação de serviços.
	Um aspecto muito importante desse contrato diz respeito à remuneração do prestador de serviços. O prestador de serviços deve ser remunerado e essa remuneração também é chamada de preço, honorários ou salário. E esta remuneração é presumida. Por isso, mesmo que as partes não estipulem um valor, o juiz fixará o valor de acordo com os costumes do lugar. É o art. 596:
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.
	Vale dizer, a remuneração é a contraprestação e é elemento essencial do contrato de prestação de serviços. Essa remuneração pode ser diária, semanal, mensal ou pode ser por produtividade, por serviço. As partes podem estabelecer prazo determinado ou estipular que será por produtividade. Igualmente, podem estipular que a remuneração será antecipada ou diferida. No silêncio das partes, presume-se que será diferida, posteriormente à prestação do serviço.
	Há um detalhe importante: o art.606, do Código Civil, criou a hipótese de compensação de remuneração. Esse é um artigo muito polêmico:
	Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.
	Ou seja, se ele não tem habilitação técnica, não pode cobrar a remuneração. Se eu contratei alguém que não tem habilitação para tanto (um médico que não é médico, um dentista que não é dentista), não pode cobrar remuneração. Mas se resultou benefício, o juiz atribuirá uma compensação razoável. O código diz que a falta de habilitação técnica do prestador retira o direito à remuneração, mas se gerou beneficio, o juiz fixa uma compensação razoável. Não podemos chamar de remuneração porque a remuneração ele não faz jus. Proibição de enriquecimento sem causa. Louva-se esse artigo, a toda evidência, na proibição de enriquecimento sem causa. Não tenho dúvidas. Mas aí vem o parágrafo único e causa um atropelo. Olha que maluquice:
	Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo (compensação razoável), quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.
	E por acaso você conhece alguma lei de ordem privada? Não dá para entender o que o legislador quer dizer nesse parágrafo único. E de mais a mais, ele está abrindo uma exceção na qual eventualmente o prestador de serviço será prejudicado embora o tomador de serviço tenha obtido vantagem. Ou seja, o parágrafo único estaria abrindo espaço para o enriquecimento sem causa. Por isso é de duvidosa aplicação porque não dá para saber que lei de ordem privada é essa, à qual ele faz menção.
	Também é importante falarmos do prazo do contrato de prestação de serviço. O prazo de duração é de 4 anos, nada impedindo que ele seja prorrogado, na conformidade do art. 598:
	Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.
	E se as partes não ajustaram prazo? O juiz fixará o prazo de acordo com as circunstâncias do caso e os costumes do lugar. Circunstâncias do caso? Costumes do lugar? Contrato de prestação de serviços agrícolas. Qual é o prazo? A colheita. As circunstâncias do caso indicam que o prazo vai até a colheita.
	A existência ou não de prazo é muito relevante para fins de resilição. É rescisão unilateral, quando o contratante quer extinguir o contrato por sua vontade. A resilição, ou seja, a rescisão unilateral, a denúncia do contrato, somente será possível nos contratos de prestação de serviço sem prazo determinado. Se tem prazo determinado, tem de ser cumprido e as partes só podem extingui-lo antecipadamente por vontade recíproca (distrato) ou por causas supervenientes, estranhas. Resolução, por exemplo, por onerosidade excessiva. Mas, não havendo prazo prescrito, é possível às partes a resilição, extingui-lo unilateralmente, mediante aviso prévio.
	Aviso prévio na prestação de serviços:
8 dias – Se o salário for mensal.
4 dias – Se o salário for semanal ou quinzenal.
De véspera – Se o salário for pago em prazo menor do que uma semana.
	São os diferentes prazos para o aviso prévio do prestador de serviço. Esse aviso prévio somente será necessário nos casos de contrato por tempo indeterminado porque somente a prestação de serviço por tempo indeterminado permite a resilição. Quando há prazo determinado, não se admite resilição, somente a resilição bilateral, que se chama distrato.
	Ainda quanto ao prazo, convém lembrar o art. 600, do Código Civil:
	Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.
	Está dizendo que as faltas injustificadas não são computadas no prazo da prestação de serviço. Lendo esse dispositivo a contrario sensu, concluiremos que são computados os dias faltados justificadamente.
	Quero pontuar duas situações muito importantes;
	Competência para processar e julgar conflitos decorrentes de um contrato de prestação de serviços – A quem compete processar e julgar as questões decorrentes das prestações de serviço? A resposta vem da Emenda Constitucional 45 e do art. 114, da CF. A competência é da Justiça do Trabalho, salvo se a prestação de serviços efetivamente não foi por pessoa física. Fora a hipóteses de prestação de serviço por pessoa jurídica, toda e qualquer prestação de serviço por pessoa física é trabalho humano e se é assim, é competência da justiça do trabalho. É o que deflui da EC-45 e do art. 114, da Constituição;
	Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004) IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
	Todavia, o STJ, editou a Súmula 363 e a Justiça do Trabalho do TST recuou em sua jurisprudência.
	STJ Súmula nº 363 - DJe 03/11/2008 - Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.Quando se tratar de profissional liberal, a competência é da justiça comum. É da justiça comum a competência para processar e julgar ações do advogado contra o seu cliente. O advogado quer demandar o seu cliente, de quem é a competência. Para mim, deveria ser da Justiça do Trabalho (trabalho humano), mas o STJ diz que é da justiça comum. De ordinário, prestação de serviço é competência da justiça do trabalho, salvo quando se tratar de prestador de serviços profissional liberal. Se o prestador de serviços é profissional liberal, competência da justiça comum.
	Aliciamento do prestador de prestador de serviços – Art.608
	Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
	
	Durante dois anos: lucros cessantes. Esse artigo é muito importante porque é um desdobramento da função social do contrato. E ele traz um conceito fantástico de terceiro ofensor. De terceiro lesante e é o caso do cantor Zeca Pagodinho. Ele tinha um contrato com a Nova Skin e a Brahma terminou cooptando ele. A Brahma é o terceiro ofensor. Releia o artigo com esse exemplo: “A Brahma que aliciou Zeca Pagodinho que estava obrigado a prestar serviços à Nova Skin pagará pelo ajuste desfeito um indenização por lucros cessantes pelo prazo de 2 anos.” E aqui estamos falando da violação da função social do contrato. Com isso, podemos enxergar que o princípio da relatividade dos efeitos do contrato (“o contrato somente produz efeitos entre as partes”) se flexibilizou como se nota da redação do art. 608.
4.	CONTRATO DE EMPREITADA
	A grande diferença entre o contrato de empreitada e o contrato de prestação de serviços é que a empreitada é um contrato de prestação de serviços em que se ajusta um resultado específico, uma obra específica. Ou seja, o empreiteiro assume uma obrigação de resultado, que é a obra específica. A empreitada, diferente da prestação de serviços não autoriza a fiscalização e direção do serviço pelo dono da obra. O dono da obra não pode fiscalizar e dirigir os serviços, já que ele contratou um resultado pronto. O empreiteiro assume o resultado. Por isso, a fiscalização cabe ao próprio empreiteiro. E os riscos vão correr por conta do empreiteiro. 
	Vamos encontrar dois tipos de empreitada no direito brasileiro:
Empreitada de Lavor ou Empreitada de Trabalho – Na empreitada de lavor, o empreiteiro entra somente com o trabalho.
Empreitada Mista – O empreiteiro entra com o trabalho e também o material.
	Isso é importante para fins de responsabilidade civil. Se a empreitada é de lavor, o empreiteiro assume a responsabilidade apenas de realizar o serviço com o material que lhe foi entregue e terá direito à remuneração. Anote que o empreiteiro tem direito de retenção se não houver o pagamento. Ele pode reter a entrega da obra até que lhe seja pago. Se a empreitada é de lavor, sua responsabilidade é reduzida, mas em se tratando de empreitada mista, amplia-se a responsabilidade porque ele responde pelo trabalho e pelo material. É por isso que o art. 618 estabelece uma regra que você não pode deixar de observar;
	Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
 
	Aqui fala do empreiteiro misto. O prazo irredutível de 5 anos é o prazo de garantia. Pode ser maior. Só não pode ser menor. O código está dizendo que o empreiteiro misto (aquele de lavor e material) responde pelo prazo mínimo de 5 anos (prazo de garantia) pela solidez e segurança do trabalho. O STJ vai entendendo que segurança e solidez é um conceito amplo, lato. O código está dizendo que a responsabilidade do empreiteiro misto é maior, e sendo assim, alcança no prazo irredutível de 5 anos (pode ser maior) todo e qualquer defeito de segurança e solidez. Se o defeito é de segurança e solidez, ele responde durante o prazo de 5 anos. Mas aí vem o parágrafo único, que pode causar confusão:
	Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação (REDIBITÓRIA ou ESTIMATÓRIA) contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
	Este é um prazo de decadência. Confundiu, mas vou explicar. O artigo está dizendo que durante o prazo mínimo de 5 anos, que é o prazo de garantia, o empreiteiro responde pela segurança e solidez da obra em sentido amplo (envolve, por exemplo, um vazamento intermitente). Surgindo o defeito dentro do prazo de 5 anos, o dono da obra dispõe de 180 dias, contados da data do conhecimento para promover a ação. Que ação é essa? Ação redibitória para devolver o bem ou estimatória, para obter abatimento do preço. 
	Mas, se o defeito apareceu depois de 5 anos e compromete a segurança ou solidez, a exemplo do Palace II, que caiu, significa que todo mundo vai ficar no prejuízo? Claro que não. Nesse caso, aparecido o defeito depois de 5 anos, o dono da obra vai dispor de um prazo de 3 anos, se o contrato for civil ou 5 anos se o contrato for de consumo, prazo prescricional para cobrar a reparação do dano. Se o defeito apareceu dentro dos 5 anos de garantia, ele pode desfazer o negócio. Mas se o defeito apareceu depois de 5 anos, aplica-se o prazo prescricional comum. E qual é o prazo prescricional comum da reparação de dano? 5 anos se o contrato é de consumo, 3 anos se o contrato é civil. Prazo prescricional de 5 ou de 3 para reclamar o prejuízo, para reclamar a reparação do dano. Mas e se dentro do prazo de 5 anos aparecer o defeito, mas a parte não quer desfazer o negócio? Aí ela vai ter o prazo de 5 ou 3 anos, conforme o caso, para promover a ação indenizatória, a ação de reparação de dano. Observe que os 180 dias é somente para o desfazimento do negócio. Então, são 180 dias dentro de 5 anos. Se não quer desfazer o negócio, 5 ou 3 para promover a ação de cobrança, bem como se o defeito apareceu depois do prazo de garantia. Essa é a responsabilidade do empreiteiro. 
	E eu finalizo para dizer que a competência para processar e julgar qualquer conflito decorrente do contrato de empreitada também vai ser da justiça do trabalho, salvo se o empreiteiro for pessoa jurídica (aí será justiça comum).
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