Encontro fortuito de provas

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Anais do 12º Encontro Científico Cultural Interinstitucional - 2014 1 
ISSN 1980-7406 
ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS 
 
SALES, Leandro Antônio de1 
FRIAS, Andrea2 
 
RESUMO 
 
O processo penal é o instrumento de efetivação do Direito Penal. Para uma condenação criminal válida, o Juiz deverá 
fundamentar sua decisão em provas produzidas sob o contraditório judicial. Mas o Estado não é livre na produção pro-
batória, pois há limitações constitucionais ao direito de provar. Trata-se da inadmissibilidade das provas obtidas por 
meios ilícitos. Porém, pode ocorrer que no curso de um procedimento investigativo referente a uma determinada infra-
ção penal serem encontrados elementos probatórios relacionados a outro delito, é o que a doutrina chama de “encontro 
fortuito de provas” ou “serendipidade”. Neste contexto, debate-se a necessidade ou não de conexão entre delitos quando 
se tem um encontro fortuito (ou causal) de provas, uma vez que há divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao 
valor a ser dado aos elementos probatórios casualmente encontrados no curso de um procedimento investigativo - como 
por exemplo a interceptação telefônica e a busca domiciliar - regularmente autorizado e executado para busca de fontes 
de prova quanto a outro delito, especialmente quando não haja conexão entre o delito fortuitamente descoberto e o ini-
cialmente buscado. O presente estudo não tem a pretensão de exaurir o tema, mas sim trazer uma reflexão sobre a ne-
cessidade de ver o processo penal como instrumento de efetivação do Direito Penal, bem como fonte de garantias do 
acusado. Para tanto, será feito uso de pesquisa bibliográfica na doutrina especializada e jurisprudência. 
 
PALAVRAS-CHAVE: encontro fortuito de provas; serendipidade; prova ilícita. 
 
ABSTRACT 
 
The criminal procedure is the instrument of execution of the Criminal Law. For a valid criminal conviction, the judge 
should base its decision on evidence produced under judicial contradictory. But the state is not free in probative produc-
tion because there are constitutional limitations to the right to prove. It is the inadmissibility of evidence obtained by 
illegal search. However, it can occur in the course of an investigative procedure regarding to a particular criminal offen-
se being found evidence related to another offense, it is what the doctrine calls "fortuitous encounter of evidence" or 
"serendipity". In this context, there is a debate about the necessity of connection between crimes or no, when you have 
random encounter (or casual) of evidences, since there are doctrinal and jurisprudential disagreement regarding the 
amount to be given to evidence found haphazardly in the course of an investigative procedure - such as telephone inter-
ception and home search warrant - regularly authorized and executed to search sources of proof regarding to another 
offense, especially when there is no connection between the offense randomly discovered and the originally searched. 
This study does not pretend to exhaust the subject, but bring a reflection about the need to see the criminal procedure as 
a tool for effectuation of the Criminal Law, as well as a source of guarantees of the accused. To this, will be made use 
of literature review in the specialized doctrine and jurisprudence. 
 
KEYWORDS: fortuitous encounter of evidence; serendipity; illegal evidence. 
 
 
 
1 Acadêmico – Faculdade Assis Gurgacz. leandro_antonio_s@hotmail.com. 
2 Docente Orientador – Faculdade Assis Gurgacz Curso de Direito. 
 
2 Anais do 12º Encontro Científico Cultural Interinstitucional – 2014 
ISSN 1980-7406 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
O presente estudo versa sobre provas, um dos assuntos mais importantes do Processo Penal, se não o mais, já 
que este ramo do direito visa regulamentar a persecução penal, tanto durante o processo, quanto antes dele, na fase das 
investigações. 
Como se verá, o processo penal é o instrumento de efetivação do Direito Penal, é o meio pelo qual o Estado-Juiz 
aplica a pena ao responsável por um fato criminoso. Porém, a Constituição da República Federativa do Brasil – CR/88 
traz uma gama de garantias ao acusado, que não podem ser olvidadas, já que são conquistas das mais caras em um Esta-
do Democrático de Direito. Dentre estas garantias está a inadmissibilidade no processo das provas obtidas por meios 
ilícitos. 
Para que o processo resulte em uma condenação válida, é necessário que haja provas que sustentem o decreto 
condenatório, pois todas as decisões do poder judiciário devem ser devidamente fundamentadas, conforme dispõe o Art. 
93, IX da CR/88. Mas o Estado não pode ser displicente na busca das fontes de provas que pretende usar para uma con-
denação penal. Pelo contrário, deve ser diligente, primando pela lisura dos procedimentos investigatórios, sob pena de 
se macular de ilícitas as provas alcançadas, que deverão ser desentranhadas do processo, juntamente com as que delas 
derivem, nos termos do Art. 157 do Código de Processo Penal – CPP. 
Dentre os meios de investigação de provas mais usados estão a busca domiciliar e a interceptação telefônica, que 
possuem uma gama de regramentos que visam garantir que o procedimento não lesará a intimidade da pessoa, mais do 
que o necessário para a obtenção do que se busca. Porém, pode acontecer de, no curso de um destes procedimentos, 
sejam encontrados elementos de prova pertinentes a outras infrações penais, conexas ou não com a infração que se 
buscava inicialmente elucidar. 
Neste contexto surge o encontro fortuito de provas, como o achado casual de elementos de prova relativos a uma 
infração penal, no curso de um procedimento investigativo judicialmente autorizado para a busca de fontes de provas 
referentes a infração diversa (LIMA, 2014). 
Diante do exposto, surge o problema: é necessário conexão entre as infrações penais: a inicialmente buscada e a 
casualmente descoberta para que se considere como prova os elementos encontrados referentes ao segundo crime? 
Sobre o tema, a doutrina e jurisprudência divergem sobre a validade dos elementos probatórios encontrados for-
tuitamente, sendo que há basicamente duas posições sobre o tema: uma corrente entende que é necessário que haja 
conexão (ou continência) entre a infração encontrada fortuitamente e a que se buscava inicialmente (NUCCI, 2013). Na 
outra ponta há os que entendem que não é necessária conexão (ou continência) entre as infrações – a buscada e a encon-
trada casualmente (OLIVEIRA, 2013). 
Esta problemática se encontra em plena discussão, pois o Estado brasileiro parece ainda não ter encontrado o 
ponto de equilíbrio entre a persecução penal eficiente e a garantias dos direitos fundamentais (se é que seria possível). 
A questão é de grande relevância, não só teórico-acadêmica, mas também prática, pois, a depender da corrente 
adotada, considerar-se-á a fonte de prova encontrada casualmente mera notícia crime (que não pode ser usada – isola-
damente - para fundamentar um decreto condenatório contra o acusado, conforme o Art. 155 do CPP), ou uma autêntica 
fonte de prova, apta, portanto, a sustentar uma condenação. 
Em vista disso, o objetivo desse estudo é definir se há ou não a necessidade de conexão para se considerar como 
prova os elementos colhidos no curso de um meio de investigação legalmente executado. 
Os objetivos específicos são levantar os conceitos de elemento probatório, de fonte de prova, de meio de prova e 
de meio de investigação de prova, indicando em que momento é que ocorre a ilicitude na prova, em sua produção ou na 
sua obtenção, assim como trazer os conceitos de prova ilícita originária e porderivação, levantando quais são as princi-
pais teorias que visam a abrandar a rigidez da teoria da prova ilícita. Por fim, e principalmente, buscar-se-á definir em 
quais hipóteses uma prova encontrada fortuitamente no contexto de uma medida investigativa regularmente autorizada, 
mas direcionada a outra infração, será aceita como prova válida referente ao crime descoberto casualmente. 
Portanto este estudo se justifica para buscar fortalecer os fundamentos que corroboram com uma posição mais 
condizente com as garantias constitucionais, assim como um processo penal justo, mas também efetivo. 
 
2 DESENVOLVIMENTO 
 
2.1 METODOLOGIA 
 
A pesquisa tem uma abordagem qualitativa. A técnica a ser utilizada é a bibliográfica com fontes em artigos ci-
entíficos, doutrina, Constituição da República Federativa do Brasil, Legislação Penal, Código de Processo Penal e sites 
que enfoquem a discussão sobre a admissibilidade das provas obtidas no curso de um procedimento especial de investi-
gação. 
 
 
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Para o desenvolvimento da pesquisa inicialmente são conceituados provas ilícitas, bem como provas ilícitas por 
derivação, além de trazer brevemente quais as teorias criadas para abrandar o rigor da vedação constitucional sobre o 
que se considera prova ilícita, após o quê são trazidas as posições sobre a admissibilidade ou não das provas obtidas 
acidentalmente no contexto de um procedimento investigatório, que busca provas de crime diverso. 
 
2.2 DISCUSSÃO 
 
2.2.1 Noções gerais de prova no processo penal 
 
Como ensina Lima (2014), o Estado é o detentor do Jus puniend abstracto, pois só este pode exercer o direito de 
punir sobre as pessoas. Ainda segundo o autor, com a prática de uma infração penal, o direito de punir que era abstrato 
se concretiza, surgindo o direito de punir in concreto. Mas, como destaca o autor, esta pretensão do Estado – de punir o 
autor de um fato criminoso - já nasce insatisfeita, pois o Estado nunca poderá alcançar seu intento punitivo senão por 
meio do processo penal. 
Em brevíssima síntese das lições de Tourinho Filho (2012), processo penal é uma sucessão de atos, agitada por 
uma relação jurídica dialética, amparada no contraditório e na mais ampla defesa, que visam a aplicar o Direito Penal ao 
caso concreto. 
Dentre os vários temas a serem estudados dentro do processo penal surge a “prova”, que possui relevância ainda 
maior no processo penal se comparado ao processo civil, já que o Art. 155, combinado com o Art. 386, II ou V, todos 
do Código de Processo Penal – CPP, diz que o juiz deve fundamentar sua decisão com base nas provas produzidas no 
processo, sendo que a falta de provas quanto à responsabilidade penal do acusado será causa de sua absolvição. Logo, 
diferentemente do processo civil, conforme ensina Lima (2014), no processo penal prevalece o entendimento de que a 
acusação tem o ônus de demonstrar a existência do fato típico, autoria e participação, relação de causalidade e elemento 
subjetivo, independentemente de manifestação da defesa sobre a imputação. Ou seja, no processo penal não há presun-
ção de veracidade em caso de silêncio da defesa como efeito da revelia (NUCCI, 2013). 
Diante do exposto, e do que se espera do presente estudo, passa-se à análise do que é prova, distinguindo-a de 
fontes de prova, de meios de prova e, por fim, dos meios de obtenção ou investigação de provas. 
 
2.2.2 Conceitos de fonte de prova, meio de prova e meio de obtenção de prova 
 
Inicialmente é necessário fixar o conceito de prova, ou elemento de prova. Segundo Avena (2012, p. 439-440), 
“prova é um conjunto de elementos produzidos pelas partes visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos 
e circunstâncias”. Quando o autor fala em “elementos produzidos pelas partes” está se referindo ao contraditório como 
elemento necessário ao adjetivo de prova ao elemento considerado pelo Juiz na sua fundamentação. 
Tourinho Filho (2013) prefere iniciar seu ensinamento perquirindo sobre o que é objeto de prova, considerando 
como tal o que deve ser provado por cada parte. Para o autor, objeto de prova é o convencimento do julgador, pois a 
finalidade da prova é convencer o juiz de um fato ou circunstância. 
Para Badaró (2014, p. 261), prova é “o meio pelo qual o juiz chega à verdade, convencendo-se da ocorrência ou 
inocorrência dos fatos juridicamente relevantes para o julgamento do processo”. 
A partir dos ensinamentos acima, no presente estudo, considerar-se-á prova os elementos constantes dos autos, 
submetidos ao contraditório judicial e de que pode se utilizar o julgador para fundamentar sua decisão acerca de deter-
minado fato criminoso e sua autoria. Prova é o que convence o julgador e que pode ser usado por este para fundamentar 
sua decisão. 
Fixado o que vem a ser prova, parte-se para fixar o que sejam fontes de prova, os meio de prova, bem como os 
meios de investigação de prova. 
Fontes de prova, segundo o magistério de Lima (2014), podem ser entendidas como origem, pessoa (fonte pes-
soal) ou coisa (fonte real) onde repousam os elementos que servirão para formar a convicção do julgador. Para o autor, 
cometido um crime, tudo o que serve para comprovar o acontecimento é fonte de prova, como um depoimento de quem 
viu o fato, um documento, um corpo, uma filmagem, etc. Conforme Badaró (2014), as fontes são anteriores ao processo, 
existindo independentemente da instauração deste. 
Os Meios de prova, conforme Lima (2014), são os instrumentos processuais pelos quais os elementos de prova 
são inseridos no processo para a avaliação do julgador. Exemplos desses meios são: testemunhal, pericial, documental. 
Ainda segundo o autor, a testemunha de um fato é a fonte de prova, suas declarações em juízo - o seu depoimento - é 
meio de prova, prova testemunhal; o corpo da vítima é fonte de prova, já a perícia sobre o cadáver é um meio de prova 
– prova pericial. 
Lima (2014) faz uma distinção entre fonte e meio de prova: a fonte é extraprocessual, pois existe antes e inde-
pendentemente do processo, a fonte surge com fato jurídico (uma pessoa toma ciência de um crime antes de testemu-
 
4 Anais do 12º Encontro Científico Cultural Interinstitucional – 2014 
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nhar sobre ele); já o meio de prova é endoprocessual, pois o testemunho só é prova no processo quando produzido sob o 
contraditório judicial. 
Já Meios de obtenção de prova, ou de investigação de prova, objeto central do presente estudo, são – segundo 
Lima (2014) - procedimentos especiais, em regra extraprocessuais, regulados por Lei, que possuem o objetivo de identi-
ficar as fontes materiais de prova. Seu intento não é obter elementos de prova em si, mas sim fontes materiais de prova 
onde estão esses elementos que, inseridos no processo através dos meios de prova, servirão para formar o convencimen-
to do julgador. 
Percebe-se que com os meios de investigação de prova busca-se alcançar as fontes de prova. Ex.: através de uma 
interceptação telefônica (meio de investigação) busca-se captar conversas (fontes de prova) que sirvam de prova de uma 
infração penal punida com reclusão. As conversas captadas ingressarão no processo através de prova documental (meio 
de prova), com a juntada da degravação das conversas que interessem ao caso. Outro exemplo: uma busca domiciliar é 
meio de investigação de prova, que visa angariar documentos que são as fontes de prova, os quais ingressarão no pro-
cesso através de provas documentais, sendo este o meio de prova. O conteúdo dos documentos são elementos de prova 
que o juiz poderá usar para fundamentar sua decisão. 
Mas, mesmo sendoimprescindível que se tente encontrar fontes de prova por meios mais eficazes no combate ao 
crime organizado no Brasil, conforme ensina Oliveira e Fischer (2014), a persecução penal não é plenamente livre aos 
órgãos de acusação. O Estado deve observar os direitos fundamentais da pessoa, ainda mais os de envergadura constitu-
cional, como os citados pelo autor: contraditório e ampla defesa. Nesse ponto, passa-se a uma breve síntese das limita-
ções ao direito de provar. 
 
2.2.3 Limitações ao direito de provar – inadmissibilidade da prova ilícita 
Nas lições de Tourinho Filho (2012), a regra no nosso ordenamento jurídico é a liberdade dos meios de prova, 
não se restringindo aos elencados entre os artigos 158 a 250 do CPP. Mas complementa o autor que a regra – liberdade 
probatória - comporta exceções, pois são inadmitidas as provas que decorram de atentados à moralidade, dignidade da 
pessoa humana ou aos direitos fundamentais. 
Dentre os princípios constitucionais que limitam a busca por fontes de provas, Oliveira (2014) elenca como pri-
meiro deles a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos previsto na CR/88, Art. 5º, LVI: “são inadmissí-
veis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. 
Ademais, o autor ainda menciona outros princípios constitucionais que direta ou indiretamente limitam a busca 
por fontes de provas como é o caso do inciso XI do mesmo Art. 5º, que trata de inviolabilidade domiciliar; ou ainda o 
inciso X que considera invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, inclusive assegurado o 
direito a indenização pelo dano material ou até moral em caso de violação. Além desses dispositivos da CR/88, Touri-
nho Filho (2012) elenca outros do mesmo Art. 5º da CR/88, que igualmente limitam a busca de provas: o inciso XII, 
que trata da inviolabilidade das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas; o inciso III, que 
trata da vedação à tortura; o inciso LXIII, que trata dos direitos do preso, dentre os quais o de permanecer calado e ser 
assistido por advogado, dentre tantos outros. 
Percebe-se grande preocupação do Constituinte de 1988 em proteger o cidadão acusado de prática de infração 
penal. Mas retomando o principal dispositivo constitucional que limitativo no campo probatório, é oportuno verificar 
mais a fundo o teor do inciso LVI da CR/88, onde é dito que “são inadmissíveis no processo as provas obtidas por mei-
os ilícitos”. Qual seria o alcance da expressão “provas ilícitas”? 
Para tanto, far-se-á distinção, conforme ensina Lima (2014), entre ilicitude originária e ilicitude derivada. 
 
2.2.4 O que são provas ilícitas? 
Lima (2014), em aprofundado estudo sobre o tema, ensina que com a previsão da inadmissibilidade no processo 
das provas obtidas por meios ilícitos na Constituição da República – CR/88, a doutrina sempre lançou mão das lições do 
doutrinador italiano Pietro Nuvolone para conceituar o que seja prova ilícita, fazendo uma distinção entre prova ilícita e 
prova ilegítima. 
Sob este prisma, o autor ensina que haveria as provas ilegais (gênero), de onde derivam os conceitos de provas 
ilícitas e ilegítimas. As primeiras derivariam de violação de normas de direito material (legal ou constitucional), já as 
segundas decorreriam de violações de normas genuinamente processuais (também legais). 
Portanto, as provas ilícitas violariam direitos constitucionais, legais e até mesmo convencionais (previstos nas 
convenções de direitos humanos) da pessoa, como são exemplos: a vedação à tortura (Art. 5º, III), à inviolabilidade 
domiciliar (Art. 5º, XI), inviolabilidade das comunicações telefônicas (Art. 5º, XII), inviolabilidade da vida privada, da 
honra e da imagem da pessoa (Art. 5º, X). Ainda segundo Lima (2014) as provas são ilícitas desde sua busca através dos 
meios de investigação, antes ou durante o processo, mas sempre violando normas de direito material. Uma ilicitude na 
 
 
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fase processual é exceção, mas pode ocorrer se um direito do acusado for violado, como no caso da confissão alcançada 
sem a advertência do direito ao silêncio. 
Por outro lado, o autor ensina que provas ilegítimas seriam aquelas que violam normas estritamente processuais, 
como o depoimento de testemunha colhido sem a tomada de seu compromisso legal de dizer a verdade; ou ainda, o caso 
de documento exibido no tribunal do júri sem que tenha sido juntado a menos de 3 (três) dias úteis de antecedência à 
audiência, com ciência à parte contrária, conforme dispõe o Art. 479 do Código de Processo Penal
3
. Tais condutas vio-
lam normas do processo, gerando nulidades relativas ou absolutas. 
Mas Lima (2014) lembra que em 2008 entrou em vigor a Lei 11.690/08, que alterou o Art. 157 do Código de 
Processo Penal, que passou a conceituar legalmente o que se tem por prova ilícita nos seguintes termos “São inadmissí-
veis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas 
constitucionais ou legais” (Art. 157 caput – CPP, grifo não consta do original). 
Destaca o autor, que o atual texto do artigo 157 do Código de Processo Penal se consideram ilícitas as provas ob-
tidas através de violação de normas constitucionais e legais, mas sem fazer distinção entre as normas legais materiais e 
processuais, como tradicionalmente sempre fez a doutrina. 
Surgem, então, duas correntes: os que consideram que tanto a violação a normas materiais quanto a normas pro-
cessuais são causas de inadmissibilidade no processo das provas assim obtidas – neste sentido Nucci (2013). Já outra 
corrente entende que continua válida a distinção doutrinária entre provas ilícitas e ilegítimas, sendo que a violação às 
normas do processo é resolvida no campo das nulidades, já a violação de direito material resolve-se com a inadmissibi-
lidade no processo, gerando o desentranhamento dos autos, nos termos do §3º do Art. 157 do CPP
4
 – neste sentido Lima 
(2014). 
Para esta segunda corrente, se for considerada ilícita a prova que viola normas processuais, chega-se ao resultado 
de ter de desentranhar do processo um documento que foi juntado com menos de três dias úteis de antecedência para ser 
exibido no Tribunal do Júri, devendo esta prova ser inutilizada, conforme manda o Art. 157, §3º do Código de Processo 
Penal, prejudicando um segundo julgamento caso seja necessária a renovação da seção de julgamento no tribunal popu-
lar. Mas, se for adotada a segunda corrente, a solução será a anulação da sessão de julgamento, caso dessa juntada hou-
ver resultado prejuízo para a parte contrária. Esta solução torna possível que este documento seja utilizado em posterior 
julgamento, pois a prova não é ilegal, já que se trata de prova admitida em direito e sem mácula em sua obtenção, já que 
foi colhida obedecendo aos direitos fundamentais da pessoa humana. Ilegítima é a forma como foi inserida no processo. 
Corroborando desse raciocínio tem-se que o próprio multicitado Art. 157 diz ser ilícita a prova “obtida por meios 
ilícitos”, o que dá a entender que a ilicitude está na obtenção, ou seja: nos meios de investigação da prova, e não na sua 
forma de ingresso em juízo. 
Adotando aqui a posição que distingue prova ilícita de prova ilegítima, é necessário que se frise que existem as 
provas ilícitas originárias e provas ilícitas por derivação. Passa-se ao estudo das provas ilícitas por derivação (frutos da 
árvore envenenada). 
 
2.2.5 Provas ilícitas originárias e por derivação 
 
Lima (2014) ensina que de nada adianta considerar ilícita uma prova obtida por meios ilícitos, se não se conside-
rar também ilícita a prova a partir desta obtida.De fato, de nada adianta considerar ilícita a confissão obtida através de 
tortura, se não se considerar também ilícita a arma do crime cujo paradeiro se obteve através da confissão forçada. Caso 
não seja considerada também ilícita a prova derivada de outra prova ilícita, o dispositivo constitucional do Art. 5º, LVI, 
da CR/88 poderia ser tangenciado, tornando letra morta muitos dos direitos fundamentais previstos no texto constituci-
onal. 
Segundo Tourinho Filho (2012), a origem desta teoria está na Suprema Corte norte-americana, que, no julga-
mento do caso SILVERTHORNE LUMBER v. US, datado de 1920, considerou inválida a intimação para a entrega de 
um documento, quando o conhecimento de sua existência se deu de forma ilícita, através de uma prisão ilegal. Portanto, 
foram considerados inválidos tanto as declarações dadas, como também o que se alcançou a partir destas declarações, 
com posterior busca realizada com mandado judicial. 
Em complemento, Lima (2014) relata que posteriormente, no caso NARDONE v. US, de 1939, a referida teoria 
recebeu o nome de teoria dos frutos da árvore envenenada (em inglês: Fruits of the poisonous tree)
5
. 
 
3 “Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a 
antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)” 
4 “§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acom-
panhar o incidente”. 
5 Há diversos outros precedentes importantes sobre o tema, como o caso MIRANDA v. ARIZONA – citado pelo autor - onde se firmou o entendimen-
to de que não se empresta validade a confissão obtida antes que o preso seja informado de seus direitos de permanecer calado, de que tudo o que 
disser poderá ser usado contra ele no tribunal, de que tem direito à assistência de advogado, próprio ou público. Tal exigência foi cunhada de aviso de 
Miranda (Lima, 2014, p. 589). 
 
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No Brasil, Tourinho Filho (2012) destaca o que lhe parece ser a primeira manifestação do Supremo Tribunal Fe-
deral sobre o tema. Trata-se do HC 69.912/RS, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde se observou que: 
 
“Vedar que se possa trazer ao processo a própria degravação de conversas telefônicas, mas admitir que as infor-
mações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, 
que sem tais informações não colheria, evidentemente, é estimular, e não reprimir a atividade ilícita de escuta [...] 
clandestina de conversas privadas... E finalizando: ou se leva às últimas consequências a garantia constitucional ou 
ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida” (informativo STF de nº 36, de 21. 
06. 1996, em TOURINHO FILHO, 2012, p. 573). 
 
A adoção da teoria da ilicitude por derivação se firmou, sendo que em 2008 a Lei 11.690/08 fez constar expres-
samente no §1º do Art. 157 do Código de Processo Penal menção a ela, nos seguintes termos: “São também inadmissí-
veis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou 
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (grifos não constam do original). 
Mas, como sugere a parte final do §1º do Art. 157 acima, há casos em que a prova, mesmo aparentemente ilícita, 
será admitida no processo. São os casos que a doutrina chama de limitação à teoria da prova ilícita por derivação. Ve-
jamos, então, as principais teorias que a doutrina costuma elencar como exceções à teoria dos frutos da árvore envene-
nada. 
 
2.2.6 Limitações à teoria da prova ilícita por derivação 
 
Ensina Lima (2014) que a mesma Suprema Corte norte-americana - que havia desenvolvido a teoria da prova ilí-
cita por derivação - tratou de abrandar a sua rigidez, criando teorias que suavizaram sua aplicação. Vejamos as mais 
importantes sob o prisma do nosso ordenamento jurídico trazidas pelo autor: 
TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE, para esta teoria, não se consideram ilícitas as provas obtidas a partir 
de fonte autônoma, desvinculada da prova anterior declarada ilícita. Ou seja, aceita uma prova desde que não guarde 
qualquer relação com a prova considerada ilícita. Sua origem estaria no caso BYNUM v. US, julgado pela Suprema 
Corte Americana, datado de 1960. 
A previsão legal da teoria da fonte independente estaria, segundo Lima (2014), no Art. 157, §1º: “São também 
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e ou-
tras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (grifo não consta do origi-
nal). 
Na verdade, conforme se infere das lições de Capez (2013), o que esta teoria faz é explicar o óbvio, pois se a 
prova advém de fonte autônoma é porque ela não é derivada da ilícita, sendo, portanto, lícita. Logo, se não houver nexo 
de causalidade entre a prova encontrada e outra que fora declarada ilícita é porque não há relação de derivação entre as 
provas. Para o autor, se não houvesse esta regra, resolver-se-ia o problema com a aplicação da teoria da equivalência 
dos antecedentes causais. 
Imagine situação em que a Polícia realize uma interceptação ilegal de telefones de comparsas de um líder de or-
ganização criminosa que se encontra preso, mas continua a comandar crimes de dentro da prisão. Porém, paralelamente, 
há uma interceptação telefônica levada a efeito pela Administração Penitenciária, procedida regularmente nos termos da 
Lei 9.296/96. 
Perceba que, embora a interceptação realizada pela Polícia seja ilícita, a que foi realizada pelos Agentes Peniten-
ciários é plenamente válida, já que foi pautada em elementos próprios de investigação, bem como não havia qualquer 
conexão entre o procedimento realizado por policiais e aquele desenvolvido no interior do presídio, as fontes de provas 
descobertas com a interceptação legal não sofre qualquer contaminação da prova obtida com a interceptação ilegal. 
TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL, também conhecida como fonte hipotética inevitável, esta teoria 
considera lícita prova que, embora descoberta ilicitamente, seria alcançada de qualquer forma, seguindo os trâmites 
normais de investigação. Sua origem estaria no caso NIX v. WILLIAMS-WILLIAMS II, onde a polícia havia chego ao 
cadáver através das declarações ilegalmente obtidas do investigado, mas a Suprema Corte Norte-Americana reconheceu 
que não haveria porque se excluir a prova, se ela seria inevitavelmente encontrada por um grupo de duzentos voluntá-
rios que faziam uma varredura no local e inevitavelmente encontrariam o corpo, seguindo um plano de trabalho inicial-
mente traçado (LIMA, 2014). 
 Segundo Lima (2014), não há notícias de aplicação expressa dessa teoria no direito brasileiro, mas parte da 
doutrina (inclusive o autor) a encontram na parte final do §1º e no §2º do Art. 157 do CPP a previsão expressa dessa 
teoria no direito brasileiro. Vejamos: “§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não 
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte 
independente das primeiras” (grifos não constam do original). Repare que no dispositivo o legislador fez menção a 
 
 
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fonte independente, mas também fez no tocante àquebra do nexo causal, o que, substancialmente, quer dizer a mesma 
coisa. 
O que parece é que houve um equívoco do legislador, que teria confundido a teoria da fonte independente com a 
descoberta inevitável. A doutrina chega a esta conclusão através da análise do §2º que vem explicar o que seria a tal 
prova derivada de “fonte independente”, considerando que “fonte independente” seria “aquela que por si só, seguindo 
os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto 
da prova” (grifos não constam do original). 
Mas a aplicação dessa teoria é mais arriscada que a anterior, pois aqui há nexo de causalidade entre a prova ilíci-
ta e a prova dela derivada, mas ocorre é que, mesmo que for eliminada a fonte ilícita de prova, encontrar-se-ia da mes-
ma forma a fonte de prova capaz de sustentar a condenação. Capez (2013), mais uma vez utiliza a teoria da equivalência 
dos antecedentes causais para verificar se, ausente a prova ilícita, inevitavelmente se chegaria à outa fonte de prova, 
havendo forte probabilidade de que a ilicitude da prova anterior não prejudica a prova derivada. 
De qualquer forma, o que sugere esta teoria não é um juízo de possibilidade de se encontrar a prova independen-
temente da prova ilícita, mas sim um juízo de altíssima probabilidade de se alcançar a prova principal através dos trâmi-
tes normais e corriqueiros de uma investigação
6
. 
TEORIA DA MANCHA PURGADA OU TINTA DILUÍDA, também conhecida como nexo de causalidade ate-
nuado ou vícios sanados, etc. Segundo Lima (2014) teoria considera lícita a prova se fatos geralmente posteriores e 
alheios à ilicitude puderem abrandar a gravidade da ilicitude de uma prova, de forma a “limpar” a sujeira da ilicitude 
que estava presente. São exemplos de circunstâncias que poderiam expurgar o vício da ilicitude: decurso do tempo; 
circunstâncias supervenientes da cadeia probatória; menor relevância da ilicitude ou; a vontade de um dos acusados. 
Segundo o autor, o precedente da Suprema Corte Norte-Americana que teria originado a teoria seria o caso 
WONG SUN v. US, onde a polícia teria entrado de forma ilegal em domicílio de acusado (B), obtendo provas contra 
um terceiro (C). Ocorre que “C” teria, posteriormente, e advertido de todos os seus direitos e das consequências de suas 
declarações, confessado espontaneamente a participação no delito. Considerou-se que o decurso do tempo e as circuns-
tâncias em que ocorreu a confissão, seriam capazes de desqualificar a ilicitude das provas encontradas no tocante a “C”, 
mas que estas provas continuariam sendo ilícitas no tocante a “B”, pois este não poderia ser prejudicado pelo compor-
tamento de “C”. 
A próxima e última teoria a ser aqui tratada é a do encontro fortuito ou casual de provas, que em razão de sua 
importância para o presente estudo, será tratada em tópico à parte. 
 
2.2.7 Teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade) 
Segundo Lima (2014), quando da execução de uma interceptação telefônica, onde são captadas todas as conver-
sas de um investigado durante certo período de tempo, não há como se saber, de antemão, as possíveis condutas crimi-
nosas praticadas pelo sujeito. Desta forma, caso se encontre conversas que relatem crime diverso do que consta como 
objeto da autorização judicial tem-se o que a doutrina chama de encontro fortuito de provas ou serendipidade. 
Ensina Gomes (2009, apud SIQUEIRA, 2009, p. B10) que serendipidade é “algo como sair em busca de uma 
coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa”. Sua origem está na palavra inglesa seren-
dipity, que teria o sentido de descobrir coisas ao acaso. Segundo o autor, “Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão 
(atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três prín-
cipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam”. 
Portanto, serendipidade pode ser resumida como o ato de encontrar coisas quando se procurava outras. Para o es-
tudo de sua aplicação no processo penal vejamos o seguinte exemplo trazido por Oliveira (2014, p. 366): imagine-se um 
procedimento investigatório visando fontes de prova de crime ambiental, “[...] agentes policiais, munidos de mandado 
judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem [...]”. Num caso co-
mo este, a licitude do procedimento está estritamente atrelada à finalidade para qual foi expedida a referida ordem, pois, 
segundo o autor, é esperado que os agentes, ao violar o domicílio alheio, só busquem animais silvestres. 
Portanto, caso os policiais passem a revistar gavetas e armários, encontrando fontes probatórias de outra infração 
(exemplo: lavagem de capitais), tal conduta configuraria desvio da finalidade para a qual o ato judicial fora expedido, o 
que, segundo Oliveira (2014) seria causa de ilicitude da prova encontrada. Veja-se que, embora o autor não diga expres-
samente, tal procedimento por parte dos agentes estatais não configuraria, a bem da verdade, encontro casual, mas sim 
um encontro proposital de provas sem que houvesse autorização judicial para tanto, pois os agentes agiram com intuito 
de encontra-las. 
Logo, segundo Oliveira (2014), ocorre o encontro fortuito ou casual de provas quando, no curso de procedimento 
investigatório legalmente autorizado para busca por fontes de provas de uma infração penal, encontrem-se elementos 
 
6 Explicando melhor: não bastaria que se chegasse à prova seguindo os trâmites normais, mas que nem sempre são seguidos em uma investigação, por 
motivos como a falta de efetivo. Os trâmites de praxe são aqueles que impreterivelmente são realizados em quase todos os casos. 
 
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probatórios referentes à infração diversa da que constava da autorização judicial, sem que haja na execução da medida 
desvio de finalidade. Segundo o autor, a definição da teoria é também o limite de sua aplicação, pois os elementos de 
infração diversa devem ter se dado de forma causal, caso contrário a prova é ilícita, pois o encontro não terá sido casual, 
mas sim proposital. 
Fixado o que vem a ser o objeto da teoria, bem como o requisito essencial para a validade do elemento probató-
rio encontrado casualmente - ausência de desvio de finalidade - parte-se agora para identificar quando as provas encon-
tradas casualmente são consideradas provas para fins de sustentar um decreto condenatório. 
 
2.2.7.1 Natureza jurídica dos elementos encontrados casualmente 
 
Inicialmente, convém destacar que – segundo Gomes (2009) há duas espécies de serendipidade: de primeiro e 
segundo graus. Para o autor, de primeiro grau seria o encontro casual de provas de uma infração conexa (há conexão ou 
continência) com a inicialmente buscada; já a serendipidade de segundo grau seria a descoberta de prova de infração 
penal totalmente desvinculada da inicialmente buscada. Lembrando que, conforme destacado por Oliveira (2014), só há 
encontro casual quando não há desvio de finalidade. 
Há duas correntes para a natureza jurídica dos elementos encontrados casualmente levando-se em conta a ocor-
rência ou não de conexão entre a infração buscada e a encontrada acidentalmente. 
Para uma primeira corrente, defendida por Nucci (2013) e Gomes (2009), para que se atribua a qualidade de 
prova – portanto, apta a fundamentar o decreto condenatório – a serendipidade deve ser de primeiro grau. Ou seja, deve 
haver conexão (ou continência) entre as infrações penais: a buscada originariamente e a encontrada acidentalmente. 
Para esta corrente, se há conexão(ou continência) entre as infrações, os elementos encontrados podem servir efe-
tivamente como prova, podendo, por si só, fundamentar um decreto condenatório. Segundo Lima (2014, apud GOMES, 
2010), caso não haja a dita conexão os elementos encontrados não poderiam fundamentar sozinhos um decreto conde-
natório. 
Portanto, esta corrente tem dado a natureza jurídica de notitia criminis aos elementos colhidos casualmente no 
curso de, por exemplo, uma interceptação telefônica, quando não haja conexão ou continência entre as infrações, po-
dendo servir para iniciar uma investigação para apurar a infração desconexa descoberta casualmente com vistas a apurar 
outras fontes de prova, mas não como fundamento nuclear de uma condenação. 
Lima (2014) explica que, mesmo nesta corrente, no caso de não haver conexão não há falar em prova ilícita, pois 
o contexto em que foi encontrado o elemento de informação é válido (desde que não haja desvio de finalidade). Logo, 
fala-se sim em não atribuição da natureza jurídica de prova, podendo funcionar como legítima notitia criminis. 
No âmbito dos tribunais superiores, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu em julgamento sempre lembra-
do acerca do assunto: 
 
“[...] A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em 
se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se 
dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta 
criminosa. Habeas corpus denegado”. (STJ - HC: 69552 PR 2006/0241993-5, Data de Julgamento: 06/02/2007, T5 
- Publicação: DJ 14/05/2007 p. 347). 
 
Pelo julgado acima é perceptível que o Superior Tribunal de Justiça não exige a conexão entre as infrações 
quando se tratar de descoberta de infração que ainda será praticada (infração futura), pois neste caso o Estado não pode-
ria se quedar inerte diante da potencial ocorrência de crime, mas ao contrário senso, poder-se-ia inferir que há a neces-
sidade de conexão quando se trata de infrações passadas. 
Porém, no mesmo julgado o Tribunal Superior decidiu que “[...] tendo em vista que se por um lado o Estado, por 
seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual 
a prova se consolidou lícita [...]". Segundo Lima (2014), neste trecho do julgado o Tribunal Superior de Justiça demons-
tra a dispensabilidade da conexão entre as infrações em qualquer hipótese, seja infração pretérita ou futura, pois 
basta que a violação da intimidade tenha se dado de forma lícita para os elementos casualmente encontrados sejam 
considerados também como legítimas fontes de prova. 
Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, também não há um julgado enfático sobre o tema. Veja-se: 
 
“[...] O Supremo Tribunal Federal, com intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível 
com o Art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente con-
duzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção. 
(STF - ARE: 778500 MG , Data de Julgamento: 24/10/2013, Data de Publicação: PUBLIC 29/10/2013). 
 
Portanto, para o Supremo, parece ser necessária a conexão entre as infrações penais. Portanto, só seria aceita 
como prova, portanto apta a sustentar uma condenação, a serendipidade de primeiro grau. 
 
 
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Já a segunda corrente, defendida com veemência por Oliveira (2014), considera desnecessária a conexão entre 
as infrações para considerar como prova os elementos encontrados casualmente. Logo, para esta corrente, a natureza 
jurídica dos elementos probatórios casualmente encontrados será sempre de prova, que será válida ou não a depender da 
existência ou não de desvio de finalidade – ou outra irregularidade – no meio de obtenção da prova. 
Segundo Oliveira (2014), não se poderia alegar que as autoridades policiais poderiam se valer da teoria para ob-
ter mais facilmente a autorização judicial para, por exemplo, proceder a uma interceptação telefônica. É que, segundo o 
autor, as autorizações judiciais para interceptações telefônicas (o que também se aplicam às buscas domiciliares) são 
feitas sempre de modo excepcional, devendo ser devidamente fundamentadas nos pressupostos legais, como no caso da 
interceptação telefônica: existência de indícios de autoria ou participação em crime punido com reclusão, impossibili-
dade de se alcançar a prova por outro modo, conforme prevê o art. 2º da Lei 9.296/96. 
Para Oliveira (2014, p.368) “não é a conexão que justifica a licitude da prova”. Para o autor, o relevante “[...] é 
que, uma vez franqueadas a violação dos direitos à privacidade e à intimidade [...] não haveria razão alguma para a 
recusa de provas de quaisquer outros delitos”. E justifica sua posição no fato de que uma coisa é a criteriosa verificação 
dos pressupostos para a violação legítima de um direito fundamental, como a intimidade (no caso de interceptação tele-
fônica) ou a privacidade doméstica (no caso de violação de busca domiciliar); outra, totalmente diferente é o aproveita-
mento do conteúdo de uma interceptação legalmente autorizada e regularmente executada para fundamentar um decreto 
condenatório no tocante à infração descoberta casualmente. 
Para o autor, não se poderia mais argumentar com a justificação para a legítima violação de um direito funda-
mental (ex.: pressupostos de uma interceptação telefônica, previstos no Art. 2º da Lei 9.296/92), pois isto já deve ter 
sido criteriosamente verificado pelo juiz quando da expedição da autorização; fala-se sim, em aplicação da Lei penal 
após a descoberta da prática de uma infração penal. 
 
2.2.7.2 Qual posição prevalece no ordenamento jurídico pátrio? 
 
Formulou-se aqui um exemplo aplicando uma e outra posição para tentar aclarar as diferentes consequências que 
pode gerar a adoção de uma ou outra posição. 
Imagine que haja uma interceptação telefônica em curso, para apurar a prática, por Tício, de comércio de drogas 
ilícitas. Ocorre que, no curso do procedimento investigativo, intercepta-se, dentre tantas conversas do investigado, três 
conversas com pessoas distintas merecedoras de atenção especial. 
Nestas conversas Tício relataria minuciosamente para sua esposa, para seu irmão e para um sócio de empresa da 
área da construção civil da qual possui que em certa feita, durante um procedimento licitatório para a concessão de 
milionária obra pública para reforma de um hospital público, teria oferecido vantagem a um agente público – Mévio – 
para ser beneficiado no procedimento concorrencial (conduta tipificada no Art. 333 do Código Penal) o que teria sido 
aceita pelo agente público (conduta tipificada no Art. 317 do Código Penal). 
Considere ainda que, em tom de deboche, Tício teria relatado quão fácil é subornar um agente do Estado, forne-
cendo dados que permitiram a identificação do procedimento licitatório, a obra a que se destinava, possibilitando a 
perfeita individualização de sua conduta e a do agente público, assim como a identificação deste. 
Percebe-se que não há qualquer relação entre os crimes buscados inicialmente: tráfico de drogas praticado por 
Tício (crime previsto no Art. 33 da Lei 11.343/06) com as infrações descobertas casualmente: corrupção ativa por parte 
de Tício, além de corrupção passiva por parte de Mévio. 
Mas a solução processual poderá ser substancialmente diversa se for adotada uma ou outra posição. 
Caso seja adotada a posição defendida por Nucci (2013), atribuir-se-á a natureza de mera notícia crimeàs con-
versas onde o sujeito relata - de forma minuciosa e coerente para três pessoas diferentes, e em três momentos distintos - 
ter corrompido um agente público, pois não havendo conexão entre as infrações não se pode atribuir a qualidade de 
prova às conversas, que poderão servir como notícia crime para que se instaure um Inquérito Policial para apurar essas 
infrações. 
Mas, não se pode perder de vista que se tanto Tício, quanto as três pessoas às quais ele forneceu dados sobre o 
crime de corrupção ativa, além do agente público, podem simplesmente negar a existência deste fato (oferecimento de 
vantagem a agente público e aceitação por este), sendo que, mesmo que se consiga provar que Tício tivera participado 
da referida licitação, poderia restar inviabilizada a persecução penal em face dos autores dos crimes de corrupção. 
Tal ocorrência poderia gerar a absolvição de Tício e Mévio por falta de provas, pois tudo o que resta é o conteú-
do das conversas onde aquele relata o crime de corrupção, o que não pode fundamentar sozinho uma condenação por 
não ser prova (elementos constantes dos autos, submetidos ao contraditório judicial e de que pode se utilizar o julgador 
para fundamentar sua decisão acerca de determinado fato criminoso e sua autoria). 
Porém, caso seja adotada a segunda corrente, capitaneada pelo Professor Oliveira (2014), a solução será diame-
tralmente oposta. Neste caso, o conteúdo das conversas telefônicas servirá como fonte de prova em relação a todos os 
crimes e contra todos os criminosos, já que houve um procedimento investigativo totalmente lídimo, sem qualquer ilici-
tude ou nulidade, uma vez que não houve desvio de finalidade. 
 
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Tal solução teria como resultado a utilização do conteúdo das conversas tanto para provar por si só a concorrên-
cia de Tício a uma associação para o tráfico (Art. 35 da Lei 11.343/06), quanto para provar a prática de tráfico de drogas 
de sua parte – que são infrações conexas - além de poder fundamentar uma condenação deste por corrupção ativa, bem 
como responsabilizar Mévio por corrupção passiva, além de outros possíveis delitos. 
 
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
Em conclusão ao presente estudo, parece assistir razão à segunda posição, defendida pelo professor Oliveira 
(2014), que considera como prova válida tanto a serendipidade de primeiro quanto a de segundo graus, sendo, portanto, 
dispensável a conexão entre a infração buscada e a encontrada casualmente. Considerando-se como fundamental para a 
atribuição de valor probatório ao elemento encontrado a existência ou de desvio de finalidade na execução da medida 
investigativa, e não a existência ou inexistência de conexão entre as infrações. 
Pensar de outa forma parece um contrassenso, eis que se não há ilicitude na execução do meio de investigação, 
tanto que considera o elemento casualmente encontrado como um elemento legítimo de informação para iniciar uma 
investigação paralela, por que não atribuir natureza de prova, concedendo força probante para embasar um decreto con-
denatório? 
Parece mais coerente e detentora de maior “simpatia” por parte dos Tribunais pátrios a posição do professor Oli-
veira, pois com ela não se furta à devida obediência à Lei ou à Constituição Federal no tocante à proteção aos direitos 
fundamentais da pessoa humana, sujeito de Direitos da persecução penal; mas também, por outro lado, não se priva a 
sociedade da devida proteção a cargo do Direito Penal. Desta forma, alcança-se maior equilíbrio entre as garantias do 
acusado e a não menos importante proteção da sociedade. De toda forma, o tema ainda é pouco tratado pela doutrina 
especializada, devendo ser, ainda, objeto de muitas discussões na doutrina e nos Tribunais Superiores, abrindo espaço 
para novas pesquisas. 
 
4 REFERÊNCIAS 
 
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